導(dǎo)語(yǔ)：如何才能寫好一篇法理學(xué)法律規(guī)范，這就需要搜集整理更多的資料和文獻(xiàn)，歡迎閱讀由公務(wù)員之家整理的十篇范文，供你借鑒。

篇1

「關(guān)鍵詞法律規(guī)范，法律規(guī)則，沖突規(guī)范

一、引言

沖突法的理論應(yīng)該是建立在法理學(xué)理論的基礎(chǔ)上的。對(duì)沖突法的界定離不開對(duì)其法理學(xué)基礎(chǔ)的探討。但是沖突法理論和傳統(tǒng)法理學(xué)理論卻互不相容。

沖突法理論認(rèn)為，沖突規(guī)范是一種特殊性的法律規(guī)范。它具有特殊的邏輯結(jié)構(gòu)，包括“范圍”和“系數(shù)”兩部分。同時(shí)，它既不是實(shí)體規(guī)范，也不是程序規(guī)范。它是一種間接的規(guī)范，因而缺乏一般法律規(guī)范所具有的明確性和預(yù)見性。

而傳統(tǒng)法理學(xué)理論卻認(rèn)為，法律規(guī)范的邏輯結(jié)構(gòu)應(yīng)該包括適用范圍、行為模式和法律后果三部分。法律規(guī)范可以劃分成實(shí)體規(guī)范和程序規(guī)范兩大類。法律規(guī)范的特點(diǎn)是具有明確性和預(yù)見性?？梢?，沖突法理論與傳統(tǒng)法理學(xué)理論處處相左。沖突法理論雖然把沖突法界定為一種法律規(guī)范，但是它的特征卻沒有一樣是符合一般的法律規(guī)范的特征的。

造成這種不相容現(xiàn)象的原因一方面是由于沖突法理論界對(duì)法理學(xué)挖掘不夠，另一方面也是由于傳統(tǒng)法理學(xué)相對(duì)于其他法學(xué)學(xué)科的相對(duì)滯后。沖突規(guī)范不符合一般法律規(guī)范的特征這個(gè)矛盾就是由于我國(guó)法理學(xué)界對(duì)法律規(guī)范和法律規(guī)則這兩個(gè)概念不加區(qū)分，認(rèn)為法律規(guī)范等同于法律規(guī)則而造成的。

因此，對(duì)法律規(guī)范和法律規(guī)則這兩個(gè)概念進(jìn)行區(qū)分對(duì)于認(rèn)識(shí)沖突法，乃至認(rèn)識(shí)整個(gè)法學(xué)體系都是具有重要意義的

二、法律規(guī)范

探討法律規(guī)范的本質(zhì)含義及包含的要素，必須先從社會(huì)與社會(huì)規(guī)范的關(guān)系談起。

人類社會(huì)的產(chǎn)生和發(fā)展客觀上要求有一定社會(huì)規(guī)范的存在。人們總是希望相互之間存在一種互惠關(guān)系：每個(gè)人作出根據(jù)某種理由被認(rèn)為有害于社會(huì)的行為，并且作出根據(jù)某種理由被認(rèn)為有利于社會(huì)的行為。因此，客觀上需要人們依照一定的行為模式行事。

可是，如果只提出某種行為模式而不提供動(dòng)因，可能不會(huì)有人遵守。動(dòng)因就是指在遵守時(shí)賦予某種利益，在違反時(shí)施以某種懲罰。深信某種動(dòng)因的存在是人們遵從某種行為模式的必要條件。信仰宗教的人認(rèn)為他的行為會(huì)導(dǎo)致來(lái)世的賞罰；遵守道德的人認(rèn)為他的行為會(huì)引起社會(huì)上的正面與負(fù)面的評(píng)價(jià)。正是因?yàn)樽诮毯偷赖虏粌H為人們提供了行為模式，而且還提供了遵守的動(dòng)因，所以它們才成為約束人們行為的社會(huì)規(guī)范?？梢?，人類社會(huì)之依賴于社會(huì)規(guī)范，不單單在于它提供了行為模式，還在于它提供了遵守行為模式的某種動(dòng)因。

行為模式和動(dòng)因構(gòu)成社會(huì)規(guī)范的有機(jī)組成部分，兩者缺一不可。行為模式為人的行為提供范本，使人的行為有章可循。動(dòng)因是這一規(guī)范效力的源泉，為人們遵守行為模式提供動(dòng)力。只有在這一動(dòng)力的驅(qū)使下，人們才會(huì)遵照規(guī)定的行為模式去行為。

但是也有觀點(diǎn)認(rèn)為，社會(huì)規(guī)范僅僅是指某種行為模式；社會(huì)規(guī)范是調(diào)整人與人之間相互關(guān)系的行為規(guī)則，即規(guī)定應(yīng)該做什么和不應(yīng)該做什么的規(guī)則①；動(dòng)因可以放在規(guī)范以外的范疇去討論。然而，我們看到，人們對(duì)于生活中的各種社會(huì)規(guī)范，都是作為行為模式及其動(dòng)因的統(tǒng)一體來(lái)看待的。在人們看來(lái)，從事某種行為必然伴隨著從事這種行為的理由；一種行為模式能夠取得人們的服從，必然伴隨著它的動(dòng)因。而且，如果僅僅從行為模式的角度去理解社會(huì)規(guī)范，忽略動(dòng)因的因素，就根本無(wú)法認(rèn)識(shí)法律規(guī)范與宗教規(guī)范、道德規(guī)范的區(qū)別。法律規(guī)范與其他社會(huì)規(guī)范的區(qū)別在于：首先，法律規(guī)范明確地規(guī)定了行為的后果。而道德對(duì)行為后果的規(guī)定卻是模糊的。法律上規(guī)定殺人者抵命。而在道德上殺人的后果又是什么呢？沒有人能肯定；其次，法律還為這種后果的發(fā)生提供了一定的社會(huì)基礎(chǔ)。宗教雖然明確地規(guī)定了行為的后果，但是卻沒有為這種后果的發(fā)生提供社會(huì)基礎(chǔ)。雖然《圣經(jīng)》里規(guī)定犯下某種罪行的人要下地獄，但是人間卻只有監(jiān)獄，沒有地獄?？梢姡挥袕膭?dòng)因的角度，才能正確地認(rèn)識(shí)法律規(guī)范與其他社會(huì)規(guī)范的分別。如果社會(huì)規(guī)范僅僅是指行為模式，那么就不會(huì)有法律、道德、宗教規(guī)范的分別了。

法律規(guī)范的動(dòng)因由法律后果和社會(huì)基礎(chǔ)兩部分構(gòu)成。這里的社會(huì)基礎(chǔ)也可以理解為法律的效力范圍。法律后果產(chǎn)生的社會(huì)基礎(chǔ)是指法律規(guī)范在多大范圍內(nèi)能夠得到人們的遵從。這其實(shí)是指法律在多大范圍的時(shí)間，空間，和人群中是具有效力的，即法律規(guī)范的效力范圍。

法律規(guī)范的效力范圍往往容易和法律規(guī)則所描述的“適用范圍”混同。 “適用范圍” 是法律規(guī)則對(duì)法律規(guī)范效力范圍的描述。它有時(shí)候并不能反映真正的效力范圍。例如已經(jīng)被廢止的法律雖然也規(guī)定有“適用范圍”，但是它實(shí)際上已經(jīng)不發(fā)生效力了?？傊?，“適用范圍”是一種主觀規(guī)定，而效力范圍是一種客觀存在。兩者不可混同。效力范圍是法律規(guī)范的必備要素。正如凱爾森所說(shuō)：“與法律的約束力或效力內(nèi)在地聯(lián)系著的，……是法律作為規(guī)范的性質(zhì)?！雹倏梢姡哂幸欢ǖ男ЯΨ秶欠梢?guī)范作為一種社會(huì)規(guī)范的屬性，是它與法律規(guī)則的本質(zhì)區(qū)別。

因此，法律規(guī)范是指在一定范圍內(nèi)有效力的將某種后果賦予某種行為的社會(huì)規(guī)范。法律規(guī)范包括行為模式、法律后果、效力范圍。三部分缺一不可。沖突法顯然不具有行為模式和法律后果這兩個(gè)部分，所以，它不是法律規(guī)范。

三、規(guī)則

既然沖突法不屬于法律規(guī)范的范疇，那么它就僅僅是法律條文中對(duì)法律規(guī)范“支離破碎”的描述。沖突法與規(guī)定在法規(guī)、法典中的其他法律規(guī)則一樣，是對(duì)法律規(guī)范某一要素的描述。這些描述法律規(guī)范的法律條文或者習(xí)慣法規(guī)則被統(tǒng)稱為法律規(guī)則。

法律規(guī)則的概念在我國(guó)法界鮮有討論，多數(shù)學(xué)者認(rèn)為法律規(guī)則和法律規(guī)范是一個(gè)概念。造成這種混淆的一個(gè)主要原因是：人們習(xí)慣用靜態(tài)的描述法律規(guī)范。而描述的方法往往被誤解為是與法律規(guī)范等同的東西。對(duì)于一個(gè)法律規(guī)范，立法者在法典中一般先是描述人的行為模式，然后表明遵守或違背這些行為模式的后果，通常還在法典的開始處規(guī)定法典里所有條款的適用范圍。除了法典之外，法官對(duì)習(xí)慣法規(guī)范的發(fā)現(xiàn)和認(rèn)可也是通過(guò)這樣的靜態(tài)的描述。這種對(duì)法律規(guī)范的靜態(tài)描述就是法律規(guī)則。

法律規(guī)則同法律規(guī)范是完全不同的兩個(gè)概念。法律規(guī)則只是對(duì)行為模式、法律后果以及效力范圍的描述。立法者的職能是制定法律規(guī)范并通過(guò)頒布法典即制定法律規(guī)則讓人民知曉。法律適用者的宗旨是通過(guò)這些法律規(guī)則的描述來(lái)適用法律規(guī)范解決爭(zhēng)議。法院適用的也是法律規(guī)范。法律規(guī)則僅僅由于具有描述意義而被法院用來(lái)做“”（Reference），讀者在英美法系的文章中會(huì)經(jīng)?？吹椒ㄔ骸皡⒖肌蹦骋环梢?guī)則來(lái)作出判決，用“參考”而不用“適用”一詞這一現(xiàn)象也說(shuō)明了法律規(guī)則的描述意義。法律規(guī)范如果被廢止，法院便不會(huì)再去適用，人們也不會(huì)再去遵守，盡管描述它的法律規(guī)則在形式上并沒有發(fā)生變化。例如改朝換代之后，前朝的法律已經(jīng)全部失去效力了，只留下幾部法典供后人在博物館里瞻仰。因此，法律規(guī)范和法律規(guī)則這兩個(gè)概念是能夠嚴(yán)格區(qū)分的。正如凱爾森所說(shuō)： “法律創(chuàng)制權(quán)威所制定的法律規(guī)范是規(guī)定性的（prescriptive），法律所陳述的法律規(guī)則卻是敘述性的（descriptive）?！雹賰烧卟豢苫焱?。

四、沖突法是描述法律規(guī)范效力范圍的法律規(guī)則

沖突法其實(shí)就是關(guān)于“適用范圍”的法律規(guī)則。與小說(shuō)對(duì)事件的描寫相似，“適用范圍”包括時(shí)間，地點(diǎn)，人物，行為四個(gè)要素。所不同的是，小說(shuō)里所描寫的人的行為是特定的。故事是發(fā)生在特定的時(shí)間，特定的地點(diǎn)，特定的人物，和特定的行為。而“適用范圍”是抽象的，它所規(guī)定的是一定范圍的時(shí)間，一定范圍的地點(diǎn)，一定范圍的人物，一定范圍的行為。人的行為如果同時(shí)在這四個(gè)范圍內(nèi)發(fā)生便要受到法律規(guī)范的約束。例如某人的行為如果是在領(lǐng)土上施行的、具有刑事責(zé)任能力的人做出的、其行為構(gòu)成刑事犯罪，并且是在刑法生效之后發(fā)生的，那么，刑法就對(duì)這一行為發(fā)生效力，并將一定的法律后果賦予行為人。那么前述刑法的屬地、屬人、屬事、屬時(shí)范圍就是法律規(guī)范的效力范圍。法律規(guī)則對(duì)其的描述就是“適用范圍”。

沖突規(guī)則里的“范圍”和“系屬”其實(shí)就是對(duì)“適用范圍”的規(guī)定。沖突規(guī)則的“范圍”是指所要調(diào)整得民商事關(guān)系或所要解決的法律。這其實(shí)是規(guī)定了所要適用的法律規(guī)范的屬事范圍和屬人范圍等。例如有沖突法規(guī)定“中國(guó)人和外國(guó)人的婚姻效力適用婚姻締結(jié)地法?！逼渲小爸袊?guó)人和外國(guó)人的婚姻效力問題” 就屬于“范圍”的部分，中國(guó)人和外國(guó)人是屬人范圍，婚姻效力問題是屬事范圍。而“系屬”是規(guī)定沖突規(guī)范所應(yīng)適用的法律規(guī)則。沖突法就是指明某一涉外民商事法律關(guān)系應(yīng)適用何種法律的規(guī)范。①這其實(shí)就是對(duì)某一法律規(guī)范的效力范圍的描述。例如上面那條沖突法就規(guī)定了“婚姻締結(jié)地法”的屬人范圍和屬事范圍。它其實(shí)與“中華人民共和國(guó)民法調(diào)整平等主體的公民之間、法人之間、公民和法人之間的財(cái)產(chǎn)關(guān)系和人身關(guān)系。”②這條法律規(guī)則沒有任何本質(zhì)的不同。兩者都是為某一法律規(guī)范設(shè)定一定的適用范圍。因此，沖突法是描述法律規(guī)范效力范圍的法律規(guī)則，也就是關(guān)于“適用范圍”的規(guī)則。 “范圍”和“系屬”這兩個(gè)概念是沒有必要采用的。它們非但沒有使沖突法的本質(zhì)明晰化，反而造成了不必要的混淆。

在法理學(xué)界未對(duì)法律規(guī)范和法律規(guī)則作出區(qū)分之前，沖突法一直被誤解為一類法律規(guī)范。學(xué)界還因此發(fā)明了許多“特殊”的概念來(lái)解釋它的“特殊結(jié)構(gòu)”，但是始終不能使之與法理學(xué)關(guān)于法律規(guī)范的真正的融為一體。其癥結(jié)也就在于它根本不具有法律規(guī)范的屬性。本文就通過(guò)對(duì)法理學(xué)理論的重新發(fā)掘，試圖區(qū)分法律規(guī)范與法律規(guī)則這兩個(gè)概念，以便使沖突法理論與法理學(xué)理論相吻合。

參考書目

1. [奧] 漢斯·凱爾森著：《法與國(guó)家的一般理論》，中國(guó)大百科全書出版社1996年版。

2. [德] 迪特爾·梅迪庫(kù)斯著：《德國(guó)民法總論》，法律出版社2001年版。

3. 史尚寬：《民法總論》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2000年。

4. [德] 弗里德里?！た枴ゑT·薩維尼著：《法律沖突與法律規(guī)則的地域和時(shí)間范圍》，法律出版社1999年版。

5. CMV. Clarkson，Jonathan Hill， Jaffey on the Conflict of Laws ， Butterworths， 2002.

6. R.H. Graveson， Conflict of Laws Private International Law， Sweet 1974.

篇2

法理學(xué)總體特點(diǎn)：

 

一、面面俱到，非常細(xì)化，幾乎考到了每個(gè)角落。

二、在2006年6月4日的考試中，有些章節(jié)是鐵定不考的，了解這些不考的章節(jié)對(duì)于我們復(fù)習(xí)考試有事半功倍的作用！他們是法的價(jià)值、法與社會(huì)、法律程序、法律職業(yè)與法學(xué)教育、法制監(jiān)督。除非有明確的考試大綱要求以上章要考查，否則不用復(fù)習(xí)，但作為法科學(xué)生應(yīng)當(dāng)了解上述知識(shí)。

下面我們看一下真題在各知識(shí)體系中的比重及還未考查過(guò)的重點(diǎn)：

緒論:

歷年真題:法理學(xué)的歷史發(fā)展是一般不講的內(nèi)容，卻考了，應(yīng)當(dāng)重視。法學(xué)體系的概念還未做考查，應(yīng)當(dāng)注意，其分類應(yīng)當(dāng)會(huì)做選擇題。05年5月與06年1月填空題中考查了關(guān)于法學(xué)的概念是兩個(gè)不同版本的兩個(gè)概念，建議都應(yīng)當(dāng)記住。

1．05年5月校內(nèi)填空法學(xué)，或稱法律學(xué)，是研究法這一特殊社會(huì)事物的科學(xué),即研究法這一事物的__________________及其__________________的總稱。[1]

2．06年1月校內(nèi)填空法學(xué)是研究_________________的學(xué)問或理論知識(shí)體系，是一門關(guān)于社會(huì)共同生活的規(guī)范科學(xué)。

3．06年6月校內(nèi)填空19世紀(jì)法理學(xué)的三大法學(xué)派是德國(guó)哲理法學(xué)派、                    、                     。

4． 06年6月校內(nèi)填空 1832年英國(guó)法學(xué)家_________所著___________________，是法理學(xué)開始的標(biāo)志。

5．06年1月校內(nèi)判斷法理學(xué)是法學(xué)的一門分支學(xué)科，屬于理論法學(xué)。（   ）

6．05年5月校內(nèi)選擇依內(nèi)部指導(dǎo)關(guān)系為劃分標(biāo)準(zhǔn)，可將法學(xué)劃分為（   ）。[2]

A．基礎(chǔ)法學(xué)     B．理論法學(xué)      C．部門法學(xué)       D．應(yīng)用法學(xué)

7．05年5月校內(nèi)選擇法理學(xué)開始的標(biāo)志是（   ）。

A．1832年英國(guó)法學(xué)家約翰奧斯丁所著《法理學(xué)范圍之界定》

B．早期基督教哲學(xué)家奧古斯丁的神學(xué)法學(xué)理論

C．美國(guó)羅爾斯的“正義論”                          

D．康德的法理學(xué)理論

8．05年5月校內(nèi)選擇功利主義法學(xué)派的代表人物是（   ）。

A．薩維尼  B．黑格爾  C．邊沁  D．洛克

歷年真題參考答案:1．內(nèi)在規(guī)律  外在表現(xiàn)  2．法律現(xiàn)象  3． 德國(guó)的歷史法學(xué)派 分析實(shí)證主義法學(xué)派

4． 約翰 奧斯丁   《法理學(xué)范圍之界定》   5．正確   6．AC．  7．A．  8．C．

預(yù)測(cè)試題:

1．研究法的基本原理、概念、思想和規(guī)律的學(xué)科類別，法學(xué)上稱之為                。

2．進(jìn)入中世紀(jì)后，法學(xué)理論和其他學(xué)問一樣都成了神學(xué)的附庸，都是“             世界觀”的體現(xiàn)。

3．           是古羅馬第一部以原習(xí)慣法為基礎(chǔ)形成的成文法，是由秘密法向公開法過(guò)渡的重要標(biāo)志。

4．《立法學(xué)》在法學(xué)體系中屬于（   ）。

A．理論法學(xué)  B．法律史學(xué)  C．國(guó)內(nèi)應(yīng)用法學(xué)  D．法學(xué)的交叉學(xué)科

5．下列屬于自然法學(xué)派代表的是：（   ）。

A．格勞秀斯  B．霍布斯   C．洛克   D．孟德斯鳩

6．十九世紀(jì)德國(guó)哲理法學(xué)派的代表人物是：（   ）。

A．康德 B．黑格爾 C．薩維尼 D．凱爾森

7． 法學(xué)是在法發(fā)展到一定歷史階段上才產(chǎn)生的，法學(xué)產(chǎn)生的條件是：（   ）。

A．立法已發(fā)展到相當(dāng)廣泛和復(fù)雜的程度    B．出現(xiàn)習(xí)慣法  

C．出現(xiàn)剝削階級(jí)                        D．出現(xiàn)職業(yè)法學(xué)家集團(tuán)

8．05級(jí)法律專業(yè)期末試題名詞解釋 法學(xué)

篇3

 關(guān)鍵詞：分析實(shí)證主義 純粹法學(xué) 新分析法學(xué)

實(shí)證主義的思想方法和認(rèn)識(shí)方法的一般特點(diǎn)是：研究“確實(shí)存在的”東西，在價(jià)值問題上實(shí)證主義或者認(rèn)為價(jià)值不可知，或者堅(jiān)持價(jià)值中立或價(jià)值多元主義。

一、分析實(shí)證主義法學(xué)傳統(tǒng)

分析實(shí)證主義形成于19世紀(jì)上半葉，邊沁和奧斯汀是分析實(shí)證主義法學(xué)的鼻祖。邊沁的最大影響在于奠定了分析實(shí)證主義法學(xué)的理論和方法論的基礎(chǔ)。這一理論和方法論基礎(chǔ)是由功利主義哲學(xué)、法學(xué)方法二元論和法的命令概念三部分構(gòu)成的。

邊沁是現(xiàn)代功利主義的創(chuàng)始人。他的兩句名言代表了現(xiàn)代功利主義的基本思想：“自然將人類置于快樂和痛苦這兩個(gè)至尊主人的支配之下，只有這兩個(gè)主人會(huì)指示我們應(yīng)當(dāng)做什么，并決定我們將要做什么?！薄霸u(píng)判正確與錯(cuò)誤的，正是最大多數(shù)人的最大快樂?！?/p>

邊沁還發(fā)揮了霍布斯的法的概念，把法視為“一國(guó)之中權(quán)威者的意志表達(dá)”，并明確提出了法的命令概念——法是國(guó)家權(quán)力處罰犯罪的威嚇性命令。邊沁的思想對(duì)英美法理學(xué)和整個(gè)西方法學(xué)有重要的影響。其中實(shí)際的法和應(yīng)當(dāng)?shù)姆ǖ姆蛛x以及注釋法學(xué)和評(píng)論法學(xué)的劃分具有最重要的意義。

首創(chuàng)分析實(shí)證主義法理學(xué)體系的，是他的信徒奧斯汀。關(guān)于法理學(xué)的范圍，奧斯汀主張：“法理學(xué)研究實(shí)在法或嚴(yán)格稱謂的法，而不考慮其好壞?！睉?yīng)當(dāng)?shù)姆ㄖ皇橇⒎▽W(xué)——倫理學(xué)之分支的研究對(duì)象。他還指出，法理學(xué)的主要方法是分析，而不是評(píng)論或批判。

關(guān)于法與道德的關(guān)系，雖然奧斯汀承認(rèn)許多法律規(guī)范源自道德，但他堅(jiān)持認(rèn)為法與道德不存在必然聯(lián)系，在確定法的性質(zhì)時(shí)，決不能引入道德因素。關(guān)于法的定義，奧斯汀接受并發(fā)揮了霍布斯和邊沁的命令概念，斷言“法是無(wú)限主權(quán)者的命令?！?/p>

二、純粹法學(xué)

凱爾森作為純粹法學(xué)的代表人物，他要把一切“非法律的因素”從法學(xué)理論中排除出去，建立一個(gè)真正純粹的法學(xué)理論。

1.純粹法學(xué)的方法論

凱爾森解釋純粹法學(xué)是關(guān)于實(shí)在法的理論。它是一般實(shí)在法的理論，而不是某一特定的法律秩序的理論。它是關(guān)于法的一般理論，而不是去解釋特定國(guó)家的或國(guó)際的法律規(guī)范。作為一種理論，它的絕對(duì)目的是認(rèn)識(shí)和描述對(duì)象。純粹法理論試圖回答法是什么和怎樣的，而不是去回答法應(yīng)當(dāng)如何。

2.純粹法學(xué)的規(guī)范論

凱爾森強(qiáng)調(diào)指出，法學(xué)是關(guān)于規(guī)范的科學(xué)，即以“具有法律規(guī)范的特征，使某種行為合法或非法的規(guī)范”為對(duì)象的科學(xué)。作為規(guī)范，法屬于“應(yīng)當(dāng)”的范疇。自然科學(xué)關(guān)注實(shí)然的問題，規(guī)范科學(xué)關(guān)注的是應(yīng)然的問題。

法律的應(yīng)當(dāng)是實(shí)在的應(yīng)當(dāng)，它是由國(guó)家主權(quán)者實(shí)際制定和事實(shí)上存在的。而道德應(yīng)當(dāng)則是道德家向人們提出來(lái)的，不具有那樣的客觀性。

三、新分析法學(xué)

新分析法學(xué)不同于舊分析法學(xué)的三個(gè)特征：

第一，新分析法學(xué)放棄了舊分析法學(xué)試圖把法理學(xué)的研究范圍嚴(yán)格限于注解法律觀念和法律概念的做法以及與此相應(yīng)的方法論上的排他性，承認(rèn)社會(huì)學(xué)和自然科學(xué)的方法的某些合理性，并把這些方法或多或少的運(yùn)用于法律制度和法律思想研究?！〉诙\(yùn)用了新實(shí)證主義哲學(xué)方法，其中最突出的是語(yǔ)義分析哲學(xué)的方法。

第三，新分析法學(xué)對(duì)司法程序進(jìn)行了比舊分析法學(xué)更多更精致的研究。

哈特的法哲學(xué)中最引人注目的是法學(xué)方法論，“最低限度內(nèi)容的自然法”命題，法的概念或法的規(guī)則模式、責(zé)任與懲罰理論。

語(yǔ)義分析，亦稱語(yǔ)言分析，是通過(guò)分析語(yǔ)言的要素、結(jié)構(gòu)、語(yǔ)源、語(yǔ)境，而澄清語(yǔ)義混亂，求得真知的一種實(shí)證研究方法，這種方法來(lái)源于語(yǔ)義分析哲學(xué)。

除了語(yǔ)義分析方法，哈特針對(duì)純粹法學(xué)拒絕考慮包括社會(huì)事實(shí)在內(nèi)的“超法律的因素”的極端主張，強(qiáng)調(diào)運(yùn)用社會(huì)學(xué)的方法。

哈特所代表的新分析法學(xué)的一個(gè)重要特征，是在堅(jiān)持法律實(shí)證主義基本立場(chǎng)的同時(shí)，向自然法學(xué)說(shuō)靠攏。這一特征集中體現(xiàn)在哈特“最低限度內(nèi)容的自然法”中。哈特指出，人類社會(huì)有一個(gè)自然目的和五個(gè)自然事實(shí)。與這些自然目的和自然事實(shí)相適應(yīng)，人類社會(huì)必須有禁止使用暴力殺人或施加肉體傷害的規(guī)則，要求相互克制和妥協(xié)的規(guī)則，保護(hù)財(cái)產(chǎn)權(quán)利的規(guī)則等等，這些規(guī)則就是“最低限度內(nèi)容的自然法?！币彩恰昂推胶驼x的法則?！?/p>

在法學(xué)研究中，語(yǔ)義分析法有其獨(dú)特的作用和特點(diǎn)：

第一，語(yǔ)義分析法是以分析語(yǔ)言的要素、結(jié)構(gòu)，考察詞語(yǔ)、概念的語(yǔ)源和語(yǔ)境，來(lái)確認(rèn)、選擇或者給定語(yǔ)義和意義，而不是直接采用定義的方法或從定義出發(fā)。這有助于克服法學(xué)研究中的“定義偏好”現(xiàn)象。

第二，在法學(xué)概念、范疇研究以至重大的法學(xué)爭(zhēng)論中，在很多意見對(duì)立的場(chǎng)合，爭(zhēng)論的原因和焦點(diǎn)往往是由概念、范疇的歧義引起的。所以澄清這些概念的含義和用法，能夠更好地解決爭(zhēng)論。

語(yǔ)義分析方法也存在很多局限：

第一，純粹的語(yǔ)義分析方法只是一種純形式、純語(yǔ)言的分析技術(shù)，而實(shí)際上語(yǔ)言也是思想和文化傳統(tǒng)，是文化的組成部分、標(biāo)志和象征。只有將其置于思想和文化傳統(tǒng)中，進(jìn)行多方面全方位的分析，才能精準(zhǔn)把握其含義。

第二，語(yǔ)義分析一般說(shuō)來(lái)只能發(fā)現(xiàn)問題，找出這些問題之所在，只能使問題的某一方面消失，而不能解決全部問題。何況在法學(xué)中，并非所有的問題都因誤解語(yǔ)言而產(chǎn)生。

所以在肯定語(yǔ)義分析方法的同時(shí)，也要注意語(yǔ)義分析方法的一些不足之處。

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篇4

現(xiàn)在，法學(xué)和法理學(xué)作為一門科學(xué)似乎已經(jīng)是不言而喻的了。幾乎所有的法理學(xué)教科書的開篇之頁(yè)都提出“法學(xué)是一門以法或法律及其發(fā)展規(guī)律為研究對(duì)象的社會(huì)科學(xué)”（或類似表述），因此，被界定為“法學(xué)中的主要理論學(xué)科”（注：參見沈宗靈主編：《法理學(xué)》高等教育出版社1994年版。）的法理學(xué)似乎當(dāng)然應(yīng)該屬于科學(xué)之列。但是，法學(xué)和法理學(xué)為什么是“科學(xué)”？它究竟在何種意義上才是“科學(xué)”和“社會(huì)科學(xué)”呢？對(duì)這個(gè)問題的回答，不僅有助于法學(xué)和法理學(xué)自身的發(fā)展，而且也有助于我們認(rèn)真把握法學(xué)和法理學(xué)的社會(huì)功能。本文的目的就在于：通過(guò)法律的理論和方法兩個(gè)面向，考察、論述法理學(xué)作為“科學(xué)”的條件和界限。前一個(gè)面向強(qiáng)調(diào)法理學(xué)作為科學(xué)應(yīng)該具有的社會(huì)理論內(nèi)涵；后一個(gè)面向確定法理學(xué)作為科學(xué)的方法論基礎(chǔ)。沒有一門科學(xué)是漫無(wú)邊際的，法理學(xué)作為一門科學(xué)自然應(yīng)該具有自己確定或相對(duì)確定的范圍。對(duì)作為科學(xué)的法理學(xué)的條件和界限進(jìn)行審視，就是試圖進(jìn)一步明確法理學(xué)作為一個(gè)法學(xué)學(xué)科的范圍。

引起筆者注意這個(gè)問題的原因是：多年以來(lái)，法理學(xué)的更新與改革都是我國(guó)法理學(xué)界、乃至整個(gè)法學(xué)界關(guān)注的中心問題之一。（注：如張友漁、張宗厚的“法學(xué)理論要有新發(fā)展”，《文匯報(bào)》，1988年5月5日；喬偉的“關(guān)于法學(xué)理論研究的反思：論更新與改造法學(xué)的若干問題”，《文史哲》，1988年第6期；張志銘的“價(jià)值追求與經(jīng)驗(yàn)實(shí)證：中國(guó)法學(xué)理論發(fā)展的取向”，《法學(xué)》，1988年第12期；甘重斗的“在改革開放中創(chuàng)新法學(xué)理論”、張文顯的“改革和發(fā)展呼喚著法學(xué)更新”、張傳幀的“試論商品經(jīng)濟(jì)與法學(xué)基本理論”，《現(xiàn)代法學(xué)》，1988年第5期；徐顯明、齊延平的“走出幼稚-以來(lái)法理學(xué)的新進(jìn)展”，《山東大學(xué)學(xué)報(bào)-哲社版》，1998年第4期；童之偉的“論法理學(xué)的更新”，《法學(xué)研究》，1998年第6期。1995年和1999年分別在昆明和上海召開的法理學(xué)年會(huì)均以“法理學(xué)的回顧、創(chuàng)新、展望”為主題。）其中，法理學(xué)界對(duì)法理學(xué)的理論性與現(xiàn)實(shí)性的關(guān)系和法學(xué)家的文化品位與職業(yè)技能的關(guān)系兩個(gè)相互聯(lián)系的問題分歧較大。（注：參見黎國(guó)智：“變革和創(chuàng)新我國(guó)法理學(xué)”；沈國(guó)明：“法學(xué)研究要關(guān)注向市場(chǎng)化過(guò)渡的過(guò)程”；孫國(guó)華、光：“中國(guó)法理學(xué)發(fā)展的宏觀思考”等文，載劉升平、馮治良主編：《走向二十一世紀(jì)的法理學(xué)》，云南大學(xué)出版社1996年版；1992以來(lái)，葛洪義、尹伊軍、謝暉、邱本等關(guān)于“法學(xué)家文化品位”的爭(zhēng)論，參見《法學(xué)》1992年第1期、1993年第11期、1994年第1、4、5、7期、1995年第1期等。）這種分歧表面上看是法理學(xué)界對(duì)理論與實(shí)際的關(guān)系以及理論界參與現(xiàn)實(shí)的方式存在不同的看法，實(shí)際上，有些學(xué)者、特別是法律實(shí)務(wù)部門和部門法學(xué)的學(xué)者，還多多少少地存在對(duì)理論形式的抽象性的懷疑。人們期待我國(guó)法理學(xué)能夠?qū)Σ块T法學(xué)、法制實(shí)踐發(fā)揮積極的促進(jìn)作用，因而，比較集中的批評(píng)意見也就是指責(zé)法理學(xué)已經(jīng)嚴(yán)重脫離實(shí)際。在許多人看來(lái)，法理學(xué)的進(jìn)步應(yīng)該體現(xiàn)在理論對(duì)現(xiàn)實(shí)的指導(dǎo)性上。由此，法學(xué)界有些人士，甚至不少是法理學(xué)學(xué)者都在呼吁法理學(xué)要“理論結(jié)合實(shí)際”，將法理學(xué)發(fā)展、進(jìn)步的希望寄托在研究具體問題、特別是與社會(huì)主義法制實(shí)踐緊密結(jié)合的具體的現(xiàn)實(shí)問題上。言內(nèi)之意，法理學(xué)的研究重心應(yīng)該由“抽象”轉(zhuǎn)為“具體”，不能再繼續(xù)這樣“抽象”下去。本文對(duì)法理學(xué)已經(jīng)脫離實(shí)際的結(jié)論并無(wú)異議，也反對(duì)理論上的嬌柔做作、無(wú)病、故弄玄虛，但是不贊成有些學(xué)者指出的解決這個(gè)問題的思路。我有一個(gè)粗淺的認(rèn)識(shí)：法理學(xué)所面臨的問題本質(zhì)上不是法理學(xué)所獨(dú)有的，而是我國(guó)所有法學(xué)學(xué)科的共同問題。這個(gè)問題的關(guān)節(jié)點(diǎn)，也不是法理學(xué)乃至法學(xué)的實(shí)踐性不強(qiáng)，而是這些學(xué)科的理論性不充分，以至于沒有能力應(yīng)對(duì)現(xiàn)實(shí)。理論不充分的極端的表現(xiàn)，在法學(xué)各應(yīng)用學(xué)科上就體現(xiàn)為有的人對(duì)基礎(chǔ)理論毫無(wú)來(lái)由的輕視、敵視、無(wú)知，缺乏自己解決本學(xué)科范圍內(nèi)法理學(xué)問題的自覺意識(shí)；在作為一個(gè)學(xué)科的法理學(xué)領(lǐng)域內(nèi)，則體現(xiàn)在不少法理學(xué)者對(duì)自身的理論結(jié)合實(shí)際的能力缺乏信心。而這兩種情況都源于缺乏對(duì)法理學(xué)學(xué)科范圍自覺的批判-知識(shí)范圍的確定。所以，法理學(xué)面臨的最嚴(yán)重的問題似乎還不完全是現(xiàn)實(shí)性不足（這當(dāng)然也是一個(gè)重要問題），而是由于理論的不充分所導(dǎo)致的法理學(xué)、甚至整個(gè)法學(xué)在中國(guó)都在向“對(duì)策學(xué)”方向的發(fā)展，以及對(duì)法學(xué)所抱的實(shí)用主義的非科學(xué)的態(tài)度。

鑒于此，筆者感到，如果能夠?qū)Ψ傻睦碚撆c方法進(jìn)行總體角度上的檢視，探討、說(shuō)明法理學(xué)（不是作為一個(gè)學(xué)科的法理學(xué)，而是作為全部法學(xué)的基礎(chǔ)內(nèi)容的法理學(xué)）的“科學(xué)性”之成立條件、內(nèi)容及其界限，或許能夠?yàn)榉ɡ韺W(xué)理論與法治建設(shè)實(shí)際的結(jié)合提供一些有益的探索。

二、法律理論的普遍性

法理學(xué)作為一門科學(xué)的第一個(gè)條件就是它的理論性，即法理學(xué)必須是說(shuō)理的，有理論根據(jù)的，符合理論思維的基本規(guī)范。所有的具有科學(xué)性質(zhì)的法學(xué)學(xué)科都是以理論為基礎(chǔ)的。法律理論的普遍性在此就是指所有的法學(xué)知識(shí)領(lǐng)域都離不開理論思維。同時(shí)，由于理論思維面對(duì)的問題也是普遍的，所以，理論本身具有歷史的普遍（連續(xù)）性。在這個(gè)意義上，對(duì)學(xué)術(shù)研究而言，只有理論思維能力的強(qiáng)弱之分，而沒有是否需要理論思維之別；而理論思維能力的強(qiáng)弱，則取決于它對(duì)理論的普遍性的洞察、自覺與把握，以及將一般的社會(huì)理論轉(zhuǎn)化為法律理論的能力。

法律理論的普遍性的第一層含義是指：理論是各個(gè)法學(xué)學(xué)科的精神基礎(chǔ)。法律理論不是神秘的東西，而是法律和法學(xué)工作者的日常精神活動(dòng)的結(jié)果，更是法理學(xué)的直接的研究成果。本來(lái)，作為一個(gè)法律和法學(xué)工作者，無(wú)論專業(yè)領(lǐng)域存在多大的區(qū)別，我們每個(gè)人每天（至少在正常的工作日）都需要思考各種各樣、或具體或抽象的法律問題。例如，律師會(huì)考慮如何根據(jù)法律規(guī)定，更有效地維護(hù)他的當(dāng)事人的利益；法官則會(huì)考慮律師所提出的訴訟請(qǐng)求和理由是否成立；法學(xué)教師要設(shè)法把有關(guān)法律的知識(shí)組織成為一套能夠讓學(xué)生掌握的符合邏輯的口語(yǔ)系統(tǒng)；法學(xué)研究者更需要思考法律的原理。思考一般是由具體問題開始，逐漸轉(zhuǎn)為抽象。當(dāng)這種思考達(dá)到了一定的規(guī)范標(biāo)準(zhǔn)，上升到一定的抽象層次和系統(tǒng)性，則成為理論。所以，我以為理論本來(lái)不應(yīng)該是神秘的，而是相當(dāng)日?；幕顒?dòng)的結(jié)果。作為一門科學(xué)的法理學(xué)，與其他法律法學(xué)領(lǐng)域相比，首要區(qū)別就在于思維形式上：法理學(xué)的思考形式主要是“關(guān)于法律的理論”；而其他法學(xué)學(xué)科和法律實(shí)踐者則主要是“根據(jù)法律的思考”，理性的思考者都需要把自己的思考轉(zhuǎn)化為理論自覺。更準(zhǔn)確地說(shuō)，法律理論是每一個(gè)成熟的法學(xué)學(xué)科必不可少的精神支撐。

那么，為什么法律理論后來(lái)被劃入一個(gè)單獨(dú)的知識(shí)領(lǐng)域并在我國(guó)法學(xué)界常常成為批評(píng)的對(duì)象？這可能是經(jīng)過(guò)理論的長(zhǎng)期積累引起的社會(huì)分工的結(jié)果。人文社會(huì)科學(xué)的主要工作就是對(duì)“本文的意義”進(jìn)行詮釋，法學(xué)作為社會(huì)科學(xué)之一，顯然也離不開對(duì)法律和法律思想的詮釋。在知識(shí)與思想的歷史演進(jìn)的過(guò)程中，人們對(duì)法律的思考最初肯定不是一個(gè)專業(yè)化的階層的特權(quán)，因?yàn)樵缙诘慕?jīng)典性的法律思想幾乎都是百科全書式的思想家的產(chǎn)品。后來(lái)，經(jīng)過(guò)不斷詮釋和思想積累，才發(fā)展出分門別類的自然科學(xué)和社會(huì)科學(xué)，發(fā)展出政治、經(jīng)濟(jì)、社會(huì)、法律理論體系，發(fā)展出法理學(xué)、刑法學(xué)、憲法學(xué)、民法學(xué)等法學(xué)各學(xué)科的分類。說(shuō)明這樣一個(gè)本是常識(shí)的東西，是想指出：學(xué)科劃分固然體現(xiàn)了人類思維能力的進(jìn)步，但是，強(qiáng)制性的社會(huì)分工又將本是同根生的東西轉(zhuǎn)化為看上去似乎不相干的東西。每個(gè)學(xué)科都在自己的領(lǐng)域內(nèi)獨(dú)立發(fā)展。這種情況下，過(guò)于強(qiáng)調(diào)分工的話，其結(jié)果必然是加劇了學(xué)科的分化和彼此之間的隔膜，進(jìn)而忽視了本學(xué)科賴以存在的思想理論基礎(chǔ)。本來(lái)，“關(guān)于法律的理論”與“根據(jù)法律的思考”之間是互補(bǔ)的關(guān)系，現(xiàn)在似乎“根據(jù)法律的思考”才有“合法性”，“關(guān)于法律的理論”則成為多余的、奢侈的、休閑性的。作為知識(shí)發(fā)展的結(jié)果的學(xué)科劃分，現(xiàn)在在一定意義上已經(jīng)成為制約學(xué)術(shù)進(jìn)步的障礙。所以，作為學(xué)術(shù)進(jìn)步標(biāo)志的學(xué)科劃分盡管不無(wú)其合理成分，但客觀上非常容易給人一種誤導(dǎo)：法理學(xué)或者其他理論法學(xué)是以理論研究為中心的，而其他法學(xué)學(xué)科、特別是部門法學(xué)，理論性至少不很重要，“應(yīng)用法學(xué)”的稱謂即是明證?，F(xiàn)在看來(lái)，這種觀點(diǎn)即使不是錯(cuò)誤的，也是似是而非的，因?yàn)槿狈碚搩?nèi)涵的東西，是不可能在“科學(xué)”層面上存在的。相信部門法學(xué)者也同意這個(gè)意見。然而，更普遍的情況是，有的學(xué)者往往認(rèn)為，部門法學(xué)的理論問題應(yīng)該由法理學(xué)來(lái)解決，而法理學(xué)如果缺乏解決這些問題的能力，就是不成熟或者不夠成熟，就是“幼稚”和“落后”。

把分工轉(zhuǎn)化為學(xué)科的片面性是我們這個(gè)時(shí)代一個(gè)重要的文化特征。比較而言，法學(xué)界中的前輩多注重知識(shí)的綜合性（我的一位同事曾告訴我，他在武漢大學(xué)讀博士時(shí)，他的導(dǎo)師、著名法學(xué)家韓德培先生就再三告戒他們注意研究法理學(xué)，提高自己的理論素養(yǎng)），而年輕學(xué)者則越來(lái)越受到學(xué)科界限的限制。具體一些地說(shuō)：法理學(xué)作為一門專門的研究理論的學(xué)科，自然應(yīng)該以思想的整理和探索為己任。這本來(lái)無(wú)可非議。但是，在這個(gè)被韋伯稱為“形式合理性”的社會(huì)，知識(shí)不再僅僅屬于、甚至主要不屬于精神進(jìn)步的范疇，思想與知識(shí)分離，知識(shí)日益成為追求物質(zhì)需要的現(xiàn)實(shí)的工具。法律思想與法律也在分離，法律更多地成為一種技能，法律思想則成為一種奢侈品。當(dāng)然，從理論研究者的角度，理論自身的矯情，也影響到法理學(xué)的現(xiàn)實(shí)性。1995年牛津大學(xué)出版社出版了一部名為《詮釋與過(guò)度詮釋》的書，本書的幾位作者，意大利的艾柯、美國(guó)的羅蒂、卡勒等人，圍繞“本文意義”的界限的轟動(dòng)性討論，也說(shuō)明了這個(gè)問題。但是，導(dǎo)致忽視理論的更致命的原因則是社會(huì)分工與學(xué)科分化：從法律實(shí)務(wù)者的角度看，法理學(xué)似乎沒有什么實(shí)際的功用。李達(dá)先生幾十年前就說(shuō)過(guò)：“法理學(xué)的研究，在中國(guó)這樣不發(fā)達(dá)，據(jù)我看來(lái)，主要是由于法學(xué)家們不予重視，好象認(rèn)為是一個(gè)冷門。教者不感興趣，學(xué)生也勉強(qiáng)聽講。因?yàn)閼?yīng)考試、做法官或律師，都不需要法理學(xué)?！保ㄗⅲ豪钸_(dá)：《法理學(xué)大綱》法律出版社1983年版，第12頁(yè)。）現(xiàn)在看來(lái)，這種忽視理論的現(xiàn)象是相當(dāng)短視和危險(xiǎn)的。其危險(xiǎn)性就在于：法律可能因此被主觀隨意地視為一種統(tǒng)治的（對(duì)有權(quán)力者而言）、謀生的（對(duì)法律工作者而言）工具：“關(guān)于法律的思考”被“根據(jù)法律的思考”所取代。這個(gè)時(shí)候，法學(xué)就已喪失了作為科學(xué)的基本特征和最低限度的思想性。

法律理論的普遍性的第二層含義則是它的歷史性，即理論具有普遍的歷史連續(xù)性?！瓣P(guān)于法律的思考”必然是從更為廣泛的社會(huì)歷史角度和更為整體性的思想理論層面把握法律現(xiàn)象。從社會(huì)歷史角度解釋法律現(xiàn)象不僅是歷史唯物主義法律觀的思想特征，而且也是大多數(shù)社會(huì)理論的特點(diǎn)。需要討論的一個(gè)前提性問題是：法學(xué)和法理學(xué)有沒有普遍性，即歷史上的、外國(guó)的法律理論與“我們的”法律理論是什么關(guān)系？我的粗淺認(rèn)識(shí)是：現(xiàn)實(shí)中的法律確實(shí)有國(guó)界之分，法學(xué)卻應(yīng)該是跨國(guó)的，超越歷史界限的。盡管實(shí)際上法學(xué)總要受到本國(guó)特定歷史文化法律條件的限制，但是，任何一個(gè)“真正的問題”都應(yīng)該是具有一般的普遍的真理性。舉一個(gè)人們?cè)谶壿嬎季S中經(jīng)常提到的、帶有些詭辯色彩的例子：“法學(xué)具有民族性，不同民族的法律思想只屬于該民族”。這句話的內(nèi)容即使是真理性的，作為一個(gè)真實(shí)（假定）的判斷，仍然是具有普遍性和現(xiàn)實(shí)意義的。因?yàn)樗梢猿蔀椴煌w色的法學(xué)家進(jìn)一步思考的基礎(chǔ)，其中不乏對(duì)各民族法學(xué)思維的現(xiàn)實(shí)的針對(duì)性。因此，也就不難理解，法學(xué)的理論性問題或法理學(xué)的問題，通常大多數(shù)情況下都是似曾相似的，也就是在我們之前，早已有人在思考。例如所謂罪刑法定、無(wú)罪推定、法律面前人人平等、產(chǎn)品責(zé)任、合同責(zé)任、法的本質(zhì)、法的作用、權(quán)利本位等等。只要我們是尊重人類法律文化遺產(chǎn)的，只要我們樂意遵循學(xué)術(shù)研究的基本規(guī)范，就始終需要借鑒他人和前人的研究成果。

現(xiàn)在，有的學(xué)者對(duì)法律學(xué)術(shù)出版界和法學(xué)期刊大量介紹其他國(guó)家法律思想、中國(guó)古代法律思想以及其他學(xué)科的思想理論是非常不滿意的，對(duì)學(xué)術(shù)著作中大量引用他人成果也不以為然。或者認(rèn)為這是“從書本到書本”的教條主義、拿來(lái)主義、“食洋、食古不化”的表現(xiàn)，或者認(rèn)為，他山之玉，最多具有借鑒意義。這種觀點(diǎn)，我以為似乎也可以商榷。作為學(xué)術(shù)研究，法理學(xué)的特點(diǎn)之一就在于吸收他人理論成果，接過(guò)前人的接力棒，向前面的目標(biāo)繼續(xù)奔跑。即使是面對(duì)新的法律制度，也非常需要借鑒他人的思想成果加以梳理。而如果不論前人有無(wú)相關(guān)研究成果，或者只相信自己的直接經(jīng)驗(yàn)，或者海闊天空地杜撰一番，在學(xué)術(shù)角度上，似完全不可取。

法理學(xué)成果是具有歷史連續(xù)性的。他們不是一個(gè)個(gè)彼此分離的、需要時(shí)可以相互轉(zhuǎn)借的東西。每一種思想領(lǐng)域的重大成果，都有它的歷史淵源，都是以往思想成果的發(fā)展，并且仍然可能繼續(xù)開創(chuàng)新的歷史。所以，思想是成體系的、淵遠(yuǎn)流長(zhǎng)的。這種思想的整體性是不容忽視的。也就是說(shuō)，任何一個(gè)真正的法理學(xué)的問題，作為一個(gè)問題，并不總是直接來(lái)源于實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)，來(lái)源于法律實(shí)踐中的具體現(xiàn)象問題。經(jīng)典的問題或更經(jīng)常出現(xiàn)的問題，往往是思想家憑借他敏銳的洞察力揭示出來(lái)的。例如著名的韋伯問題（注：韋伯認(rèn)為形式合理性（包括形式合理性的法律）是西方特有的文化特征，是資本主義產(chǎn)生于歐洲的深層原因。但是，形式合理性的發(fā)展帶來(lái)的卻是嚴(yán)重的實(shí)質(zhì)的不合理。）、斯密問題。（注：亞當(dāng)。斯密的經(jīng)濟(jì)學(xué)理論中的人是具有嚴(yán)重利己主義傾向的，而倫理學(xué)中的人又是具有利他精神的。從而提出了一個(gè)資本主義社會(huì)中的人的雙重人格問題。）后來(lái)者不過(guò)是借助前人的概念工具和問題意識(shí)把自己時(shí)代的問題再現(xiàn)出來(lái)。這個(gè)時(shí)候，理論研究必然從抽象問題開始。所以，法理學(xué)研究需要立足于每一個(gè)思想體系的整體性及其研究問題的思路，需要服從整個(gè)理論體系的整體思路，或者是對(duì)這個(gè)整體思路的有根據(jù)的改進(jìn)。因此，法律思想的多元性雖然是不可避免的，但是這種多元性必須是有根據(jù)的。而且，“關(guān)于法律的理論”中，“根據(jù)”往往是在法律之外。那種或者認(rèn)為能夠撇開理論的歷史源流，或者認(rèn)為僅僅根據(jù)現(xiàn)實(shí)法律規(guī)則，就可以隨便提出一些觀點(diǎn)，甚至可以給整個(gè)法學(xué)建立起一種具有統(tǒng)一的理論指導(dǎo)功能的法理學(xué)理論的樂觀傾向，根本上是沒根據(jù)的。

三、法律方法的“科學(xué)”性

這里所說(shuō)的法律方法，是指對(duì)法律進(jìn)行系統(tǒng)的理論思考的方法。（注：德國(guó)、日本等國(guó)家和我國(guó)香港、臺(tái)灣地區(qū)法學(xué)界一般所說(shuō)的“法學(xué)方法”，通常是指法律職業(yè)者在職業(yè)行為中思考、處理案件的方法。本文所說(shuō)的法律方法與其略有區(qū)別。）法律方法的科學(xué)性是法理學(xué)作為一門科學(xué)存在和發(fā)展的第二個(gè)條件。它著重在三個(gè)層面上解決兩個(gè)問題。三個(gè)層面是：1，法理學(xué)作為一個(gè)社會(huì)科學(xué)門類所決定的法律方法與自然科學(xué)方法的區(qū)別。這個(gè)層面體現(xiàn)了社會(huì)科學(xué)方法的共性；2，法理學(xué)作為社會(huì)科學(xué)的門類之一，與其他社會(huì)科學(xué)方法的區(qū)別。這個(gè)層面體現(xiàn)的是法律方法的特性；3，法理學(xué)的思維視界所決定的“關(guān)于法律的思考”與“根據(jù)法律的思考”之間的區(qū)別。兩個(gè)問題是：第一，作為法理學(xué)研究對(duì)象的法律現(xiàn)象的客觀性問題；第二，法理學(xué)研究方法與價(jià)值判斷的關(guān)系問題。

首先，堅(jiān)持法律方法的科學(xué)性，必須在社會(huì)科學(xué)方法與自然科學(xué)方法做出明確的區(qū)分。社會(huì)科學(xué)與自然科學(xué)之間方法上的區(qū)別是一個(gè)重大的理論問題。社會(huì)科學(xué)的原始含義是指觀察、分析社會(huì)的知識(shí)體系。而把社會(huì)作為一個(gè)涉及政治、經(jīng)濟(jì)、法律、宗教、道德、家庭、教育、思想、科學(xué)、文學(xué)、藝術(shù)等等因素在內(nèi)的整體加以考察，則是社會(huì)學(xué)和社會(huì)理論的主要特征，或者說(shuō)是社會(huì)學(xué)觀察人文社會(huì)問題的角度和概念格局。（注：參見黃瑞祺：《批判社會(huì)學(xué)》三民書局（臺(tái)灣）1996年版，第1頁(yè)。）所以，社會(huì)科學(xué)的方法之所以作為問題，與社會(huì)學(xué)的興起和發(fā)展有直接的關(guān)系。19世紀(jì)初，法國(guó)哲學(xué)家孔德同時(shí)創(chuàng)立了實(shí)證主義哲學(xué)和社會(huì)學(xué)，他的基本思路就是強(qiáng)調(diào)人文社會(huì)研究的“科學(xué)”取向。所以，他的社會(huì)學(xué)又被稱為實(shí)證社會(huì)學(xué)或科學(xué)社會(huì)學(xué)?！翱茖W(xué)”一詞的含義可以從孔德最初給社會(huì)學(xué)所取的“社會(huì)物理學(xué)”這一名稱可以看出：他希望社會(huì)學(xué)能夠象物理學(xué)一樣，發(fā)現(xiàn)社會(huì)秩序和社會(huì)進(jìn)步的規(guī)律。這樣一來(lái)，他就給后人留下一個(gè)問題：社會(huì)現(xiàn)象是否象自然現(xiàn)象一樣，具有一個(gè)客觀的、普遍因果聯(lián)系的規(guī)律？如果存在一個(gè)類似于自然現(xiàn)象的規(guī)律，人與這種規(guī)律的關(guān)系是什么？從方法論的角度看，學(xué)者研究人文社會(huì)現(xiàn)象是否可能象自然科學(xué)那樣，站在純粹客觀的立場(chǎng)上，從社會(huì)之外觀察社會(huì)？后來(lái)的具有現(xiàn)代性意識(shí)的社會(huì)理論家，包括斯賓塞、馬克思、涂爾干、韋伯、帕森斯、哈貝馬斯等等理論巨匠，都是直接或間接地由這個(gè)問題開始建筑他們的知識(shí)化的、理性化的理論大廈；而所有后來(lái)的反現(xiàn)代的、包括后現(xiàn)代的思想理論家則是從否認(rèn)、解構(gòu)社會(huì)的秩序性、規(guī)律性開始的，也就是說(shuō)，采取所謂非理性的立場(chǎng)，如尼采、德里達(dá)、?？频取Ｒ虼?，社會(huì)現(xiàn)象的秩序性、規(guī)律性，以及由此產(chǎn)生的社會(huì)研究的客觀性、價(jià)值中立性，一直是一個(gè)有爭(zhēng)議的問題。但總體上看，即使是現(xiàn)代派學(xué)者，也幾乎都認(rèn)為社會(huì)現(xiàn)象的秩序性、規(guī)律性不同于自然現(xiàn)象。如19世紀(jì)德國(guó)思想家狄爾泰等人開創(chuàng)的精神科學(xué)，就試圖指出自然科學(xué)的研究對(duì)象是沒有意識(shí)的，不能從事有意義的行為；而社會(huì)科學(xué)的研究對(duì)象則是有意識(shí)的行動(dòng)者。社會(huì)科學(xué)研究是“理解”性的活動(dòng)；自然科學(xué)則是“說(shuō)明”性的。韋伯也認(rèn)為必須從行動(dòng)者的立場(chǎng)來(lái)掌握行動(dòng)的意義。行動(dòng)者的行動(dòng)都具有明確的目標(biāo)。根據(jù)自己的目標(biāo)，行動(dòng)者從自己的知識(shí)范圍出發(fā)擬訂計(jì)劃采取行動(dòng)。所以，人的行動(dòng)是理性的、可以把握的。這樣一來(lái)，韋伯就將自然科學(xué)的方法與他的社會(huì)科學(xué)方法加以區(qū)別。（注：參見韋伯著，韓水法、莫茜譯：《社會(huì)科學(xué)方法論》中央編譯出版社1999年版，第1頁(yè)以下。）可見，社會(huì)科學(xué)研究需要一種方法論上的自覺，即自覺地與自然科學(xué)劃分界限。法律方法也是如此，需要對(duì)法學(xué)研究對(duì)象的客觀性予以考察、界定。不能簡(jiǎn)單地套用自然科學(xué)的客觀性。一方面，法理學(xué)作為一門科學(xué)，其對(duì)象似乎必然包含一定的客觀內(nèi)容；另一方面，它作為一門社會(huì)科學(xué)，其對(duì)象的客觀性又不同于自然現(xiàn)象之間的關(guān)系。離開了前者，法理學(xué)就會(huì)成為玄學(xué)而非科學(xué)；離開了后者，它又會(huì)陷入“決定論”的泥潭。

其次，堅(jiān)持法律方法的科學(xué)性，還必須在法學(xué)與其他社會(huì)科學(xué)方法之間劃出一條界限。法學(xué)研究者在強(qiáng)調(diào)法學(xué)研究對(duì)象的客觀性的時(shí)候，還需要注意法學(xué)研究對(duì)象的客觀性與其他社會(huì)科學(xué)學(xué)科研究對(duì)象的客觀性的區(qū)別，防止陷入客觀性的陷阱。否則，就會(huì)導(dǎo)致方法論上的對(duì)價(jià)值判斷的絕對(duì)否定。韋伯在界定社會(huì)科學(xué)方法時(shí)曾提出了一個(gè)具有廣泛影響的社會(huì)科學(xué)與價(jià)值判斷的關(guān)系問題。他認(rèn)為，盡管社會(huì)科學(xué)研究是很難完全排除價(jià)值因素的影響的，但是，作為科學(xué)，方法上能否保持中立，直接影響到研究結(jié)果的科學(xué)性。在他看來(lái)，社會(huì)科學(xué)研究者在選擇所要研究的問題時(shí)，不可避免地要受到主觀價(jià)值偏好的影響；而一旦進(jìn)入研究過(guò)程，研究者則必須保持中立。他自己實(shí)際上也是本著這個(gè)原則開展研究的。例如，他設(shè)計(jì)了一系列分析社會(huì)行動(dòng)的方法論上的“中性”概念-理想類型，試圖使自己的社會(huì)科學(xué)研究保持客觀中立。韋伯所確立的這個(gè)方法論上的客觀性原則現(xiàn)在仍然具有廣泛影響。“將價(jià)值判斷從經(jīng)驗(yàn)科學(xué)中剔除出去，劃清科學(xué)認(rèn)識(shí)與價(jià)值判斷的界限。這個(gè)首先由韋伯提出的社會(huì)科學(xué)的客觀性原則，今天在社會(huì)科學(xué)領(lǐng)域內(nèi)依然是廣為接受的科學(xué)標(biāo)準(zhǔn)?！保ㄗⅲ和?，韋伯書，韓水法《漢譯本序》，第19頁(yè)。）如果韋伯的這個(gè)結(jié)論是成立的，那么，法學(xué)作為社會(huì)科學(xué)的門類之一，顯然也面臨韋伯所提出的相同問題。但是，值得注意的是：韋伯的社會(huì)科學(xué)方法論原則在社會(huì)科學(xué)界是有爭(zhēng)議的，而它在法學(xué)領(lǐng)域的應(yīng)用其結(jié)論也具有一定的片面性。為了將形式合理性貫徹到底，韋伯曾大膽判斷：“現(xiàn)代的法官是自動(dòng)售貨機(jī)，投進(jìn)去的是訴狀和訴訟費(fèi)，吐出來(lái)的是判決和從法典上抄下來(lái)的理由”；（注：轉(zhuǎn)引自科瑟著，石人譯：《社會(huì)學(xué)思想名家》中國(guó)社會(huì)科學(xué)出版社1990年版，第253頁(yè)。）他還提出，由于英國(guó)實(shí)行判例法制度，缺乏能夠體現(xiàn)理性精神的成文法典，所以，其法律制度的合理性程度低于民法法系國(guó)家的法律制度。（注：韋伯著，林榮遠(yuǎn)譯：《經(jīng)濟(jì)與社會(huì)》（下）商務(wù)出版社1998年版，第120頁(yè)。）現(xiàn)在看來(lái)，他的這些判斷和觀點(diǎn)顯然過(guò)于僵硬，并不完全符合當(dāng)代法律發(fā)展的實(shí)際情況。而且在社會(huì)科學(xué)界，韋伯的觀點(diǎn)今天面臨的問題與爭(zhēng)議也不少，如果把社會(huì)科學(xué)的科學(xué)性建立在它的客觀性基礎(chǔ)上，很難將具體的個(gè)人行動(dòng)的動(dòng)機(jī)這個(gè)純粹的私人經(jīng)驗(yàn)范圍內(nèi)的問題納入中立的理想類型中。（注：參見同前引[9]，韋伯書，韓水法《漢譯本序》，第22頁(yè)以下。）韋伯的思想方式一旦進(jìn)入高度實(shí)踐的領(lǐng)域，還必然會(huì)帶來(lái)更多的無(wú)法解決的難題。畢竟，法學(xué)這個(gè)實(shí)踐性很強(qiáng)的學(xué)科不同于許多純學(xué)術(shù)的社會(huì)科學(xué)研究，不可能僅僅是描述性的。法學(xué)研究的結(jié)論必須具有建設(shè)性，必須有助于解決實(shí)際的法律問題，必須促使問題沿著一定“應(yīng)有的”方向解決，而不可能囿于“實(shí)有”范圍。

韋伯的例子實(shí)際上卻可以從相反的方面促進(jìn)我們思考。在法制發(fā)達(dá)國(guó)家，法官一般都對(duì)創(chuàng)造性地理解法律抱有濃厚的興趣，特別是英美法系國(guó)家，這種情況還相當(dāng)普遍。（注：參見林達(dá)：《我也有一個(gè)夢(mèng)想》、《總統(tǒng)是靠不住的》、《歷史深處的憂慮》等“近距離看美國(guó)”系列叢書，三聯(lián)書店版：劉星：《法律是什么？》中國(guó)政法大學(xué)出版社1998年版。）他們一般都把法律規(guī)則、原則、公共政策作為一個(gè)完整的整體加以考慮，從而使自己的法律決定不僅符合法理，而且符合情理；而在法制并不發(fā)達(dá)的我國(guó)，法官和其他法律職業(yè)者則更愿意機(jī)械地看待法律，“死摳”法律條文。例如在1999年10月中央電視臺(tái)一次“今日說(shuō)法”節(jié)目中，講述了這樣一個(gè)故事。一位老婦人，由于丈夫過(guò)早去世而改嫁到鄰村。丈夫村里為了使這家人不至于絕后（丈夫這一支系已無(wú)直系血親），決定全村人撫養(yǎng)這兩口留下的孩子，不許老人帶走。此后，老人雖然近在咫尺，一直沒有再見過(guò)兒子。節(jié)目報(bào)道前不久，50多歲的兒子被車子撞死，獲得一筆補(bǔ)償費(fèi)。老人聽說(shuō)后，以唯一的親屬身份（其子無(wú)后代）要求申領(lǐng)。兒子村里人認(rèn)為，老人改嫁后再?zèng)]有見過(guò)、更沒有照顧過(guò)孩子，孩子死后，她也沒去醫(yī)院看過(guò)一次，不應(yīng)該領(lǐng)取該筆補(bǔ)償費(fèi)。在演播室，請(qǐng)來(lái)的法官（好象是一位院長(zhǎng)）認(rèn)為，該筆補(bǔ)償費(fèi)屬于精神補(bǔ)償，精神補(bǔ)償只能給付近親屬；母親作為該死者的唯一的親屬，依法應(yīng)該獨(dú)自獲得該筆補(bǔ)償。因此，如果以判決方式結(jié)案，就應(yīng)該判決該筆補(bǔ)償費(fèi)歸老婦人所有。法官認(rèn)為，這種情況下，最好老婦人能夠自覺拿出一筆錢給村里。后來(lái)，此案果然以調(diào)解方式了結(jié)，母親將補(bǔ)償費(fèi)的一小部分給付村里。顯然這個(gè)調(diào)解結(jié)果與法官矛盾的心理狀態(tài)有關(guān)，而法官無(wú)法在法律范圍內(nèi)解決這個(gè)問題，只好求助于當(dāng)事人的妥協(xié)。在我國(guó)，法官陷入法理與情理的沖突時(shí)，一般總是對(duì)堅(jiān)持依法處理案件缺乏信心，被規(guī)則的含義所限，不敢依據(jù)法律的原則辦案。類似情況，還有人身傷害類案件中的精神賠償問題等。中國(guó)法官和法律職業(yè)者對(duì)待法律的態(tài)度盡管不一定是“科學(xué)”的自覺意識(shí)的產(chǎn)物，但絕對(duì)與他們僵硬地看待法律有關(guān)，與他們?cè)谔幚戆讣倪^(guò)程中缺乏通過(guò)有效的法律方法實(shí)現(xiàn)價(jià)值關(guān)懷有關(guān)。我國(guó)法官與法制發(fā)達(dá)國(guó)家法官之間辦案方式的比較，是否能夠恰好說(shuō)明不折不扣地依據(jù)規(guī)則辦事，并不一定符合法制的要求？

第三，堅(jiān)持法律方法的科學(xué)性，也要注意法理學(xué)方法與其他法學(xué)學(xué)科方法的區(qū)別。前面曾提到：法律思維可以分為“關(guān)于法律的思考”和“根據(jù)法律的思考”兩種方式。前者強(qiáng)調(diào)從多維視野出發(fā)，特別是從法律與社會(huì)的關(guān)系出發(fā)，運(yùn)用各個(gè)科學(xué)門類的知識(shí)體系，綜合地、全方位地考察法律現(xiàn)象；后者強(qiáng)調(diào)法律思維必須從現(xiàn)行法律及其實(shí)際運(yùn)行狀態(tài)出發(fā)，運(yùn)用邏輯的、經(jīng)驗(yàn)的方法，解釋法律的存在形式和內(nèi)容。應(yīng)該承認(rèn)，根據(jù)法律進(jìn)行思考是法學(xué)作為一門獨(dú)立的學(xué)科體系的基本前提，它標(biāo)志著法學(xué)形成了自己獨(dú)立的研究領(lǐng)域和獨(dú)特的思想形式?？傮w上看，這種思考方式的產(chǎn)生與自然科學(xué)的進(jìn)步是分不開的。例如19世紀(jì)分析實(shí)證主義法學(xué)的出現(xiàn)，就反映了自然科學(xué)方法對(duì)法學(xué)的科學(xué)化走向的影響。因?yàn)榉治鰧?shí)證主義法學(xué)的方法論基礎(chǔ)正是實(shí)證主義哲學(xué)，其特點(diǎn)表現(xiàn)為對(duì)法律及其體系的邏輯自足特征的強(qiáng)調(diào)，以堅(jiān)決排斥法學(xué)研究中的價(jià)值判斷。持這種觀點(diǎn)的學(xué)者一般認(rèn)為，法學(xué)研究的任務(wù)主要是借助邏輯的手段對(duì)法律的概念、原則、規(guī)則進(jìn)行梳理，而不是判斷法律“好”與“不好”。后者不是法學(xué)的任務(wù)。顯然，這個(gè)法學(xué)學(xué)派的學(xué)術(shù)傾向與孔德最初創(chuàng)立的實(shí)證主義哲學(xué)是基本一致的。盡管這個(gè)學(xué)派受到了許多批評(píng)和指責(zé)，但是由它發(fā)展起來(lái)的“根據(jù)法律的思考”的法學(xué)研究和思想方法，在幾乎所有的成文法國(guó)家，都占據(jù)了重要地位。

根據(jù)法律的思考確有其合理的因素和積極的意義，尤其是對(duì)致力于加強(qiáng)法治建設(shè)的國(guó)家來(lái)說(shuō)，意義就更為重大。而且，這種法律思維形式也是所有法學(xué)學(xué)科的共同方法。但是，從科學(xué)的角度看，“根據(jù)法律的思考”也有明顯的局限性，即馬克思所說(shuō)的：法律的問題不能從其自身得到解決。因此，“關(guān)于法律的思考”與“根據(jù)法律的思考”需要相互結(jié)合。在法學(xué)史上，兩者的結(jié)合基本上是在法理學(xué)領(lǐng)域進(jìn)行的，其方式通常表現(xiàn)為兩種情況：一種是對(duì)法律的根本性質(zhì)問題進(jìn)行“形而上”的思考，從而使“根據(jù)法律的思考”能夠建立在一個(gè)堅(jiān)實(shí)的理論基礎(chǔ)上。從研究對(duì)象角度看，法理學(xué)的研究對(duì)象是法或法律以及根據(jù)法律形成的并受法律調(diào)節(jié)的社會(huì)關(guān)系。因此，法律問題與道德問題一樣，都是現(xiàn)實(shí)的社會(huì)實(shí)踐問題。所以，康德才把法律和道德作為實(shí)踐理性進(jìn)行考察。從這個(gè)意義上說(shuō)，以法律為對(duì)象的法學(xué)總體上必然是個(gè)實(shí)踐性很強(qiáng)的學(xué)術(shù)門類，需要對(duì)價(jià)值理性表現(xiàn)出足夠的關(guān)懷。由于法學(xué)的應(yīng)用研究一般圍繞現(xiàn)實(shí)的法律規(guī)定進(jìn)行，所以，法學(xué)的人文關(guān)懷也就主要依靠法學(xué)的理論研究建立。法學(xué)研究對(duì)象的這個(gè)特點(diǎn)直接決定了法理學(xué)研究方法中的一個(gè)基本傾向：法理學(xué)研究不可能保持“價(jià)值中立”，或者說(shuō)無(wú)法做到“價(jià)值無(wú)涉”。即使應(yīng)用法學(xué)和法律職業(yè)者必然更多地基于法律思考問題，而法理學(xué)作為法學(xué)理論學(xué)科之一，與其他法學(xué)門類之間，方法上的獨(dú)特之處正在于它能夠在現(xiàn)實(shí)與理想之間保持了一種張力，給人類的終極關(guān)懷留有余地。因此，人類法學(xué)史上，對(duì)法律的形而上的思考始終具有重要地位；一種是來(lái)自社會(huì)理論領(lǐng)域的思考。事實(shí)上，對(duì)分析實(shí)證主義法學(xué)最嚴(yán)厲的批評(píng)之一正是來(lái)自中國(guó)法理學(xué)界熟悉的埃利希、盧埃林、弗蘭克、龐德等著名學(xué)者創(chuàng)立的法學(xué)研究的社會(huì)學(xué)方法。在這些對(duì)西方司法實(shí)踐具有豐富經(jīng)驗(yàn)的人看來(lái)，法律并不是紙上的東西，而是社會(huì)實(shí)踐中的實(shí)際經(jīng)驗(yàn)，所以，法律的生命不是邏輯而是經(jīng)驗(yàn)。他們的觀點(diǎn)顯然更多地受到各種19世紀(jì)末以來(lái)的社會(huì)學(xué)思潮的影響，強(qiáng)調(diào)各種社會(huì)關(guān)系、各個(gè)社會(huì)因素對(duì)法律的制約。可見，“關(guān)于法律的思考”這樣一個(gè)思路必然要綜合社會(huì)學(xué)、哲學(xué)、經(jīng)濟(jì)學(xué)等各領(lǐng)域的知識(shí)分析法律問題，這也就是近代以來(lái)實(shí)用主義哲學(xué)、存在主義哲學(xué)、心理學(xué)、精神分析、經(jīng)濟(jì)分析、現(xiàn)代語(yǔ)言哲學(xué)、解釋學(xué)等等學(xué)科知識(shí)先后進(jìn)入法理學(xué)研究領(lǐng)域的原因。

總之，法理學(xué)式的對(duì)問題的思考（或本體論追問（注：參見舒國(guó)瀅：“法理學(xué)學(xué)科的緣起和在當(dāng)代所面臨的問題”，載《法學(xué)》，1998年第10期，第10-13頁(yè)。）），不應(yīng)該、也不可能局限于“根據(jù)法律”的范圍內(nèi)，而主要是“關(guān)于法律的思考”；而純粹應(yīng)用性的法律研究和法律實(shí)踐，從研究者和實(shí)踐者的角度看，自然不可避免地要以法律為根據(jù)，但實(shí)際上也不可能完全局限于法律。所以，理論法學(xué)與應(yīng)用法學(xué)之間的界限，不能完全、簡(jiǎn)單地理解為學(xué)科的界限。它們的區(qū)別僅在于方法上的不同，它們是法學(xué)中的理論研究和應(yīng)用研究之間的關(guān)系。因此，法學(xué)是作為一個(gè)整體與同樣作為整體的社會(huì)科學(xué)發(fā)生聯(lián)系的。它們之間的界限在于：法學(xué)研究的目的必須是研究、說(shuō)明、解釋法律現(xiàn)象，從而有助于具體法律問題和法律糾紛的解決；而社會(huì)科學(xué)則在于給社會(huì)一個(gè)整體的認(rèn)識(shí)。由于法律現(xiàn)象是一種社會(huì)現(xiàn)象，所以，其他社會(huì)科學(xué)門類的知識(shí)也就通過(guò)法理學(xué)的中介滲入法學(xué)領(lǐng)域。而能否自覺利用其他社會(huì)科學(xué)知識(shí)，也就成為法學(xué)能否提高自身把握作為一種社會(huì)現(xiàn)象的法律現(xiàn)象的能力的標(biāo)志。

四、法理學(xué)作為“科學(xué)”的界限

根據(jù)對(duì)法律的理論與方法兩個(gè)方面的“科學(xué)”性質(zhì)的分析，筆者拙見：法理學(xué)并不屬于自然科學(xué)意義上的科學(xué)，也不能簡(jiǎn)單地套用一般社會(huì)科學(xué)的方法論原則，而且還不能沿襲其他法學(xué)學(xué)科的方法，它是法學(xué)學(xué)科中“科學(xué)”色彩最不充分的學(xué)科。它的存在根據(jù)在于法學(xué)需要與各個(gè)其他社會(huì)科學(xué)學(xué)科的思想或知識(shí)進(jìn)行交流、對(duì)話。這也可以稱為法理學(xué)作為一個(gè)法學(xué)門類的“合法性”根據(jù)。因此，法理學(xué)的更新和變革，應(yīng)該始終圍繞法理學(xué)的這一學(xué)科特點(diǎn)進(jìn)行，而不是片面地強(qiáng)調(diào)其與法學(xué)其他學(xué)科的一致，或者忽視它與其他社會(huì)科學(xué)學(xué)科的區(qū)別。法理學(xué)對(duì)法學(xué)、法律實(shí)踐、社會(huì)科學(xué)和社會(huì)實(shí)踐的功能，都需要在這個(gè)意義上加以把握。因此，法理學(xué)的科學(xué)性和獨(dú)立性是相互聯(lián)系的。概括地說(shuō)，一種學(xué)說(shuō)和理論是否屬于科學(xué)意義上的法理學(xué)理論，至少可以依據(jù)下列標(biāo)準(zhǔn)加以判斷：

首先，是否由一個(gè)法律領(lǐng)域的“真問題”作為理論研究的統(tǒng)率性的邏輯前提。理論研究都是由“問題”開始的。所謂只有真問題，才有真答案。法理學(xué)不可能只有一種研究思路，但是任何屬于法理學(xué)性質(zhì)的學(xué)術(shù)研究，都應(yīng)該由一個(gè)法律理論上的真問題作為研究的前提。問題的真假取決于4個(gè)方面：第一，它是否屬于一個(gè)法律問題。如果不屬于法律問題，顯然無(wú)須法理學(xué)討論；第二，它是否屬于一個(gè)法律上的理論問題。不是所有的法律問題都要由法理學(xué)去思考、解決，法理學(xué)不是一個(gè)百科全書式的知識(shí)系統(tǒng)；只有具有理論探討需要的問題，才能夠引起法理學(xué)式思考。例如，甲殺了乙，甲是否構(gòu)成犯罪，應(yīng)該處以何種刑罰；根據(jù)法律規(guī)定，國(guó)家立法機(jī)構(gòu)都有哪些，各有什么樣的權(quán)力等。這些固然需要分析、研究、思考與判斷，但是，這不是法理學(xué)問題，屬于法律的具體應(yīng)用問題和法律的具體規(guī)定。這些問題的對(duì)象都具有確定的內(nèi)容。而法理學(xué)問題的對(duì)象一般則是不確定的。所謂思想本質(zhì)上是否定的、批判性的，說(shuō)的就是這個(gè)道理；第三，提出的問題是否屬于一個(gè)法律上需要并值得探討的理論問題。所謂問題的問題性正在于繼續(xù)研究的必要性上。法理學(xué)領(lǐng)域的真問題也一定是有必要進(jìn)一步深入探討的法律理論問題。例如，單純地介紹哈特的法律思想，就屬于法律史研究而非法理學(xué)；同理，重復(fù)別人已經(jīng)提出的觀點(diǎn)，也不是法理學(xué)問題；第四，法理學(xué)問題應(yīng)該是有助于法理學(xué)進(jìn)步和發(fā)展的法律理論問題。哪些問題是需要進(jìn)一步深入探討的，哪些問題則已經(jīng)解決，這取決于研究者對(duì)問題的把握能力。研究者對(duì)問題的把握，離不開法律理論的積累。古往今來(lái)，法律理論紛繁復(fù)雜、多種多樣，但是，任何類型法理學(xué)理論都有一個(gè)屬于自己的問題意識(shí)和問題領(lǐng)域。只有沿著前人已經(jīng)提出的相應(yīng)的問題思路，才可能避免重復(fù)勞動(dòng)，才可能有助于學(xué)術(shù)的進(jìn)步。依據(jù)上述原則，筆者以為目前法理學(xué)教科書中有關(guān)法律制定和實(shí)施部分的大量?jī)?nèi)容，由于其內(nèi)容是確定的，所以，并不是法理學(xué)需要研究的理論問題；同樣原因，法律發(fā)展部分純粹描述性的部分也不是法理學(xué)的內(nèi)容。

其次，是否能夠清楚地標(biāo)示出該法理學(xué)思想所屬的哲學(xué)和社會(huì)科學(xué)理論的脈絡(luò)。每一個(gè)法理學(xué)流派都是以一定的哲學(xué)、經(jīng)濟(jì)學(xué)或社會(huì)學(xué)理論為基礎(chǔ)的。我們所習(xí)慣的前蘇聯(lián)版的“關(guān)于國(guó)家與法的理論”正是依托經(jīng)過(guò)前蘇聯(lián)學(xué)者解釋過(guò)的歷史唯物主義社會(huì)理論建構(gòu)的。自然法學(xué)派、分析法學(xué)派、歷史法學(xué)派、社會(huì)學(xué)法學(xué)、存在主義法學(xué)、批判法學(xué)、經(jīng)濟(jì)分析法學(xué)以及奧斯丁法理學(xué)、哈特法理學(xué)、富勒法理學(xué)、德沃金法理學(xué)、波斯納法理學(xué)等等，毫無(wú)例外地都是以一定的哲學(xué)和社會(huì)科學(xué)理論為基礎(chǔ)的。因此，當(dāng)我們?cè)噲D建立或陳述一種法理學(xué)理論時(shí)，同樣應(yīng)該明確該法理學(xué)理論所屬的哲學(xué)與社會(huì)理論脈系，或者建立自己獨(dú)立的理論框架。法理學(xué)理論不可能離開一定的哲學(xué)和社會(huì)理論結(jié)構(gòu)而存在，相反，它必須借助這些理論闡明自身的內(nèi)容。所以，能夠真正產(chǎn)生現(xiàn)實(shí)影響的法理學(xué)理論成果都有自己的獨(dú)立的理論淵源。忽視這一點(diǎn)，就會(huì)破壞理論的科學(xué)性和完整性。例如，本來(lái)我們可能需要對(duì)蘇聯(lián)版的法理學(xué)模式進(jìn)行徹底的反思，然而，由于種種原因，我們忽視了或者沒有重視對(duì)該理論的思想脈絡(luò)的把握，只是借用其他法理學(xué)理論對(duì)其中的個(gè)別問題重新加以解釋。其結(jié)果是：不僅原有的問題沒有解決（畢竟原有的問題產(chǎn)生于一個(gè)完整的體系），而且還增加了許多新的問題-不同理論體系之間的沖突。具體一些地說(shuō)，例如，現(xiàn)在大部分法理學(xué)教科書都已經(jīng)將“法律的價(jià)值”、“法律文化”作為重要內(nèi)容，但是，由于法律的價(jià)值和法律文化實(shí)際上是觀察、解決法律問題的一種相當(dāng)獨(dú)立的視角和思路，與原有的法理學(xué)教科書思路完全不同。所以，不對(duì)以前的體系進(jìn)行根本的調(diào)整，法律價(jià)值和法律文化放在現(xiàn)行法理學(xué)教科書的任何位置都顯得是多余的、矛盾的。由于我們沒有能夠自覺地以一定的理論結(jié)構(gòu)為思想前提探討法律問題，所以，我們所提出的各項(xiàng)見解，或者只是對(duì)原有理論的修修補(bǔ)補(bǔ)；或者只是無(wú)關(guān)根本的批判。

篇5

論文摘 要：案例教學(xué)是當(dāng)前法學(xué)教學(xué)方式改革的基本趨向，它在培養(yǎng)學(xué)生的分析和解決問題能力、與人合作共事能力以及創(chuàng)新能力等方面具有重要作用。在法理學(xué)課程中正確運(yùn)用此方法，需要注意案例選擇的適應(yīng)性、教師定位的科學(xué)性、學(xué)生在與的主體性、教學(xué)條件的充足性等問題。 

一、案例教學(xué)方法的概念與作用

案例教學(xué)是指以案例作為教材，使學(xué)生進(jìn)入某種情景、充當(dāng)某個(gè)角色，在教師的引導(dǎo)和支持下，積極思考及相互交流，找出問題及產(chǎn)生問題的原因，尋求機(jī)會(huì)，做出決策的教學(xué)手段。1870年蘭德爾出任哈佛大學(xué)法學(xué)院院長(zhǎng)時(shí)，在其編著的《合同法案例》中首次將案例教學(xué)法引入法學(xué)教學(xué)。

案例教學(xué)的實(shí)施遵循不同于傳統(tǒng)教學(xué)方法的程序，具體而言包括如下四個(gè)環(huán)節(jié)：1)案例教學(xué)前的準(zhǔn)備。準(zhǔn)備階段既包括教師的準(zhǔn)備（教師要根據(jù)學(xué)科進(jìn)度、教學(xué)要求等精心選擇或設(shè)計(jì)案例），又包括學(xué)生的準(zhǔn)備（學(xué)生應(yīng)根據(jù)教師的安排，認(rèn)真搜索案例中的細(xì)節(jié)和信息，并查閱好相關(guān)資料）。2)案例的討論。案例討論的目的在于分析案例中的主要問題以及可能的解決途徑。學(xué)生應(yīng)當(dāng)充分發(fā)揮自主性，從各自所確定的視角闡釋自己的主張，同時(shí)認(rèn)真傾聽其他同學(xué)的分析。教師則應(yīng)創(chuàng)造自由、寬松的環(huán)境，并密切掌握學(xué)生討論的方向，使學(xué)生的討論是圍繞本案例進(jìn)行的。3)案例的總結(jié)。在學(xué)生討論結(jié)束之后，教師應(yīng)當(dāng)針對(duì)學(xué)生所提出的思路和方法進(jìn)行總結(jié)。教師的總結(jié)應(yīng)著重于學(xué)生分析的思路、所運(yùn)用的方法，而不要過(guò)多關(guān)注結(jié)論本身的對(duì)與錯(cuò)。4)撰寫案例分析報(bào)告。撰寫分析報(bào)告是案例教學(xué)中十分重要的一環(huán)，一方面有利于學(xué)生根據(jù)案例討論和教師的總結(jié)進(jìn)行反思，從而產(chǎn)生對(duì)相關(guān)知識(shí)融會(huì)貫通的效果，另一方面也有利于學(xué)生書面表達(dá)能力的訓(xùn)練。

相對(duì)于傳統(tǒng)教學(xué)方法而言，案例教學(xué)更能體現(xiàn)大學(xué)教學(xué)的功能，具體說(shuō)來(lái)有如下四個(gè)方面：1)有利于培養(yǎng)和提高學(xué)生分析問題和解決問題的能力。案例教學(xué)是以“問題”為中心的，而案例中的問題是開放的，表現(xiàn)為案例素材中的核心問題是什么，學(xué)習(xí)者可以從不同角度來(lái)分析和確定；核心問題如何解決，應(yīng)當(dāng)有不同的決策方式和解決途徑，要完全依靠學(xué)習(xí)者的主動(dòng)挖掘與合理運(yùn)用。在此過(guò)程中，學(xué)生分析和解決問題的能力逐漸得到了訓(xùn)練。2)有助于提高學(xué)生與人合作共事的能力。案例教學(xué)是通過(guò)群體性活動(dòng)來(lái)完成的，學(xué)生參與案例討論的過(guò)程實(shí)際上就是各種不同思維與觀點(diǎn)相互碰撞的過(guò)程，在這個(gè)過(guò)程中，學(xué)生將會(huì)意識(shí)到個(gè)人思維與見識(shí)的局限，要想真正有效解決問題必須學(xué)會(huì)正確看待別人的觀點(diǎn)及正確評(píng)價(jià)自己的表現(xiàn)，如何理解與包容對(duì)立的觀點(diǎn)以及如何自我指導(dǎo)與自我控制，心平氣和地與他人合作。3)有利于培養(yǎng)創(chuàng)新能力。案例教學(xué)不是重視“答案”的教學(xué)，而是重視對(duì)“答案”思考過(guò)程的教學(xué)。學(xué)生在參與案例討論時(shí)，可以充分發(fā)揮積極性、主動(dòng)性和創(chuàng)

造性，在對(duì)一個(gè)問題尋求多種答案的過(guò)程中培養(yǎng)創(chuàng)造性思維和應(yīng)對(duì)復(fù)雜變化局面的能力。4)有助于全面提高學(xué)生素質(zhì)。素質(zhì)是一個(gè)綜合性概念，除了基本理論知識(shí)的學(xué)習(xí)和創(chuàng)新能力的培養(yǎng)之外，還有諸如語(yǔ)言表達(dá)能力、組織能力、職場(chǎng)適應(yīng)能力等多方面的內(nèi)容，學(xué)生的這些能力均能在案例教學(xué)過(guò)程中得到鍛煉。

二、案例教學(xué)在法理學(xué)課程中的運(yùn)用

案例教學(xué)方法應(yīng)當(dāng)因教學(xué)內(nèi)容、教學(xué)目的的不同而有所差異。在法理學(xué)教學(xué)中，筆者認(rèn)為根據(jù)教學(xué)內(nèi)容可選擇如下方式：

1．在講授法理學(xué)的基本理論、概念時(shí)，采用說(shuō)明式案例教學(xué)

說(shuō)明式案例教學(xué)是指在法理學(xué)案例教學(xué)過(guò)程中，首先確定法律概念、法律原理這樣的大前提，而且假定這些大前提是不容爭(zhēng)辯的，之后再用經(jīng)過(guò)篩選的案例說(shuō)明這些概念的合理性和法定性。在此種案例教學(xué)模式中，法理學(xué)的相關(guān)概念和原理是教學(xué)過(guò)程的關(guān)鍵詞，而所選擇的案例主要是為了說(shuō)明這些概念或原理的輔助詞［1］。在筆者看來(lái)，此種教學(xué)方法盡管亦有可能進(jìn)行創(chuàng)新的空間，但其主要目的在于使學(xué)生掌握相關(guān)概念和原理。以法理學(xué)教材中的“法律責(zé)任”為例，教學(xué)內(nèi)容主要是法律責(zé)任的概念與構(gòu)成要件，但無(wú)論是對(duì)概念的表述還是對(duì)構(gòu)成要件的解說(shuō)，均相當(dāng)?shù)恼芾砘?，想要透徹掌握這些問題對(duì)于大學(xué)一年級(jí)學(xué)生來(lái)說(shuō)實(shí)屬不易，但如果教師在闡釋原理之后再采用說(shuō)明式案例教學(xué)，效果就會(huì)好很多。

2．在講授法理學(xué)的基本理論、概念前，采用推理式案例教學(xué)

推理式案例教學(xué)是指在法理學(xué)案例教學(xué)中，首先以分析某一案例作為切入點(diǎn)，從這一案例中總結(jié)和概括出相應(yīng)的法學(xué)原理。此種案例教學(xué)模式主要適用于法理學(xué)課程中那些具有開放性、兼容性的概念。這些概念沒有整齊劃一的定義，可以從不同角度做出不同理解，并且每種理解在一定意義上都是正確的；而且，這些概念與學(xué)生的知識(shí)之間具有某種連接性，學(xué)生憑借已有知識(shí)和基本認(rèn)識(shí)，就可以總結(jié)和歸納出案例中某些問題的普遍性含義。根據(jù)筆者的實(shí)踐和觀察，法理學(xué)教材中可以適用于推理式案例教學(xué)的內(nèi)容比較廣泛，如權(quán)利、義務(wù)、守法的理由、法律與道德的關(guān)系、正義等等。以法理學(xué)教材中的“正義”為例，教學(xué)內(nèi)容主要是正義是什么以及法與正義的關(guān)系。我們?cè)谥v述正義概念之前，可以“人才招聘中的歧視”作為案例，進(jìn)行討論。在討論過(guò)程中，學(xué)生依據(jù)各自的理解，把成績(jī)、身份、平等對(duì)待、弱勢(shì)群體等與正義之間的關(guān)系一一聯(lián)系起來(lái)，這樣一個(gè)多面相的正義概念逐漸在學(xué)生的論辯中清晰起來(lái)了。作為主講教師，主要任務(wù)就是把學(xué)生的討論用恰當(dāng)?shù)闹骶€連接起來(lái)。在此過(guò)程中，學(xué)生的自主性和積極性得到了充分發(fā)揮，抽象的法學(xué)概念也因轉(zhuǎn)化為學(xué)生自己的語(yǔ)言而變得通俗易懂。

3．對(duì)于具有較強(qiáng)應(yīng)用性的熱點(diǎn)問題，采用討論式案例教學(xué)

討論式案例教學(xué)的目的在于培養(yǎng)學(xué)生利用法學(xué)原理分析和解決實(shí)踐問題，因此，“問題”是此種模式的關(guān)鍵。以“釣魚式執(zhí)法”為例，在此案例中涉及的法理學(xué)問題有：1)在本案中程序性違法體現(xiàn)在哪些方面?2)如何正確理解權(quán)利與權(quán)力、權(quán)力與利益的關(guān)系?3)產(chǎn)生此類現(xiàn)象的原因是什么?4)如何追究違法行政機(jī)關(guān)的法律責(zé)任?在討論前，需要把案例分發(fā)給學(xué)生，分成幾個(gè)組，每個(gè)組以其中的一個(gè)問題為核心，并可對(duì)其他小組的意見發(fā)表看法和評(píng)論。由于這類案例選取當(dāng)下較為熱點(diǎn)的話題，資料的查詢相對(duì)比較容易，學(xué)生的積極性比較高，容易達(dá)到預(yù)期的討論效果。在討論式案例教學(xué)中，教師要把握好案例所涉及的核心問題以及需要學(xué)生討論的重點(diǎn)，否則，可能會(huì)因過(guò)于發(fā)散而不能形成有針對(duì)性的討論。

三、在法理學(xué)課程中運(yùn)用案例教學(xué)方法應(yīng)當(dāng)注意的問題

案例教學(xué)的實(shí)施應(yīng)當(dāng)特別注意以下幾個(gè)問題：

1．案例選擇的適應(yīng)性

案例教學(xué)是以案例作為主要媒介的教學(xué)，案例選擇是否適當(dāng)直接左右著教學(xué)的效果。筆者認(rèn)為，教師在選擇案例時(shí)應(yīng)當(dāng)把握如下三點(diǎn)：第一，案例是否符合教學(xué)目標(biāo)。法理學(xué)教學(xué)的目標(biāo)是通過(guò)本課程的學(xué)習(xí)讓學(xué)生掌握法學(xué)理論的基本知識(shí)，培養(yǎng)其對(duì)法學(xué)專業(yè)的學(xué)習(xí)興趣和基本的法學(xué)思維，使學(xué)生具備初步的法律分析能力。法理學(xué)案例的選用應(yīng)當(dāng)緊緊圍繞這一目標(biāo)來(lái)設(shè)計(jì)。第二，案例是否符合學(xué)生特點(diǎn)。美國(guó)的法學(xué)教育是本科后教育，法學(xué)院學(xué)生在入學(xué)之前已經(jīng)完成了本科學(xué)業(yè)，有的甚至還拿到了碩士或博士學(xué)位，他們的知識(shí)結(jié)構(gòu)與生活經(jīng)驗(yàn)比較豐富；而我國(guó)的法學(xué)教育則是高中后教育，且法理學(xué)課程在大學(xué)一年級(jí)開設(shè)，學(xué)生的整個(gè)專業(yè)知識(shí)還處在接近空白的階段，因此，所選用的案例要符合學(xué)生的情況［2］。判斷案例選擇是否符合學(xué)生情況的標(biāo)準(zhǔn)是：通過(guò)案例學(xué)習(xí)，是否可以解決學(xué)生思想上的問題，提高認(rèn)知水平；是否超越學(xué)生的知識(shí)及能力范圍；是否可使學(xué)生從中學(xué)到某些知識(shí)或技能。第三，案例是否適合教師。即教師能否把握案例，涉及到教師對(duì)案例的環(huán)境背景是否了解，對(duì)案例所涉及的知識(shí)是否完全掌握，對(duì)案例所涉及的問題是否有相應(yīng)的解決和處理的能力及經(jīng)驗(yàn)。有的問題是可以通過(guò)教師的主觀努力解決的，如教師對(duì)案例所涉知識(shí)的把握程度，但有的則是在短期內(nèi)無(wú)法克服的，如教師的實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)。這是教師在選用案例時(shí)必須認(rèn)真度量的。

2．教師定位的科學(xué)性

在案例教學(xué)實(shí)際操作過(guò)程中，教師容易發(fā)生錯(cuò)位，從而影響案例教學(xué)的效果。其表現(xiàn)形式是多種多樣的：有的教師主體性過(guò)強(qiáng)，總是扮演各個(gè)環(huán)節(jié)的主角，忽視學(xué)生的主體性地位；有的只在案例教學(xué)中擔(dān)當(dāng)起召集人、旁聽者的身份，沒能有效地組織、參與學(xué)生對(duì)案例的分析和討論；等等［3］。實(shí)際上，案例教學(xué)中教師的主要作用是指導(dǎo)學(xué)生討論案例，保證討論不偏離主要方面及目標(biāo)，向?qū)W生質(zhì)疑，回答學(xué)生知識(shí)方面的一些問題，維持課堂秩序，促使學(xué)生縝密分析并做出合理的決策。他應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的角色包括：1)主持人。在案例教學(xué)中，說(shuō)明教學(xué)目標(biāo)、教學(xué)要求、教學(xué)原則、學(xué)習(xí)程序，規(guī)范操作方法，維持教學(xué)秩序，控制發(fā)言順序及學(xué)習(xí)進(jìn)度，使討論圍繞主題進(jìn)行，營(yíng)造良好的學(xué)習(xí)氛圍。2)總結(jié)人。對(duì)學(xué)生發(fā)言做必要的總結(jié)及整理和歸類。3)引導(dǎo)者與推動(dòng)者。教師幫助啟發(fā)學(xué)生，引導(dǎo)學(xué)生思考，將問題引向縱深，一步步朝著解決問題的方向發(fā)展。

3．學(xué)生參與的主體性

案例教學(xué)要求學(xué)生有積極主動(dòng)的態(tài)度和高度的參與度，特別是在推理式案例教學(xué)和討論式案例教學(xué)中。它要求學(xué)生在教師指導(dǎo)下，根據(jù)所學(xué)知識(shí)對(duì)案例進(jìn)行分析思考，從而得出自己的結(jié)論。學(xué)生主體性的實(shí)現(xiàn)除了從思想上重視以外，還需要有一定的技能和方法。按照一般的思維邏輯順序，學(xué)生有效參與案例教學(xué)需經(jīng)大致瀏覽案例、精讀案例并歸納事實(shí)、確定案例問題、產(chǎn)生備選方案、分析與評(píng)價(jià)備選方案、確定最終方案等六個(gè)步驟［4］。只有通過(guò)上述過(guò)程，學(xué)生在課堂上才能積極發(fā)言，闡明自己的思考方式與結(jié)論，也才能有的放矢地與其他同學(xué)之間進(jìn)行討論。

4．教學(xué)條件的充足性

從案例教學(xué)條件的角度來(lái)看，筆者認(rèn)為需要從如下兩個(gè)方面下功夫：一方面是科學(xué)案例庫(kù)的建立，另一方面是實(shí)施案例教學(xué)基礎(chǔ)設(shè)施的健全。案例是案例教學(xué)的邏輯起點(diǎn)，因此必須精心選擇和設(shè)計(jì)優(yōu)秀的教學(xué)案例。整體來(lái)說(shuō)，優(yōu)秀的案例要緊貼課程與教學(xué)要求；具有較高的可讀性，學(xué)生容易理解；要有真正的問題困境，吸引學(xué)生的參與討論。盡管任課教師在案例教學(xué)以及案例庫(kù)建設(shè)中應(yīng)當(dāng)發(fā)揮重要作用，但單憑個(gè)人力量是絕對(duì)不可能建立起來(lái)案例庫(kù)的。以美國(guó)哈佛大學(xué)肯尼迪政府學(xué)院為例，它設(shè)置有專門的案例編寫小組，有6名全職的案例編寫人員，設(shè)計(jì)了大約1 500個(gè)案例，而且案例經(jīng)常進(jìn)行更新，每年大約新編入40個(gè)左右的案例，并注意國(guó)際性案例的開發(fā)。教學(xué)設(shè)施是實(shí)施案例教學(xué)的重要條件，很多典型案例既要有案例的核心材料，又要有很多相關(guān)的背景材料，如果不引入現(xiàn)代化的多媒體、網(wǎng)絡(luò)等教學(xué)手段，是難以操作的。

參考文獻(xiàn)

［1］關(guān)保英．行政法案例教學(xué)研究［J］．河南省政法管理干部學(xué)院學(xué)報(bào)，2009(4)．

［2］蔣勝永．地方院校案例教學(xué)的適應(yīng)性問題研究［J］．中國(guó)大學(xué)教育，2008(7)．

篇6

 

由于發(fā)展時(shí)間短和觀點(diǎn)不具有創(chuàng)新性等缺點(diǎn)，并不被人們所看好，特別是，在資本主義國(guó)家中，仍然存在著各種政治經(jīng)濟(jì)下的利益集團(tuán)，使得綜合法學(xué)的發(fā)展困難重重。目前，盡管大多數(shù)人對(duì)綜合法學(xué)這一思潮持否定的態(tài)度，并不認(rèn)為它有未來(lái)，但是我們不應(yīng)忽視這一趨勢(shì)，要理性對(duì)待它的發(fā)展。

 

一、 綜合法學(xué)的發(fā)展背景及觀點(diǎn)

 

在西方法律思想史中，始終存在著不同流派之間關(guān)于“法律是什么”和“法律應(yīng)該是什么”的爭(zhēng)論，各個(gè)學(xué)派都始終堅(jiān)持自己的立場(chǎng)，各執(zhí)一詞，相互攻訐。其中自然法學(xué)派、分析實(shí)證主義法學(xué)派和社會(huì)法學(xué)派并稱為西方三大法學(xué)流派，理論最豐富，產(chǎn)生的影響也最為廣泛，它們分別強(qiáng)調(diào)的是法的價(jià)值、形式和社會(huì)事實(shí)，他們各自站在自己所強(qiáng)調(diào)的角度，就一系列相關(guān)問題展開討論，形成自己的獨(dú)特理論，而后對(duì)同一問題的研究者不斷增加，對(duì)原有內(nèi)容做出繼承和發(fā)展，最后隨著理論的逐漸強(qiáng)大，而分離成相應(yīng)派別。

 

隨著時(shí)代的發(fā)展和社會(huì)的變化，特別是二戰(zhàn)結(jié)束后，科學(xué)的發(fā)展出現(xiàn)了綜合性和邊緣性的發(fā)展趨勢(shì)，這種趨勢(shì)也影響到法學(xué)領(lǐng)域，即三大法學(xué)流派之間開始相互融合，相互向?qū)Ψ娇繑n，但是他們并沒有做出實(shí)質(zhì)性改變，只是對(duì)原有內(nèi)容的稍微修改。而綜合法學(xué)正是順應(yīng)這一趨勢(shì)發(fā)展的產(chǎn)物，綜合法學(xué)家們?cè)噲D把不同法學(xué)派之間強(qiáng)調(diào)的不同側(cè)面統(tǒng)一起來(lái)，建立起一個(gè)完整的法學(xué)體系。

 

二、簡(jiǎn)述綜合法學(xué)主要代表人物的觀點(diǎn)

 

霍爾是綜合法學(xué)的領(lǐng)頭人，他強(qiáng)調(diào)法是價(jià)值、形式和事實(shí)的特殊結(jié)合，也就是把三大法學(xué)派強(qiáng)調(diào)的觀點(diǎn)結(jié)合起來(lái)，形成一個(gè)法理學(xué)的完整的結(jié)構(gòu)，他的創(chuàng)新之處在于看到了法律價(jià)值、法律規(guī)范形式和社會(huì)的統(tǒng)一性。

 

斯通也是代表人物之一，他研究的問題主要是從三大法學(xué)派對(duì)法的概念中，綜合得出法的概念和特征，在此基礎(chǔ)上得出綜合的法概念。此外，還要用邏輯、正義和社會(huì)控制的方法來(lái)分析法律的結(jié)構(gòu)及作用、正義是什么、為了取得正義而利用社會(huì)中法律的適用性等問題。

 

伯爾曼在綜合法學(xué)的研究中也是比較有影響力的，他則主張建立一個(gè)綜合自然法學(xué)、歷史法學(xué)和實(shí)證主義，并且要超越這三者的一體化的法理學(xué)，因此他研究法律所采用的方法就是辯證法和歷史觀。他還指出：西方法律史的研究者們必須防止囿于某一個(gè)流派，應(yīng)把所有各派當(dāng)作連續(xù)映示歷史經(jīng)驗(yàn)的屏幕而不應(yīng)試圖用歷史去偏袒其中任何一個(gè)派別，這樣做可能是更合適和更“西方式的” 。

 

三、詳述博登海默的主要觀點(diǎn)

 

博登海默作為綜合法學(xué)派最具代表性的人物，在他的《法理學(xué)—法哲學(xué)及其方法》這本書中較為詳細(xì)的闡明了自己的觀點(diǎn)，被視為研究綜合法學(xué)的經(jīng)典讀物。從書中我們可以了解到西方整個(gè)法律思想史的發(fā)展以及綜合法學(xué)派提出的觀點(diǎn)和使用的研究方法。

 

該書一共分為三部分。第一部分即關(guān)于法哲學(xué)的歷史概論。從古希臘到20世紀(jì)70年代，按照時(shí)間順序，客觀而詳細(xì)的描述了各個(gè)時(shí)期西方法律哲學(xué)發(fā)展的概況，并闡明了綜合法學(xué)出現(xiàn)的合理性。

 

第二部分即法律的性質(zhì)及作用。這是本書中最為核心的部分，系統(tǒng)的介紹了博登海默本人的觀點(diǎn)。他從不同的角度全面的分析了法律所應(yīng)當(dāng)追求的價(jià)值，即秩序和正義，秩序和正義又包括自由、平等、安全、共同福利等方面，因此法律所應(yīng)實(shí)現(xiàn)的目的應(yīng)該是“建立一個(gè)正義的社會(huì)秩序”。

 

這是他綜合自然法學(xué)派和分析實(shí)證主義法學(xué)派所倡導(dǎo)的觀點(diǎn)后得出的綜合結(jié)論。

 

第三部分即法律的淵源和技術(shù)。該部分從法律概念和核心方法論的角度，對(duì)比了三大法學(xué)流派和綜合法學(xué)之間的關(guān)系，同時(shí)作者提供給讀者綜合分析法律和運(yùn)用法律的一些方法與技巧，即考慮法律溯源、法律與科學(xué)方法、司法過(guò)程中的技術(shù)方面等。

 

“真理是任何特定時(shí)間人們經(jīng)驗(yàn)的總和?！薄胺墒且粋€(gè)帶著許多大廳、房間、凹角和拐角的大廈，在同一時(shí)間里想用一盞燈照亮每一個(gè)房間、凹角和拐角是極其困難的，尤其是由于技術(shù)知識(shí)和經(jīng)驗(yàn)的局限，照明系統(tǒng)不適當(dāng)或不完備時(shí)，情形就便是如此了” 這是博登海默在他的書中提到的重要指導(dǎo)思想，他的觀點(diǎn)也體現(xiàn)了這一點(diǎn)，各個(gè)法學(xué)派各有側(cè)重點(diǎn)，都有優(yōu)缺點(diǎn)，在特定歷史背景下都有存在的理由，但是隨著時(shí)代的發(fā)展，人們的知識(shí)范圍不斷擴(kuò)大，就不應(yīng)只局限于某一具體的角度，應(yīng)該博采眾長(zhǎng)，充分吸取三大法學(xué)流派中合理的成分加以綜合，發(fā)展成為綜合法學(xué)的基石，從而建立起一個(gè)全面的綜合法理學(xué)體系。

 

四、綜合法學(xué)的影響

 

綜合法學(xué)家們認(rèn)識(shí)到了各個(gè)法學(xué)流派之間存在的優(yōu)點(diǎn)和不足，試圖取長(zhǎng)補(bǔ)短，把各個(gè)法學(xué)流派綜合起來(lái)，形成完整的法學(xué)體系。他們采用不同的視角來(lái)看待法學(xué)，給法學(xué)理論的發(fā)展帶來(lái)了新的生機(jī)，由此看來(lái)，是具有一定積極意義的。

 

受這股綜合法學(xué)思潮的影響，又誕生出了許多具有綜合元素的法哲學(xué)，比如：法律政策學(xué)、法律經(jīng)濟(jì)學(xué)、多元論法學(xué)和新修辭學(xué)法學(xué)等等，從這些學(xué)派所提倡的觀點(diǎn)中都能明顯的體現(xiàn)出“綜合”的思想。不僅是在西方，中國(guó)的法理學(xué)界也是受到了這股思潮的影響，如在教材的編寫方面，注重全面介紹三大法學(xué)流派各自的觀點(diǎn)及存在的缺陷，而且特別注重從綜合法學(xué)的角度，介紹法理學(xué)的框架結(jié)構(gòu)，這就給中國(guó)法理學(xué)的發(fā)展深深地刻上了綜合法學(xué)的烙印。從以上這些可以說(shuō)明綜合法學(xué)的思潮具有一定影響力。

 

但是綜合法學(xué)派只是在三大法學(xué)派的基礎(chǔ)上加以整合，并未實(shí)現(xiàn)真正意義上的突破，同時(shí)綜合法學(xué)家們使用的對(duì)待各家學(xué)派等量齊觀的方法，導(dǎo)致其內(nèi)容繁雜，分不清主次，缺乏深度。發(fā)展到60年代，在西方法律思想中，似乎已找不到綜合法學(xué)的立足之地，盡管有些人也能意識(shí)到各個(gè)法學(xué)流派之間是相互聯(lián)系的，像自然法學(xué)派、分析實(shí)證主義法學(xué)派和社會(huì)法學(xué)派三者之間也出現(xiàn)了相互影響、相互融合的趨勢(shì)，但是他們只是在各自的基礎(chǔ)之上有所發(fā)展，并不像綜合法學(xué)那樣組合成新的理論。

 

不可否認(rèn)的是綜合法學(xué)思潮的出現(xiàn)是歷史的必然，就像當(dāng)今的經(jīng)濟(jì)全球化、文化大融合一樣，不斷在彼此的碰撞中磨合，直到找到一個(gè)平衡點(diǎn)，達(dá)到和平共處。或許由于發(fā)展時(shí)間較短，綜合法學(xué)并沒有形成獨(dú)立的體系，許多法學(xué)家也并不看好這一學(xué)派，而且由于研究人員不足等種種原因，導(dǎo)致大多數(shù)人對(duì)這一學(xué)派充滿了批評(píng)，對(duì)它未來(lái)的發(fā)展也并不抱任何期望。

 

五、綜合法學(xué)思潮未來(lái)的發(fā)展

 

在西方法律思想史的長(zhǎng)河中，任何一個(gè)法學(xué)流派都是經(jīng)歷了相當(dāng)長(zhǎng)的時(shí)間才被人們所接受，綜合法學(xué)派由于種種原因，或許到目前為止還不足以產(chǎn)生強(qiáng)大的震懾力，但是我們應(yīng)該以發(fā)展的合理的眼光看待這一現(xiàn)象，既然存在就應(yīng)正視，隨著研究者的不斷發(fā)展和深入，會(huì)有新的理論新的觀點(diǎn)被提出，并且會(huì)日臻完善，綜合法學(xué)也會(huì)產(chǎn)生更大的威力。就像博登海默所說(shuō)的那樣，真理只有在特定的時(shí)間和范圍內(nèi)才能被人們所接受。

 

中國(guó)古代春秋戰(zhàn)國(guó)時(shí)期在思想文化領(lǐng)域出現(xiàn)的“諸子百家，百家爭(zhēng)鳴”的現(xiàn)象，與西方法律思想史中出現(xiàn)的各家學(xué)派有一定相類似的地方，都是就某一問題產(chǎn)生不同的學(xué)說(shuō)，這些不同的學(xué)說(shuō)之間相互爭(zhēng)辯，互不妥協(xié)，不同的歷史時(shí)期各學(xué)派的發(fā)展和產(chǎn)生的歷史作用也不盡相同。

 

中國(guó)百家爭(zhēng)鳴的結(jié)果就是誰(shuí)適應(yīng)時(shí)代的發(fā)展，誰(shuí)符合統(tǒng)治者的利益，誰(shuí)就能得到統(tǒng)治者的重用，這也符合大自然“優(yōu)勝劣汰”的這一法則。在中國(guó)歷史上最終生存下來(lái)并得以長(zhǎng)久發(fā)展的是儒家學(xué)派，而且中國(guó)古代的法律就是儒家化的過(guò)程，之所以這樣，因?yàn)樗芗媸詹⑿睿⑶腋鶕?jù)時(shí)代背景和社會(huì)變遷，與時(shí)俱進(jìn)，推陳出新，但是萬(wàn)變不離其宗，它的主脈絡(luò)卻從未遭到改變，即仁、義、禮、智、信、恕、忠、孝、悌，這條主線影響了中國(guó)兩千年之久，直到現(xiàn)在有些思想還被人們所弘揚(yáng)。

 

雖然東西方文化之間存在較大差異，但是文化無(wú)國(guó)界，必然有值得學(xué)習(xí)和借鑒的地方。所以，綜合法學(xué)派要想在眾法學(xué)派中脫穎而出，必須要結(jié)合時(shí)代背景，集百家之所長(zhǎng)，提煉出有深度、有內(nèi)涵、有思想的新穎的觀點(diǎn)，如果只是一味的總結(jié)前人的觀點(diǎn)，是不能獲得人們的肯定的，定會(huì)淹沒在歷史的長(zhǎng)河中。

 

就目前而言，綜合法學(xué)家們所倡導(dǎo)的“建立統(tǒng)一的綜合法學(xué)”這一目標(biāo)，在某種程度上仍然顯得過(guò)于理想化，法律綜合化的未來(lái)并不如綜合法學(xué)家們所想的那么樂觀。因?yàn)樵谫Y本主義世界中各法學(xué)派的繁榮與衰敗都與當(dāng)時(shí)的歷史背景有關(guān)，西方世界中是存在政治經(jīng)濟(jì)沖突的，不同利益集團(tuán)之間的需求是不一致的，這就導(dǎo)致了對(duì)于不同的理論的法學(xué)派不能同等對(duì)待，必須有所取舍。

 

只要這些沖突存在，西方各法學(xué)派就不可能實(shí)現(xiàn)真正的融合。但是綜合的趨勢(shì)卻不容忽視，這是歷史發(fā)展的必然，法學(xué)的融合還有很長(zhǎng)的一段路要走，不是一蹴而就的，這也就要求我們年輕一代的法律研究者發(fā)揮自己的智慧，不斷探索法理學(xué)的奧秘，提出具有代表性的觀點(diǎn)，為綜合理論法學(xué)的發(fā)展增添光輝的一筆。

篇7

關(guān)鍵詞：法律道德法律與道德的關(guān)系哈特

一、引言

《洞穴奇案》是美國(guó)著名法理學(xué)家富勒著，陳福勇、張世泰譯，由生活?讀書?新知三聯(lián)書店出版的著作。富勒虛構(gòu)了一個(gè)洞穴里的殺人事件：五名探險(xiǎn)者因山崩受困山洞，在受困后的第20天，食物用盡，威特莫爾提出用擲骰子決定吃掉一名成員來(lái)救火其他四人的建議，但在擲骰子前卻反悔。其他四人卻執(zhí)意要擲骰子，此時(shí)威特莫爾保持沉默了，最后不幸的是選中了威特莫爾。四人在獲救后，以謀殺罪被。最高法院裁定四人有罪并處以絞刑。50年后，一位老人被捕，并被控50年前犯有謀殺罪。這個(gè)老人就是當(dāng)年被漏掉的吃人自保的探險(xiǎn)者，現(xiàn)在需要對(duì)他的行為做出判決。與50年前一樣，最高法院最后作出維持原判，判決老人絞刑。

看完案情，筆者基于一個(gè)普通公民的角度完全肯定的認(rèn)為四人無(wú)罪，雖然他們確實(shí)實(shí)施了殺人的行為，但是那是在極端危險(xiǎn)的情況--自己的生命受到了威脅，可以認(rèn)為是人一種求生的本能，為了保全自己的生命而不惜犧牲他人的生命也是可以理解的。同時(shí)，五人也達(dá)成一個(gè)共同的協(xié)議，暫且認(rèn)定為是對(duì)五人有同等約束力的規(guī)則。既然是規(guī)則，五人就得按此規(guī)則來(lái)行事，外人無(wú)權(quán)干預(yù)。而五人也確實(shí)是這么執(zhí)行的。正如一個(gè)瘋狂的賭徒，為了贏回賭本，不惜用自己的生命做賭注，既然是你情我愿，沒有強(qiáng)迫，又有了口頭協(xié)議，那么無(wú)論結(jié)果如何不利都是不可罰的。當(dāng)然，以上是筆者脫離法律人的立場(chǎng)的觀點(diǎn)。當(dāng)讀了九位大法官的判決陳詞，即被帶入了一個(gè)新的法律的世界，但是對(duì)十四位法官的陳述都不能完全的說(shuō)服我，我更傾向于做出有罪的判決，因?yàn)橐粋€(gè)人無(wú)論出于何種目的，只要實(shí)施了違法的行為，就應(yīng)該受到法律的制裁。在有罪無(wú)罪反復(fù)的糾結(jié)中，對(duì)法律與道德的關(guān)系有了新的認(rèn)識(shí)。

二、不同法學(xué)派對(duì)法律和道德關(guān)系的認(rèn)識(shí)

1、歷史法學(xué)派

關(guān)于法律和道德的關(guān)系，歷史法學(xué)派的觀點(diǎn)是：二者有一種共同的起源，但是在各自的發(fā)展過(guò)程中，它們卻各奔東西了。其后期的代表人物祁克認(rèn)為法律和道德具有緊密的聯(lián)系，法律和道德都是精神性社會(huì)的生成物，法的淵源有習(xí)慣法和立法兩種情況。法律與道德也有本質(zhì)的區(qū)別--法律具有國(guó)家強(qiáng)制力的保障。

2、自然法學(xué)派

自然法學(xué)派認(rèn)為道德性是法律的內(nèi)在要求，法律和道德間存在著必然的概念性的聯(lián)系，不具有道德性的法至少不是完全意義的法，即"惡法非法"。其代表人物為富勒，富勒認(rèn)為法律作為一種有目的事業(yè)，具有內(nèi)在道德和外在道德。

3、實(shí)證法學(xué)派

法律實(shí)證主義堅(jiān)持法律和道德相分離，認(rèn)為"惡法亦法"。引用奧斯丁的著名主張，即"法律的存在是一回事，其好與壞是另外一回事；法是否存在是一個(gè)問題，它是否符合某一假設(shè)的標(biāo)準(zhǔn)是另外一個(gè)問題；一個(gè)實(shí)際存在的法就是法，即使我們恰巧不喜歡它。"①其另一個(gè)代表人物當(dāng)屬哈特了，其一方面強(qiáng)調(diào)法律和道德的界限，又肯定法律中要保留一定的道德內(nèi)涵，即保持最低限度的自然法。在后文將對(duì)哈特的這一觀點(diǎn)進(jìn)行細(xì)述。

4、綜合法學(xué)派

綜合法學(xué)派，也稱為統(tǒng)一法學(xué)派。認(rèn)為法律和道德相互交融。其代表人物為博登海默，提出"法律和道德代表著不同的規(guī)范性命令，然而它們控制的領(lǐng)域卻在部分上是重疊的。從另一角度來(lái)看，道德中有些領(lǐng)域是位于法律管轄范圍之外的，而法律中也有些部門在很大程度上是不受道德判斷影響的。但是，實(shí)質(zhì)性的法律規(guī)范制度仍然是存在的，其目的就在于強(qiáng)化和確使人們對(duì)一個(gè)健全的社會(huì)所必不可少的道德規(guī)則的遵守。"②

綜上所述，各法學(xué)派對(duì)法律和道德的觀點(diǎn)不盡相同。筆者通過(guò)讀《洞穴奇案》，愈發(fā)的贊同哈特關(guān)于法律和道德的關(guān)系的觀點(diǎn)，既強(qiáng)調(diào)法律和道德的界限，又認(rèn)為要保持最低限度的自然法，以保證道德和法律在現(xiàn)實(shí)中的并行不悖。

三、哈特對(duì)法律和道德的關(guān)系的認(rèn)識(shí)

1、哈特眼中的法律、道德

哈特眼中的法律乃是專指實(shí)證法，即人所制定的法律。實(shí)證法不限于事實(shí)上過(guò)去存在和現(xiàn)在有效的所有法律， 還包括將來(lái)可能存在的和將來(lái)不會(huì)存在但在邏輯上可能存在的、由人所制定的法律體系。這是無(wú)法通過(guò)事實(shí)列舉的方式窮盡的。哈特認(rèn)為某些法律制度或規(guī)范與道德存在必然聯(lián)系， 或歷史上曾經(jīng)存在和現(xiàn)行有效的法律事實(shí)上都受到道德的影響這一事實(shí)， 并不足以否定法律和道德是分離的。哈特認(rèn)為道德分為正確道德和實(shí)證道德。正確道德是指那些具有真假值的普遍性道德原則， 而實(shí)證道德則是指某個(gè)共同體成員事實(shí)上接受的或約定俗成的道德。道德也有多種形式，本案中至少存在兩種道德。第一種是自保，第二種是對(duì)他人生命權(quán)的尊重。自保，是不是具有正當(dāng)性呢？本案中，四人就是基于自保才殘忍的殺害了威特莫爾，于是威特莫爾的生命就受到了侵犯。"如果自我保全的欲求乃是一切正義和道德的唯一根源，那么基本的道德事實(shí)就不是一項(xiàng)義務(wù)，而是一項(xiàng)權(quán)利......唯有自我保護(hù)的權(quán)利才是無(wú)條件和絕對(duì)的。"③在這兩種幾乎處于同等地位的道德需要被選擇時(shí)，被選擇的一方必然要傷害到另一方。這樣看來(lái)，四個(gè)人為了自己的生命而選擇犧牲威特莫爾的生命又是可以被理解的。筆者完全贊同這一觀點(diǎn)。特朗派特法官提出"道德比殺人自保更重要"，這是對(duì)公民生命權(quán)的一種剝奪，犧牲自我的美德是值得贊揚(yáng)，但是絕對(duì)不能上升到法律的層次，強(qiáng)制公民在一定條件下寧可犧牲自我也不去殺人。哈特認(rèn)為道德認(rèn)知主義最多只能說(shuō)明據(jù)以評(píng)價(jià)法律的道德原則可以理性地證明，卻不能否定一個(gè)邪惡或愚蠢的法律不是法律。

2、法律與道德是必須分離的

哈特是站在實(shí)證主義的陣營(yíng)里的，主張法律與道德的分離，但不同于奧斯丁為代表的實(shí)證主義者，可以說(shuō)是對(duì)其理論的揚(yáng)棄。法律在任何時(shí)候和任何地方的發(fā)展，事實(shí)上既受特定社會(huì)集團(tuán)的傳統(tǒng)道德、理想的深刻影響， 也受到一些個(gè)別人所提出的開明地道的批評(píng)的影響，這些個(gè)別人的道德水平超過(guò)了流行的道德。但人們有可能不正當(dāng)?shù)貙?duì)待這一真理，將它當(dāng)作一個(gè)不同的命題的根據(jù)，即一個(gè)法律制度必須展示出與道德或正義的某些具體的一致性，或必須依靠我們服從法律制度的道德義務(wù)這種廣為流傳的信念。④他強(qiáng)調(diào)，一個(gè)法律制度中所使用的檢驗(yàn)特定法律的法律效力的標(biāo)準(zhǔn)，必須明示或默示地包括對(duì)道德或正義的引證。所以，他心中的法律實(shí)證主義的意思是指這樣一種簡(jiǎn)明的論點(diǎn)： 法律反應(yīng)或符合一定的道德要求，盡管事實(shí)上往往如此，然而不是一個(gè)必然的真理。⑤可以看出，哈特對(duì)分離命題的論述事實(shí)上是建立在道德的不可知論的基礎(chǔ)上的， 而且證明分離命題也很難不使用概念分析的方法。

3、分離的前提下不否認(rèn)聯(lián)系

哈特提出"法律與道德間的某些關(guān)聯(lián)是很難否認(rèn)的；但是這個(gè)法律與道德間無(wú)庸置疑的關(guān)系，卻可能被錯(cuò)誤地當(dāng)做另一種有疑義的關(guān)系存在的征象，或甚至被誤以為就是另外一種關(guān)系。"⑥本案中，伯納姆大法官認(rèn)為，贊同判探險(xiǎn)者無(wú)罪的唯一理由在于他們對(duì)于探險(xiǎn)者抱有一種同情，而這種同情很大程度上是普遍的、自然而然令人尊敬的，但這種同情，卻不能對(duì)法律產(chǎn)生任何的影響。單獨(dú)從道德上看，四人確實(shí)情有可原，就算有罪也不致死，退一步說(shuō)也是可以被判緩刑的。

法律不可避免地受到一個(gè)社會(huì)道德和道德理想的影響。這些影響或者是通過(guò)突兀的、公開的立法程序成為法律，或者是沉默平和地通過(guò)司法程序影響法律。哈特認(rèn)為，任何一個(gè)實(shí)證主義者都不會(huì)否認(rèn)法律與道德的一致性，法規(guī)可能僅是一個(gè)法律外殼，因其明確的術(shù)語(yǔ)而要求由道德原則加以填充。

法律的解釋有道德因素。法律相對(duì)于變幻莫測(cè)的現(xiàn)實(shí)而言，總是存在無(wú)法克服的滯后性，如果要將法律應(yīng)用在具體的案件中，就需要解釋法律，但是依照實(shí)證主義者的研究則必將司法模糊性予以去掉，而這與現(xiàn)實(shí)是格格不入的。所以，哈特說(shuō)，法律的空缺結(jié)構(gòu)有賴于司法的解釋，而這種司法解釋中的公正、合理、利益都展現(xiàn)了法官的司法品德。⑦

4、保持最低限度的自然法內(nèi)容

哈特提出"最低限度內(nèi)容的自然法"從內(nèi)容上包括五個(gè)方面：第一，人的脆弱性。對(duì)人的脆弱性的保護(hù)是道德與法律規(guī)范設(shè)計(jì)的共同的體現(xiàn)，依靠道德和法律來(lái)"消極克制"。正是因?yàn)槿诵源嗳?，才需要?duì)道德法律規(guī)范對(duì)危害人身的傷害加以禁止。從實(shí)際生活中看，我們也可以發(fā)現(xiàn)，為道德上所禁止的傷害他人的行為，自法律上也加以禁止。第二，大體上的平等。這是道德和法律義務(wù)的基礎(chǔ)。這一大體平等的事實(shí)就說(shuō)明法律和道德兩種義務(wù)的基礎(chǔ)是一種相互克制和妥協(xié)的制度，同時(shí)，也說(shuō)明道德的控制是不夠的，還必須有法律形式的控制。第三，有限的利他主義。哈特假設(shè)人不是惡魔，也不是天使。實(shí)際生活中，人的利他是有限的，而經(jīng)常存在的是對(duì)他人的侵犯，這就需要道德與法律的存在。第四，有限的資源。人類資源的稀缺和有限的事實(shí)會(huì)導(dǎo)致人們?cè)跔?zhēng)奪資源時(shí)產(chǎn)生競(jìng)爭(zhēng)，這就需要某種機(jī)制來(lái)保證競(jìng)爭(zhēng)不會(huì)導(dǎo)致社會(huì)混亂。這樣的話，道德、法律這樣的規(guī)則便會(huì)產(chǎn)生。在有限利他主義的地方，為建立對(duì)他人行為的最低限度的信心和保證人們相互合作，就需要這樣的規(guī)則存在。第五，有限的理解力和意志力。哈特指出社會(huì)中的人們會(huì)因不同的動(dòng)機(jī)來(lái)服從規(guī)則，但每個(gè)人都有著自己的利益傾向，只會(huì)按照自己的短期利益來(lái)行為，所以，人的理性就要求建立一個(gè)強(qiáng)制的制度來(lái)保障人與人之間的合作。⑧強(qiáng)世功認(rèn)為哈特所謂的最低限度的自然法或者普遍道德原則不過(guò)是一些事實(shí)而不是價(jià)值，在堅(jiān)持事實(shí)與價(jià)值分離的現(xiàn)代立場(chǎng)上，他堅(jiān)定站在事實(shí)之上，甚至將事實(shí)作為價(jià)值的基礎(chǔ)。本案中的事實(shí)：五人被困洞穴，一人被有預(yù)謀的殺害。按照哈特的理論，本案中的四人是有罪的。不能因?yàn)槠涮幘持档猛槎庥诜缮系奶幜P。法的效力是依靠一個(gè)事實(shí)來(lái)判斷的，這個(gè)事實(shí)蘊(yùn)涵在承認(rèn)規(guī)則之中。我們都會(huì)認(rèn)同有預(yù)謀的殺人是犯罪行為，假設(shè)我們不知道四人是處于"洞穴"的情形下，只知道他們有計(jì)劃的殺害了威特莫爾，那么我們一定會(huì)毫不猶豫的得出四人有罪的決定。在疑難案件中法官易受到政策、道德信念等因素的影響，法律執(zhí)業(yè)者受公認(rèn)的社會(huì)道德和廣泛的道德理想的影響。這些影響或者是通過(guò)立法公然地進(jìn)入法律，或者是通過(guò)司法程序悄悄地進(jìn)入法律。

總之，哈特的"保持最低限度的自然法內(nèi)容"是強(qiáng)調(diào)法律和道德的聯(lián)系僅僅是一種偶然的事實(shí)，并不是必然的聯(lián)系。

四、總結(jié)

哈特堅(jiān)持站在法律和道德在概念上不存在必然聯(lián)系的立場(chǎng)。筆者認(rèn)為，法律和道德各有特質(zhì)，法律不能完全等同于道德，同樣，道德也不能完全的代替法律。法律的接受者也是法律的創(chuàng)設(shè)者，他們?cè)敢夥姆刹皇且驗(yàn)榉傻膬?nèi)容與道德的標(biāo)準(zhǔn)相吻合，而是因?yàn)榉墒峭ㄟ^(guò)一種大眾都認(rèn)可的方式制定出的。

注釋：

①?gòu)埼娘@.法理學(xué)[M].法律出版社.2006：53.

②[美]博登海默.法理學(xué)：法律哲學(xué)與法律方法[M].鄧正來(lái)，譯.中國(guó)政法大學(xué)出版社.1999：379.

③[美]列奧?施特勞斯.自然權(quán)利與歷史[M].三聯(lián)書店.2003：185.

④[美]博登海默.法理學(xué)：法律哲學(xué)與法律方法[M].鄧正來(lái)，譯.中國(guó)政法大學(xué)出版社.1999：181

①⑤[美]博登海默.法理學(xué)：法律哲學(xué)與法律方法[M].鄧正來(lái)，譯.中國(guó)政法大學(xué)出版社.1999：182

②⑥[英]哈特.法律的概念[M].許家馨，李冠宜，譯.法律出版社.2011：185

⑦吳真文.試論哈特法律與道德劃界限度的思想[J].道德與文明.2009（04）：107

⑧葉方興，劉倩倩.哈特視閾中的道德法律化理論研究[J].黑河學(xué)刊.2008（06）：93

參考文獻(xiàn)：

[1]張文顯.法理學(xué)[M].法律出版社.2006：53.

[2][美]博登海默.法理學(xué)：法律哲學(xué)與法律方法[M]. 鄧正來(lái)，譯.中國(guó)政法大學(xué)出版社.1999

[3][美]列奧?施特勞斯.自然權(quán)利與歷史[M].三聯(lián)書店.2003

[4][英]哈特.法律的概念[M]. 許家馨，李冠宜，譯.法律出版社.2011

[5]吳真文.試論哈特法律與道德劃界限度的思想[J].道德與文明.2009（04）

篇8

【關(guān)鍵詞】商法；強(qiáng)行性規(guī)范；任意性規(guī)范

作為我國(guó)商法的標(biāo)尺，《公司法》的變動(dòng)無(wú)疑體現(xiàn)了整個(gè)商法價(jià)值及商法文化的更替。從2005年《公司法》大修，再到2013年的部分調(diào)整，其立法理念可歸結(jié)為“放松立法管制，尊重意思自治”，而最為直觀的表現(xiàn)就在于《公司法》對(duì)強(qiáng)行性規(guī)范與任意性規(guī)范的配置上。當(dāng)我們提到商法的立法價(jià)值時(shí)，實(shí)際上是立足于強(qiáng)行性與任意性規(guī)范在商法中的配置角度。然而，對(duì)兩者進(jìn)行區(qū)分并不能簡(jiǎn)單從條文的“關(guān)鍵詞”加以認(rèn)定。事實(shí)上，許多條文都具有模糊性，難以區(qū)分是強(qiáng)行性規(guī)范或是任意性規(guī)范，這給司法實(shí)踐帶來(lái)不少難題。因此，本文認(rèn)為有必要對(duì)兩者內(nèi)涵加以闡述，并將兩者進(jìn)行對(duì)比，以期得出區(qū)分的方法。

一、商事規(guī)范的理論分類

就商事規(guī)范的分類以及何為強(qiáng)行性規(guī)范、任意性規(guī)范，國(guó)內(nèi)外學(xué)者已形成成熟的理論。以公司法規(guī)則為例，美國(guó)學(xué)者愛森伯格根據(jù)規(guī)則的表現(xiàn)形式，將其分為賦權(quán)性規(guī)則、任意性規(guī)則、強(qiáng)制性規(guī)則。學(xué)者柴芬思則依據(jù)促進(jìn)還是限制了私人秩序?yàn)榛A(chǔ)，將公司法規(guī)范分為許可適用規(guī)范、推定適用規(guī)范和強(qiáng)制適用規(guī)范。①我國(guó)學(xué)者湯欣則將公司法規(guī)則分為普通規(guī)則與基本規(guī)則，前者指有關(guān)公司的組織、權(quán)力分配和運(yùn)作及公司資產(chǎn)和利潤(rùn)分配等具體制度的規(guī)則，后者指涉及有關(guān)公司內(nèi)部關(guān)系的基本性質(zhì)的規(guī)則。②此外，國(guó)內(nèi)學(xué)界還存在趙旭東的“內(nèi)部關(guān)系說(shuō)”，普麗芬的三分法等多種分類方法。這些分法看似南轅北轍，實(shí)際是從不同角度看待一個(gè)問題，本質(zhì)上是殊途同歸。對(duì)商事規(guī)范的分類，基本以規(guī)范本身對(duì)商事主體意思自治的限制大小為出發(fā)點(diǎn)。無(wú)論是賦權(quán)性規(guī)范、許可性規(guī)范，亦或是推定性規(guī)范，它們都尊重商事主體的意思自治，而強(qiáng)制性規(guī)范則排除了自由意志在商事活動(dòng)中發(fā)揮的作用。

就何為強(qiáng)行性規(guī)范、任意性規(guī)范，我國(guó)民法學(xué)界、法理學(xué)界給出了類似的觀點(diǎn)。法律規(guī)范分為強(qiáng)行性規(guī)范與任意性規(guī)范，主要依據(jù)權(quán)利義務(wù)剛性程度的強(qiáng)弱。任意性規(guī)范指允許以當(dāng)事人合意或單方意志予以變更的法律規(guī)范。而強(qiáng)行性規(guī)范則是指不能依當(dāng)事人的意志變更或拒絕適用的規(guī)范。在強(qiáng)行性規(guī)范的框架內(nèi)，還包括強(qiáng)制性規(guī)范、禁止性規(guī)范。例如《公司法》第8條：“依照本法設(shè)立的有限責(zé)任公司，必須在公司名稱中標(biāo)明有限責(zé)任公司或者有限公司字樣。”該條中的“必須”二字從肯定的角度否定了當(dāng)事人的自由意志。又如《公司法》第35條：“公司成立后，股東不得抽逃出資。”“不得”二字更加明確了當(dāng)事人的消極義務(wù)。

二、強(qiáng)行性與任意性規(guī)范的內(nèi)在價(jià)值

強(qiáng)行性規(guī)范與任意性規(guī)范是根據(jù)不同標(biāo)準(zhǔn)對(duì)法律規(guī)范的區(qū)分，因此兩者存在明顯差異性。這種差異性不僅體現(xiàn)在兩者的內(nèi)涵上，還體現(xiàn)于兩者的價(jià)值取向以及法律效果。

德國(guó)學(xué)者潘恩指出：“商法是一切法律中最為自由，同時(shí)又是最為嚴(yán)格的法律?！雹郜F(xiàn)代商法兼具意思自治與國(guó)家干預(yù)兩種價(jià)值，這兩種價(jià)值是兩種極端的方向。根據(jù)兩者的內(nèi)涵，任意性規(guī)范是意思自治在商法中的集中體現(xiàn)，而強(qiáng)行性規(guī)范則是國(guó)家干預(yù)在商法中的體現(xiàn)。

從商法的形成與發(fā)展的歷程上看，維護(hù)私法中的意思自治原則是其本質(zhì)要求。商法所調(diào)整的對(duì)象，無(wú)論是商主體還是商行為，在運(yùn)行過(guò)程中都由當(dāng)事人的意思自治所驅(qū)使，當(dāng)事人在不違背法律和社會(huì)公共利益的情況下，可以以意思表示的形式創(chuàng)設(shè)商事法律關(guān)系，從而達(dá)到預(yù)期的法律效果。這一點(diǎn)脫胎于民法，在商法上得到了更透徹的體現(xiàn)。而商事活動(dòng)追求高效、便捷，這一點(diǎn)是傳統(tǒng)民法所不具有的，而這種便捷程度往往取決于商事主體意思的自由程度。因此，維護(hù)意思自治成為商法的應(yīng)有之義。商法中的任意性規(guī)范集中體現(xiàn)了意思自治。任意性規(guī)范包括兩種形態(tài)：默認(rèn)適用規(guī)范和任擇適用規(guī)范。以《公司法》為例，前者指若不被公司章程排除或予以變更則直接適用于該公司的規(guī)范。后者是指必須由公司章程明確采用才對(duì)公司產(chǎn)生約束力的規(guī)范。④隨著時(shí)代的發(fā)展，尤其是進(jìn)入二十世紀(jì)后，資本主義由自由競(jìng)爭(zhēng)階段轉(zhuǎn)向壟斷資本主義階段。近代私法認(rèn)為私法主體在私人領(lǐng)域可以完全依自由意志任意行為，政府和其他個(gè)人不利干預(yù)。由此造成了大量社會(huì)資源集中于少數(shù)人手中，形式上的平等反而推進(jìn)了實(shí)質(zhì)上的不平等。為了改變這種狀況，各國(guó)政府開始對(duì)經(jīng)濟(jì)實(shí)施國(guó)家干預(yù)，體現(xiàn)在立法層面的就是經(jīng)濟(jì)法的產(chǎn)生與商法公法化的趨勢(shì)，而強(qiáng)行性規(guī)范明顯帶有公法性質(zhì)，是國(guó)家干預(yù)的集中體現(xiàn)。

強(qiáng)行性規(guī)范與任意性規(guī)范雖然是兩個(gè)不同范疇，對(duì)于法律規(guī)范而言應(yīng)是非此即彼的關(guān)系，然而在現(xiàn)實(shí)中，卻常常出現(xiàn)兩者混同難以界分的情形，這依然與意思自治和國(guó)家干預(yù)的立法選擇相關(guān)。意思自治與國(guó)家干預(yù)如同兩極，兩者追求的近乎相反的價(jià)值目標(biāo)。就商法而言，同時(shí)兼顧兩種價(jià)值是可行的，可以通過(guò)對(duì)條文規(guī)范的合理配置得以實(shí)現(xiàn)。然而深究到具體的條文中，則會(huì)出現(xiàn)指向不明模棱兩可的情形，這是因?yàn)樵S多法律條文都摻雜著意思自治與國(guó)家干預(yù)兩種取向，兩種取向在博弈過(guò)程中，立法者進(jìn)行了傾向性選擇。法律條文在內(nèi)核上都對(duì)兩種價(jià)值進(jìn)行了考量，最后呈現(xiàn)在外的是兩種價(jià)值所占的不同比重罷了。然而，理論上的混同，并不意味著在實(shí)際操作中可以不加區(qū)分，由于兩種規(guī)范在選擇適用方面的效果不同，不加以區(qū)別對(duì)待勢(shì)必造成司法實(shí)務(wù)中的混亂。

三、強(qiáng)行性與任意性規(guī)范的區(qū)分方式

對(duì)強(qiáng)行性規(guī)范與任意性規(guī)范進(jìn)行區(qū)分，最直接的方式是對(duì)條文進(jìn)行文義解釋。文義解釋是根據(jù)語(yǔ)法規(guī)則對(duì)法律條文的含義進(jìn)行分析，以說(shuō)明其內(nèi)容的解釋方法。⑤在條文中經(jīng)常出現(xiàn)的“可以”“應(yīng)當(dāng)”“不得”“禁止”之類的詞，這些詞具有很強(qiáng)的指向性，由“可以”一詞能很明確的認(rèn)定條文為任意性規(guī)范，而“必須”“不得”“禁止”之類，從措辭強(qiáng)烈程度即可判斷出條文為強(qiáng)行性規(guī)范。此外，有些條文中還包括了“按照約定”“由公司章程規(guī)定”等輔語(yǔ)言。這些語(yǔ)詞無(wú)疑將條文指向任意性規(guī)范。以《公司法》第42條為例：“股東會(huì)會(huì)議由股東按照出資比例行使表決權(quán)；但是，公司章程另有規(guī)定的除外?！痹摋l前半部分規(guī)定了股東的表決方式，即以出資比例為標(biāo)準(zhǔn)，后半部分的但書表明股東可以以公司章程的形式協(xié)商表決方式，并不限于出資額?？梢?，該條為任意性規(guī)范。

以上所提到的“可以”“必須”“不得”等關(guān)鍵詞較為明確，通過(guò)這些詞可以直接判斷出條文是任意性或強(qiáng)行性，較難判斷的是“應(yīng)當(dāng)”。在公法領(lǐng)域，如刑訴法，應(yīng)當(dāng)?shù)韧诒仨?。但在商法中，卻不能將兩者劃等號(hào)。例如《公司法》第17條第2款：“公司應(yīng)當(dāng)采用多種形式，加強(qiáng)公司職工的職業(yè)教育和崗位培訓(xùn)，提高職工素質(zhì)。”該條中的應(yīng)當(dāng)，顯然不是必須的意思。而對(duì)整個(gè)條文進(jìn)行理解，該條更像是一個(gè)倡導(dǎo)性規(guī)范，旨在鼓勵(lì)商事主體的一定行為，依舊屬于任意性規(guī)范的范疇。再如《公司法》第20條第2款：“公司股東濫用股東權(quán)利給公司或者其他股東造成損失的，應(yīng)當(dāng)依法承擔(dān)賠償責(zé)任?！憋@然，這里的應(yīng)當(dāng)?shù)韧诒仨?。?duì)于這種一詞多義的情況，我們不能再拘泥于文義解釋，而應(yīng)根據(jù)具體條文情境，揣度立法者的目的。正如拉倫茨所言：假使法律的字義及其意義脈絡(luò)仍然有做不同解釋的空間，則應(yīng)優(yōu)先采納最能符合立法者的規(guī)定意向及規(guī)范目的之解釋。⑥立法者的目的可以依當(dāng)時(shí)的社會(huì)背景、法制環(huán)境、立法動(dòng)機(jī)加以判斷。上文兩例對(duì)應(yīng)當(dāng)一詞的判斷，其實(shí)就是從目的解釋的角度出發(fā)，在文義解釋無(wú)法適用時(shí)加以補(bǔ)充。

四、結(jié)論

對(duì)商法中的強(qiáng)行性與任意性規(guī)范加以探討并區(qū)分，一方面是對(duì)現(xiàn)今商法立法趨勢(shì)的眺望，另一方面則是對(duì)商法在實(shí)際操作過(guò)程中產(chǎn)生的問題的一種解決渠道。從理論而言，商法條文既能體現(xiàn)強(qiáng)行性，又能體現(xiàn)任意性，只是程度大小不同而已。然而在實(shí)務(wù)中，我們卻需要將兩者明確區(qū)分，避免產(chǎn)生諸多分歧。

注釋

①相書記：《強(qiáng)行法抑或任意法――論公司法的規(guī)范配置及適用》，《黑龍江省政法管理干部學(xué)院學(xué)報(bào)》2010年第8期。

②湯欣：《論公司法的性格――強(qiáng)行法抑或任意法》，《中國(guó)法學(xué)》2001年第1期。

③李雙元、宋云博：《對(duì)我國(guó)“商法特征”若干界說(shuō)的實(shí)證分析思考》，《時(shí)代法學(xué)》2013年第3期。

④林恩偉：《論公司法中強(qiáng)制性規(guī)范的識(shí)別與適用》，寧波大學(xué)2011年碩士學(xué)位論文，第13頁(yè)。

⑤張文顯：《法理學(xué)》，北京大學(xué)出版社2011年第4版，第239頁(yè)。

⑥張強(qiáng)：《商法強(qiáng)制性規(guī)范的法律解釋方法》，《法律方法》2011年第1期。

參考文獻(xiàn)

[1]相書記.《強(qiáng)行法抑或任意法――論公司法的規(guī)范配置及適用》，《黑龍江省政法管理干部學(xué)院學(xué)報(bào)》，2010年第8期.

[2]湯欣.《論公司法的性格――強(qiáng)行法抑或任意法》.《中國(guó)法學(xué)》，2001年第1期.

[3]李雙元，宋云博.《對(duì)我國(guó)“商法特征”若干界說(shuō)的實(shí)證分析思考》，《時(shí)代法學(xué)》，2013年第3期.

[4]林恩偉.《論公司法中強(qiáng)制性規(guī)范的識(shí)別與適用》，寧波大學(xué)2011年碩士學(xué)位論文.

[5]張文顯.《法理學(xué)》，北京大學(xué)出版社2011年第4版，第239頁(yè).

[6]張強(qiáng).《商法強(qiáng)制性規(guī)范的法律解釋方法》，《法律方法》，2011年第1期.

篇9

[關(guān)鍵詞]語(yǔ)言游戲；語(yǔ)境規(guī)則；法律的內(nèi)、外在陳述；反科學(xué)主義

一、哈特與維特根斯坦：一個(gè)思想外史的考察

20世紀(jì)的西方哲學(xué)發(fā)生了一個(gè)翻天覆地的變化，那就是出現(xiàn)了所謂的哲學(xué)的“語(yǔ)言轉(zhuǎn)向”，語(yǔ)言成為哲學(xué)所關(guān)注的中心問題，對(duì)語(yǔ)言進(jìn)行邏輯分析和概念分析也成為哲學(xué)尤其是英美哲學(xué)的主要方法，分析哲學(xué)在英美哲學(xué)界幾乎是一統(tǒng)天下，成為哲學(xué)的主流。一般認(rèn)為，分析哲學(xué)的發(fā)展可以分為三個(gè)階段，第一個(gè)階段是在數(shù)理邏輯創(chuàng)立后興起的運(yùn)用現(xiàn)代邏輯方法對(duì)語(yǔ)言進(jìn)行邏輯分析以澄清語(yǔ)言意義的哲學(xué)活動(dòng)；第二個(gè)階段主要是在二戰(zhàn)后興起的由對(duì)日常語(yǔ)言的關(guān)注而引發(fā)的對(duì)日常語(yǔ)言的使用進(jìn)行描述和概念分析的潮流；第三個(gè)階段則是在現(xiàn)代邏輯有了新的發(fā)展（如出現(xiàn)了模態(tài)邏輯、時(shí)態(tài)邏輯和道義邏輯等非經(jīng)典邏輯）以及美國(guó)實(shí)用主義的復(fù)興影響下而出現(xiàn)的哲學(xué)研究方法和觀點(diǎn)。其中，第二個(gè)階段分析哲學(xué)的重心幾乎完全就在英國(guó)，并且主要就是在劍橋和牛津兩所著名的大學(xué)。在劍橋，主要以后期維特根斯坦為代表；而在牛津，則是以?shī)W斯汀、賴爾和斯特勞森等人為代表的日常語(yǔ)言學(xué)派，又稱牛津?qū)W派。而哈特當(dāng)時(shí)就在牛津大學(xué)教授哲學(xué)。他敏銳地注意到這股新的哲流，積極主動(dòng)地融入其中，并成為日常語(yǔ)言學(xué)派的代表人物之一。其后，哈特接替古德哈特任牛津大學(xué)法理學(xué)教授，便將這種新的哲學(xué)方法引入到法學(xué)研究當(dāng)中，把先前枯燥乏味的英國(guó)法理學(xué)改造成為一門真正的法哲學(xué)，創(chuàng)立了新分析法學(xué)。

而哈特真正開始自己的學(xué)術(shù)生涯的時(shí)間正是后期維特根斯坦思想產(chǎn)生并逐漸成熟的時(shí)期，哈特是否與維特根斯坦本人有過(guò)接觸，目前并沒有相關(guān)記載佐證，但在萊西關(guān)于哈特的傳記中，我們可以鉤稽出一些維特根斯坦對(duì)哈特影響的證據(jù)。首先，我們可以看到維特根斯坦對(duì)于整個(gè)牛津?qū)W派的影響，如萊西在傳記中提到，雖然維特根斯坦的《哲學(xué)研究》一書直到1953年才出版，但維特根斯坦的課堂筆記《藍(lán)皮書》和《棕皮書》的復(fù)印本在1940年代中期就已經(jīng)通過(guò)非正式渠道流傳開來(lái)，而牛津?qū)W派著名的周六晨會(huì)就曾對(duì)維特根斯坦的這些后期思想進(jìn)行過(guò)多次討論。另外，不少牛津?qū)W派的成員都對(duì)維特根斯坦極為欽佩，如漢普舍爾記得大部分牛津哲學(xué)家都承認(rèn)維特根斯坦是“這門學(xué)科中爆發(fā)的一個(gè)天才”，斯特勞森也對(duì)《哲學(xué)研究》贊賞不已，并承認(rèn)當(dāng)他第一次讀到《藍(lán)皮書》時(shí)，“我覺得自己第一次看到了思想，盡管它是裸的”。甚至代表牛津這股日常語(yǔ)言哲流的口號(hào)“不問意義，只看用法”也是來(lái)自維特根斯坦。其次，維特根斯坦的思想對(duì)哈特本人也產(chǎn)生了極大的震撼，如哈特在日記中記載了他閱讀《藍(lán)皮書》的感受，認(rèn)為這本書促使他放棄了對(duì)某些知識(shí)問題復(fù)雜性的極端認(rèn)識(shí)，并讓他設(shè)法尋找某種更為簡(jiǎn)單精致的分析。而后來(lái)，他甚至說(shuō)《哲學(xué)研究》是“我們的圣經(jīng)”。1988年，哈特的忘年交薩默斯到牛津拜訪他時(shí)發(fā)現(xiàn)，暮年的哈特仍沉迷于維特根斯坦且剛剛讀完麥吉尼斯的維特根斯坦傳并心有戚戚。另外，哈特在1970年代出版了兩本書《邊沁研究文集》和《法理學(xué)與哲學(xué)論文集》，這兩本書的封面分別是藍(lán)色和棕色，其意圖在于響應(yīng)維特根斯坦的《藍(lán)皮書》和《棕皮書》；哈特曾受教于魏斯曼，后者是維也納學(xué)派中除石里克外與維特根斯坦關(guān)系最為密切的學(xué)者，而哈特的得意門生P.M.s.哈克則是著名的維特根斯坦研究專家。

然而，雖然我們鉤稽出了這些維特根斯坦對(duì)哈特影響的證據(jù)，但總體來(lái)說(shuō)，關(guān)于維特根斯坦對(duì)哈特直接影響的材料還是比較單薄，尤其是，哈特在自己的著作中明確提到維特根斯坦的地方很少。不過(guò)，對(duì)于本文來(lái)說(shuō)，這并不構(gòu)成大的問題。英籍匈牙利科學(xué)哲學(xué)家拉卡托斯在《科學(xué)研究綱領(lǐng)方法論》中提出，思想史的研究可以分為兩種，一種側(cè)重于研究思想發(fā)展中那種通過(guò)客觀觀察可以得見的外部關(guān)系，主要是影響一位學(xué)者思想的人生經(jīng)歷和社會(huì)事件等，譬如某某思想家讀了某某思想家的著作、某某思想家與某某思想家之間有相互的師承關(guān)系，等等，稱之為思想外史；一種側(cè)重于研究思想發(fā)展中那種不易得見的內(nèi)部邏輯關(guān)系，稱之為思想內(nèi)史。與外史不同，內(nèi)史不是從外部觀察得見的，而是需要研究者根據(jù)自己的解釋和理解進(jìn)行理性重構(gòu)而成的。因此，用這種分類方法來(lái)說(shuō)，本文主要想考察的是思想的內(nèi)史而不是外史，或者用英國(guó)哲學(xué)家達(dá)米特的話來(lái)說(shuō)，是思想的歷史而不是思想家的歷史。前述對(duì)于哈特與維特根斯坦之間的思想外史的考察僅僅是為我們進(jìn)入思想內(nèi)史提供一個(gè)感性的認(rèn)識(shí)，而后者才是我們下面所要討論的主題所在。本文接下來(lái)所要做的，就是從后期維特根斯坦哲學(xué)中最具代表性的“語(yǔ)言游戲”說(shuō)的視角，對(duì)哈特法哲學(xué)理論中頗具特色的關(guān)于法律陳述（尤其是關(guān)于內(nèi)在陳述和外在陳述的區(qū)分）的論說(shuō)作一番解讀，并揭示其中所蘊(yùn)涵的反科學(xué)主義的哲學(xué)取向。

二、“語(yǔ)境原則”與法律陳述的語(yǔ)言學(xué)方法

“語(yǔ)言游戲”是維特根斯坦后期思想的核心概念，人們甚至有時(shí)就把后期維特根斯坦的思想徑直稱為“語(yǔ)言游戲論”，以與作為前期維特根斯坦思想之總結(jié)的“語(yǔ)言圖像論”相對(duì)應(yīng)?！罢Z(yǔ)言游戲”這個(gè)概念最初是在《藍(lán)皮書》中提出來(lái)的，意指“孩子剛開始使用語(yǔ)詞時(shí)的語(yǔ)言方式”、“語(yǔ)言的原始形式”，后來(lái)維特根斯坦對(duì)這一概念作了進(jìn)一步的擴(kuò)展，即“通過(guò)逐步增加新的形式，我們可以從諸種原始形式構(gòu)造起諸種復(fù)雜的形式”，這些復(fù)雜的形式也可以稱為“語(yǔ)言游戲”。到后來(lái)在《哲學(xué)研究》中，維特根斯坦賦予了“語(yǔ)言游戲”更為廣泛的意義：“我還將把語(yǔ)言和活動(dòng)——那些和語(yǔ)言編織成一片的活動(dòng)——所組成的整體稱作‘語(yǔ)言游戲”’（第一部分，7節(jié)）?？梢姡罢Z(yǔ)言游戲”主要地是指語(yǔ)言的使用方式。當(dāng)然，“語(yǔ)言游戲”這個(gè)概念作為后期維特根斯坦思想的核心概念，具有豐富的內(nèi)涵，后期維特根斯坦的許多主要論題如意義即使用、遵守規(guī)則、生活形式等等都是由“語(yǔ)言游戲”所生發(fā)出來(lái)的。在筆者看來(lái)，維特根斯坦“語(yǔ)言游戲”這一思想的核心觀點(diǎn)主要體現(xiàn)為兩點(diǎn)：一是我們不能孤立地理解一個(gè)語(yǔ)詞、一個(gè)句子，而應(yīng)當(dāng)把它們置入它們所賴以存在的語(yǔ)言環(huán)境，比如說(shuō)，我們只有在整個(gè)象棋游戲中才能理解什么叫做一個(gè)“卒”，一個(gè)“兵”，什么叫做“跳馬”，什么叫做“將軍”，在語(yǔ)言哲學(xué)中，這樣的一種觀點(diǎn)被稱為“語(yǔ)境原則”（context princi-ple）。二是在于，它讓我們意識(shí)到，語(yǔ)言并不僅僅是作為一種符號(hào)表征用來(lái)描述世界的，它還有很多用途，語(yǔ)言的不同用法就形成了不同種類的語(yǔ)言游戲，在語(yǔ)言哲學(xué)中，這可以被稱之為語(yǔ)言游戲多樣性論題（diversity thesis of languagegame）。我們下面的討論就將緊緊圍繞這“語(yǔ)言游戲”的這兩個(gè)思想內(nèi)涵展開。在這一部分，我們主要討論語(yǔ)境原則在哈特法哲學(xué)理論中的運(yùn)用，而在下面兩部分，將重點(diǎn)討論語(yǔ)言游戲多樣性在哈特法哲學(xué)理論中的體現(xiàn)及其所蘊(yùn)含的哲學(xué)傾向。

“語(yǔ)言游戲”這一概念意味著我們要理解一個(gè)句子，必須將其放在其所在的語(yǔ)言游戲當(dāng)中。這涉及如何確定意義的基本單位的問題。在近代，洛克、休謨、密爾等人大多把詞看做意義的基本單位，但邊沁已開始把句子看做意義的基本單位。到了現(xiàn)代，弗雷格提出了著名的“語(yǔ)境原則”，主張語(yǔ)詞只有在句子中才能確定其意義，這也就意味著意義的基本單位是句子而不是詞。早期維特根斯坦接受了弗雷格的這一原則，認(rèn)為“只有命題才有意義；只有在命題的聯(lián)系關(guān)系中名稱才有指謂?！倍搅撕笃?，維特根斯坦更進(jìn)一步把語(yǔ)言游戲看做意義的基本單位，“在他看來(lái)，無(wú)論詞或語(yǔ)句都沒有獨(dú)立的意義，它們只有在語(yǔ)言游戲中才能獲得意義，詞和語(yǔ)句的意義都是在語(yǔ)言游戲中確定的。”維特根斯坦舉例說(shuō)：

設(shè)想一個(gè)語(yǔ)言游戲：B根據(jù)A的提問向他報(bào)告一堆板石或方石的數(shù)目，或堆放在某處的石料的顏色和形狀?！硞€(gè)報(bào)告可能是“五塊板石”。那么，“五塊板石”的報(bào)告或斷言和“五塊板石！”的命令之間的區(qū)別是什么呢？區(qū)別在于說(shuō)這些話在語(yǔ)言游戲里所扮演的角色。（第一部分，21節(jié)）

也就是說(shuō)，同樣一個(gè)表達(dá)式，在不同的語(yǔ)言游戲中就具有不同的意義，在命令的語(yǔ)言游戲當(dāng)中，“五塊板石”意味著“給我拿五塊板石來(lái)”，而在報(bào)告的語(yǔ)言游戲當(dāng)中，“五塊板石”則意味著“這兒有五塊板石”。而我們要弄清表達(dá)式到底說(shuō)的是什么意思，首先就必須知道我們正在玩的是什么語(yǔ)言游戲。

哈特也注意到了這個(gè)問題，在他的牛津大學(xué)法理學(xué)教授就職論文《法理學(xué)中的定義與理論》中，他批評(píng)了那種孤立地考察法律語(yǔ)詞和法律語(yǔ)句的做法，強(qiáng)調(diào)要從整體語(yǔ)境出發(fā)來(lái)理解法律語(yǔ)詞和法律語(yǔ)句。當(dāng)然，在這篇文章中，他明確地說(shuō)自己的這種觀點(diǎn)是來(lái)自于邊沁：

很久以前，邊沁就發(fā)表了他的告誡，指出法律語(yǔ)言需要一種獨(dú)特的闡釋方法……他說(shuō)，我們一定不能把這些詞匯拆開了、孤立地去看，而應(yīng)把它們放回到它們的扮演獨(dú)特角色的句子中去，從而進(jìn)行一個(gè)整體的考量。我們切勿僅僅去考慮詞匯“權(quán)利（right）”，而應(yīng)考慮的是句子“你擁有一項(xiàng)權(quán)利”；也切勿僅僅去考慮詞匯“國(guó)家”而應(yīng)考慮的是“他是這個(gè)國(guó)家的一個(gè)成員或一名官員”。

而在該文其后的論述中，哈特對(duì)于這一語(yǔ)境原則的運(yùn)用有明顯擴(kuò)大的趨向，即他不僅認(rèn)為法律詞匯必須放在一個(gè)句子中來(lái)進(jìn)行考察，而且還認(rèn)為包含這些法律詞匯的句子也必須在整個(gè)法律制度的背景下才能得到理解。他在探討法人概念的時(shí)候引用了梅特蘭曾經(jīng)舉過(guò)的一個(gè)例子：假設(shè)有一個(gè)國(guó)家叫做納斯夸米亞（Nusquamia），和許多國(guó)家一樣，它也負(fù)債累累，你正好也是它的債主之一，它欠你1000英鎊。那么，當(dāng)納斯夸米亞欠你1000英鎊的時(shí)候，到底是誰(shuí)欠你1000英鎊？哈特認(rèn)為這種問法本身就是成問題的，因?yàn)槲ㄒ坏拇鸢妇褪窃俅沃厣辏杭{斯夸米亞。而這等于什么都沒說(shuō)。正確的方法則是把“納斯夸米亞欠你1000英鎊”這個(gè)陳述作為一個(gè)整體來(lái)對(duì)待，并且可能要用如下方式來(lái)描述它：

1.這里，在納斯夸米亞的版圖范圍內(nèi)有一套正在起作用的法律體制；根據(jù)這個(gè)體制的法律的規(guī)定，遵循特定條件的特定人，可以為某種目的而被授權(quán)去接受一筆款項(xiàng)，以及為其他行為。這類似于那些按照要求在私人個(gè)體之間簽訂借款合同的人們的行為。

2.當(dāng)這些人去為這些行為時(shí)，特定的后果就會(huì)接踵而至，這些后果與那些由私人間類似行為所具有的后果非常相像。它們包括法律所規(guī)定的人從法律所規(guī)定的那些資金中償還所欠款項(xiàng)的責(zé)任。

3.“納斯夸米亞人欠你1000英鎊”的表述并不能說(shuō)明存在這些規(guī)則，也不能說(shuō)明存在這些情況；但是在特定的情況下當(dāng)這些規(guī)則存在時(shí)，這個(gè)表述就是正確的，并且會(huì)被用于在特殊個(gè)案中根據(jù)這些規(guī)則推出一個(gè)法律結(jié)論來(lái)。

簡(jiǎn)單地說(shuō)，就是一個(gè)法律陳述必須從其所在的法律體制中獲得它的意義。而這樣一套法律體制也就可以被看做是一種語(yǔ)言游戲，借用維特根斯坦的話來(lái)說(shuō)，就是由法律語(yǔ)言和法律活動(dòng)所編織成的一個(gè)整體，任何一個(gè)法律陳述都只有在這樣一種語(yǔ)言游戲中才能夠被人們所理解。

三、“語(yǔ)言游戲”的多樣性與法律的內(nèi)、外在陳述的關(guān)聯(lián)

如前所說(shuō)，維特根斯坦提出“語(yǔ)言游戲”這個(gè)概念是為說(shuō)明語(yǔ)言活動(dòng)的多樣性，以批評(píng)那種試圖以一種語(yǔ)言游戲來(lái)說(shuō)明其他語(yǔ)言游戲的簡(jiǎn)單化、單一化的傾向。從多樣中把握統(tǒng)一自古希臘以來(lái)就是哲學(xué)的一個(gè)重要主題，也是哲學(xué)探究的一個(gè)重要目的。維特根斯坦在其早期哲學(xué)思想中也秉持這樣一種單一主義的觀點(diǎn)，并得出了“語(yǔ)言圖像論”的結(jié)論，即把語(yǔ)言看做對(duì)于現(xiàn)實(shí)世界的摹寫，語(yǔ)言的功能就在于反映世界、描畫現(xiàn)實(shí)，用后期維特根斯坦的觀點(diǎn)來(lái)看，這也就意味著，任何語(yǔ)言活動(dòng)都可以歸結(jié)為這樣一種唯一的“語(yǔ)言游戲”。而后期維特根斯坦對(duì)于前期維特根斯坦的批評(píng)，在很大程度上就是從對(duì)這種單一語(yǔ)言游戲觀的否定開始的。在《哲學(xué)研究》中，維特根斯坦舉了很多例子來(lái)說(shuō)明語(yǔ)言游戲的多樣性。例如：

下達(dá)命令，以及服從命令——

按照一個(gè)對(duì)象的外觀來(lái)描述它，或按照它的量度來(lái)描述它——

根據(jù)描述（繪圖）構(gòu)造一個(gè)對(duì)象——報(bào)道一個(gè)事件——

對(duì)這個(gè)事件的經(jīng)過(guò)作出推測(cè)——

提出及檢驗(yàn)一種假設(shè)——

用圖表表示一個(gè)實(shí)驗(yàn)的結(jié)果——

編故事；讀故事——

演戲——

唱歌——

猜謎——

編笑話；講笑話——

解一道應(yīng)用算術(shù)題——

把一種語(yǔ)言翻譯成另一種語(yǔ)言——

請(qǐng)求、感謝、謾罵、問候、祈禱。（第一部分，23節(jié)）

在這些例子的結(jié)尾，維特根斯坦特意說(shuō)道：“把多種多樣的語(yǔ)言工具及對(duì)語(yǔ)言工具的多種多樣的用法，把語(yǔ)詞和句子的多種多樣的種類同邏輯學(xué)家們對(duì)語(yǔ)言結(jié)構(gòu)所說(shuō)的比較一下，那是很有意思的（包括《邏輯哲學(xué)論》的作者在內(nèi)）。”這也就是說(shuō)，后期維特根斯坦對(duì)于包括他（前期）在內(nèi)的“邏輯學(xué)家們”對(duì)于語(yǔ)言的簡(jiǎn)單化認(rèn)識(shí)予以了否定，而這種否定的目的在于揭示人類思維中存在的這樣一個(gè)問題，即“按照維特根斯坦的觀點(diǎn)，我們對(duì)語(yǔ)言形式本身的誤解，最常見的是把不同的語(yǔ)言游戲混淆起來(lái)，或者認(rèn)為某種語(yǔ)言游戲是唯一合法的?！?/p>

在哈特《法律的概念》一書中，我們也能常常碰到與維特根斯坦關(guān)于語(yǔ)言游戲多樣性的論述極為相似的觀點(diǎn)。在本文中，筆者主要從法律陳述的角度來(lái)對(duì)此作一比較，這也就是哈特非常著名的關(guān)于法律的“內(nèi)在陳述”和“外在陳述”之分。

哈特是從“義務(wù)”這一觀念出發(fā)運(yùn)用他嫻熟的語(yǔ)言分析技巧逐步得出這一著名區(qū)分的。哈特認(rèn)為，說(shuō)某人被迫去做某事（be obliged to……）與說(shuō)某人有義務(wù)做某事（have an obligationto……）這兩種陳述是不同的。前者通常是關(guān)于行為由已作出的確信和動(dòng)機(jī)的心理學(xué)陳述，后者則不是。因?yàn)榍罢咚f(shuō)的“確信”和“動(dòng)機(jī)”并不一定是后者作出陳述所必需的，并且，我們說(shuō)某人“被迫”做某事通常是他實(shí)際上已這樣做了，而說(shuō)某人“有義務(wù)”做某事與他是否實(shí)際上了做了并沒什么關(guān)聯(lián)。把二者等同將導(dǎo)致以心理學(xué)的感情術(shù)語(yǔ)誤釋規(guī)則的重要的內(nèi)在方面。也就是說(shuō)，法律作為一種語(yǔ)言游戲不同于其他種類的語(yǔ)言游戲，為了強(qiáng)求表達(dá)一致而把它與其他語(yǔ)言游戲相混淆不僅會(huì)產(chǎn)生理解上的混亂，而且會(huì)使我們對(duì)法律自身的一些重要特征視而不見。這其中最重要的就是所謂的規(guī)則的“內(nèi)在方面”。規(guī)則的“內(nèi)在方面”是哈特在分析社會(huì)規(guī)則與習(xí)慣之間的區(qū)別的時(shí)候所提出的一個(gè)概念。他認(rèn)為，從外觀上看，社會(huì)規(guī)則與習(xí)慣都是觀察者能夠記錄下來(lái)的有規(guī)律的統(tǒng)一行為，但顯而易見，社會(huì)規(guī)則與習(xí)慣是不同的，兩者最重要的區(qū)別在于，“如果一個(gè)社會(huì)的規(guī)則要存在的話，至少有某些人必須將有關(guān)行為看做該群體作為整體應(yīng)遵循的一般標(biāo)準(zhǔn)”，這就是規(guī)則的“內(nèi)在方面”，而習(xí)慣的存在則無(wú)須這樣一個(gè)內(nèi)在方面。正是因?yàn)橐?guī)則有這樣的一個(gè)“內(nèi)在方面”，這就產(chǎn)生了一些關(guān)于規(guī)則的特殊表達(dá)，就像維特根斯坦慣常所做的那樣，哈特以國(guó)際象棋為例對(duì)此進(jìn)行說(shuō)明：

國(guó)際象棋棋手們不僅有以同樣方式移動(dòng)王后的類似的習(xí)慣，……而且……他們將此行為方式看做所有參賽者的一個(gè)標(biāo)準(zhǔn)。每個(gè)棋手不僅本人以一定方式移動(dòng)王后，而且對(duì)所有以那種方式移動(dòng)王后的行為的適當(dāng)性“有看法”。這些看法在偏離行為現(xiàn)實(shí)存在或出現(xiàn)預(yù)兆時(shí)，體現(xiàn)為對(duì)他人的批評(píng)和對(duì)他人提出服從要求；在接受別人的批評(píng)和要求時(shí)，體現(xiàn)為接受這種批評(píng)和要求的正當(dāng)性。為了表達(dá)這種批評(píng)、要求和承認(rèn)，一系列“規(guī)范性”語(yǔ)言被人們所采用。如“我（你）不應(yīng)該那樣移動(dòng)王后”。“我（你）必須那樣移動(dòng)”，“那樣是對(duì)的”.“那樣是錯(cuò)的”。

而在此類表達(dá)上常常發(fā)生的錯(cuò)誤就在于：規(guī)則的內(nèi)在方面經(jīng)常被曲解為與外部可見的身體行動(dòng)相對(duì)照的純粹“感情”問題。哈特對(duì)此論述道：

毫無(wú)疑問，在規(guī)則被社會(huì)群體普遍接受，并一般受到社會(huì)批評(píng)和要求遵守的壓力所支持的地方，個(gè)人可能經(jīng)常有類似于受限制或被強(qiáng)制那種心理上的體驗(yàn)。當(dāng)他們說(shuō)他們“感到受約束”而以某種方式行為時(shí)，他們可能實(shí)際上指的就是這些體驗(yàn)。但對(duì)于“有約束力的”規(guī)則的存在來(lái)說(shuō)，這種感受既不是必需的，也不是充足的。說(shuō)人們接受某些規(guī)則但從未有過(guò)受強(qiáng)制的感受，這種說(shuō)法是不矛盾的。所必需的是，對(duì)作為共同行為標(biāo)準(zhǔn)的某些行為模式應(yīng)存在著審慎的、沉思的態(tài)度，而且這種態(tài)度本身應(yīng)表現(xiàn)在批評(píng)（包括自我批評(píng)）、要求服從以及對(duì)這種批評(píng)、要求之正當(dāng)性的承認(rèn)之中。所有的批評(píng)、要求和接受都在“應(yīng)當(dāng)”、“必須”、“應(yīng)該”、“正確的”、“錯(cuò)誤的”等規(guī)范性語(yǔ)詞中發(fā)現(xiàn)它們特有的表達(dá)。

而“義務(wù)”觀念作為這樣一種“特有的表達(dá)”，正是從規(guī)則的“內(nèi)在方面”看待自己和他人行為的觀念，哈特稱這樣一種站在“接受規(guī)則并以此作為指導(dǎo)的一個(gè)群體成員”立場(chǎng)上所具有的觀點(diǎn)為“內(nèi)在觀點(diǎn)”，與之相對(duì)應(yīng)的是“僅僅作為一個(gè)本人并不接受這些規(guī)則的觀察者”所具有的觀點(diǎn)，即“外在觀點(diǎn)”。而從內(nèi)在觀點(diǎn)出發(fā)所作的陳述他就稱之為“內(nèi)在陳述”，從外在觀點(diǎn)出發(fā)所作的陳述就稱之為“外在陳述”。顯而易見，“內(nèi)在陳述”是法律這種“語(yǔ)言游戲”所特有的表達(dá)，也是我們理解法律這種社會(huì)現(xiàn)象的關(guān)鍵所在。否則，我們將無(wú)法區(qū)分規(guī)則與單純習(xí)慣甚至是偶然的行為一致性，也無(wú)法獲得規(guī)則的觀念。

哈特似乎對(duì)自己提出的這兩種陳述的區(qū)分頗為自得，緊接著就運(yùn)用這一理論在法理學(xué)中爭(zhēng)論不休的法律的“效力”與“實(shí)效”問題上小試牛刀。他認(rèn)為，只要清楚地認(rèn)識(shí)到內(nèi)在陳述與外在陳述的區(qū)分，那么有關(guān)法律“效力”觀念的許多模糊不清之處就可迎刃而解。在他看來(lái)，與“效力”有關(guān)的陳述屬于內(nèi)在陳述，因?yàn)椤澳骋粋€(gè)特定規(guī)則是有效力的這種陳述意味著它符合承認(rèn)規(guī)則所提供的一切標(biāo)準(zhǔn)。”而與“實(shí)效”有關(guān)的陳述屬于外在陳述，它“意指一個(gè)要求某種行為的法律規(guī)則多半被遵守的事實(shí)”。這也就是說(shuō)，關(guān)于“效力”的陳述和關(guān)于“實(shí)效”的陳述是處于兩種不同的語(yǔ)言游戲之中，“效力”和“實(shí)效”之間沒有必然的聯(lián)系，更不能把兩者相混同或企圖用其中的一個(gè)來(lái)涵蓋另一個(gè)。而哈特運(yùn)用內(nèi)在陳述和外在陳述的理論來(lái)區(qū)分“效力”和“實(shí)效”的一個(gè)重要目的，就在于批駁法律現(xiàn)實(shí)主義的預(yù)測(cè)論：即斷言一個(gè)規(guī)則的效力就是預(yù)言它將由法院或某一其他官方的行為強(qiáng)制實(shí)施。他認(rèn)為，預(yù)測(cè)論表面上的合理性在于：對(duì)旁觀者可能記錄下來(lái)的事實(shí)——這一制度一般地是有實(shí)效的并可能繼續(xù)有效——所作的外在陳述的真實(shí)性，通常是接受規(guī)則并對(duì)義務(wù)或效力作出內(nèi)在陳述的任何人的前提。但它卻忽視了內(nèi)在陳述的特殊性，把它作為關(guān)于官員行為的外在陳述。這也就混淆了兩種不同的語(yǔ)言游戲，從而導(dǎo)致法律理解上的謬誤。譬如，很明顯的是，當(dāng)官員在司法判決中作出關(guān)于法律規(guī)則的效力的陳述時(shí)，他顯然不是在預(yù)言他自己或其他官員的行為，而是表明他作出這個(gè)判決的理由。

四、法哲學(xué)中的反科學(xué)主義意蘊(yùn)

根據(jù)前一部分的分析，法律現(xiàn)實(shí)主義的預(yù)測(cè)論犯了用外在陳述抹殺內(nèi)在陳述的毛病。那么究竟是什么動(dòng)機(jī)驅(qū)使他們這樣做的呢？我們前面已經(jīng)提到，“語(yǔ)言游戲”這個(gè)理論的提出，在很大程度上是為了治療人類思維中單一主義這種理性疾患。而這種理性疾患自近代至現(xiàn)代以來(lái)最突出地表現(xiàn)為一種科學(xué)主義的思維模式，即在近現(xiàn)代科學(xué)迅猛發(fā)展、科學(xué)觀念深入人心以后，人們往往傾向于用科學(xué)的語(yǔ)言尤其是用描述經(jīng)驗(yàn)事實(shí)的那種所謂的“客觀中立”的語(yǔ)言來(lái)解釋一切現(xiàn)象——無(wú)論是自然現(xiàn)象還是社會(huì)現(xiàn)象——從而希望對(duì)一切現(xiàn)象都做出所謂的“客觀的”因而也是“科學(xué)的”說(shuō)明。這也就導(dǎo)致在人文社會(huì)科學(xué)中出現(xiàn)了一股十分強(qiáng)大的科學(xué)主義傾向，希望將自然科學(xué)中的成功也搬到人文社會(huì)科學(xué)的研究中來(lái)，從而使人文社會(huì)科學(xué)也像自然科學(xué)那樣精確、客觀。法學(xué)領(lǐng)域自不例外。實(shí)證法學(xué)可以說(shuō)是這種法學(xué)科學(xué)化的典型代表。邊沁、奧斯丁區(qū)分立法學(xué)與法理學(xué)，其目的就是為了把法律作為一個(gè)客觀對(duì)象來(lái)進(jìn)行研究，他們開創(chuàng)的分析法學(xué)因而也被他們視為一種關(guān)于法律的科學(xué)。甚至法理學(xué)作為一門獨(dú)立的學(xué)科從哲學(xué)中脫離出來(lái)也正是始自?shī)W斯丁。凱爾森也明確聲稱自己的純粹法學(xué)是一門法律科學(xué)而非法律政治學(xué)，他的法學(xué)之所以是純粹的就是因?yàn)樗逊煽茖W(xué)從其他不相干的因素（諸如心理學(xué)的、社會(huì)學(xué)的、倫理學(xué)的以及政治學(xué)的因素）中解放出來(lái)，他并且認(rèn)為這是他的理論的方法論基礎(chǔ)。他們的這種科學(xué)傾向就在他們具體的法學(xué)概念和法學(xué)觀點(diǎn)中體現(xiàn)出來(lái)了。無(wú)論是奧斯丁的（以威脅為后盾的）“命令說(shuō)”還是凱爾森把真正的法律僅僅看成是“下達(dá)給官員的實(shí)施制裁的有條件的命令”，都是一種用描述經(jīng)驗(yàn)事實(shí)的術(shù)語(yǔ)來(lái)闡釋法律現(xiàn)象的企圖。對(duì)于這一企圖，哈特一針見血地評(píng)論道：

認(rèn)為法律就是命令這一著名的理論只是一個(gè)更為寬泛也更富野心的主張的一部分。奧斯丁說(shuō)命令是“理解法理學(xué)科學(xué)與道德規(guī)范的關(guān)鍵，”當(dāng)代一些以“強(qiáng)制性”或“規(guī)定性”的術(shù)語(yǔ)去闡述道德評(píng)判的努力就是這種極富野心的主張的遙遠(yuǎn)回響。

然而，豈止是實(shí)證法學(xué)有這樣的“野心”，社會(huì)學(xué)法學(xué)——包括通常被歸于其中的法律現(xiàn)實(shí)主義——同樣也具有這樣的“野心”，甚至有過(guò)之而無(wú)不及。對(duì)此，畢克斯有頗為精到的論述：

要將法律研究立基于“科學(xué)的”——客觀的，不合偏見而純粹的——基礎(chǔ)之上的努力，促使許多早期的法律實(shí)證主義者，嘗試去創(chuàng)建一種理解法律行為與法律概念的嚴(yán)格的經(jīng)驗(yàn)主義方法，由此將其理解為過(guò)去的、當(dāng)前的以及將來(lái)種種因素的應(yīng)變量。法律理論中的這類探討，可以在那些要為社會(huì)科學(xué)研究探索一種“科學(xué)”方法的更為廣博的研究中見到，這些方法當(dāng)能與“硬科學(xué)”（例如物理學(xué)與化學(xué)）所運(yùn)用的方法相提并論，由此，理論就將只以對(duì)事件的“客觀”觀察作為基礎(chǔ)，這些事件則可以輕易復(fù)制或者得到其他理論家的確認(rèn)（用稍稍技術(shù)一點(diǎn)的話說(shuō)，就是法律的“規(guī)范性內(nèi)涵”被化約成了“經(jīng)驗(yàn)性內(nèi)容”）。因此，法律規(guī)則也就根據(jù)公民過(guò)去遵守法律的傾向、立法者對(duì)于特定種類語(yǔ)言的運(yùn)用、將來(lái)施加制裁的可能性、對(duì)法官將會(huì)如何判案所作的預(yù)期等等因素來(lái)進(jìn)行分析了。

可見，以“預(yù)測(cè)論”為代表的法律現(xiàn)實(shí)主義，正是——相比實(shí)證法學(xué)——“研究探索一種‘科學(xué)’方法的更為廣博的研究”。從預(yù)測(cè)論的表述我們就能很明顯地看出這一點(diǎn)：說(shuō)法律實(shí)際上就意味著當(dāng)某人違反一個(gè)規(guī)則時(shí)，我們可以預(yù)期法院會(huì)做出何種處理。這種說(shuō)法和我們平常說(shuō)“天空烏云密布，估計(jì)快下雨了”并無(wú)二致，因?yàn)槲覀冎皇菍?duì)經(jīng)驗(yàn)事實(shí)有所陳說(shuō)，這也正是外部陳述的特征所在。而導(dǎo)致采納這種言說(shuō)方式的，正是那種科學(xué)主義的理論傾向和思維模式，用哈特對(duì)阿爾夫-羅斯的評(píng)論來(lái)說(shuō)就是：在法律現(xiàn)實(shí)主義者看來(lái)，“能夠表征法律并且使之適合現(xiàn)性法律科學(xué)的特征的唯一適宜的方法，就是一個(gè)具有經(jīng)驗(yàn)科學(xué)之諸種陳述的結(jié)構(gòu)與邏輯的方法?！?/p>

篇10

 

西方法律思想史上，17-18世紀(jì)自然法學(xué)占主導(dǎo)地位，思想家將自然法解釋為人的理性或本性的體現(xiàn)，稱為古典自然法學(xué)派。19世紀(jì)初，隨著資本主義的逐步發(fā)展、繁盛及興旺，思想家主張“法律就是主權(quán)者的命令”、“惡法亦法”等，興起了分析實(shí)證主義法學(xué)派。

 

19世紀(jì)末20世紀(jì)初，思想家強(qiáng)調(diào)法律應(yīng)該具有絕對(duì)的價(jià)值準(zhǔn)則、正義高于實(shí)在法的自然法學(xué)觀點(diǎn)，產(chǎn)生了新自然法學(xué)派。隨后，社會(huì)發(fā)生巨大變革，為了適應(yīng)社會(huì)變化發(fā)展的需求，誕生了社會(huì)學(xué)法學(xué)派。這三大法學(xué)流派呈三足鼎立之勢(shì)又互相靠攏，既傳承了以往各法學(xué)流派的理性思索，又賦予創(chuàng)造性地發(fā)展了法理學(xué)。

 

一、自然法學(xué)派

 

自然法學(xué)派包括古代自然法學(xué)派、古典自然法學(xué)派和新自然法學(xué)派，本文評(píng)述新自然法學(xué)派。新自然法學(xué)派包括神學(xué)的自然法學(xué)派和非神學(xué)的法自然學(xué)派，本文評(píng)述前者，其代表人物有馬里旦。

 

馬里旦將自然法與人權(quán)、民主制度、社會(huì)改良等結(jié)合起來(lái)，并提出兼顧權(quán)利和義務(wù)的觀點(diǎn)。他認(rèn)為，自然法具有本體論和認(rèn)識(shí)論兩重要素，本體論方面，自然法源自人的本性，是從人性或人本質(zhì)中產(chǎn)生的適當(dāng)?shù)囊?guī)則或理想秩序;認(rèn)識(shí)論方面，自然法是一種難以直觀發(fā)現(xiàn)的不成文法，只有依靠人的道德良知、認(rèn)知能力和社會(huì)經(jīng)驗(yàn)的逐步發(fā)展，并最終依靠神的啟示才能發(fā)現(xiàn)。

 

他根據(jù)阿奎那的學(xué)說(shuō)，將法分為永恒法、自然法、國(guó)際法和實(shí)在法。永恒法是上帝統(tǒng)治宇宙的法律，自然法是對(duì)永恒法的參與。國(guó)家法是處理市民社會(huì)和各國(guó)間關(guān)系的法，是自然法的延伸。實(shí)在法是特定社會(huì)中制定的法律，并隨社會(huì)條件的不同，內(nèi)容也有變化。

 

馬里旦強(qiáng)調(diào)人權(quán)問題，他認(rèn)為人權(quán)的社會(huì)哲學(xué)基礎(chǔ)是自然法。在自然權(quán)利和人權(quán)方面，他認(rèn)為自然法既規(guī)定了人的基本權(quán)利，比如生存權(quán)、人身自由權(quán)、宗教自由權(quán)等，也規(guī)定了人的基本義務(wù)，但是以權(quán)利為主，但要兼顧義務(wù)。

 

二、分析實(shí)證主義法學(xué)派

 

分析實(shí)證主義法學(xué)派的核心是對(duì)法律進(jìn)行一種實(shí)證客觀的分析，注重于現(xiàn)實(shí)法律規(guī)則或者規(guī)范本身的研究。分析實(shí)證主義法學(xué)派的代表人物有約翰.奧斯汀、漢斯.凱爾森、哈特。

 

奧斯汀發(fā)展邊沁的功利主義理論，提出“主權(quán)者命令”說(shuō)，主張法律是主權(quán)者的以制裁為后盾的命令，他將法律的本質(zhì)與命令、制裁緊密結(jié)合起來(lái)，作為判斷法律的標(biāo)準(zhǔn)，不考慮法律是否合乎正義和法律好壞，因而出現(xiàn)了惡法亦法的現(xiàn)象。

 

凱爾森提出“純粹法學(xué)”理論，純粹從法律規(guī)范角度分析“什么是法律”的問題，他主張從結(jié)構(gòu)上分析實(shí)在法，而不是從心理上或者經(jīng)濟(jì)上解釋它的條件或者從道德上或政治上對(duì)它的目的進(jìn)行評(píng)價(jià)。凱爾森分析法律時(shí)，過(guò)于強(qiáng)調(diào)純粹公式，忽視了創(chuàng)造、適用和遵守法律的人的因素，沒有探討法的社會(huì)目的和社會(huì)效果。

 

哈特是新分析法學(xué)的代表人物，他將語(yǔ)義分析哲學(xué)引入法學(xué)研究，主張建立法學(xué)理論應(yīng)致力于分析法律、法學(xué)語(yǔ)言在實(shí)際生活中是怎么樣使用的，強(qiáng)調(diào)法律的詞語(yǔ)、概念依其被使用的環(huán)境、條件和方式，存在多種含義。哈特批判了“主權(quán)者命令說(shuō)”，他將規(guī)則引入法學(xué)研究中，提出法律規(guī)則可分為“第一類規(guī)則”和“第二類規(guī)則”，前者設(shè)定義務(wù)，適用于簡(jiǎn)單的原始社會(huì)，后者授予權(quán)力，適用于復(fù)雜的大型社會(huì)。

 

哈特與凱爾森的理論具有連續(xù)性，但其更具有合理的科學(xué)性，他對(duì)凱爾森提出的純粹法學(xué)拒絕考慮包括社會(huì)事實(shí)在內(nèi)的“超法律的因素”的極端主張，強(qiáng)調(diào)運(yùn)用社會(huì)學(xué)方法，他認(rèn)為，法律是一種社會(huì)化結(jié)構(gòu)，要以社會(huì)目的、社會(huì)作用和社會(huì)基礎(chǔ)為根據(jù)解釋法律。

 

在法律和道德關(guān)系方面，哈特提出廣義的法律概念，他認(rèn)為，每種法律制度都要受到社會(huì)道德和廣泛道德的影響，這種道德影響或者通過(guò)立法明顯地表現(xiàn)出來(lái)，或者通過(guò)司法判決潛移默化地起作用。新分析法學(xué)家克服了早期分析法學(xué)和純粹法學(xué)的許多缺陷，提高了分析主義法學(xué)的能力，闡明了一直困惑法學(xué)家的問題，并擴(kuò)大了實(shí)證主義法學(xué)的范圍。

 

三、社會(huì)學(xué)法學(xué)派

 

19世紀(jì)末，西方從自由資本主義進(jìn)入壟斷資本主義階段，社會(huì)競(jìng)爭(zhēng)激烈，社會(huì)矛盾激化，勞動(dòng)、福利、教育、交通、住房、經(jīng)濟(jì)等方面的問題需要運(yùn)用政治的、法律的手段進(jìn)行調(diào)節(jié)，誕生了社會(huì)學(xué)法學(xué)派。該學(xué)派認(rèn)為，法律是社會(huì)控制的工具，而不是手段;法律是一種社會(huì)制度，既可以通過(guò)經(jīng)驗(yàn)發(fā)現(xiàn)它，又可以有意識(shí)地創(chuàng)造它;法律是促進(jìn)和保障社會(huì)利益，而不是制裁。社會(huì)學(xué)法學(xué)派主要代表人物是羅斯科.龐德。

 

羅斯科.龐德認(rèn)為，社會(huì)學(xué)法學(xué)目前所要解決的主要問題不是創(chuàng)立、解釋和運(yùn)用法律，應(yīng)更加注意與法律有關(guān)的社會(huì)事宜。他強(qiáng)調(diào)，研究法律制度與法律學(xué)說(shuō)的效果，要根據(jù)社會(huì)生活中法律規(guī)范所造成的后果進(jìn)行研究;為準(zhǔn)備立法要進(jìn)行社會(huì)學(xué)研究;要研究法律生效的實(shí)效手段;研究法律的立法應(yīng)該是既對(duì)司法、行政和立法以及法學(xué)活動(dòng)進(jìn)行心理學(xué)研究，又要對(duì)理想哲學(xué)進(jìn)行研究;對(duì)法律制度史進(jìn)行社會(huì)學(xué)的研究;要承認(rèn)對(duì)法律規(guī)則分別情況加以適用的重要性;要研究普通法系國(guó)家中司法部的作用。社會(huì)學(xué)法學(xué)是特定歷史時(shí)代的產(chǎn)物，它順應(yīng)和反映了法律社會(huì)化發(fā)展的要求，代表了社會(huì)發(fā)展具有重要意義。

 

四、三大法學(xué)流派對(duì)中國(guó)法治建設(shè)的影響

 

自然法學(xué)派將人類從封建專制的束縛中解脫出來(lái)，它解放人的思想，尊重和保障人權(quán)，給予自由、公平、平等的理念。所以，自然法思想的出現(xiàn)為我們構(gòu)建自由、平等、公平、正義的法律制度奠定了基礎(chǔ)。

 

實(shí)證主義法學(xué)派奧斯汀的“主權(quán)命令說(shuō)”，盡管其對(duì)法律的本質(zhì)論、法律的分類以及法律的共同原則等限制了法律的內(nèi)容、范圍和來(lái)源，只是形式主義的，不科學(xué)的。

 

但是，奧斯汀的分析法學(xué)使法學(xué)研究從古典自然法學(xué)的不確定狀態(tài)中解脫出來(lái)，變?yōu)槊鞔_實(shí)在的法理學(xué)實(shí)證分析研究，這對(duì)中國(guó)法學(xué)史的發(fā)展具有相當(dāng)?shù)耐苿?dòng)作用。凱爾森的“純粹法學(xué)”理論，反對(duì)法學(xué)研究中摻入任何價(jià)值標(biāo)準(zhǔn)和意識(shí)形態(tài)因素，從純粹法律角度出發(fā)分析“什么是法律”的問題，研究法律內(nèi)部的邏輯性，為樹立法律至高無(wú)上觀念作出了重大貢獻(xiàn)。

 

另外，實(shí)證主義法學(xué)提醒不能過(guò)分強(qiáng)調(diào)道德因素在我國(guó)法治社會(huì)建設(shè)中的作用。如果我們?cè)诜ㄖ紊鐣?huì)的建設(shè)過(guò)程中，總是強(qiáng)調(diào)道德對(duì)于法律的指導(dǎo)性，不僅會(huì)破壞法律的穩(wěn)定性和嚴(yán)肅性，使法治社會(huì)難以建成，而且會(huì)重蹈覆轍，踏入人治的老路。生活中，我們常?？梢钥瓷鐣?huì)輿論、道德評(píng)價(jià)對(duì)法院獨(dú)立司法審判的干涉，即使司法工作人員依法辦案，嚴(yán)格遵守法律程序做出判決也會(huì)因社會(huì)壓力而改變初衷判決。建立真正的法治社會(huì)要依法治國(guó)，而不是受制于社會(huì)上各種社會(huì)輿論和道德觀念。

 

因此，法治社會(huì)中為體現(xiàn)法律的權(quán)威性和獨(dú)立性，法官在解釋和適用法律的過(guò)程中必須嚴(yán)格依據(jù)現(xiàn)有法律規(guī)范，必須排除各種非法律的如政治爭(zhēng)議、道德評(píng)價(jià)等價(jià)值因素對(duì)司法過(guò)程的干擾。

 

關(guān)于社會(huì)學(xué)法學(xué)，從保障個(gè)人利益轉(zhuǎn)化為保障社會(huì)整體利益，它提醒我們?cè)诓荒苓^(guò)分追求公平、正義、自由等價(jià)值觀念，要考慮社會(huì)整體利益，他注重法律的功能和實(shí)際效用。

 

因此，在中國(guó)大力倡導(dǎo)依法治國(guó)時(shí)代，我國(guó)需要借鑒和學(xué)習(xí)自然法學(xué)、實(shí)證主義法學(xué)和社會(huì)學(xué)法學(xué)的精華理論以推動(dòng)中國(guó)法治進(jìn)步?；谧匀环▽W(xué)存在多種不確定的道德因素，社會(huì)學(xué)法學(xué)強(qiáng)調(diào)法律的功能和實(shí)際效用，而實(shí)證主義法學(xué)最適合當(dāng)前中國(guó)的法治發(fā)展。(作者單位：吉林財(cái)經(jīng)大學(xué))