摘要：我國傳統(tǒng)婚約制度呈現(xiàn)出婚約的訂立主體是雙方尊長、婚約是成婚的必經(jīng)程序、婚約必須符合成婚的實質(zhì)要件、婚約具有強制履行力、婚約與財禮相伴相隨等基本特征。在向近代邁進的過程中。雖然存在著歷史的局限性，但實現(xiàn)了較為成功的制度轉(zhuǎn)型：婚約訂立主體逐漸由尊長向當事人轉(zhuǎn)變；婚約的階段獨立性和形式自由性得到不斷發(fā)展；婚約效力逐步弱化；新型婚約糾紛解決機制逐步建立等等。正確看待傳統(tǒng)婚約制度的近代轉(zhuǎn)型，對于克服我國目前婚約制度的缺失，對于構(gòu)建完善的婚約制度具有重要的歷史借鑒價值。

關(guān)鍵詞：婚約；近代化；轉(zhuǎn)型；啟示

我國婚約文明源遠流長，在累世傳承中都最大限度地保留著固有文化的傳統(tǒng)因子，保留著先民情感的原始風情，集中體現(xiàn)著民族特色與國情民風。在清末、民國時期法制近代化的過程中，基于西方近代法律理論與原則并結(jié)合原有傳統(tǒng)，實現(xiàn)了較為成功的轉(zhuǎn)型。研究我國傳統(tǒng)婚約制度及其近代轉(zhuǎn)型，既是出于對其發(fā)展演化軌跡、規(guī)律的了解和尊重，更是為當代構(gòu)建新型婚約制度提供歷史鏡鑒。

一、我國傳統(tǒng)婚約制度的立法概況及基本特征

(一)我國傳統(tǒng)婚約制度的立法概況

我國素有注重婚約的傳統(tǒng)。據(jù)史料記載：“上古男女無別，太吳始設(shè)嫁娶，以儷皮為禮，正姓氏，通媒妁，以重人倫之本，而民始不瀆?！边M入奴隸社會后，統(tǒng)治者將源自原始氏族組織的各種禮儀習俗系統(tǒng)化、制度化并不斷發(fā)展，而其中一個非常重要的方面就是關(guān)于婚約的內(nèi)容從未間斷、日益完善。不論所謂的“五禮”、“六禮”還是“九禮”，皆包括“婚”禮在內(nèi)。西周時期的婚姻“六禮”更是對從訂立婚約到成婚的全過程進行了詳細的規(guī)定。婚禮不僅由此達到了當時的完備狀態(tài)，贏得了“萬世之始”Ⅲ的美譽，也對后世產(chǎn)生了深遠的影響。

摘要：我國傳統(tǒng)婚約制度呈現(xiàn)出婚約的訂立主體是雙方尊長、婚約是成婚的必經(jīng)程序、婚約必須符合成婚的實質(zhì)要件、婚約具有強制履行力、婚約與財禮相伴相隨等基本特征。在向近代邁進的過程中。雖然存在著歷史的局限性，但實現(xiàn)了較為成功的制度轉(zhuǎn)型：婚約訂立主體逐漸由尊長向當事人轉(zhuǎn)變；婚約的階段獨立性和形式自由性得到不斷發(fā)展；婚約效力逐步弱化；新型婚約糾紛解決機制逐步建立等等。正確看待傳統(tǒng)婚約制度的近代轉(zhuǎn)型，對于克服我國目前婚約制度的缺失，對于構(gòu)建完善的婚約制度具有重要的歷史借鑒價值。

關(guān)鍵詞：婚約；近代化；轉(zhuǎn)型；啟示

我國婚約文明源遠流長，在累世傳承中都最大限度地保留著固有文化的傳統(tǒng)因子，保留著先民情感的原始風情，集中體現(xiàn)著民族特色與國情民風。在清末、民國時期法制近代化的過程中，基于西方近代法律理論與原則并結(jié)合原有傳統(tǒng)，實現(xiàn)了較為成功的轉(zhuǎn)型。研究我國傳統(tǒng)婚約制度及其近代轉(zhuǎn)型，既是出于對其發(fā)展演化軌跡、規(guī)律的了解和尊重，更是為當代構(gòu)建新型婚約制度提供歷史鏡鑒。

一、我國傳統(tǒng)婚約制度的立法概況及基本特征

(一)我國傳統(tǒng)婚約制度的立法概況

我國素有注重婚約的傳統(tǒng)。據(jù)史料記載：“上古男女無別，太吳始設(shè)嫁娶，以儷皮為禮，正姓氏，通媒妁，以重人倫之本，而民始不瀆?！边M入奴隸社會后，統(tǒng)治者將源自原始氏族組織的各種禮儀習俗系統(tǒng)化、制度化并不斷發(fā)展，而其中一個非常重要的方面就是關(guān)于婚約的內(nèi)容從未間斷、日益完善。不論所謂的“五禮”、“六禮”還是“九禮”，皆包括“婚”禮在內(nèi)。西周時期的婚姻“六禮”更是對從訂立婚約到成婚的全過程進行了詳細的規(guī)定。婚禮不僅由此達到了當時的完備狀態(tài)，贏得了“萬世之始”Ⅲ的美譽，也對后世產(chǎn)生了深遠的影響。

一、中國傳統(tǒng)法制文化的基本內(nèi)核

中國的傳統(tǒng)法制文化最早可追溯到春秋戰(zhàn)國時期?！鞍偌覡庿Q”的文化背景下，誕生了一批思想家，其中最為著名的當屬儒墨道法四家。儒家倡導“仁愛”，墨家的“兼愛非攻”，道家的“無為”，法家倡導“依法治國”。但由于諸侯間的頻繁戰(zhàn)爭而使思想活躍度一時冷卻，那些較為先進的思想，如“兼愛”、“非攻”等被扼殺在搖籃里。后大秦帝國統(tǒng)一諸侯國，中央集權(quán)制的思想成為社會的主旋律。高度集權(quán)的君主制，使權(quán)力只掌握在少數(shù)人的手中，民眾的訴求心理無法得到滿足。權(quán)力的過度集中是加速秦國滅亡的原因之一，這是傳統(tǒng)法制文化的弊端。漢唐時期，國家進入繁榮階段，但在法制建設(shè)方面，卻沒有與時俱進。董仲舒提出“罷黜百家，獨尊儒術(shù)”的思想，將儒家思想推向了新的高度。在依法治國方面只是將儒家的思想進行“翻版”，倡導“崇儒尚法”的思想，其實質(zhì)依然是為統(tǒng)治階級服務，維護封建統(tǒng)治秩序，法制的推行圍繞著君主展開。宋元時期，法制思想似乎有些標新立異。經(jīng)濟與政治的不對稱使法制有著畸形化的發(fā)展。朱熹提出“存天理，滅人欲”，對于民眾的思想控制達到了令人發(fā)指的地步。女子需纏足，民眾毫無自由可言，事事受限，謹小慎微，以免招來災禍。綜上所述，中國傳統(tǒng)法制文化建設(shè)在發(fā)展過程中，表現(xiàn)出來的“基本內(nèi)核”可歸納如下:(一)君主意志凌駕于法律之上審判權(quán)和行政權(quán)集中于君主一人身上，僅憑個人好惡決定審判的結(jié)果。權(quán)力的過分集中必然導致政權(quán)的腐敗，政治權(quán)力滲入到法律中，使得法律處于飄搖的狀態(tài)。(二)重內(nèi)圣而輕他律。受儒家文化的影響，“仁政”的思想深入人心，而“仁政”的實現(xiàn)，需要建立在“性本善”的基礎(chǔ)上，而“性本善”只是一種思想假設(shè)，人性本善或本惡，無法界定。因“內(nèi)圣外王”是建立在一個假設(shè)之上，也就注定了“仁政”思想的不現(xiàn)實。在這種情況下，賢明的君主制顯得尤為重要，可過分依賴“人治”，又會導致諸多問題。(三)重實體而輕程序。封建社會“法治”成為統(tǒng)治階級的工具，法律的制定與執(zhí)行都是以統(tǒng)治階級的利益為主。統(tǒng)治階級看重的是實際的利益，而不是獲得利益的過程。雖然倡導“仁政”，但在實行的過程中，基本上是圍繞統(tǒng)治階級展開的，對于程序原則，置若罔聞。

二、中國傳統(tǒng)法制文化的合理內(nèi)核

在對“基本內(nèi)核”的論述中，會看到傳統(tǒng)法制文化的消極面。那么，我們是否可以理解為中國的傳統(tǒng)法制文化沒有可取之處?事實并非如此，作為中華民族特色文化的重要組成部分，它仍然蘊含著智慧的結(jié)晶。對于法治中國的推進，具有重要的借鑒意義。(一)德治思想。德治思想發(fā)源于西周，由孔子創(chuàng)立，孟子發(fā)展，荀子是集大成者，基本形成“為政以德”、“施仁政、得民心”的德治思想體系。而“施仁政、得民心”恰好體現(xiàn)了當代“以人為本”的治國思想。從側(cè)面反映出“無德”是很危險的，會直接影響到統(tǒng)治階級在民眾心中的地位，失去民眾支持，動搖根基。德治思想講究以人為本，強調(diào)個人的素質(zhì)。公民個人素質(zhì)的提高，有利于社會的和長足發(fā)展與穩(wěn)定有序，同樣統(tǒng)治階級個人素質(zhì)的提高，也有利于治理國家的過程中，換位思考，考慮民眾的心聲。從某種意義上來說，德治是對人權(quán)的一種主觀肯定。所以，應時刻關(guān)注“社會的人”和“人的社會”之間的關(guān)系。(二)集體本位思想。集體本位思想起源于西周的宗法制度。經(jīng)過儒家學者的不斷改善和發(fā)展，逐漸成熟。孔子對“忠、孝”進行闡述，提出家國一體的宗法制度。在孔子的基礎(chǔ)上，孟子提出“天下之本在國，國之本在家”的思想。但從整體來看，集體本位思想將權(quán)利和義務連接在一起，權(quán)利是目的，義務是手段。(三)無訴訟的調(diào)節(jié)模式?！盁o訟”論的奠定人和創(chuàng)始人仍然是孔子。他曾說:“聽訟，吾猶人也必也使無訟乎”?？梢?，孔子追求的是一種秩序穩(wěn)定的狀態(tài)?！盁o訟”作為一種價值取向，更多的體現(xiàn)在對道德的追求上，但這也凸顯出它對價值的一種追求。正是由于對“無訟”的追求，我國法律中，特別是民事訴訟都會以調(diào)解為主。所以，傳統(tǒng)的“無訟”思想對調(diào)解制度的形成和改善有著不可磨滅的貢獻。

［參考文獻］

［1］趙迪，于國一．論中國法治現(xiàn)代化道路及模式選擇［J］．企業(yè)導報，2015(20):92－92．

一、中國古代法官裁判案件的法律方法

1．古代法官裁判的事實認定

在發(fā)現(xiàn)事實和事實認定方面，中國古代法官強調(diào)還原客觀事實，而否認或忽視通過法律程序得出的法律事實的意義。按照現(xiàn)代法治理念，在訴訟中法官不可能找出案件的客觀事實并根據(jù)案件的客觀事實進行裁判。因為事實的發(fā)生通常是在若干時間以前，從事法律工作的律師、法官都不可能在場，任何人都無法準確描述、再現(xiàn)客觀事實，即使某些當事人能夠準確描述、回顧客觀事實，司法機關(guān)、法院法官一般都不會相信或采納。所以，法官只能通過法定程序，按照證據(jù)規(guī)則，根據(jù)當事人提交的證據(jù)材料，經(jīng)過質(zhì)證采信后，對案件事實進行合理推斷與認定。但由于在古代中國分權(quán)未立、權(quán)力合一，從而導致了司法活動過程中起訴偵查和審判等活動大體上都屬于同一的司法過程。

所以古代法官在事實認定時，更加重視證據(jù)中的口供，更多的是采用法官的“權(quán)威”或“智慧”來迫使當事人說出“客觀事實”。如，營造公堂之上威嚴肅穆的氣氛引導當事人只能說真話；“驚堂木”或“大刑伺候”強迫當事人說真話?；蚍ü侔l(fā)揮“智慧”獲取當事人描述的“客觀事實”，比如運用欺詐手段從當事人口中引出事實，一些在今天看來不符合正當程序的提取證據(jù)的方式在古代反而是法官智取證據(jù)、巧妙判決的經(jīng)典案例。在法官具備足夠的“權(quán)威”或“智慧”的前提下，這樣一些獨特的還原案件事實真相的方式反而會更接近事實真相，裁判案件也更容易接近實質(zhì)正義，但卻犧牲了形式正義。歷史上一些著名的法官往往正是在事實認定時將“權(quán)威”和“智慧”發(fā)揮到極致者。一些耳熟能詳?shù)那骞贁喟腹适轮?，法官發(fā)現(xiàn)案件事實所運用的“智慧”通常都是故事的經(jīng)典之處。但如果法官不具備足夠的“權(quán)威”或“智慧”，則很有可能為了追求實質(zhì)正義而犧牲形式正義，結(jié)果往往實質(zhì)正義也沒能實現(xiàn)。

2．古代法官裁判的法律推理與法律解釋

從法律推理和法律解釋來看，古代法官并不注重嚴密的邏輯推理，更多的是憑借直覺和經(jīng)驗。這似乎和美國法官霍姆斯強調(diào)的“法律的生命不在于邏輯而在于經(jīng)驗”不謀而合，但中國古代法官卻可能在經(jīng)驗面前完全拋棄邏輯。在案件的法律適用上，具體體現(xiàn)為并不絕對采用通常的三段論式的推理方式。中國古代法官在司法過程中所使用的推理模式主要是演繹式的，往往從一種大的倫理和法律原則出發(fā)，將其作為尺度衡量他所面對的案件事實，從而得出最終判決。倫理規(guī)范與法律規(guī)范發(fā)生沖突時，優(yōu)先適用倫理規(guī)范，而不是簡單地適用法律規(guī)范。古代法官進行法律解釋時，目的解釋優(yōu)于文義解釋。常常以抽象的一般倫理原則作為依據(jù)，依靠直覺的模糊性思維，而不是靠邏輯推理，探求法律的目的性，即使違背明文法律的字面規(guī)定也可以。嘲古代法官在法律解釋與法律推理中，一般不死摳法律條文的字面含義，而探求法律條文背后的倫理規(guī)范。他們經(jīng)常在法律之外發(fā)現(xiàn)解決案件的新規(guī)則和新方案，從而面對案情不是直接適用白紙黑字的成文法，而是在國家法律之外、在人們情感當中尋求平息解決案件的具體方式和規(guī)則根據(jù)。甚至，這樣的法律適用會因為法官的自由裁量而突破成文法的明確規(guī)定。這樣的司法活動不講究嚴格的解釋與推理技術(shù)，更多的聽憑直覺與經(jīng)驗，法律任憑官員任意解釋和自由裁量，也容易導致擅斷和舞弊。但是，這樣的推理方式恰恰能夠彌補法律條文僵硬的局限性，緩解法律與道德倫理之間的張力。古代很多經(jīng)典的案例正是通過法官的突破性的解釋和裁量后作出的。

本文作者：馬小紅工作單位：中國政法大學法律系

在中西方傳統(tǒng)文化的比較中,法律傳統(tǒng)的差異格外引人注目。西方理論家對法學的深人探討、精辟論述,西方人強烈的法律意識,正是中國社會的巨大缺陷。這一缺陷造就了專制的中國古代社會,也造成了現(xiàn)實中人們法律意識薄弱的種種弊端。正因如此,人們劉法律傳統(tǒng)的批判格外激烈。有些人甚至認為,中國的法律傳統(tǒng)是文化傳統(tǒng)中的箱粕。在現(xiàn)行的法制建設(shè)中,必須徹底否定之。這種觀點不免失于偏頗。傳統(tǒng)反思的目的,不應該是單純地否定傳統(tǒng),而應該是更新傳統(tǒng),法律傳統(tǒng)當然也不例外。另外,經(jīng)過幾千年積淀的傳統(tǒng),在一定時期、一定范圍內(nèi)常常是一種不可違抗的力最,因而不可盲目地改動。現(xiàn)代化的建設(shè)也好,現(xiàn)行法律的建設(shè)也好,應該在現(xiàn)實中尋出正常的發(fā)展軌道,而不是在“完全傳統(tǒng)化”與“完全非傳統(tǒng)化”之間搖擺不停。

一、法體傳統(tǒng)的反思:巾國法律傳統(tǒng)的最大特點是禮律結(jié)合。禮與律的互相滲透,實際上是將律的意義局限到了一個十分狹窄的范圍內(nèi)。在古代,法、律、刑的含意幾乎相同,從而使人感到法律是“暴虐之器”。由此而形成敬畏與不屑的矛盾心理。這種對法律狹隘的理解,使法律的發(fā)展受到阻礙,人們贊脊禮教德政,寄希望于“明主”、“清官”身上,并不相信法律的力量。統(tǒng)治者為沽名釣譽也常常立法毀法。以禮教為名,行法外之仁,赦“情有可原”的罪犯。法律不僅成為禮教的附屬品,而且也成了皇權(quán)的御用工具。清代文人紀曉嵐說:“刑為盛世所不能廢,而亦為盛世所不尚”(《四庫全書總目提要法令》)反映了人們法律意識的淡化。在對傳統(tǒng)進行反思之時,我們應正視存在了數(shù)千年的傳統(tǒng)在歷史進程中的合理性。中國法律傳統(tǒng)與中國歷史發(fā)展相聯(lián)系。在幾千年的發(fā)展過程中,它對社會的進步起過推動的作用。至少有些制度在建立時是合理r以積極的。隨著時代的演進,有些走向了反面,有些甚至長久地起著阻礙作用,要評價法律傳統(tǒng)的優(yōu)劣,并不是一件簡單的事情,我們很難用“精華”與“糟粕”作一絕對的劉分。法律傳統(tǒng)中存在著二律背反的現(xiàn)象:同一特點,既有它的好處,又有它的不足及弊端。中國法律傳統(tǒng)中的禮律融合,固然有其應該批判的一面,但其中也有值得我們借鑒的東西。禮律融合,使法律比較注重自身與社會各方面的協(xié)調(diào),注重法律、道德、習俗、家規(guī)的配合使用,使社會調(diào)節(jié)多種多樣。中國古代社會對“以文亂法”的儒生、“以武犯禁”的俠客、為親復仇的孝子,常予破例赦肴,以期能樹社會“古樸”之風尚。這種“任德教而不任邢罰”(《漢書藍仲舒?zhèn)鳌?的統(tǒng)治方式,是在統(tǒng)治者總結(jié)了亡秦的歷史教訓后而建立的。不可否認,它確實有其高明之處。禮教的感化,有利于社會袂序的根術(shù)治理,也有利于對犯罪的預防。法律的儒家化,將國與家有機的結(jié)合在一起。教化的力量所達到的境地確實要高一個層次。因而,禮治常?？墒盏椒伤_不到的效果。禮律融合,使法律自身從單一化與教條化的困境中擺脫出未,它解決了法典條文化與現(xiàn)實世界干變?nèi)f化的矛盾,使硬性的法律規(guī)范具有了彈性,從而可以避免因立法的繁瑣而導致法律機制的素亂這種法律傳統(tǒng),既注意到了立法適度,也注意到了擴大法律條款的班蓋面。

二、現(xiàn)行法體趁設(shè),法律傳統(tǒng)既有其可取的一面,現(xiàn)行法律建設(shè)中當然就不能完全對之棄而不用。將傳統(tǒng)對象化,認為改革就必須徹底拋棄傳統(tǒng),不過是將改革簡單化與庸資化。首先,徹底的拋棄傳統(tǒng)是無法作到的。馬克思曾經(jīng)說:“人們創(chuàng)造自己的歷史,并不是隨心所砍地創(chuàng)造。少千不是他們在選定的條件下創(chuàng)造。而是在直接碰到的、既定的、從過去繼承下來的條件下的創(chuàng)造。”(《馬克思恩格斯選集第一卷》603頁)。中國是幾千年的文明古國,傳統(tǒng)色彩十分濃厚,現(xiàn)實中的法律建設(shè)不可能與傳統(tǒng)截然分開。如果與傳統(tǒng)離經(jīng)叛道,現(xiàn)行法律建設(shè)將會被傳統(tǒng)的惰性力所粉碎。法律傳統(tǒng)不能夠完全拋棄的原因,還在于中國是一個幅員遼闊、人口眾多的國家。各地盡的發(fā)展極不平衡。傳統(tǒng)起到一定的過渡作用。有些落后地區(qū),對現(xiàn)代的法律觀念要有一個接受消化的過程。對現(xiàn)代的法律制度要有一個適應的階段。對法律傳統(tǒng)的過份否定,容易造成人們思想的混亂和社,會的混亂,使法律建設(shè)陷于欲速則不達的境地。其次,對法律傳統(tǒng)亦不必進行徹底的否定。因為法律傳統(tǒng)中畢竟還有“可取”之處,“可取,不是傻化地因襲,而是用新的觀念在實踐中更新傳統(tǒng),使傳統(tǒng)為現(xiàn)實服務。有的同志認為“以倫理道德規(guī)范從法外進行調(diào)整的傳統(tǒng),恐怕可以納于現(xiàn)代化的法律意識之中?！?sup1;海外有些學者提出了“儲學復興”的觀點,他們認為:“中國文化比較兼容并蓄,各種不同的思想都在其中起過積極的作用’,中國文化不是一個封團的而是一個開放的系統(tǒng)?！?ordm;有些人甚至將南朝鮮、日本、臺灣、香港、新加坡五地區(qū)的經(jīng)濟飛躍歸功于傳統(tǒng)的中國儒家文化。這種觀點雖有些牽強,卻也不無道理。不能否認,‘11國傳統(tǒng)中的某些東西在現(xiàn)實中確實起到了積極的作用。對法律傳統(tǒng)的因勢利導,比徹底否定它要困難得多,但也高明得多。我們畢竟是站在現(xiàn)代社會考察件統(tǒng),完全可以用正確的思想,科學的方法對傳統(tǒng)加以選擇。因此,對法律傳統(tǒng)的批判繼承并不是因循守舊的托詞。在對法律傳統(tǒng)因勢利導之時,還存在著對西方法律的甄別吸收的問題。有些人羨慕西方法制的完善。但是,西方現(xiàn)行法律制度同樣是其傳統(tǒng)的更新。西方的法律即使再好,再完美也不可能全部移植于其它地區(qū)。對此,西方學者有十分深刻的見解:“托克維爾指出美國的特殊條件,已表明美國的制度不能移植。貝奇役對大不列顛也得出同樣的結(jié)論,只有先把一個國家的公民都變成英國人,才能實施英國憲法?！?raquo;中國資產(chǎn)階級改良運動的先驅(qū)康有為、梁啟超曾大聲疾呼學習西方,變法圖強。但他們傷心地看到西方的東西傳入中國后,立即變得非驢非馬。自由平等的思想,使原來就是“一盤散沙”的中國陷于更加無政府狀態(tài)之中。權(quán)利的思想,誘發(fā)了中國人長期被壓抑的自私之心。康、梁無可奈何,只有袁嘆中國民眾覺悟的低下。¼其實,割裂傳統(tǒng)的移植,在任何國度中都是難以取得預期成效的。單純的仿效是沒有出路的。故而,魯迅先生左提倡“拿來主義”時,格外強調(diào)“要運用腦髓”、“放出眼光”,排除盲目性,是“拿來”的前提。在引進西方先進的法律制度時,我們既要注意木園的國情,又要注意研究西方法律制度中所存在的弊病及不良的發(fā)展趨勢。西方法律制度在資太主義社會發(fā)展的初期曾有效地促進了商況:的自山競爭和經(jīng)濟的發(fā)展,但是,將法律視為社會萬能的調(diào)節(jié)器,事率訴諸法律,則使法律的發(fā)展走向困境。法律的過份發(fā)達,使法律的條款、案例龐雜無章。法律意識的格外強烈,權(quán)利與義務之間的界線過份分明,使人與人的關(guān)系淡化,人們的孤獨感、危機感加劇,在西方社會已經(jīng)開始檢討自己的社會問題,對現(xiàn)行法律制度提出疑問之時,我們對西方法律的引進當然應該有所甄別。二律背反的規(guī)律不僅適應于中國法律傳統(tǒng),同時也適應于西方的法律制度。但是,對西方法律制度的甄別吸引也決不是拒絕外來文r藝的借口。

三、結(jié)論,綜上所述,中國現(xiàn)行法律制度的建設(shè)方向,既不是傳統(tǒng)的否定,也不是對西方先進制度的拒絕。同樣,它也不是對歷史僵化地繼承及對西方制度的教條照搬。這四種方式,無論那一種,都將會陷中國法律建設(shè)于困境之中。中國現(xiàn)行的法律建設(shè),只有在堅持“創(chuàng)新”的條件下,從傳統(tǒng)中“拿來,”從西方“拿來”。我們應該吸取西方的先進經(jīng)濟,來改變傳統(tǒng)的惰性,!一匕如:運用西方近代的法制觀念,增強人們的法律意識,使人們不僅能夠遵守法律,而且能夠自覺地運用法律保障自己的權(quán)利,保障社會的安定。從立法角度說,法律不應該只是刑法的代名詞,法律所凋整的對象應該大大地擴充。法律與民主聯(lián)系在一起,與秩序聯(lián)系在一起,杜絕將法律視為“暴虐之器”的傳統(tǒng)。改變法律的依附性與御用性。同樣,我們也應該自覺地利用烤律傳統(tǒng)中的有利因素,防止西方社會法律建設(shè)中的弊病在中國重蹈復輒.要“依法治國”而不是單純的“以法治國”.另外,對西方叢律過分地強調(diào)個人權(quán)利應有所鑒別,在現(xiàn)行法律建設(shè)中,我們要強調(diào)法律與社會其它方面的協(xié)調(diào),強調(diào)個人對國家、對民族、對家庭、對他人的義務。增加人們的社會責任感。使我們民族更加具有凝聚力。

[論文關(guān)鍵詞]伊斯蘭法文化中國傳統(tǒng)法文化回族社區(qū)法文化

[論文摘要]回族社區(qū)法文化作為千百年來回族群眾智慧的結(jié)晶，影響和規(guī)范著每一位回族成員的心理和行為，是回族群體共同意志的體現(xiàn)。從歷史上回族社區(qū)的形成及其文化變遷，進一步分析和探討回族社區(qū)法文化傳統(tǒng)的淵源，可以看出回族社區(qū)法文化的獨特表現(xiàn)形式。

在我國的五十五個少數(shù)民族中，回族可以說是分布最廣泛的少數(shù)民族，北起黑龍江，南到海南島，西起帕米爾高原，東至東海之濱，都有回族居住。同時，回族又是城市化水平較高的少數(shù)民族之一，在我國城市少數(shù)民族人口中占有相當大的比例。而“大分散、小聚居”則是回族人口分布、居住的一個鮮明特征，這一特征在城市回族分布居住中的體現(xiàn)尤為突出。

城市中的回族一般圍清真寺而居，形成獨具特色的回族社區(qū)。回族人把這種以清真寺(Masjid)為中心的聚居區(qū)稱為Jamaat，阿拉伯文的意義是聚集、集體、團結(jié)、共同體等。對回族社區(qū)的這一稱謂，盡管Jamaat是源于阿拉伯語的音譯借詞，但所有的回族人都能聽得懂。在英文中“社區(qū)”(community)的本義與Jamaat幾近相同，是“共同體、集體”之義，指宗教信仰、種族、職業(yè)等方面相同的人構(gòu)成的集體，但畢竟是兩個文化世界中的語言符號。Jamaat作為文化主體自我定義的“社區(qū)”概念和象征，不論在其顯性意義上，還是隱性意義上，都是對回族社會和文化的整體統(tǒng)攝。Jamaat之清真寺——坊的立體結(jié)構(gòu)正是回族人心靈與外表、回族社會和文化構(gòu)成的生動象征。清真寺是社區(qū)的“靈魂”，是回族人內(nèi)心世界的象征。因此，如果說伊斯蘭教是回族存在的精神范式，那么Jamaat作為對回族精神世界的雕塑便是她的物質(zhì)存在形式。

一、回族社區(qū)一——Jamaat的形成發(fā)展及其文化的變遷

Jamaat是中國回族賴以形成的基礎(chǔ)之一，是伊斯蘭文化與中國傳統(tǒng)社會相結(jié)合后產(chǎn)生的居處形式，也是回族區(qū)別于其他少數(shù)民族的標志性特征之一。

一、傳統(tǒng)憲法概念綜述

縱觀中國憲法學的研究，學者們對憲法概念的界定主要存在以下幾種情形：一是以憲法調(diào)整對象來定義憲法，這種界定方法主要突出憲法規(guī)定公民權(quán)利、國家權(quán)力以及二者的相互關(guān)系。如有學者認為：“憲法是調(diào)整公民權(quán)利和國家權(quán)力之間基本關(guān)系的部門法，是國家的根本大法?！倍且詰椃ǖ墓δ芘c作用為視角來定義憲法。這種方法主要突出憲法的兩重功能——授予權(quán)力、限制權(quán)力，它是自由主義思想的產(chǎn)物。l9世紀的自由主義者認為，美國憲法是保衛(wèi)自由的重要手段，它既規(guī)范了中央政府各部門之間的權(quán)力平衡，也規(guī)范了中央政府和地方各級政府之間的權(quán)力平衡。它的目標是約束國家權(quán)力。三是以憲法的表現(xiàn)形式為視角定義憲法。這種定義突出了憲法的兩個主要要素：“具有成文法典形式，具有特定的修改程序?！彼紫戎貜娬{(diào)必須有貫以“憲法”的規(guī)范性文件，以與其他部門法相區(qū)別。其次是有嚴格的修改程序，以區(qū)別于其他法律的修改程度。從這兩個主要的形式要素來體現(xiàn)憲法的根本性，而不是從憲法的調(diào)整對象來體現(xiàn)其根本性。四是以憲法在整個家法律體系中的地位為視角定義憲法。這種界定直接突出憲法作為根本法的屬性。這種定義著重指出，憲法制定者將憲法確定為治理人類政治組織群體的一種根本大法。憲法文獻指出并闡明一國政體所賴以建市的原則。因此美國學者施華茲說：“憲法是包括治理國家的指導原則的國家根本法”。是以憲法的政治性、階級性為視角定義憲法，這種定義從法是階級社會的產(chǎn)物出發(fā)，認為憲法是統(tǒng)治階級意志的集中體現(xiàn)。它是統(tǒng)治階級的政治在法律上的最高反映?！耙驗閲沂菍儆诮y(tǒng)治階級的個人借以實現(xiàn)其共同利益的形式，因此可以得出一個結(jié)論：一切共同的規(guī)章都是以國家為中介的，都帶有政治形式?！薄皯椃ㄊ墙y(tǒng)治階級意志和利益的集中體現(xiàn)”，正是從這個意義上理解憲法的。

綜上所述，不同學者從不同角度對憲法的內(nèi)涵有著不同的界定，它們都從不同的角度揭示了憲法的某一特性．對于我們認識與研究憲法具有積極的意義。然而，憲法的基本用語概念與歷史的發(fā)展同時發(fā)生變化，它與憲法原理的變化具有同步性。也就是說，憲法原理隨著歷史的發(fā)展發(fā)生變化，而基本用語的概念又隨著憲法原理的變化而變化，以適應憲法原理。就在這個過程中，憲政實踐首先對憲法的概念提出了疑問，然后憲法學理論也開始對此予以探討，并涌現(xiàn)出大量與之相關(guān)的成果。

二、傳統(tǒng)憲法概念的局限性之反思

(一)歷史局限性之反思

從憲法學說史的角度看，憲法概念的爭議首先始于對國家與憲法關(guān)系的不同認識。傳統(tǒng)憲法慨念都有著相同的學說史背景：憲法是資產(chǎn)階級革命的產(chǎn)物·，奴隸制和封建制時期只是憲法史上的幼年時期。那時的憲法，在形式上不明確、不定型，在內(nèi)容上不完備、不系統(tǒng)，甚至還沒有憲法的名稱，還沒有從一般法律中獨立出來。然而，這種粗鄙的憲法卻與近代資產(chǎn)階級憲法有著不可忽視的聯(lián)系。近代憲法不是憑空產(chǎn)生的，它不僅必須以資本主義經(jīng)濟的發(fā)展為其前提，以資產(chǎn)階級為其助產(chǎn)婆，而且是對自古以來已有憲法成果的批判繼承，與古代憲法存在某種法的連續(xù)性。所以，傳統(tǒng)憲法概念是從近現(xiàn)代憲法史中提煉出來的。

[摘要]我國有著悠久的判例法傳統(tǒng)，其產(chǎn)生原因有三，即經(jīng)驗哲學、貴族精神以及實用主義。由于我國盲目地引進大陸法系的成文法制度，造成了法律與道德的雙重失落。其解決方法就是實現(xiàn)法律形式與時代哲學的重新統(tǒng)一，引進判例法。

[關(guān)鍵詞]古代中國；判例法；啟示

一、古代中國的“混合法”傳統(tǒng)及其發(fā)展歷史

（一）古代中國的混合法傳統(tǒng)

長期以來，人們，包括許多法學學者，普遍認為，中國古代是一個崇尚制定法的國家，而對古代中國的判例法卻不甚了解。然而，歷史告訴我們，古代中國除了有發(fā)達的成文法以外，還有發(fā)達的判例法。有學者認為，在我國的古代，人們心目中的“法”遠遠不限于國家認可和審判活動確認的行為規(guī)范，那些在生活中實際發(fā)揮作用的客觀行為準則也被納入“法”的范疇，甚至成為最具權(quán)威的“法”。正因如此，能夠表述“法”這一社會現(xiàn)象或行為規(guī)范的文字也是多種多樣的，譬如，法、刑、禮、律、范、辟、則、彝、度、制、典、事，等等[1]。一言以蔽之，中國古代有著“混合法”的傳統(tǒng)，即“成文法”與“判例法”的有機結(jié)合。具體說來，“混合法”包括兩層意思：在立法方面，歷朝歷代在可能的情況下按照正規(guī)程序制定和頒布成文法，而在無現(xiàn)成的成文法可依，或雖有成文法但卻明顯不合時宜的特定情況下，則通過司法渠道以創(chuàng)制判例法的形式實行局部立法；在司法方面，適用成文法與使用判例相結(jié)合，在時機成熟時，再通過立法把判例吸收進成文法中。對此，曾任國民黨政府司法部長多年的居正先生曾經(jīng)說過：“中國向來是判例法國家，甚似英美法制度”，在民法頒布之前，“支配人民生活的，幾乎全賴判例”，“司法向來已經(jīng)取得創(chuàng)造法律之權(quán)威”，“判例勢力之偉大，實無可爭辯”[2]。在中國古代法律文化史方面用力甚勤并頗有建樹的武樹臣先生，則將從西周到春秋的時期稱為“家本位判例法”時代，而將西漢到清末的兩千年稱為“國家本位混合法”時代[3]。

（二）古代中國判例法的發(fā)展歷史

一、傳統(tǒng)音樂本體內(nèi)容的記錄

所謂傳統(tǒng)音樂本體內(nèi)容的記錄，指的是把傳統(tǒng)音樂用文字符號和音響的方式記錄下來。忠實地記錄傳統(tǒng)音樂，是采訪傳統(tǒng)音樂必須遵守的準則，能反映傳統(tǒng)音樂真實面貌的記錄才是日后研究或作其他運用時可靠的材料。因此，記錄時要切忌根據(jù)個人好惡隨意增刪、修改。

（一）靜態(tài)信息的采集

首先，音樂中的歌詞要記錄完整。要盡可能地記下每一首民間歌曲的全部歌詞，避免記詞不全的現(xiàn)象。因為只有依靠全部的歌詞，才能更好地理解它的思想內(nèi)容。記錄傳統(tǒng)的歌詞的同時，也要記錄它的新詞。在調(diào)查過程中，由于我們常常是以一種“局外人”的身份介入調(diào)查的，所以出現(xiàn)對歌詞內(nèi)容、讀音不懂的情況實屬正常，這時最好當場向“局內(nèi)人”請教，以便日后的案頭工作進行的順利。其次，民間傳統(tǒng)音樂術(shù)語的記錄。不同的民族對音樂的定義不同，所以用來表示音樂的術(shù)語就會有存在差異，比如對傳統(tǒng)音樂的體裁、板式、調(diào)名、速度、鼓點、發(fā)聲、引子、過門和伴奏等等，局內(nèi)人常有一套習用的音樂術(shù)語言。采錄傳統(tǒng)音樂時，應該將這些音樂術(shù)語記錄下來，并加以理解。少數(shù)民族的音樂術(shù)語，除了在翻譯漢文時要考慮采用更能表達原意的字句外，還要把它的原文和讀音記錄下來。最后，關(guān)于音樂變體的記錄。傳統(tǒng)音樂在流傳的過程中，由于地域、文化的差異，會產(chǎn)生各種不同的變體，而這些變體常常又是構(gòu)成傳統(tǒng)音樂的一大“支柱”。民歌素有“十唱九不同”的說法，同一首曲調(diào)，也往往由于語言、情感、風格等種種子不同的要求，而產(chǎn)生許多不同的變體。從這些變體中，可以看出傳統(tǒng)音樂的發(fā)展、變化；這些變體常常體現(xiàn)了民間藝人的創(chuàng)作智慧。所以，要注意不同的變體，應該把有意義的各種不同變化的曲調(diào)都記錄下來。另外，我國傳統(tǒng)音樂豐富多樣，各有特點，為了記下傳統(tǒng)音樂的特殊風格，常要用到一些一般不常用的記譜符號，甚至有時還需要創(chuàng)制一些新的符號。這時需要遵循幾點：準確地運用符號；在有國際通用符號可用時，就不要另創(chuàng)新的符號，以避免符號繁復，給讀者造成困難；不得不創(chuàng)制新的符號時，也要注意和國際通用符號的聯(lián)系和統(tǒng)一，盡量少使用幾何形象或漢字。

（二）動態(tài)信息的錄制

在實地調(diào)查階段，所謂動態(tài)信息主要包括正在表演著的音樂以及音樂參與的禮俗活動。當下隨著民族音樂學的發(fā)展，學者們已經(jīng)打破了之前那種“重音樂本體、輕文化內(nèi)涵”的思想認識，越來越多的學者在自己的研究中形成了一種自覺的意識———即把音樂放入文化中去研究。動態(tài)信息的錄制表現(xiàn)為在現(xiàn)場表演中的音像的錄制。早在比較音樂學時期，留聲機的發(fā)明為人們了解來自于世界各地異文化的音樂帶來了便利。后來隨著科技的發(fā)展，攝像機相比留聲機在田野工作的過程中具有了更多的功用，不僅記錄了音響，保持了傳統(tǒng)音樂表演的本來面目，而且錄制了音樂參與的各類禮俗活動，因而具有較完美的藝術(shù)價值和科學價值。另外，音像記錄比書面記錄更具有更生動、更豐富的內(nèi)容，人們可以從錄音中更直接地感受演唱演奏者表現(xiàn)在傳統(tǒng)音樂中的生活情緒。

摘要:傳統(tǒng)戲劇是我國勞動人民在長期的歷史實踐過程中基于本民族文化而形成的具有地區(qū)文化特色的文藝,其是一種非物質(zhì)文化遺產(chǎn),其有效記載了中華人民在長期勞動過程中形成的精神文明、社會文明,是我國傳統(tǒng)文化的精粹。然而隨著社會的加速發(fā)展,傳統(tǒng)戲劇的保護和發(fā)揚力度不足,很多傳統(tǒng)戲劇類型逐漸消失,對其實施保護已不僅僅是廣大公民的義務,應當將其上升到國家的高度,通過行政、司法以及其他手段予以保護,使這一傳統(tǒng)文藝精粹能夠更好地保存并發(fā)展。因此,本文主要從傳統(tǒng)戲劇保護的必要性出發(fā),結(jié)合我國現(xiàn)階段傳統(tǒng)戲劇非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護現(xiàn)狀進行分析,并提出相應的建議。

關(guān)鍵詞:非物質(zhì)文化遺產(chǎn);傳統(tǒng)戲劇;法律保護

傳統(tǒng)戲劇是一種極具地方文化特色的非物質(zhì)文化遺產(chǎn)類型,而我國也是一個戲劇古國,戲劇藝術(shù)在我國有較長的發(fā)展歷史。當昆曲被選入人類口頭和非物質(zhì)文化遺產(chǎn)代表名錄以后,公民、社會和國家都逐漸意識到保護傳統(tǒng)戲劇的必要性。然而據(jù)統(tǒng)計,早在上世紀50年代,我國存有的傳統(tǒng)戲劇類型有368個;到上世紀80年代,這一數(shù)字下降到317個;再到本世紀初,我國存有的傳統(tǒng)戲劇類型已下降至267個。五十年內(nèi)就有近百種傳統(tǒng)戲劇在社會消失,如果再不對其進行有效保護,傳統(tǒng)戲劇終將完全消失,中華民族將失去這一文化精粹,這種情況是所有人都不愿看到的。①同時,隨著市場經(jīng)濟的不斷發(fā)展,我國傳統(tǒng)戲劇也走進了市場競爭中,但是基于傳統(tǒng)戲劇保護法律的不完善和法制體系的不健全,使得傳統(tǒng)戲劇并未因市場競爭而不斷發(fā)展,反而出現(xiàn)規(guī)模上的不斷萎縮、數(shù)量上的不斷削減,為了更好保護傳統(tǒng)戲劇,更好地保持我國國民文化的完整性和多樣性,對傳統(tǒng)戲劇非物質(zhì)文化遺產(chǎn)實施法律保護極為關(guān)鍵。

一、傳統(tǒng)戲劇非物質(zhì)文化遺產(chǎn)法律保護的必要性和重要性

(一)傳統(tǒng)戲劇非物質(zhì)文化遺產(chǎn)法律保護的必要性。就我國目前的實情來看,經(jīng)濟的加速發(fā)展和社會的快速發(fā)展和演變,并沒有促進傳統(tǒng)戲劇非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的發(fā)揚和壯大,反而對其產(chǎn)生了不小的沖擊,我國傳統(tǒng)戲劇的發(fā)展也逐漸走入困境。這與保護力度的不足以及受到外來文化的沖擊有關(guān),如果再不加以保護,我國傳統(tǒng)戲劇類型將會更快地消失在社會浪潮中。對傳統(tǒng)戲劇非物質(zhì)文化遺產(chǎn)予以法律保護的必要性主要有三方面。首先,我國傳統(tǒng)戲劇發(fā)展和保護前景不容樂觀,傳統(tǒng)戲劇消失的速度越來越快。隨著老一代表演者年齡的增加,新一代表演者數(shù)量的減少,我國傳統(tǒng)戲劇的生存和發(fā)展前景令人擔憂。而現(xiàn)實也告訴我們,僅僅依靠國民或社會層面人們的自覺與自主保護完全不足以對抗這一現(xiàn)實,必須要國家力量的干預才能保證傳統(tǒng)戲劇的生存環(huán)境。其次,在過去的立法活動中,我們未注意到傳統(tǒng)戲劇在市場中的地位和作用,并未將其納入普遍的立法或預備立法的范圍,而隨著傳統(tǒng)戲劇與市場的結(jié)合程度不斷增加,我們發(fā)現(xiàn)傳統(tǒng)戲劇在市場競爭中往往處于劣勢地位。并且同其他文化形式相比,傳統(tǒng)戲劇不容易被年青一代的消費群體所接受,容易被接受的反而是新生的文化類型以及外來文化,同時這種情況是無法通過國民自覺來扭轉(zhuǎn)的。然而這就會不斷地壓榨傳統(tǒng)戲劇的生存空間,使其只能一步步走向消失。通過立法和司法活動予以傳統(tǒng)戲劇必要的保護,給予其相應的生存和發(fā)展空間,使其能夠正常參與到市場競爭中,是當前立法與司法活動的重點內(nèi)容。最后,不僅僅是傳統(tǒng)戲劇,其他非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的保護與發(fā)展現(xiàn)狀也不容樂觀,對傳統(tǒng)戲劇實施法律保護,其更長遠的意義在于探索出一條具有中國特色的非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護法律體系,其根本意義不僅僅局限于此,更是出于我國文化保護與發(fā)展法律保護的積極探索。②(二)傳統(tǒng)戲劇非物質(zhì)文化遺產(chǎn)法律保護的重要性。1.搶救和保護傳統(tǒng)戲劇。經(jīng)濟發(fā)展使國民生活方式發(fā)生改變,越來越多的人,尤其是年輕人,認為傳統(tǒng)戲劇是“老古董”,其已不符合當今社會潮流,于是在現(xiàn)實生活中輕視傳統(tǒng)戲劇的社會功能、文化功能,傳統(tǒng)戲劇的文化與社會地位也因此越來越低。對其實施法律保護,有利于幫助傳統(tǒng)戲劇突破現(xiàn)階段的發(fā)展困境,使其在當今社會的文化沖突中生存下來,不至于被人遺忘,避免傳統(tǒng)戲劇的消失。2.防止非物質(zhì)文化遺產(chǎn)被濫用。傳統(tǒng)戲劇非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的傳承和發(fā)展很大程度上依賴于戲劇表演者。因其本身具有一定的專業(yè)性,并非所有人都具備表演和再現(xiàn)傳統(tǒng)戲劇的資格。然而在現(xiàn)今的市場競爭中,很多經(jīng)營者喜歡通過“情懷牌”“感情牌”利用傳統(tǒng)戲劇進行宣傳,來刺激老一代人群的消費。這種情況從某種意義上是對非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的一種濫用,也會影響到戲劇表演者的經(jīng)濟利益。同時從知識產(chǎn)權(quán)保護的角度來看,由于我國尚未形成非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護的相關(guān)法律體系,很多國外的企業(yè)利用我國非物質(zhì)文化遺產(chǎn)進行生產(chǎn)和宣傳,如美國迪士尼公司曾制作過《花木蘭》電影,并取得了良好的票房,然而作為“花木蘭”故鄉(xiāng)的中國不僅未取得任何利益,也沒有任何理由和依據(jù)去追究迪士尼公司的知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)。如果我們有完善和健全的非物質(zhì)文化遺產(chǎn)法律保護體系,就能夠避免非物質(zhì)文化遺產(chǎn)被濫用的情況發(fā)生,有利于維護中華民族文化的安全。③3.合理開發(fā)和利用傳統(tǒng)戲劇非物質(zhì)文化遺產(chǎn)。當下,傳統(tǒng)戲劇非物質(zhì)文化遺產(chǎn)在市場競爭中所面臨嚴峻形勢,但是我們也應認識到非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的消失意味著一項民族特色文化、一種民族特征的消亡,這是民族精神的流失,并且這個過程往往是不可逆轉(zhuǎn)的。為了克服這一困境,我們應當通過法律形式幫助傳統(tǒng)戲劇走入市場競爭中,在市場中合理開發(fā)和利用非物質(zhì)文化遺產(chǎn),有利于其持續(xù)的傳承和發(fā)展。

二、我國傳統(tǒng)戲劇非物質(zhì)文化遺產(chǎn)法律保護現(xiàn)狀