導(dǎo)語：如何才能寫好一篇知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)法，這就需要搜集整理更多的資料和文獻(xiàn)，歡迎閱讀由公務(wù)員之家整理的十篇范文，供你借鑒。

篇1

中國的知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)制度的籌備、醞釀，起始于70年代末期，是伴隨著我國的改革開放而起步的。1982年出臺的《商標(biāo)法》是我國內(nèi)地的第一部知識產(chǎn)權(quán)，標(biāo)志著我國的知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)制度開始建立。隨著1984年《專利法》、1990年《著作權(quán)法》的推出，標(biāo)志著我國知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)制度的初步形成。

我國現(xiàn)代的知識產(chǎn)權(quán)法律制度可包括兩大部分，一部分是我國自行制訂的知識產(chǎn)權(quán)法律法規(guī)，屬于國內(nèi)法，另一部分是國際法，主要包括我國參加的有關(guān)知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的國際公約，以及簽署的雙邊或多邊知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)協(xié)議。

（一）憲法是我國的根本大法

憲法是我國的根本大法，在我國的法律體系中具有最高的權(quán)威性。我國的知識產(chǎn)權(quán)法律制度是依據(jù)憲法的基本原則建立的。

在現(xiàn)行《憲法》（1982年12月4日通過）中，直接與知識產(chǎn)權(quán)法相關(guān)的條款主要有：

第二條、第十二條、第十三條、第二十條、第二十二條、第四十七條、第五十一條等。

（二）知識產(chǎn)權(quán)法是民法法律部門中的一個法律制度

中國內(nèi)地主要的知識產(chǎn)權(quán)法律、法規(guī)和行政規(guī)章：

1、商標(biāo)法（1982年8月3日通過、1983年3月1日施行，1993年2月22日修改、1993年7月1日施行，2001年10月27日第二次修改，2001年12月1日施行）

商標(biāo)法實施細(xì)則（1983年3月10日頒發(fā)、施行，1988年1月3日修訂，1993年7月15日第二次修訂，1995年4月23日第三次修訂，2002年8月3日第四次修訂，更名為《商標(biāo)法實施條例》，2002年9月15日起施行）

2、專利法（1984年3月12日通過、1985年4月1日施行，1992年9月4日修改、1993年1月1日施行，2000年8月25日第二次修改、2001年7月1日施行）

專利法實施細(xì)則（1985年1月19日批準(zhǔn)、公布，1985年4月1日施行，1992年12月12日修訂，1993年1月1日施行，2001年6月15日第二次修訂，2001年7月1日施行，2002年12月28日通過對第101條和第108條的修改，2003年2月1日施行）

3、民法通則（1986年4月12日通過，1987年1月1日施行）（第五章第三節(jié)知識產(chǎn)權(quán)第94條－97條，第88條第3、4款）

4、技術(shù)合同法（1987年6月23日通過、1987年11月1日施行）經(jīng)修改并入1999年3月15日通過的合同法（第18章技術(shù)合同），1999年10月1日施行

5、藥品行政保護(hù)條例（1992年12月12日批準(zhǔn)、1992年12月19日、1993年1月1日施行）

藥品行政保護(hù)條例實施細(xì)則（1992年12月30日，1993年1月1日施行，2000年7月14日修改）

6、農(nóng)業(yè)化學(xué)物質(zhì)產(chǎn)品行政保護(hù)條例（1992年12月25日批準(zhǔn)、1992年12月26日、1993年1月1日施行）

農(nóng)業(yè)化學(xué)物質(zhì)產(chǎn)品行政保護(hù)條例實施細(xì)則（1992年12月26日、1993年1月1日施行）

7、著作權(quán)法（1990年9月7日通過、1991年6月1日施行，2001年10月27日修改并施行）

著作權(quán)法實施條例（1991年5月24日批準(zhǔn)，1991年5月30日，1991年6月1日施行，2002年8月2日修訂，2002年9月15日起施行）

8、機(jī)軟件保護(hù)條例（1991年6與4日、1991年10月1日施行，2001年12月20日修改后重新公布，2002年1月1日施行）

9、實施國際著作權(quán)條約的規(guī)定（1992年9月25日、1992年9月30日施行）

10、反不正當(dāng)競爭法（1993年9月2日通過、1993年12月1日施行）

11、知識產(chǎn)權(quán)海關(guān)保護(hù)條例（1995年7月5日、1995年10月1日施行；2003年11月26日通過修改，12月2日公布，2004年3月1日施行）

海關(guān)關(guān)于《中華人民共和國知識產(chǎn)權(quán)海關(guān)保護(hù)條例》的實施辦法（2004年4月22日通過，2004年5月25日，自2004年7月1日起施行）

12、特殊標(biāo)志管理條例（1996年7月13日、施行）

13、刑法（1997年3月14日修訂、1997年10月1日施行）第3章第7節(jié)侵犯知識產(chǎn)權(quán)罪（第213條－第220條）及第八節(jié)擾亂市場秩序罪（第221條－第225條）

14、植物新品種保護(hù)條例（1997年3月20日、1997年10月1日施行）

植物新品種保護(hù)條例實施細(xì)則（農(nóng)業(yè)部分）（1999年4月27日通過、1999年6月16日、施行）

植物新品種保護(hù)條例實施細(xì)則（林業(yè)部分）（1999年8月10日、施行）

15、傳統(tǒng)工藝美術(shù)保護(hù)條例（1997年5月20日、施行）

16、集成電路布圖設(shè)計保護(hù)條例（2001年3月28日通過，2001年4月2日公布，2001年10月1日施行）

集成電路布圖設(shè)計保護(hù)條例實施細(xì)則（2001年9月18日公布，2001年10月1日施行）

17、《中華人民共和國技術(shù)進(jìn)出口管理條例》（2001年10月31日通過，2001年12月10日公布，2002年1月1日起施行）

18、奧林匹克標(biāo)志保護(hù)條例（2002年1月30日通過，2月4日公布，2002年4月1日施行）

19、對外貿(mào)易法（1994年5月12日通過，1994年7月1日施行，2004年4月6日修訂，2004年7月1日起施行）（第三章貨物進(jìn)出口與技術(shù)進(jìn)出口第十四條──第二十三條，第五章與對外貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)第二十九條──第三十一條，第六章對外貿(mào)易秩序第三十二條──第三十六條）

最高人民法院有關(guān)的司法解釋

1、《最高人民法院關(guān)于審理非法出版物刑事案件具體法律若干的解釋》（1998年12月11日通過，1998年12月17日公布，1998年12月23日起施行）

2、《最高人民法院關(guān)于審理涉及計算機(jī)著作權(quán)糾紛案件適用法律若干問題的解釋》（2000年11月22日通過，2000年12月19日公布，自2000年12月21日起施行，2003年12月23日修正，自2004年1月7日起施行）

3、《最高人民法院關(guān)于人民法院對注冊商標(biāo)權(quán)進(jìn)行財產(chǎn)保全的解釋》（2000年11月22日通過，2001年1月2日公布，自2001年1月21日起施行）

4、《最高人民法院關(guān)于審理植物新品種糾紛案件若干問題的解釋》（2000年12月25日通過，2001年2月5日公布，自2001年2月14日起施行）

5、《最高人民法院關(guān)于對訴前停止侵犯專利權(quán)行為適用法律問題的若干規(guī)定》（2001年6月5日通過，2001年6月7日公布，自2001年7月1日起施行）

6、《全國法院知識產(chǎn)權(quán)審判工作會議關(guān)于審理技術(shù)合同糾紛案件若干問題的紀(jì)要》（2001年6月15日通過，2001年6月19日印發(fā)）

7、《最高人民法院關(guān)于審理專利糾紛案件適用法律問題的若干規(guī)定》（2001年6月19日通過，2001年6月22日公布，自2001年7月1日起施行）

8、《最高人民法院關(guān)于審理涉及計算機(jī)網(wǎng)絡(luò)域名民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》（2001年6月26日通過，2001年7月17日公布，自2001年7月24日起施行）

9、《最高人民法院關(guān)于開展涉及集成電路布圖設(shè)計案件審判工作的通知》（2001年10月30日通過，2001年11月16日公布）

10、《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》（2001年12月6日通過，2001年12月21日公布，并自2002年4月1日起施行）

11、《最高人民法院關(guān)于審理商標(biāo)案件有關(guān)管轄和法律適用范圍問題的解釋》（2001年12月25日通過，2002年1月9日公布，自2002年1月21日起施行）

12、《最高人民法院關(guān)于訴前停止侵犯注冊商標(biāo)專用權(quán)行為和保全證據(jù)適用法律問題的解釋》（2001年12月25日通過，2002年1月9日公布，自2002年1月22日起施行）

13、《最高人民法院關(guān)于涉外民商事案件訴訟管轄若干問題的規(guī)定》（2001年12月25日通過，2002年2月25日公布，自2002年3月1日起施行）

14、《最高人民法院關(guān)于行政訴訟證據(jù)若干問題的規(guī)定》（2002年6月4日通過，2002年7月24日公布，自2002年10月1日起施行）

15、《最高人民法院關(guān)于審理著作權(quán)民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》已于2002年10月12日通過，2002年10月12日公布，自2002年10月15日起施行）

16、《最高人民法院關(guān)于審理商標(biāo)民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》（2002年10月12日，2002年10月12日公布，自2002年10月16日起施行）

篇2

1.知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的開放性趨勢增強(qiáng)

在TRIPS等多種關(guān)于知識產(chǎn)權(quán)的國際公約中規(guī)定，WTO的成員國要統(tǒng)一接受知識產(chǎn)權(quán)多邊保護(hù)規(guī)則，這樣就形成了知識產(chǎn)權(quán)國際保護(hù)制度的統(tǒng)一規(guī)范性體制。在這種背景下，各發(fā)達(dá)國家紛紛修改和調(diào)整本國知識產(chǎn)權(quán)法，力求繼續(xù)主導(dǎo)知識產(chǎn)權(quán)國際制度的走向。如2011年9月，奧巴馬簽署《美國發(fā)明法案》，表明新修訂內(nèi)容將陸續(xù)開始發(fā)揮作用。自1980年加入世界知識產(chǎn)權(quán)組織后，我國相繼制定并修改修訂多次商標(biāo)法、著作權(quán)法、專利法、技術(shù)合同法、信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)，從而逐步形成開放性、國際化的現(xiàn)代知識產(chǎn)權(quán)法律保護(hù)體系。

2.知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)水平不斷提高

隨著知識產(chǎn)權(quán)密集型的產(chǎn)品不斷發(fā)展和最新科學(xué)技術(shù)的運(yùn)用，知識產(chǎn)權(quán)的應(yīng)用領(lǐng)域和保護(hù)水平不斷提高，如技術(shù)秘密權(quán)、集成電路布圖設(shè)計權(quán)、植物新品種權(quán)等詳盡并適用于特定領(lǐng)域的知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)法等，保護(hù)期限較之以前延長。但是，將技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)和知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)相結(jié)合，保護(hù)水平的提升和提高也就形成了新型技術(shù)壟斷。如我國近些年來3G移動通信標(biāo)準(zhǔn)、華為思科事件等，充分反映了國際高知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)力度下的貿(mào)易保護(hù)壁壘。

3.知識產(chǎn)權(quán)審查國際化

發(fā)達(dá)國家在知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)方面有著諸多共同利益，以共同應(yīng)對發(fā)展中國家的商品模仿行為，因此它們更為積極推動知識產(chǎn)權(quán)審查國際化，以求得更多由于知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)設(shè)置而帶來的利益。專利審查的國際化和保護(hù)統(tǒng)一聯(lián)盟的形成，有利于提高審查效率，降低了各國付出的成本。同時，也對傳統(tǒng)的知識產(chǎn)權(quán)“地域性”原則產(chǎn)生了沖擊。

二、知識產(chǎn)權(quán)發(fā)展戰(zhàn)略不斷提出

目前，越來越多的發(fā)達(dá)國家和地區(qū)提出了振興國內(nèi)經(jīng)濟(jì)和提升國家國際競爭力的知識產(chǎn)權(quán)發(fā)展戰(zhàn)略。這主要是一國經(jīng)濟(jì)的發(fā)展中知識產(chǎn)權(quán)發(fā)揮了越來越重要的地位，如獲得產(chǎn)業(yè)集群效應(yīng)，擴(kuò)大一國的貿(mào)易范圍、形成一國的競爭優(yōu)勢等明顯的戰(zhàn)略優(yōu)勢。一些諸如美國為代表的知識產(chǎn)權(quán)大國，為了繼續(xù)保護(hù)和擴(kuò)大本國知識產(chǎn)權(quán)和國際競爭力，通過雙邊、多邊等談判等形式形成最適合本國當(dāng)前發(fā)展的知識產(chǎn)權(quán)發(fā)展戰(zhàn)略。

篇3

關(guān)鍵詞:司法鑒定;集成電路;知識產(chǎn)權(quán)

Judicial Forensic Evaluation

and Integrated Circuits Intellectual Property Protection

FAN Bing, XIE Xue-jun

(CSIP Intellectual Property Expertise Center of Judicature, Beijing 100038,China)

Abstract: This article introduces the status of the integrated circuit-related intellectual property protection in China and the integrated circuit intellectual property protection system. Further information on the role of judicial forensic in IC related intellectual property disputes , and the current forensic principles and methods. Finally, methods for protection of intellectual property rights in China's IC industry were discussed.

Keywords: Judicial Forensic;integrated circuit; intellectual property

1引言――集成電路相關(guān)

知識產(chǎn)權(quán)糾紛的現(xiàn)狀

近年來中國電子信息產(chǎn)業(yè)的蓬勃發(fā)展,帶動了集成電路產(chǎn)業(yè)的高速發(fā)展。然而,與產(chǎn)業(yè)發(fā)展現(xiàn)狀形成鮮明對比的是,代表著產(chǎn)業(yè)自主創(chuàng)新能力的產(chǎn)業(yè)自主知識產(chǎn)權(quán)狀況卻不容樂觀。國外大公司戰(zhàn)略布局了大量專利,在高新技術(shù)領(lǐng)域?qū)χ袊M(jìn)行打壓,針對中國集成電路企業(yè)的知識產(chǎn)權(quán)糾紛頻頻發(fā)生。據(jù)不完全統(tǒng)計,2002年以來已有10多家中國集成電路企業(yè)被卷入國際知識產(chǎn)權(quán)糾紛,訴訟案件近20起。這些知識產(chǎn)權(quán)糾紛往往針對國內(nèi)集成電路某些領(lǐng)域的領(lǐng)先企業(yè)進(jìn)行,并且目的明確,均經(jīng)過周密籌劃。無論訴訟的結(jié)果如何,無疑都對被訴企業(yè)的發(fā)展產(chǎn)生極為不利的影響。同時國內(nèi)集成電路企業(yè)之間的知識產(chǎn)權(quán)糾紛也不斷涌現(xiàn)。知識產(chǎn)權(quán)競爭已經(jīng)成為集成電路企業(yè)間最高層次的競爭,成為技術(shù)、資金、市場、關(guān)稅之后,集成電路企業(yè)間展開競爭的主要手段。

2集成電路知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)制度介紹

世界各國對于集成電路知識產(chǎn)權(quán)的保護(hù)主要體現(xiàn)為對集成電路布圖設(shè)計的保護(hù),通常的保護(hù)模式可分為三種:專利法保護(hù)、版權(quán)法保護(hù)以及專門立法保護(hù)。

部分國家將集成電路的布圖設(shè)計作為一種可專利的技術(shù)方案,通過授予其專利權(quán)的方法來進(jìn)行保護(hù)。也有部分國家將集成電路的布圖設(shè)計作為一種圖形作品納入版權(quán)法中作品的范圍,通過版權(quán)法給予保護(hù)。例如,美國1984年制定的《半導(dǎo)體芯片保護(hù)法案》,該法案明確采用類似版權(quán)的保護(hù)方式對集成電路進(jìn)行保護(hù),并將這一理念延伸到美國版權(quán)法中,將其保護(hù)客體界定為“掩模作品”,而不是簡單地視為“掩?！薄Ｔ诿绹?集成電路作為一種單獨的作品種類已經(jīng)被納入了廣義版權(quán)法的保護(hù)范圍[3]。但在實踐中,通過專利制度或者版權(quán)制度保護(hù)集成電路布圖設(shè)計都存在一定的不足,通過專門立法加以保護(hù)成為目前世界各國立法,包括國際條約的普遍選擇。

自美國之后,至今共有50多個發(fā)達(dá)國家和地區(qū)制定了保護(hù)集成電路布圖設(shè)計的國內(nèi)法。

在集成電路知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)領(lǐng)域,最重要的國際公約是1989年世界知識產(chǎn)權(quán)組織(WIPO)在華盛頓締結(jié)的《關(guān)于集成電路的知識產(chǎn)權(quán)條約》(即“華盛頓條約”)以及1994年關(guān)貿(mào)總協(xié)定締結(jié)的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)議(即"TRIPS協(xié)議")。前者是集成電路知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域中第一個國際公約。我國也是七個簽字國之一,但該條目至今尚未生效。后者對集成電路布圖設(shè)計知識產(chǎn)權(quán)提出了更高水平的保護(hù),并援引了前者的一些實體規(guī)定,使集成電路布圖設(shè)計保護(hù)國際進(jìn)程大大加快[4]。

在我國,集成電路布圖設(shè)計的立法起步較晚。2001年3月28日,國務(wù)院常務(wù)會議審議通過了《集成電路布圖設(shè)計保護(hù)條例》(以下簡稱《條例》),共六章三十六條,自2001年10月1日起施行,以行政法規(guī)單獨立法的形式確認(rèn)了對集成電路布圖設(shè)計專有權(quán)的保護(hù)。

2001年9月18日,國家知識產(chǎn)權(quán)局了《集成電路布圖設(shè)計保護(hù)條例實施細(xì)則》,從程序和手續(xù)上保證《條例》規(guī)定的基本權(quán)利義務(wù)實現(xiàn),共分六章四十三條,也自2001年10月1日起施行。

此外,國家知識產(chǎn)權(quán)局還于2001年11月28日了《集成電路布圖設(shè)計行政執(zhí)法辦法》,就國家知識產(chǎn)權(quán)行政機(jī)關(guān)處理侵犯布圖設(shè)計專有權(quán)的糾紛、調(diào)解侵犯布圖設(shè)計專有權(quán)的具體程序、辦法作了更進(jìn)一步的闡釋。

最高人民法院還從司法審判實踐的角度,于2001年10月30日《最高人民法院關(guān)于開展涉及集成電路布圖設(shè)計案件審判工作的通知》,就案件的歸類、管轄、訴前責(zé)令停止有關(guān)行為、中止訴訟等實踐操作進(jìn)行了明確。

目前,我國在集成電路布圖設(shè)計方面的條例和法規(guī)還缺乏系統(tǒng)性,在法律效力和立法層次上均處于較低水平,無法為集成電路行業(yè)發(fā)展提供有效的法律和制度保障。因此,有人大代表在兩會期間提議有必要盡快制訂《集成電路布圖設(shè)計保護(hù)法》,為集成電路產(chǎn)業(yè)自主創(chuàng)新提供強(qiáng)有力的法律保障。

3司法鑒定在相關(guān)糾紛中的作用

所謂知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)行為判定的規(guī)則是指法官在知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)案件審理過程中應(yīng)該共同遵守的規(guī)律性的步驟,在知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)行為判定的過程中,一般應(yīng)遵循以下規(guī)則[5]:

(1)有效性審查規(guī)則,即主動對權(quán)利有效性進(jìn)行審查;

(2)權(quán)利范圍確定的規(guī)則,即以權(quán)利的客體為中心確定保護(hù)范圍;

(3)關(guān)聯(lián)性原則,即由原告確定被控侵權(quán)物或者行為以及證明與被告的關(guān)聯(lián)性;

(4)比對的規(guī)則,即把原告權(quán)利范圍中的構(gòu)成要素與被控侵權(quán)物或行為相比較,做出是否相同或者相似的判斷。

對于涉及集成電路知識產(chǎn)權(quán)的糾紛案件,一般主要涉及到專利、商業(yè)秘密和集成電路布圖設(shè)計等。鑒于集成電路案件涉及的技術(shù)含量較高,且技術(shù)更新?lián)Q代很快,涉及被控侵權(quán)物或者行為與原告的權(quán)利進(jìn)行技術(shù)方面對比時,法官通常要借助于專家或者專業(yè)的鑒定機(jī)構(gòu)。主要有三種方式:其一,邀請專家以人民陪審員的身份,作為合議庭成員參與案件的審理,對案件中涉及的技術(shù)問題作出判斷,涉及到法律問題則由法官進(jìn)行判斷,許多法院已經(jīng)進(jìn)行了這方面的嘗試,取得了較好的效果;其二,根據(jù)案件所涉及的專業(yè)技術(shù),通過該技術(shù)的專業(yè)協(xié)會,組織行業(yè)知名的專家組成專家組,法院委托該專家組對涉案技術(shù)進(jìn)行判斷,形成專家組的意見,這就是證據(jù)法中所稱的專家證言;其三,法院委托專業(yè)的鑒定機(jī)構(gòu),對涉案技術(shù)進(jìn)行鑒定。應(yīng)注意的是,法院無論是委托專家還是委托鑒定機(jī)構(gòu),僅對技術(shù)問題作出鑒定結(jié)論,是否構(gòu)成侵權(quán)應(yīng)由法官作出判斷[5]。

筆者走訪過一些知識產(chǎn)權(quán)廳的法官,在審理集成電路相關(guān)的案件時,對一些關(guān)鍵的技術(shù)問題的判斷一定程度上需要依據(jù)專業(yè)機(jī)構(gòu)出具的鑒定報告。一般集成電路相關(guān)案件主要涉及到專利權(quán)、商業(yè)秘密和集成電路布圖設(shè)計等方面。下面筆者以集成電路布圖設(shè)計侵權(quán)的技術(shù)鑒定為例來介紹。

4司法鑒定方法的討論

鑒定需要完成兩個目標(biāo),即對集成電路布圖設(shè)計進(jìn)行的原創(chuàng)性判斷和相似性分析。

對于原創(chuàng)性鑒定,原創(chuàng)性的體現(xiàn)可以通過下列幾個方面來綜合判斷[1]:

(1)功能性(function)――指該集成電路布圖設(shè)計具有什么樣的特定的電氣功能和邏輯功能。這里的“功能”不僅僅停留在集成電路布圖設(shè)計登記時所要求的如“邏輯”、“存儲”、“線性”、“微機(jī)”、“其他”等這樣籠統(tǒng)的分類描述,而是從這個大類別下具體、詳細(xì)地,從名稱到能完成什么樣的任務(wù)去判斷。

(2)選擇性(selection)――該芯片的材料性質(zhì)、集成規(guī)模的大小、結(jié)構(gòu)類別、技術(shù)類別、基本技術(shù)指標(biāo),該布圖設(shè)計選擇什么樣(類型)的元件以及元件的數(shù)量、集成度等。

(3)布局性(distribution)――如元件是如何分配在基片各層上,分配在該層的什么位置上。

(4)互連性(Interconnection)――這些分配在基片之上或之中的元件之間具有什么樣的連接關(guān)系,全部或者是哪些局部作了連線。

(5)組合性(combination)――由元件的互連而構(gòu)成什么樣的特定組合,以完成其選定的功能。

對這些方面如果作出獨立的構(gòu)思與設(shè)計,其結(jié)果應(yīng)當(dāng)是與當(dāng)時的常規(guī)性設(shè)計有所區(qū)別的,一般足以達(dá)到被公認(rèn)為非常規(guī)性的水平。

對相似性鑒定,鑒定人亦僅對雙方是否存在實質(zhì)相似性作出判斷。司法鑒定文書,“不得有案件定性和確定當(dāng)事人法律責(zé)任的內(nèi)容”。

集成電路所集成的元器件極多,逐項比較難以實現(xiàn)。通過文獻(xiàn)[1]所提出的以下幾個步驟結(jié)合起來,可以對集成電路布圖設(shè)計的相似性作出較準(zhǔn)確的判斷:

(1)類別比較:先按我國集成電路布圖設(shè)計登記所要求的布圖設(shè)計分類,從結(jié)構(gòu)(5種)、 技術(shù)(8種)、功能(5種)作最頂層的比較。

(2)全局位置對比:可同時分析布圖設(shè)計的布局性、選擇性和組合性。首先比較芯片的大小和形狀,這是設(shè)計者首先要選擇的。布圖的布局是設(shè)計者設(shè)定的,體現(xiàn)一定程度的組合性和配置意圖,獨立設(shè)計者之間不會生成完全相同的結(jié)果。

(3)采樣的局部比較:除了整體器件對比之外,對于元件級的對比,可以用隨機(jī)采樣的手段,提取一部分雙方對應(yīng)的設(shè)計結(jié)果,包括有源元件、電阻、電容的布置等、進(jìn)行比較。

(4)采樣比較元件之間的連線關(guān)系:互連性是獨創(chuàng)性的重要體現(xiàn)?；ミB線在整個布圖設(shè)計中往往有“牽一發(fā)動全身”的關(guān)系,鑒定人可通過元件間的互連關(guān)系判斷其相似性。

(5)元、器件間的邏輯關(guān)系比較:組合和連線,其結(jié)果體現(xiàn)在電路的邏輯關(guān)系上,這種關(guān)系可以通過輸入/輸出的信號狀態(tài)來間接表示。在測試平臺中用測試模式測定該芯片的技術(shù)性能,通過信號波形、時間周期等關(guān)系的對比,可以進(jìn)一步判定雙方的相似程度。

(6)具體的技術(shù)參數(shù)比較:集成電路的許多參數(shù),如它能實現(xiàn)的功能、指標(biāo)、元件數(shù)量、元件參數(shù)值、工作電流、休眠電流、工作電壓、工作頻率等等,經(jīng)過測定,通過這方面的相似性可以推斷電路模式及元、器件參數(shù)值的相似程度。

(5)(6)這兩步,是利用芯片的專用測試平臺上測試的。若兩個芯片,都適用于同一專用測試平臺,可稱之為這兩個芯片對這個平臺具有“互用性”,這種情形下,這兩者或者是同一種芯片,或者是具有實質(zhì)相似性的芯片。

(7)指令集比較:如果集成電路可執(zhí)行某類指令集,則指令集的相同與否,可以判定芯片的整體上邏輯結(jié)構(gòu)是否相同。而整體邏輯結(jié)構(gòu)則是芯片技術(shù)的核心部分,是其獨創(chuàng)性的重要體現(xiàn)。

以上測試,可以全都進(jìn)行,也可以進(jìn)行其中一部分,以能夠充分準(zhǔn)確地說明相似性的程度為準(zhǔn)。

5從司法鑒定角度

對集成電路企業(yè)的建議

集成電路企業(yè)屬于高新技術(shù)企業(yè),根據(jù)所屬行業(yè)的特點,對知識產(chǎn)權(quán)的保護(hù)關(guān)系到一個集成電路企業(yè)的生死存亡,除了對其核心技術(shù)進(jìn)行專利申請保護(hù)和對芯片進(jìn)行集成電路布圖設(shè)計保護(hù)登記之外,用不斷完善的知識產(chǎn)權(quán)管理來維護(hù)其核心競爭力。加強(qiáng)對非公開技術(shù)秘密的保護(hù),可通過將商業(yè)秘密在有資質(zhì)的鑒定機(jī)構(gòu)進(jìn)行技術(shù)秘密備案,起到一定的保護(hù)效果。只有這樣,一旦相關(guān)糾紛案件發(fā)生時才能夠占領(lǐng)先機(jī),維護(hù)企業(yè)自身的利益。

參考文獻(xiàn)

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[4] 淺談集成電路布圖設(shè)計的知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)制度,

[5] 曹波. 論知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)行為的判定. 山東審判. 2005 21(1).

作者簡介

篇4

論文關(guān)鍵詞：網(wǎng)絡(luò)知識產(chǎn)權(quán)；法律保護(hù)；侵權(quán)責(zé)任

知識產(chǎn)權(quán)這一概念最早是在17世紀(jì)中葉由法國學(xué)者卡普佐夫在其著作中提出，后由比利時法學(xué)家皮卡第所發(fā)展。所謂知識產(chǎn)權(quán)，是指人們對于自己的智力活動創(chuàng)造的成果和經(jīng)營管理活動中的標(biāo)記、信譽(yù)依法享有的權(quán)利，Ll傳統(tǒng)的知識產(chǎn)權(quán)包括著作權(quán)(含鄰接權(quán))、商標(biāo)權(quán)、專利權(quán)。而隨著網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的發(fā)展，網(wǎng)絡(luò)知識產(chǎn)權(quán)作為知識產(chǎn)權(quán)的新的表現(xiàn)形式，豐富了知識產(chǎn)權(quán)的內(nèi)涵。

一、網(wǎng)絡(luò)知識產(chǎn)權(quán)的侵權(quán)現(xiàn)狀

與傳統(tǒng)的知識產(chǎn)權(quán)相較而言，網(wǎng)絡(luò)知識產(chǎn)權(quán)更突出的是知識產(chǎn)權(quán)的存在、使用環(huán)境為計算機(jī)網(wǎng)絡(luò)環(huán)境。網(wǎng)絡(luò)知識產(chǎn)權(quán)是曲于科技的發(fā)展而產(chǎn)生的一種新型知識產(chǎn)權(quán)，其具有傳統(tǒng)知識產(chǎn)權(quán)的特性，如無形性、專有性等，但是由于其產(chǎn)生的環(huán)境的特殊，又具有自身的特點，例如網(wǎng)絡(luò)知識產(chǎn)權(quán)的無形性更明顯；網(wǎng)絡(luò)知識產(chǎn)權(quán)的共享性與專有性之間的矛盾關(guān)系更突出；網(wǎng)絡(luò)知識產(chǎn)權(quán)的地域性更淡薄等。

網(wǎng)絡(luò)的發(fā)展速度讓人驚嘆，但由此產(chǎn)生的知識產(chǎn)權(quán)問題也是觸目驚心。從全球范圍看，美國商業(yè)軟件聯(lián)盟(BSA)公布的一份調(diào)查報告顯示，2004年全球個人計算機(jī)上使用的軟件中有1／3以上為盜版，盜版軟件給全球軟件產(chǎn)業(yè)帶來的損失比2003年增加了40億美元。另有調(diào)查結(jié)果顯示，從全球不同地區(qū)的盜版率來看，目前亞太地區(qū)的軟件盜版率為53％，損失總額為75億美元；東歐的盜版率為71％，損失21億美元；而西歐的盜版率為36％，損失96億美元；北美市場的盜版率為23％，損失72億美元；拉美國家的盜版率為63％，損失13億美元；而中東與非洲國家的盜版率為56％，損失10億美元左右。從不同國家的盜版率來看，中國與越南的盜版最為猖獗，高達(dá)93％

根據(jù)2009年上海法院知識產(chǎn)權(quán)司法保護(hù)白皮書顯示，視頻網(wǎng)站侵權(quán)、網(wǎng)店侵權(quán)等涉及互聯(lián)網(wǎng)的知識產(chǎn)權(quán)糾紛案件高發(fā)，僅2009年上海法院受理以視頻網(wǎng)站經(jīng)營者為被告的侵犯著作權(quán)糾紛一審案件有200多起，可見，對網(wǎng)絡(luò)知識產(chǎn)權(quán)加強(qiáng)保護(hù)顯得尤其必要和緊迫。

二、網(wǎng)絡(luò)知識產(chǎn)權(quán)的侵權(quán)方式

網(wǎng)絡(luò)知識產(chǎn)權(quán)的侵權(quán)行為方式按照傳統(tǒng)的知識產(chǎn)權(quán)的分類方式，可以分為以下幾種：

(一)網(wǎng)上侵犯著作權(quán)主要方式

根據(jù)我國《著作權(quán)法》第46條、第47條的規(guī)定，凡未經(jīng)著作權(quán)人許可，有不符合法律規(guī)定的條件，擅自利用受著作權(quán)法保護(hù)的作品的行為，即為侵犯著作權(quán)的行為。網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)內(nèi)容侵權(quán)一般可分為三類：一是對其他網(wǎng)頁內(nèi)容完全復(fù)制；二是雖對其他網(wǎng)頁的內(nèi)容稍加修改，但仍然嚴(yán)重?fù)p害被抄襲網(wǎng)站的良好形象；三是侵權(quán)人通過技術(shù)手段偷取其他網(wǎng)站的數(shù)據(jù)，非法做一個和其他網(wǎng)站一樣的網(wǎng)站，嚴(yán)重侵犯其他網(wǎng)站的權(quán)益。

(二)網(wǎng)上侵犯商標(biāo)權(quán)主要方式

隨著信息技術(shù)的發(fā)展，網(wǎng)絡(luò)銷售也成為貿(mào)易的手段之一，在網(wǎng)絡(luò)交易中，我們了解網(wǎng)絡(luò)商品的唯一途徑就是瀏覽網(wǎng)頁，點擊圖片，而網(wǎng)絡(luò)的宣傳通常難以辨別真假，而對于明知是假冒注冊商標(biāo)的商品仍然進(jìn)行銷售，或者利用注冊商標(biāo)用于商品、商品的包裝、廣告宣傳或者展覽自身產(chǎn)品，即以偷梁換柱的行為用來增加自己的營業(yè)收人，這是網(wǎng)上侵犯商標(biāo)權(quán)的典型表現(xiàn)。網(wǎng)購行為的廣泛性，使得網(wǎng)店經(jīng)營者越來越多，從電器到家具，從服裝到配飾，應(yīng)有盡有，而一些網(wǎng)店經(jīng)營者更是公然在網(wǎng)絡(luò)中低價銷售假冒注冊商標(biāo)的商品，有的銷售行為甚至觸犯刑法，構(gòu)成犯罪。

(三)網(wǎng)上侵犯專利權(quán)主要方式

互聯(lián)網(wǎng)上侵犯專利權(quán)主要有下列四種表現(xiàn)行為：未經(jīng)許可，在其制造或者銷售的產(chǎn)品、產(chǎn)品的包裝上標(biāo)注他人專利號的；未經(jīng)許可，在廣告或者其他宣傳材料中使用他人的專利號，使人將所涉及的技術(shù)誤認(rèn)為是他人專利技術(shù)的；未經(jīng)許可，在合同中使用他人的專利號，使人將合同涉及的技術(shù)誤認(rèn)為是他人專利技術(shù)的；偽造或者變造他人的專利證書、專利文件或者專利申請文件的。

三、網(wǎng)絡(luò)知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)責(zé)任

(一)民事責(zé)任

要確定民事責(zé)任的承擔(dān)，必須對歸責(zé)原則進(jìn)行分析。歸責(zé)原則是確認(rèn)不同種類侵權(quán)行為應(yīng)承擔(dān)民事責(zé)任的標(biāo)準(zhǔn)與準(zhǔn)則，對網(wǎng)絡(luò)知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)行為進(jìn)行分析，即為了確定歸責(zé)原則，歸責(zé)原則決定著舉證責(zé)任的負(fù)擔(dān)、免責(zé)條件、損害賠償?shù)脑瓌t以及方法，可以說，歸責(zé)原則是網(wǎng)絡(luò)知識產(chǎn)權(quán)損害賠償責(zé)任的核心。而網(wǎng)絡(luò)知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)行為的歸責(zé)原則則是過錯責(zé)任，對于網(wǎng)絡(luò)知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)行為人與網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的責(zé)任，我國2009年通過的《中華人民共和國侵權(quán)責(zé)任法》第36條規(guī)定：“網(wǎng)絡(luò)用戶、網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者利用網(wǎng)絡(luò)侵害他人民事權(quán)益的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任?！?000年最高人民法院《關(guān)于審理涉及計算機(jī)網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)糾紛案件適用法律若干問題的解釋》中關(guān)于審理涉及計算機(jī)網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)糾紛的管轄權(quán)規(guī)定由侵權(quán)行為地或者被告住所地人民法院管轄。侵權(quán)行為地包括實施被訴侵權(quán)行為的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)器、計算機(jī)終端等設(shè)備所在地。對難以確定侵權(quán)行為地和被告住所地的，原告發(fā)現(xiàn)侵權(quán)行為的計算機(jī)終端等設(shè)備所在地可以視為侵權(quán)行為地。此外，最高人民法院《計算機(jī)網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)解釋》中還規(guī)定了網(wǎng)絡(luò)服務(wù)者的一般侵權(quán)責(zé)任：提供內(nèi)容服務(wù)者對著作權(quán)人要求其提供侵權(quán)行為人在其網(wǎng)絡(luò)的注冊資料以追究行為人的侵權(quán)責(zé)任，無正當(dāng)理由拒絕提供的追究其相應(yīng)的侵權(quán)責(zé)任；網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者明知足々門用于故意避開或者破壞他人著作權(quán)技術(shù)保護(hù)措施的方法、設(shè)備或者材料，而上載、傳播、提供的，依照《著作權(quán)法》第47條第六項的規(guī)定，追究網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的民事侵權(quán)責(zé)任。

網(wǎng)絡(luò)知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)行為的民事救濟(jì)，主要可以采取請求停止侵害和請求賠償損失。而損失的賠償金額的計算，可以參照《著作權(quán)法》、《商標(biāo)法》與《專利法》中對于侵權(quán)賠償額的規(guī)定進(jìn)行確定。根據(jù)《著作權(quán)法》與《商標(biāo)法》的規(guī)定，侵犯著作權(quán)、商標(biāo)權(quán)的賠償數(shù)額確定的方法為：依權(quán)利人的實際損失賠償；實際損失難以計算的，依侵權(quán)人的違法所得給予賠償；實際損失、違法所得均不能確定的，法院依侵權(quán)行為情節(jié)判決50萬元以下的賠償：述賠償數(shù)額中應(yīng)包括權(quán)利人為制止侵權(quán)行為所支付的合理開支?！秾＠ā分袑τ趯＠麢?quán)侵權(quán)的賠償損失數(shù)額的確定方式為：依權(quán)利人所受損失確定；依侵權(quán)人的違法所得確定；損失或違法所得難以確定的，參照該專利許可使用費的倍數(shù)合理確定；權(quán)利人的損失、侵權(quán)人獲得的利益和專利許可使用費均難以確定的，人民法院可以根據(jù)專利權(quán)的類型、侵權(quán)行為的性質(zhì)和情節(jié)等因素，確定給予1萬元以上100萬元以下的賠償。

(二)刑事責(zé)任

我國自2000年起，先后通過了《關(guān)于維護(hù)互聯(lián)網(wǎng)安全的決定》、《計算機(jī)軟件保護(hù)條例》以及《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例》等，明確規(guī)定利用百聯(lián)網(wǎng)侵犯他人知識產(chǎn)權(quán)構(gòu)成犯罪的，依照刑法有關(guān)規(guī)定追究刑事責(zé)任，并對計算機(jī)軟件著作權(quán)人的合法權(quán)益、侵犯軟件著作權(quán)的刑事責(zé)任以及對著作權(quán)人、表演者、錄音錄像制作者的信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的保護(hù)作了詳細(xì)規(guī)定。2004年12月21日，最高人民法院和最高人民檢察院聯(lián)合頒布了《關(guān)于辦理侵犯知識產(chǎn)權(quán)刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》，該司法解釋從懲治侵犯知識產(chǎn)權(quán)犯罪的實際需要出發(fā)，降低了知識產(chǎn)權(quán)犯罪的定罪標(biāo)準(zhǔn)。同時還增加了一個規(guī)定，就是違法所得達(dá)到三萬元的，也要定罪，對單位犯罪定罪的數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)由原來是個人犯罪標(biāo)準(zhǔn)的五倍降低為三倍。例如銷售侵權(quán)復(fù)制品罪，是指以營利為目的，銷售明知是侵權(quán)的復(fù)制品，違法所得數(shù)額巨大的行為。如果行為人通過網(wǎng)絡(luò)銷售侵權(quán)復(fù)制品，根據(jù)侵犯知識產(chǎn)權(quán)刑事案件司法解釋，違法所得數(shù)額在十萬元以上的，屬于“違法所得數(shù)額巨大”，則需要承擔(dān)相應(yīng)的刑事責(zé)任。

(三)行政責(zé)任

現(xiàn)實的網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)中常常會涉及到侵權(quán)人的行政責(zé)任，例如對銷售盜版圖書行為，可以由工商管理部門給予相應(yīng)的行政處罰。我國《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例》第18條、19條規(guī)定了網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)人的行政責(zé)任，例如第19條規(guī)定：“違反本條例規(guī)定，有下列行為之一的，由著作權(quán)行政管理部門予以警告、沒收違法所得，沒收主要用于避開、破壞技術(shù)措施的裝置或者部件；情節(jié)嚴(yán)重的，可以沒收主要用于提供網(wǎng)絡(luò)服務(wù)的計算機(jī)等設(shè)備，并可處以10萬元以下的罰款；構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任。

四、我國網(wǎng)絡(luò)知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)法律規(guī)定的不足

互聯(lián)網(wǎng)上的知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)問題已引起了眾多發(fā)達(dá)國家和世界知識產(chǎn)權(quán)組織的關(guān)注并都在積極地尋找對策，同時也取得了一些成果。美國早在1995年即提出了全國性信息基礎(chǔ)設(shè)施報告，并于1998年10月頒布了《千禧年著作權(quán)法案》；歐盟執(zhí)委會于1996年9月頒布了《信息社會著作權(quán)及相關(guān)權(quán)綠皮書(增補(bǔ))》；1996年12月20日聯(lián)合國下設(shè)的世界知識產(chǎn)權(quán)組織通過了由近160個國家的專家制定的主要涉及作者在計算機(jī)網(wǎng)絡(luò)上權(quán)利的(WIPO版權(quán)條約》和(WIPO表演和錄音制品條約》。此外，日本、加拿大等國家也都出臺了相關(guān)的法律。

為適應(yīng)數(shù)字技術(shù)下網(wǎng)絡(luò)環(huán)境對知識產(chǎn)權(quán)的挑戰(zhàn)，我國已先后出臺了若干法律規(guī)范、司法解釋和行政規(guī)章，包括2001年lO月27日對《中華人民共和國著作權(quán)法》的修正、國務(wù)院2002年1月1日修正后施行的《計算機(jī)軟件保護(hù)條例》、最高人民法院2000年l1月22日通過的《關(guān)于審理涉及計算機(jī)網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)糾紛案件適用法律若干問題的解釋》、2002年10月15日施行的《關(guān)于審理著作權(quán)民事糾紛案件適用法律若干問題的規(guī)定》、2004年12月21日，最高人民法院和最高人民檢察院聯(lián)合頒布的《關(guān)于辦理侵犯知識產(chǎn)權(quán)刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》、2006年國務(wù)院通過的《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例》以及2009年通過的《侵權(quán)責(zé)任法》等等。

這些法律、行政法規(guī)、司法解釋從民事、刑事以及行政方面都在各自的適用領(lǐng)域內(nèi)均發(fā)揮著重要作用，但相對于日新月異的網(wǎng)絡(luò)技術(shù)發(fā)展而言，我國現(xiàn)有的網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)法律體系仍然存在不足，例如由于侵權(quán)行為都是在網(wǎng)絡(luò)上進(jìn)行的，則證據(jù)的搜索與保存問題便成為操作中一個急需解決的現(xiàn)實問題。而在傳統(tǒng)情況下，對于知識產(chǎn)權(quán)犯罪行為的危害后果主要以違法所得、非法經(jīng)營額等因素來判斷。如最高人民法院《關(guān)于審理非法出版物刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》對于侵犯著作權(quán)犯罪危害后果的判定主要即是依據(jù)數(shù)額確定的。根據(jù)其第2條第1款的規(guī)定，個人違法所得數(shù)額、個人非法經(jīng)營數(shù)額是判斷該罪的主要依據(jù)。但在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下，行為的社會危害性僅僅從違法所得、非法經(jīng)營額來判斷還遠(yuǎn)不足夠。很多情況下，行為人雖然違法所得、非法經(jīng)營數(shù)額很少甚至沒有，但其社會危害性卻可能極大。此時，知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)行為的社會危害性就可能體現(xiàn)在侵權(quán)規(guī)模上，而判斷侵權(quán)的規(guī)模除了要看侵權(quán)金額的大小，更要看制售侵權(quán)品的數(shù)量和范圍?？梢?，與非網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下的侵權(quán)行為相比，網(wǎng)絡(luò)知識產(chǎn)權(quán)犯罪因其侵權(quán)方式發(fā)生了很大的變化，致使其社會危害性往往更大，但許多嚴(yán)重侵權(quán)行為在金額上卻達(dá)不到標(biāo)準(zhǔn)。

五、加強(qiáng)網(wǎng)絡(luò)知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的建議

(一)加快網(wǎng)絡(luò)知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)立法

如上所述，盡管我國已經(jīng)有相應(yīng)的有關(guān)保護(hù)網(wǎng)絡(luò)知識產(chǎn)權(quán)的法律法規(guī)，但是此類法律法規(guī)大多足以司法解釋與行政法規(guī)的形式出現(xiàn)，很少是由全人大常委會通過以法律的形式出現(xiàn)，這就說明有關(guān)網(wǎng)絡(luò)知識產(chǎn)權(quán)的相關(guān)法律在法律位階上并不高。此外，由于網(wǎng)絡(luò)知識產(chǎn)權(quán)包括網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)、網(wǎng)絡(luò)商標(biāo)權(quán)以及網(wǎng)絡(luò)專利權(quán)，現(xiàn)有的法律規(guī)范中并沒有網(wǎng)絡(luò)知識產(chǎn)權(quán)的概念，因此，對于網(wǎng)絡(luò)知識產(chǎn)權(quán)的保護(hù)都是零散見于各個法律規(guī)范中。由于著作權(quán)侵權(quán)行為無論在何種環(huán)境下都較為常見，目前針對著作權(quán)侵權(quán)行為的法律規(guī)定較商標(biāo)權(quán)與專利權(quán)侵權(quán)行為的法律規(guī)定更多，需要加強(qiáng)對商標(biāo)權(quán)與專利權(quán)保護(hù)的法律規(guī)定。而對于在保護(hù)網(wǎng)絡(luò)知識產(chǎn)權(quán)中的相關(guān)問題，例如證據(jù)問題，也應(yīng)在《證據(jù)法》中加以規(guī)定或以其他形式規(guī)定。

(二)完善網(wǎng)絡(luò)知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)機(jī)制

網(wǎng)絡(luò)交易平臺不能游離于法律監(jiān)督之外，網(wǎng)絡(luò)交易平臺的經(jīng)營者，應(yīng)當(dāng)借助技術(shù)手段對交易各個階段進(jìn)行監(jiān)控，在其設(shè)計的網(wǎng)絡(luò)交易流程中加人知識產(chǎn)權(quán)審查程序，采取審核賣家真實身份信息、交納保證金、提高進(jìn)人門檻、追究售假責(zé)任等措施，對于權(quán)利人的投訴建立處理反饋機(jī)制，做到網(wǎng)上商品交易可查、可控、可問責(zé)，及時發(fā)現(xiàn)并制止相關(guān)侵權(quán)行為。

(三)提高公民網(wǎng)絡(luò)知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的法律道德意識和技術(shù)手段

法律是一種外在約束，要起到根本警示作用還要依靠道德。因此，除了要從形式上完善立法，實踐中打擊侵權(quán)行為之外，更要設(shè)法提高網(wǎng)絡(luò)傳媒從業(yè)人員的道德水準(zhǔn)，更要倡導(dǎo)和鼓勵互聯(lián)網(wǎng)商家和廣大網(wǎng)民自覺維護(hù)網(wǎng)上基本秩序。例如對于提供網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商，在發(fā)現(xiàn)用戶有侵犯網(wǎng)絡(luò)知識產(chǎn)權(quán)的行為時能夠主動采取相應(yīng)措施，使用互聯(lián)網(wǎng)的用戶能自覺自發(fā)自動地維護(hù)網(wǎng)絡(luò)秩序，抵制、舉報、打擊網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)行為。

在強(qiáng)調(diào)法治、德治的同時，還要積極采取技術(shù)措施，加強(qiáng)技術(shù)監(jiān)督的力度。例如通過數(shù)據(jù)加密和數(shù)字簽名技術(shù)，防止網(wǎng)絡(luò)信息的失密和篡改等。

篇5

一、文化產(chǎn)業(yè)發(fā)展的基本特征

文化產(chǎn)業(yè)是指從事文化產(chǎn)品生產(chǎn)、提供文化服務(wù)的經(jīng)營性行業(yè)，它是社會主義文化建設(shè)的重要組成部分。《文化及相關(guān)產(chǎn)業(yè)分類》提出，文化產(chǎn)業(yè)是為社會公眾提供文化產(chǎn)品、文化設(shè)備、文化用品及相關(guān)文化產(chǎn)品的生產(chǎn)活動集合，主要包括新聞出版、廣播影視、文化藝術(shù)、音像制品、動漫游戲、文化創(chuàng)意等，以及書法、繪畫、攝影、設(shè)計方案、專利產(chǎn)品、表演、導(dǎo)游、教育、培訓(xùn)等?？梢?，文化產(chǎn)品是以滿足人們精神需求的知識產(chǎn)品，文化產(chǎn)業(yè)的本質(zhì)是文化產(chǎn)品的生產(chǎn)和流通。

在網(wǎng)絡(luò)化、信息化時代的今天，文化產(chǎn)業(yè)有以下特征：一是文化產(chǎn)業(yè)與高新技術(shù)高度融合。隨著數(shù)字技術(shù)、移動通信、互聯(lián)網(wǎng)等技術(shù)的發(fā)展，文化產(chǎn)業(yè)發(fā)生了巨大變化。比如，隨著互聯(lián)網(wǎng)載體的誕生，出現(xiàn)了微博、博客、網(wǎng)絡(luò)輿論等為重要形式的互聯(lián)網(wǎng)文化。二是文化產(chǎn)業(yè)對知識產(chǎn)權(quán)的依賴度加大。文化產(chǎn)業(yè)以知識為基礎(chǔ)，以創(chuàng)意為根本，以文化為依托，有著知識產(chǎn)權(quán)的屬性，文化產(chǎn)品的應(yīng)用往往會遭到侵權(quán)的困擾。

二、文化產(chǎn)業(yè)發(fā)展面臨的知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)問題

首先，知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)力度不夠。自從我國加入 WTO 之后，就按照相關(guān)協(xié)議要求修改了《著作權(quán)法》、《專利法》、《計算機(jī)軟件保護(hù)條例》等，建立了知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)法律制度。當(dāng)前，我國已經(jīng)建立了以專利法、著作權(quán)法、商標(biāo)法等為主體，以行政法規(guī)、地方性法規(guī)為補(bǔ)充的知識產(chǎn)權(quán)法律體系。但是，在文化產(chǎn)業(yè)發(fā)展中，以政策代替法律、以權(quán)壓法、執(zhí)法不力、地方保護(hù)主義抬頭等現(xiàn)象屢見不鮮，嚴(yán)重影響了文化產(chǎn)業(yè)的知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)。此外，由于與文化產(chǎn)業(yè)相關(guān)的政策、法律多為事后保護(hù)，無法在文化產(chǎn)業(yè)創(chuàng)意產(chǎn)生前進(jìn)行引導(dǎo)和保護(hù)，隨著高新技術(shù)與文化產(chǎn)業(yè)的融合發(fā)展，這種知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)不力的現(xiàn)象更加普遍。

最后，知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)意識淡薄。由于我國的知識產(chǎn)權(quán)立法較晚，宣傳普及程度不夠，民眾普遍缺乏知識產(chǎn)權(quán)意識，不會用法律保護(hù)自身的合法權(quán)益，有些人甚至將維護(hù)知識產(chǎn)權(quán)的行為看成小題大做，有些執(zhí)法部門也對滿大街的盜版書籍、光盤等熟視無睹，這些損害影響了文化企業(yè)的利益，影響了文化產(chǎn)業(yè)的健康發(fā)展。

三、以知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)推進(jìn)文化產(chǎn)業(yè)發(fā)展

第一，完善知識產(chǎn)權(quán)法律制度。雖然我國已建立了知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的法律體系，但是知識產(chǎn)權(quán)立法仍落后于文化產(chǎn)業(yè)發(fā)展的需要。因而，應(yīng)根據(jù)文化產(chǎn)業(yè)發(fā)展的需要，加強(qiáng)知識產(chǎn)權(quán)制度建設(shè)，及時修訂不完善的知識產(chǎn)權(quán)法律，補(bǔ)充新的法律內(nèi)容，提高對侵權(quán)行為的處罰力度。比如，文化產(chǎn)業(yè)與互聯(lián)網(wǎng)、數(shù)字傳媒等現(xiàn)代技術(shù)的融合度很高，但是這方面的知識產(chǎn)權(quán)立法較少，因而，應(yīng)完善互聯(lián)網(wǎng)文化的知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)，保護(hù)文化企業(yè)的合法權(quán)益。

第二，加強(qiáng)知識產(chǎn)權(quán)執(zhí)法力度。徒法不足以自行，如果有法律法規(guī)，但卻不能嚴(yán)格執(zhí)法、依法辦事，就會使法律的權(quán)威性大打折扣。針對盜版、侵權(quán)等問題日益嚴(yán)重的社會現(xiàn)狀，執(zhí)法部門應(yīng)當(dāng)提高知識產(chǎn)權(quán)執(zhí)法效率，提高版權(quán)、專利權(quán)、著作權(quán)執(zhí)法的力度，嚴(yán)厲打擊各種侵犯知識產(chǎn)權(quán)的行為，以凈化文化產(chǎn)品市場，為文化產(chǎn)業(yè)的健康發(fā)展保駕護(hù)航。

第三，增強(qiáng)知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)意識。近年來，我國公民的版權(quán)認(rèn)知度呈現(xiàn)迅速上升的態(tài)勢，2006 年公民的版權(quán)認(rèn)知度僅為 60%，而到 2013 年已達(dá)到 81%。這充分說明了全民的知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)意識在不斷提升。但是，隨著互聯(lián)網(wǎng)、移動通信等技術(shù)的快速發(fā)展，盜版、侵權(quán)等變得更加便利和隱蔽，知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)問題也變得更加復(fù)雜。為此，有關(guān)部門應(yīng)進(jìn)一步加大知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的法律宣傳，使廣大民眾對侵權(quán)行為的危害性有正確認(rèn)識。同時，文化企業(yè)也應(yīng)提高知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)意識，對企業(yè)員工進(jìn)行知識產(chǎn)權(quán)培訓(xùn)，積極營造知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的文化氛圍，以維護(hù)企業(yè)自身的合法權(quán)益。第四，規(guī)范知識產(chǎn)權(quán)競爭秩序。文化產(chǎn)業(yè)的可持續(xù)發(fā)展不僅需要保護(hù)知識產(chǎn)權(quán)，還應(yīng)規(guī)范知識產(chǎn)權(quán)競爭秩序。比如，應(yīng)落實國家商標(biāo)戰(zhàn)略，支持文化企業(yè)制定商標(biāo)發(fā)展戰(zhàn)略，鼓勵文化企業(yè)到海外注冊商標(biāo);應(yīng)加強(qiáng)品牌建設(shè)工作，進(jìn)一步完善知名企業(yè)、知名品牌等品牌制度;應(yīng)完善文化企業(yè)的商業(yè)信譽(yù)保護(hù)，防止出現(xiàn)知識產(chǎn)權(quán)濫用和不競爭行為。

知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)關(guān)系著文化產(chǎn)業(yè)的健康發(fā)展，關(guān)系著國家創(chuàng)新能力的提升。隨著我國經(jīng)濟(jì)轉(zhuǎn)型升級的加快，文化產(chǎn)業(yè)的重要性日漸凸顯，為此，應(yīng)積極推進(jìn)知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)戰(zhàn)略，通過知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)推進(jìn)文化產(chǎn)業(yè)的繁榮發(fā)展。

參考文獻(xiàn)：

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[2] 毛牧然 , 喬磊 , 陳凡 . 完善知識產(chǎn)權(quán)保護(hù) 促進(jìn)網(wǎng)絡(luò)文化產(chǎn)業(yè)發(fā)展 [J]. 東北大學(xué)學(xué)報 ( 社會科學(xué)版 ),2014,(1).

篇6

P鍵詞：知識產(chǎn)權(quán)；著作權(quán)；專利權(quán)；外觀設(shè)計；刑法保護(hù)

經(jīng)過多年發(fā)展，我國知識產(chǎn)權(quán)刑法保護(hù)發(fā)展已經(jīng)走過三十多年的歷程，在這一過程中，我國知識產(chǎn)權(quán)刑法積極借鑒吸收先進(jìn)國家經(jīng)驗，并且隨著社會經(jīng)濟(jì)的不斷開發(fā)，也不斷融入世界潮流，與國家進(jìn)行有效對接。由于知識產(chǎn)權(quán)的特殊屬性，使其兼具公法和私發(fā)的兩種屬性，在進(jìn)行知識產(chǎn)權(quán)刑法保護(hù)的過程中，堅持利益平衡等原則，對于立法和司法活動，都有重要的指導(dǎo)意義。

1 知識產(chǎn)權(quán)刑法保護(hù)中的利益平衡

在知識產(chǎn)權(quán)刑法保護(hù)中，利益平衡是一項重要的原則。在利益平衡原則中，“利益”是指法律所保護(hù)的權(quán)益，這是知識產(chǎn)權(quán)立法的出發(fā)點和落腳點。利益平衡原則是一種對于利益的平衡處置規(guī)則，在社會經(jīng)濟(jì)活動中，各種原則紛繁復(fù)雜，經(jīng)常交織融合在一起，也經(jīng)常發(fā)生利益沖突和碰撞。因此，在制定法律和適用法律進(jìn)行司法活動的時候，就要考慮各方利益的平衡點，特別是對于知識產(chǎn)權(quán)這樣經(jīng)濟(jì)屬性非常強(qiáng)的權(quán)利來說，尋找其中的平衡點十分有必要。

作為一種權(quán)利，知識產(chǎn)權(quán)與利益有著密切的聯(lián)系，一方面，對于知識產(chǎn)權(quán)的保護(hù)，是對個人創(chuàng)造行為的鼓勵和激勵，是社會科技進(jìn)步的一種動力，也為科技創(chuàng)新提供了利益上的保障。另一方面，在公法層面，通過知識產(chǎn)權(quán)法的調(diào)配，也實現(xiàn)了科技資源的流動和調(diào)配，讓社會知識資源得到最大效用的利用。此外，知識產(chǎn)權(quán)也是一國經(jīng)濟(jì)社會與外界溝通交流的重要載體和平臺，體現(xiàn)一種人類文明的共通性?；诖耍嵘谭▽χR產(chǎn)權(quán)犯罪的打擊，很有必要性，在運(yùn)用刑法工具的同時，其中的法律利益平衡也是知識產(chǎn)權(quán)刑法保護(hù)的一個重要原則。

在定罪量刑上，刑法的適用要充分考慮知識產(chǎn)權(quán)犯罪情節(jié)，因為知識產(chǎn)權(quán)犯罪和暴力犯罪等并不相同，具有較強(qiáng)的經(jīng)濟(jì)屬性特點，如何認(rèn)定犯罪和侵權(quán)行為之間的界限，就需要平衡知識產(chǎn)權(quán)所保護(hù)的法律利益和受侵犯法律利益之間的有機(jī)平衡。在實際應(yīng)用中，既要考慮被害人所遭受的損失，同時也要綜合犯罪人的活力情況，很多通過立法方式難以確定的標(biāo)準(zhǔn)，也需要自司法實務(wù)中不斷總結(jié)，通過司法解釋等形式，加以確定，特別是對于“違法所得數(shù)額較大”等定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)，也需要進(jìn)行利益之間的有效平衡。

從犯罪追罰方面，我國的《中華人民共和國刑事訴訟法》中有規(guī)定，對于知識產(chǎn)權(quán)犯罪采取的也是檢察機(jī)關(guān)追訴的方式，在2007年最高人民法院、最高人民檢察院聯(lián)合出臺的關(guān)于辦理侵犯知識產(chǎn)權(quán)刑事犯罪案件的相關(guān)司法解釋中，就賦予了知識產(chǎn)權(quán)犯罪被害人以自訴的權(quán)利，這樣，就為知識產(chǎn)權(quán)的刑法保護(hù)打開了個人自訴和公權(quán)力公訴的兩條路徑。但是，在實踐應(yīng)用過程中，被害人自訴的案件很少，這是因為我國在刑事自訴方面的規(guī)定比較嚴(yán)苛，要求自訴人掌握較為充足的證據(jù)，這對于舉證能力較差的個人和企業(yè)來說，確實具有較大的難度，因此，自訴程序也很難啟動。另外在知識產(chǎn)權(quán)刑法對違法行為的懲處上，除了人身自由刑之外，一般都是采取罰款、沒收等形式，這樣對于被害人的利益保護(hù)也沒有體現(xiàn)充分原則，存在一定的保護(hù)不力現(xiàn)象。

2 知識產(chǎn)權(quán)刑法保護(hù)的及時原則

從刑法角度出發(fā)，刑法對于知識產(chǎn)權(quán)的打擊，主要根據(jù)是刑法的構(gòu)成要件，是對社會危害性的打擊。隨著我國經(jīng)濟(jì)社會的快速發(fā)展，很多社會行為的危害性都在發(fā)生變化，很多行為隨著社會變化危害性變大了，另外很多行為隨著社會變化，危害性版小了，因此，作為國家工具的刑法需要及時作出調(diào)整和修改，這也就是知識產(chǎn)權(quán)刑法保護(hù)中所說的及時性原則，是立法和司法的與時俱進(jìn)體現(xiàn)。

在司法實務(wù)中，我國刑法立法明顯具有滯后性，由于刑法刑法具有謙抑性，所以在立法和司法等方面，刑法一般很難也不愿意超越社會實踐，但是在知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)領(lǐng)域，這樣的刑法謙抑性顯出了一定的滯后性，特別是對于知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的對象，先進(jìn)的科學(xué)技術(shù)而言，刑法很難及時有效保護(hù)相關(guān)法律利益。

隨著互聯(lián)網(wǎng)科技的迅速發(fā)展，網(wǎng)絡(luò)上的知識產(chǎn)權(quán)利益紛繁復(fù)雜，相互糾纏在一起，很多處于灰色地帶的行為，也在網(wǎng)絡(luò)上蔓延，另外由于網(wǎng)絡(luò)具有突破時空界限的屬性，所以也讓很多知識產(chǎn)權(quán)犯罪更加活躍甚至猖獗起來，強(qiáng)化現(xiàn)代化知識的應(yīng)用，強(qiáng)化知識產(chǎn)權(quán)刑法對于新興犯罪的打擊力度，是現(xiàn)代國際社會對于知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的普遍觀點。在定罪量刑的時候，應(yīng)該及時調(diào)整法律規(guī)定，對于很多國際上已經(jīng)進(jìn)行打擊的現(xiàn)代科技犯罪行為，及時通過立法的形式加以確定，強(qiáng)化打擊懲處力度，保護(hù)公民和社會的知識產(chǎn)權(quán)權(quán)益。

在知識產(chǎn)權(quán)刑法保護(hù)的及時性原則里，要強(qiáng)化及時貫徹原則，在立法上體現(xiàn)一定的進(jìn)步性和超前性，對于很多其他國家已經(jīng)出現(xiàn)的犯罪行為和形式，雖然在我國知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域尚未出現(xiàn)，但是經(jīng)過合理預(yù)計，也即將可能出現(xiàn)，對于這種情況，就有必要通過提前立法的形式，增設(shè)新的罪名，在這種犯罪行為出現(xiàn)的初期，就遏制住犯罪行為的蔓延。

3 知識產(chǎn)權(quán)刑法保護(hù)中的謙抑性原則

刑法的謙抑性，是刑法區(qū)別于其他法律的最大特征，刑法的謙抑性，就是指刑法在立法和適用過程中，要謹(jǐn)慎處理，不任意擴(kuò)大刑法打擊的對象，因為刑法是國家公權(quán)力的體現(xiàn)，是對犯罪行為的嚴(yán)厲打擊，所以國家在制定和運(yùn)用刑法的時候，要充分體現(xiàn)謙抑性，不隨便運(yùn)用公權(quán)力，只有對于為社會共識所不能容忍的行為，才要進(jìn)行刑法犯罪打擊，對于很多不是那么嚴(yán)重的犯罪行為，則可以采取違約、侵權(quán)等形式進(jìn)行法律救濟(jì)，從而保證刑法不會在各領(lǐng)域濫用。

在知識產(chǎn)權(quán)的刑法保護(hù)中，要充分考慮刑法的謙抑性原則，嚴(yán)格區(qū)分刑事犯罪和民事侵權(quán)之間的關(guān)系和界限，對于很多并不嚴(yán)重的侵權(quán)行為，要將其從犯罪構(gòu)成中剝離出去，采取行政和民事救濟(jì)手段進(jìn)行救濟(jì)，這樣既可以維護(hù)被侵權(quán)人的法律利益，也控制了刑法的適用范圍，對于鼓勵社會創(chuàng)新和資源利用，都具有十分重要的意義。在立法和司法實務(wù)中，要摒棄盲目追求打擊犯罪的刑罰制裁理念，將刑法的謙抑性原則貫徹到知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)中來。

4 結(jié)語

綜上所述，我國對知識產(chǎn)權(quán)的刑法保護(hù)已經(jīng)進(jìn)行了較多的有益探索，并且搭建起了相關(guān)的理論架構(gòu)，在接下來還需要理論和實務(wù)界的深入研究，探尋知識產(chǎn)權(quán)刑法保護(hù)的有益路徑。隨著經(jīng)濟(jì)社會的深入發(fā)展，對知識產(chǎn)權(quán)的刑法保護(hù)也提出了新的要求和挑戰(zhàn)，在面對新問題的時候，存在立法論和解釋論兩條思路，還需要積極借鑒德國、日本、臺灣的先進(jìn)立法和司法實踐經(jīng)驗，提升我國對知識產(chǎn)權(quán)的保護(hù)力度和水平。

參考文獻(xiàn)

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篇7

電子商務(wù)所特有的廣域性、即時性、虛擬性、互動性等特點給知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)帶來了巨大挑戰(zhàn)，為應(yīng)對這些挑戰(zhàn)，包括司法機(jī)關(guān)、行政機(jī)關(guān)、電子商務(wù)平臺、權(quán)利人、消費者等在內(nèi)的相關(guān)主體積極探索符合市場規(guī)律、創(chuàng)新、高效、多方共治的知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)模式，實現(xiàn)了數(shù)據(jù)時代知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的變道超車，形成了具有鮮明特色的中國經(jīng)驗。

（一）尊重知識產(chǎn)權(quán)發(fā)展規(guī)律，增強(qiáng)市場競爭力

電子商務(wù)知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)，既要保護(hù)傳統(tǒng)環(huán)境中產(chǎn)生的知識成果，如傳統(tǒng)的書籍、企業(yè)的商標(biāo)/商號、工業(yè)產(chǎn)品的專利等，也要保護(hù)電子商務(wù)環(huán)境下產(chǎn)生的、具有互聯(lián)網(wǎng)特性的知識成果，如微博發(fā)表的文字與圖片，優(yōu)酷土豆上大量的自制短視頻、原創(chuàng)音樂等。電子商務(wù)環(huán)境下產(chǎn)生的具有互聯(lián)網(wǎng)特性的知識產(chǎn)權(quán)是電子商務(wù)市場得以繁榮的重要前提，也是知識創(chuàng)造、科技創(chuàng)造帶來市場繁榮的體現(xiàn)。阿里巴巴在2016年提出了新零售、新制造、新金融、新技術(shù)和新能源的“五新”戰(zhàn)略，基于Made In Internet，互聯(lián)網(wǎng)將成為孵化、培育知識產(chǎn)權(quán)的重要載體?！拔逍隆钡陌l(fā)展已經(jīng)開始深刻地影響中國、世界和所有人的未來。零售業(yè)呈現(xiàn)出線上線下融合的全新業(yè)態(tài)，并與智慧物流結(jié)合，產(chǎn)生新零售；傳統(tǒng)的B2C制造轉(zhuǎn)向智慧化、個性化和定制化的C2B新制造；基于數(shù)據(jù)的信用體系產(chǎn)生真正的普惠金融，給所有創(chuàng)業(yè)者、年輕人和小企業(yè)帶來福祉；層出不窮的新技術(shù)基于互聯(lián)網(wǎng)、基于大數(shù)據(jù)誕生，改變?nèi)祟惿a(chǎn)生活的方方面面；而數(shù)據(jù)正在并將最終取代石油、煤和電，成為技術(shù)發(fā)展與生產(chǎn)革新的新能源。只有尊重并把握基于互聯(lián)網(wǎng)的知識產(chǎn)權(quán)發(fā)展規(guī)律，才能具備強(qiáng)大的市場競爭力。

（二）尊重各方利益關(guān)切，推動形成共治共贏的市場環(huán)

1、拓展政企合作保護(hù)知識產(chǎn)權(quán)的范圍

2015年，原國家質(zhì)檢總局在杭州設(shè)立全國電子商務(wù)產(chǎn)品打假維權(quán)協(xié)作網(wǎng)，調(diào)動生產(chǎn)企業(yè)、電商平臺企業(yè)、行業(yè)協(xié)會等參與打假工作，首批即有 200 家生產(chǎn)企業(yè)、電商平臺企業(yè)加入。中國的大型電商平臺利用網(wǎng)絡(luò)交易大數(shù)據(jù)分析，積極與行政執(zhí)法部門、公安機(jī)關(guān)合作，移送案件線索，有效提高了執(zhí)法打擊的精準(zhǔn)度。2016 年 8 月，浙江、上海、江蘇、安徽、江西 5 省市聯(lián)合發(fā)起長三角區(qū)域合作網(wǎng)絡(luò)打假“云劍行動”。2017 年 5 月，長三角區(qū)域合作拓展到泛珠三角地區(qū)的福建、湖南、廣東、廣西、海南、四川、貴州、云南等省(區(qū))，建立了 13 省(區(qū)、市)打擊侵權(quán)假冒區(qū)域聯(lián)動機(jī)制。長三角和泛珠三角 13 省(區(qū)、市)建立線索通報、證據(jù)移轉(zhuǎn)、案件協(xié)查、聯(lián)合辦案以及檢驗鑒定結(jié)果互認(rèn)等制度，并依托電商平臺的網(wǎng)絡(luò)交易大數(shù)據(jù)，共同打擊侵權(quán)假冒違法行為。執(zhí)法部門根據(jù)電商平臺發(fā)現(xiàn)并推送的案件線索，開展跨省(區(qū)、市)執(zhí)法辦案，維護(hù)了蘋果、香奈兒、強(qiáng)生、索尼、拜爾和南孚、洋河等一批中外品牌權(quán)利人的合法權(quán)益。[4]2018年，阿里巴巴正式上線了“云質(zhì)檢”項目，通過平臺協(xié)作，聯(lián)合服務(wù)商驗貨及檢測資源，對在電商平臺銷售的貨品入倉前進(jìn)行理化及外觀檢驗，首批137家商家接入“云質(zhì)檢”。消費者、商家可以通過二維碼溯源產(chǎn)品生產(chǎn)、物流等全流程。通過可溯源質(zhì)檢碼結(jié)合質(zhì)檢裝箱單的方式，關(guān)聯(lián)了驗貨和倉儲兩個核心流程，同時結(jié)合消費者評測實現(xiàn)防作弊防調(diào)包的全方位質(zhì)量防控體系。

2、搭建全球首個電商+權(quán)利人共建平臺

2016年7月1日，阿里巴巴開發(fā)的全球首個電商+權(quán)利人共建體系——“權(quán)利人共建平臺”正式上線，與知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人合作，提升知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)效能。權(quán)利人共建平臺通過大數(shù)據(jù)模型識別并向權(quán)利人提供疑似侵權(quán)鏈接，權(quán)利人進(jìn)一步核實確認(rèn)侵權(quán)行為后可以在線上實現(xiàn)“一鍵維權(quán)”，目前與阿里巴巴進(jìn)行權(quán)利人共建的品牌有252個。通過權(quán)利人共建平臺，將知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人這一侵權(quán)行為的直接受害者深度引入電子商務(wù)平臺知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的流程中，實現(xiàn)了與權(quán)利人及時溝通產(chǎn)品信息，不斷調(diào)整優(yōu)化數(shù)據(jù)模型，更有效、精確地打擊侵權(quán)行為，提高各方的打假投入產(chǎn)出比的目標(biāo)。

3、大眾評審引領(lǐng)互聯(lián)網(wǎng)治理模式創(chuàng)新

阿里巴巴構(gòu)建的大眾評審機(jī)制，將陪審團(tuán)模式轉(zhuǎn)化運(yùn)用至網(wǎng)絡(luò)交易糾紛解決中，是一種極具創(chuàng)新性的嘗試。2012年12月18日，淘寶設(shè)立大眾評審機(jī)制，吸收淘寶會員以投票的方式裁定平臺規(guī)則是否合理，并在半年后將該模式引入交易糾紛判定中。至今，主動加入大眾評審隊伍的近500萬人，累計完成過1億次糾紛判定。2017年，共有80萬余人次參與糾紛判定，成功處理685余萬起糾紛。以判定“山寨品牌”為例，證明“山寨品牌”使用的商標(biāo)與知名品牌商標(biāo)“近似”并構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)，關(guān)鍵要看有沒有造成“相關(guān)公眾混淆”，這個判定具有較強(qiáng)的主觀性。通過“山寨品牌”大眾評審項目，平臺已經(jīng)對234個判定為“山寨品牌”的品牌進(jìn)行了摘牌處理，例如“潮流耐克”、“阿迪達(dá)斯酷動”、“XMiYTV/小米云TV”、“TCLTOSHIBA”等。由網(wǎng)民廣泛參與的平臺治理模式與政府現(xiàn)代化治理中強(qiáng)調(diào)的推動公民的廣泛參與不謀而合，為推進(jìn)完善電子商務(wù)知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)法律體系，特別是替代性“在線糾紛解決機(jī)制”提供了樣本。

（三）尊重并確立平臺自治的主體地位，催生從技術(shù)治理到治理技術(shù)的“阿里模式

電子商務(wù)平臺與商家、消費者通過簽訂契約的方式保證交易的實現(xiàn)，進(jìn)而根據(jù)豐富的業(yè)態(tài)形式創(chuàng)制、形成基于契約的管控模式和治理規(guī)則體系。中國主流的電子商務(wù)平臺都在這樣的探索實踐中不斷總結(jié)提升平臺治理的能力和水平，平臺自治的主體地位逐漸得以確立。以阿里巴巴為例，經(jīng)過多年的實踐，已經(jīng)形成以主動防控和知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)投訴系統(tǒng)相結(jié)合，由科技、商業(yè)、法律三個維度構(gòu)成的治理模式，即“阿里模式”。

1、科技之治

實踐證明，技術(shù)可以推動解決社會問題。阿里巴巴運(yùn)用商品大腦、假貨甄別模型、圖像識別算法、語義識別算法、商品知識庫、實時攔截體系、生物實人認(rèn)證、大數(shù)據(jù)抽檢模型、數(shù)據(jù)協(xié)同平臺等九大數(shù)據(jù)技術(shù)保護(hù)電商知識產(chǎn)權(quán)。文本分析模型不僅能夠?qū)Α瓣P(guān)鍵詞”作對比，還能對文字信息的語法、語義做分析；圖像識別模型用于識別商品圖片中出現(xiàn)的涉假信息，包括OCR文字識別、LOGO商標(biāo)識別、“以圖比圖”等算法，每日識別商品圖片約6億張，其中OCR識別(文字識別)每秒能掃描圖片文字2千3百余萬個，相當(dāng)于501本《康熙字典》，識別準(zhǔn)確率達(dá)97.6%。行為識別模型根據(jù)異常的行為、交易行為等快速鎖定售假商家，并對其進(jìn)行相應(yīng)的處置。商品大腦對平臺上近20億商品進(jìn)行識別，通過學(xué)習(xí)外部信息，發(fā)現(xiàn)侵犯知識產(chǎn)權(quán)行為并進(jìn)行判斷、處理。借助數(shù)據(jù)技術(shù)，阿里巴巴能夠?qū)σ伤萍儇浕蚯謾?quán)鏈接、售假人員及團(tuán)伙做識別，在開店、商品等環(huán)節(jié)做攔截，每日對商品做風(fēng)險識別、快速刪除及處罰。借助技術(shù)手段，阿里巴巴主動對疑似侵犯知識產(chǎn)權(quán)的商品（鏈接）采取措施，97%的疑似侵權(quán)商品一上線即被秒殺。2017年，通過數(shù)據(jù)技術(shù)主動識別刪除的商品量是權(quán)利人投訴刪除商品量的27倍。

2、商業(yè)之治

阿里巴巴從商業(yè)邏輯出發(fā)構(gòu)建誠信投訴機(jī)制，引導(dǎo)權(quán)利人的投訴行為，最大限度保護(hù)權(quán)利人的商業(yè)利益。2017年8月10日，阿里巴巴公布了“知產(chǎn)快車道”計劃，用大數(shù)據(jù)和互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)搭建知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)基礎(chǔ)設(shè)施，免費普惠全球品牌權(quán)利人。阿里巴巴已經(jīng)建立了一套覆蓋用戶行為、商品、物流、交易、服務(wù)等全鏈路的主動防控體系，用模型算法攔截疑似侵權(quán)行為；專門開發(fā)了全新的投訴處理模型，大幅提升投訴處理的自動化水平，快速處理明顯的知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)行為，確?！爸a(chǎn)快車道”用戶快速通行。數(shù)據(jù)顯示，95%的知識產(chǎn)權(quán)投訴（惡意投訴除外）能在24小時內(nèi)得到處理，處于全球領(lǐng)先地位?！爸a(chǎn)快車道”計劃的實施，保障了品牌權(quán)利人通過阿里巴巴知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)平臺（IPP）的免費賬號，享受統(tǒng)一投訴入口、多語言支持、在線咨詢、電話外呼援助等快捷服務(wù)，切實降低權(quán)利人的維權(quán)成本，提升維權(quán)效益。

3、法律之治

篇8

「知識產(chǎn)權(quán)法律保護(hù)利益衡量適用限制原則合理價值判定原則

1、WTO體制下的知識產(chǎn)權(quán)法律保護(hù)

知識產(chǎn)權(quán)法律制度是商品經(jīng)濟(jì)和近代科學(xué)技術(shù)的產(chǎn)物。自十八世紀(jì)以來，資產(chǎn)階級在生產(chǎn)領(lǐng)域中開始廣泛采用科學(xué)技術(shù)成果，從而在資本主義市場中產(chǎn)生了保障知識產(chǎn)品私有的法律新問題。資產(chǎn)階級要求法律確認(rèn)對知識的私人占有權(quán)，使知識產(chǎn)品同物質(zhì)產(chǎn)品一樣，成為自由交換的標(biāo)的。在這種情況下，便產(chǎn)生了和傳統(tǒng)財產(chǎn)制度相區(qū)別的新的財產(chǎn)方式——知識產(chǎn)權(quán)。但在當(dāng)今世界，一個國家知識產(chǎn)品的生產(chǎn)數(shù)量和占有容量，往往成為衡量這個國家經(jīng)濟(jì)文化水平的標(biāo)志。因此，凡是科學(xué)技術(shù)發(fā)達(dá)的國家，都較早地建立和健全了他們的知識產(chǎn)權(quán)制度和知識產(chǎn)品市場的不斷擴(kuò)展。隨著科學(xué)技術(shù)的飛速發(fā)展，世界各國日益重視知識產(chǎn)權(quán)的立法新問題，通過法律的形式授予知識產(chǎn)品所有者以專有權(quán)，促使知識產(chǎn)品進(jìn)入交換和流通，知識產(chǎn)權(quán)制度已經(jīng)成為各項法律體系的重要組成部分。

隨著知識經(jīng)濟(jì)的到來，各國越來越重視知識產(chǎn)權(quán)的功能，更有國家提出“知識產(chǎn)權(quán)立國”的發(fā)展戰(zhàn)略。在知識經(jīng)濟(jì)時代的背景下，發(fā)達(dá)國家產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)的知識化帶動并加快了世界產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)演進(jìn)進(jìn)程，知識資源的推動更是加速了世界經(jīng)濟(jì)全球化進(jìn)程。當(dāng)今的國際經(jīng)濟(jì)貿(mào)易中，知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)涉及的領(lǐng)域在拓寬，保護(hù)力度增強(qiáng)，知識產(chǎn)權(quán)已成為貿(mào)易競爭的焦點。為更好地維護(hù)作為世界科技和經(jīng)濟(jì)強(qiáng)國的地位，美國等世界發(fā)達(dá)國家不僅在國內(nèi)建立和完善了一整套的知識產(chǎn)權(quán)法律保護(hù)體系，而且極力推動世界范圍內(nèi)的知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)。由于大國的強(qiáng)力、發(fā)展中國家的妥協(xié)和穩(wěn)定、健康、互益的世界經(jīng)貿(mào)、科技發(fā)展的需要，《和貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)議》（TRIPS）成為世貿(mào)組織成員國必須遵守的重要法則之一。知識產(chǎn)權(quán)和貨物貿(mào)易、服務(wù)貿(mào)易并列作為WTO的三大支柱。

中國在加入世界貿(mào)易組織伊始，就承諾無保留全面執(zhí)行TRIPS協(xié)議的規(guī)定，并明確中國知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)體制的目標(biāo)是達(dá)到世界水平和世界標(biāo)準(zhǔn)。自20世紀(jì)80年代以來，我國的知識產(chǎn)權(quán)法律法規(guī)相繼出臺。中國入世以來，不斷加快了對知識產(chǎn)權(quán)法律法規(guī)立、改、廢的步伐，是國內(nèi)相關(guān)立法能夠迅速和WTO規(guī)則接軌，順應(yīng)經(jīng)濟(jì)全球化的改革浪潮。我國的知識產(chǎn)權(quán)法律和執(zhí)法機(jī)制，在不斷融入經(jīng)濟(jì)全球化的過程中、在逐步承諾履行知識產(chǎn)權(quán)國際公約中成熟和完善起來。

可以說，我國的知識產(chǎn)權(quán)法律制度較為完善，但保護(hù)水平和市場經(jīng)濟(jì)發(fā)達(dá)國家相比仍存在一定差距。企業(yè)和個人的知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)意識較差，以至知識產(chǎn)權(quán)糾紛時常發(fā)生。這一切，都需要我們不僅要熟悉知識產(chǎn)權(quán)國際保護(hù)、國內(nèi)保護(hù)的基本規(guī)范，還要強(qiáng)化自身的知識產(chǎn)權(quán)意識和學(xué)會運(yùn)用知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略去應(yīng)對市場競爭。然而，究竟應(yīng)當(dāng)適用什么樣的標(biāo)準(zhǔn)來衡量知識產(chǎn)權(quán)的保護(hù)限度？比如說，在知識創(chuàng)新、技術(shù)創(chuàng)新成為時展主旋律的今天，是應(yīng)當(dāng)以鼓勵民族產(chǎn)業(yè)的發(fā)展創(chuàng)新為標(biāo)準(zhǔn)，還是以知識產(chǎn)權(quán)的全面權(quán)利為標(biāo)準(zhǔn)，或者說，是應(yīng)當(dāng)以國內(nèi)產(chǎn)業(yè)的利益為考量，還是應(yīng)當(dāng)以知識產(chǎn)權(quán)的完全獨占利益為考量，這已經(jīng)成為制約當(dāng)前知識產(chǎn)權(quán)法律保護(hù)體系走向的關(guān)鍵因素。

2、利益衡量理論簡述

（1）利益衡量的由來

利益衡量論（BalanceofInterest）是源于德國自由法學(xué)及在此基礎(chǔ)上發(fā)展起來的利益法學(xué)的一種主要理論，它是由日本學(xué)者加藤一郎和星野英一在批判概念法學(xué)各種弊病的基礎(chǔ)上于60年代提出的。該理論主張對法律的解釋應(yīng)當(dāng)更自由、更具彈性，解釋時應(yīng)當(dāng)考慮實際的利益。在處理兩種利益之間的沖突時，強(qiáng)調(diào)用實質(zhì)判定的方法，判定哪一種利益更應(yīng)受到保護(hù)。具體到法官在運(yùn)用利益衡量的方法進(jìn)行判決時，不是直接通過法律規(guī)定來得出結(jié)論，而是首先通過利益衡量得出結(jié)論，然后再從法律條文中尋找根據(jù)，以便使結(jié)論正當(dāng)化或合理化。

臺灣學(xué)者楊仁壽先生認(rèn)為摘要：“法官在闡釋法律時，應(yīng)擺脫邏輯的機(jī)械規(guī)則之束縛，而探求立法者于制定法律衡量各種利益所為之取舍，設(shè)立法者本身對各種利益業(yè)已衡量，而加取舍，則法義甚明，只有一種解釋之可能性，自須尊重法條之文字。若有許多解釋可能性時，法官自須衡量現(xiàn)行環(huán)境及各種利益之變化，以探求立法者處于今日立法時，所可能表示之意思，而加取舍。斯即利益衡量。換言之，利益衡量乃在發(fā)現(xiàn)立法者對各種新問題或利害沖突，表現(xiàn)在法律秩序內(nèi)，由法律秩序可觀察而得之立法者的價值判定?！彼^利益衡量，就是在法律所確認(rèn)的利益之間發(fā)生相互沖突時，由裁判者對沖突的利益確定輕重并加以權(quán)衡和取舍的活動。

（2）利益衡量的功用和正當(dāng)性

簡單說來，利益衡量的最大功用就在于對相互沖突的多元利益進(jìn)行權(quán)衡和取舍。利益衡量作為一種法律解釋方法，首先就是彌補(bǔ)法律的漏洞。由于法律和現(xiàn)實發(fā)展的不協(xié)調(diào)，不可避免地存在法律漏洞，因此從利益衡量的角度，以利益為基礎(chǔ)來對法律漏洞進(jìn)行補(bǔ)充，對法律未及之事實作出評判是彌補(bǔ)法律漏洞的恰當(dāng)方式。其次，利益衡量是社會需求的體現(xiàn)。法律確定性和公正性的期望，要求據(jù)以衡量的規(guī)則應(yīng)當(dāng)具有客觀性。實際上，假如利益衡量不考慮到“社會需求”，就很難具備正當(dāng)性的基礎(chǔ)。一般認(rèn)為，社會需求可以包括有公眾輿論、社會價值觀念、社會效果等等。有活力的法律和法律實踐不能和社會相脫節(jié)，私法獨立的真正本意并非使法院和社會相隔離，而是在獨立的環(huán)境下使法官得以冷靜對待社會價值和社會期望。這些社會需求能夠為利益衡量提供必要的客觀評判標(biāo)準(zhǔn)，成為利益衡量的基本依據(jù)。

需要說明的是，利益衡量是一種法律的解釋方法而非法的創(chuàng)造。利益衡量是在尊重相關(guān)法律規(guī)定的前提下，在立法者未對利益的位階或利益的選擇規(guī)則作出界定時所作的一種價值判定和選擇。

利益衡量在當(dāng)今世界各國的司法實踐中已經(jīng)成為一種普遍的趨向。作為司法過程的伴生物，利益衡量在個案中實現(xiàn)了利益的平衡或調(diào)節(jié)，實現(xiàn)了個案的正義，但這種正義不能完全等同于法律的正義。由于利益衡量是一種主觀性相對較大的法律解釋方法，如何發(fā)展出利益衡量的客觀性標(biāo)準(zhǔn)，一方面通過司法自由裁量權(quán)的運(yùn)作，通過個案的審理來達(dá)到利益之間的平衡，另一方面，借助于客觀外在的標(biāo)準(zhǔn)，體現(xiàn)利益衡量的合理性，從而實現(xiàn)主體思索和客觀世界的契合。正是在這個意義上，利益衡量體現(xiàn)了立足于個案但又超越個案事實的基礎(chǔ)之上，發(fā)展出為社會所接受的一般準(zhǔn)則。

（3）利益衡量的基本原則

顯然，利益衡量不能隨意進(jìn)行，應(yīng)有所節(jié)制，在適用時應(yīng)考慮實用的可能性并應(yīng)和具體的條文相結(jié)合。利益衡量的原則，或決定著利益衡量的適用界限，或貫穿利益衡量過程而對其有重大的影響和功能，并對利益衡量的進(jìn)行具有一般性的指導(dǎo)意義。具體而言，利益衡量的基本原則可以分為兩個方面摘要：

首先是適用有限原則。一般地，利益衡量作為一種實質(zhì)性判定，有利于軟化法律的剛性。在有些情況下，立法中已經(jīng)對法律的這種剛性通過“但書”的形式予以緩解，這樣的情況不適合運(yùn)用利益衡量。但有些情況下，法律并未注重到這些新問題。因此需要通過利益衡量的方式予以適當(dāng)處理。由于在此情況下利益衡量是為軟化法律的剛性而存在的，因此這種功能不能過擴(kuò)大，否則就不僅僅是一種軟化功能，而是影響到法律的安寧性了。然而假如矯枉過正，則也偏離了利益衡量的初衷，超過了利益衡量軟化法律剛性之目的。由此可見，利益衡量的適用應(yīng)進(jìn)行一定程度的節(jié)制，適用時在法律未及時可以一般原則進(jìn)行衡量，在反對解釋排除時的適用上，要注重其目的僅在于軟化法律之剛性，依此并根據(jù)具體的條文來進(jìn)行妥當(dāng)處理。

其次是合理價值判定原則。法律是作為國家的強(qiáng)制來確保人們對正當(dāng)行為的基本要求的服從而存在的，但人們對行為是否正當(dāng)?shù)氖煜ね瑫r還受到特定價值倫理觀念以及相互間利益關(guān)系的制約。法律體現(xiàn)了價值觀念，并將大部分納入法律體系之中，但仍有很多價值原則游離于法律之外，不能直接從法律進(jìn)行正當(dāng)性評價。法律本身的局限性和適用法律的法官的自身局限性，使法律及其解釋并不一定符合價值觀念要求。因此，從人們一般性的正義、公平等價值觀念出發(fā)來對適用過程中的法律進(jìn)行解釋是很多學(xué)者都不斷進(jìn)行探索的方法。價值判定是否合理，是利益衡量得以運(yùn)用的基礎(chǔ)和前提，而利益之正當(dāng)性和法律目的之正當(dāng)追求就成為利益衡量的判定標(biāo)準(zhǔn)。

3、知識產(chǎn)權(quán)國際保護(hù)和利益衡平機(jī)制

利益的衡量是知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的法律基礎(chǔ)。在知識產(chǎn)權(quán)法的整個發(fā)展過程中，利益平衡始終是知識產(chǎn)權(quán)法發(fā)展的主旋律。無論是鼓勵創(chuàng)新，還是促進(jìn)新技術(shù)、新知識的傳播和利用，無論是對權(quán)利加以保護(hù)還是限制，知識產(chǎn)權(quán)法律保護(hù)的利益衡平機(jī)制，一直以來都是知識產(chǎn)權(quán)法律體系的核心理念之一。一般認(rèn)為，知識產(chǎn)權(quán)的利益衡量包括知識產(chǎn)權(quán)所有人權(quán)利和義務(wù)之間的平衡，創(chuàng)造者、傳播者和使用者之間的平衡，以及個人利益和公共利益的平衡。實際上，這樣的利益衡量主要就是實現(xiàn)利益主體的利益狀態(tài)的平衡以及禁止權(quán)利的濫用。在考慮知識產(chǎn)權(quán)私權(quán)保護(hù)的同時，還應(yīng)當(dāng)重視社會公共利益的需求。從某種意義上說，自然法是一種追求正義秩序的信念，成為人定法權(quán)利賴以存在和有效的根據(jù)。平衡個體利益和社會公共利益的沖突和不協(xié)調(diào)，無疑是對法律正義的追求。

從知識產(chǎn)權(quán)法律制度得以建立開始，立法者一直在為權(quán)衡私權(quán)人和社會公眾之間的利益而不斷努力。遺憾的是，現(xiàn)代知識產(chǎn)權(quán)法的利益衡量機(jī)制并沒有得到充分的體現(xiàn)，甚至有利益失衡的傾向。這一點在國際條約或協(xié)定中比較突出。一般而言，發(fā)達(dá)國家基于自身利益之考量，往往提出最大限度保護(hù)發(fā)達(dá)國家利益的要求迫使發(fā)展中國家接受。隨著知識產(chǎn)權(quán)在國民經(jīng)濟(jì)發(fā)展中的地位和影響越來越重要，這種利益失衡的狀況也突顯出來。我國于2001年底加入世界貿(mào)易組織，近年來和知識產(chǎn)權(quán)相關(guān)的法律法規(guī)也不斷出臺，為的就是使中國知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)體制能夠達(dá)到世界水平和世界標(biāo)準(zhǔn)。但是由于基本國情的不同，不可能要求發(fā)展中國家能夠象發(fā)達(dá)國家要求的那樣極盡完善地保護(hù)知識產(chǎn)權(quán)。隨著知識經(jīng)濟(jì)的不斷發(fā)展，知識產(chǎn)權(quán)的國際保護(hù)和利益衡量機(jī)制聯(lián)系得更加密不可分。

4、如何在我國跨國知識產(chǎn)權(quán)法律保護(hù)中適用利益衡量理論

（1）知識產(chǎn)權(quán)法和反壟斷法的利益衡量

知識產(chǎn)權(quán)，從法律角度看，是一項民事權(quán)利；從經(jīng)濟(jì)角度看，是一種重要的無形資產(chǎn)和資源；從市場角度看，是一種強(qiáng)有力的競爭手段。本來，知識產(chǎn)權(quán)作為一種合法的壟斷，是鼓勵創(chuàng)新、促進(jìn)知識生產(chǎn)的重要法律機(jī)制，一般是作為反壟斷法的適用除外而存在的。但是，具有獨占性質(zhì)的知識產(chǎn)權(quán)往往會使得其擁有者在某一特定市場上形成壟斷或支配地位，限制了該市場的競爭，尤其是，在某些情況下，擁有知識產(chǎn)權(quán)的人可能會濫用其依法獲得的獨占權(quán)，通過不正當(dāng)行使知識產(chǎn)權(quán)的方式，來限制和排擠競爭，對反壟斷法所保護(hù)的自由公平競爭造成了破壞，從而構(gòu)成對反壟斷法的違反。這種濫用知識產(chǎn)權(quán)的做法，必然要受到反壟斷法的規(guī)制。尤其是在知識經(jīng)濟(jì)時代，知識產(chǎn)權(quán)作為一種產(chǎn)業(yè)政策甚至于立國之本，在經(jīng)濟(jì)和社會發(fā)展中的地位和功能將越來越重要；相應(yīng)地，知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域內(nèi)的反壟斷新問題也將會越來越突出。

由于知識產(chǎn)權(quán)法和反壟斷法各自選擇不同途徑追求共同目標(biāo)，因此協(xié)調(diào)二者之間的關(guān)系相當(dāng)重要。這就需要確定以何種標(biāo)準(zhǔn)來衡量“知識產(chǎn)權(quán)人的行為是否超出權(quán)利自身的界限，從而對市場造成不應(yīng)當(dāng)有的限制，而應(yīng)當(dāng)受到一定的限制和禁止”我們認(rèn)為，市場競爭和權(quán)利和利益的關(guān)系密不可分，因此運(yùn)用利益衡量既能夠解決知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利的濫用新問題，也可以維護(hù)市場主體之間的利益關(guān)系，從而達(dá)到使知識產(chǎn)權(quán)法和反壟斷法的目標(biāo)均能實現(xiàn)雙贏的局面。

知識產(chǎn)權(quán)本身作為一種合法的壟斷，是近現(xiàn)代社會為推動科技進(jìn)步、經(jīng)濟(jì)繁榮和社會發(fā)展而作出的一項重要的制度設(shè)計，它一般是作為反壟斷法的適用除外而存在的。但是，承認(rèn)知識產(chǎn)權(quán)不等于說可以不對知識產(chǎn)權(quán)的行使加以約束。由于知識產(chǎn)權(quán)是一種民事權(quán)利，而任何權(quán)利都有濫用的可能、知識產(chǎn)權(quán)的濫用只是民事權(quán)利濫用的一種情形，所以民法上的“權(quán)利不得濫用原則”當(dāng)然可以約束知識產(chǎn)權(quán)人的行為。但是，該原則的運(yùn)用究竟只是對知識產(chǎn)權(quán)濫用行為進(jìn)行抽象的規(guī)制，缺乏具體的制度規(guī)范。知識產(chǎn)權(quán)濫用導(dǎo)致了技術(shù)市場中各個主體（包括社會公眾）之間的利益失衡，而這些利益也正是反壟斷法所關(guān)注的，所以，對知識產(chǎn)權(quán)濫用的限制成為知識產(chǎn)權(quán)法和反壟斷法之間的連接點，并且這樣的連接點是以利益為導(dǎo)向的。具體而言，假如知識產(chǎn)權(quán)人行使權(quán)利的方式超出法定范圍，依據(jù)利益衡量的判定方法，權(quán)利人已使原有的利益關(guān)系失衡，那么該行為即構(gòu)成權(quán)利濫用，應(yīng)受到反壟斷法的調(diào)整。

總之，從我國的國情出發(fā)，結(jié)合知識產(chǎn)權(quán)法和反壟斷法的終極目標(biāo)，既要保護(hù)知識產(chǎn)權(quán)人的利益，又要考慮到相關(guān)主體及社會公眾的利益要求，充分考慮各個方面和各個層次上的競爭及其相互關(guān)系，把握好各種利益要求之間的平衡。這也將是我國知識產(chǎn)權(quán)法和反壟斷法所面臨的一項重要而緊迫的任務(wù)。

（2）后Trips時代知識產(chǎn)權(quán)國際保護(hù)的利益衡量

由于TRIPs框架下的知識產(chǎn)權(quán)國際保護(hù)體系并不完善，許多利益失衡之處需要解決，因此，近年來，發(fā)展中國家不斷要求修改TRIPs協(xié)議，重視發(fā)展中國家的非凡利益。

篇9

論文關(guān)鍵詞：產(chǎn)業(yè)集群；知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)；知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略

知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)作為法律保護(hù)制度已成為產(chǎn)業(yè)集群獲得競爭優(yōu)勢的重要手段。自主知識產(chǎn)權(quán)的擁有量已成為衡量國家、產(chǎn)業(yè)集群綜合實力和可持續(xù)發(fā)展的重要標(biāo)志。但由于大部分產(chǎn)業(yè)集群內(nèi)的企業(yè)對知識產(chǎn)權(quán)制度的重要性認(rèn)識不夠，缺乏相應(yīng)的知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)措施，制約著整個產(chǎn)業(yè)集群的可持續(xù)發(fā)展，影響著產(chǎn)業(yè)集群的發(fā)展和創(chuàng)新。面對日益激烈的全球化競爭，產(chǎn)業(yè)集群必須采取適應(yīng)知識經(jīng)濟(jì)時代要求的知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)措施，實施知識產(chǎn)權(quán)發(fā)展戰(zhàn)略，提升產(chǎn)業(yè)集群的創(chuàng)新力和競爭力。

1產(chǎn)業(yè)集群理論綜述

20世紀(jì)后半期以來，經(jīng)濟(jì)全球化和信息革命顯著改變了人們的生產(chǎn)方式，以中小型企業(yè)聚集為主要特征的產(chǎn)業(yè)集群日益成為人們關(guān)注的對象。產(chǎn)業(yè)集群在區(qū)域經(jīng)濟(jì)中扮演著越來越重要的角色，它已經(jīng)成為區(qū)域發(fā)展的新模式，同時也是區(qū)域創(chuàng)新的重要動力來源。依托產(chǎn)業(yè)集群提高區(qū)域競爭力和區(qū)域創(chuàng)新能力的案例在世界的很多地方得到了實踐，比如：“第三意大利”、美國的硅谷和128號公路附近的信息技術(shù)集群，丹麥的家具集群、巴西的陶瓷集群、印度班加羅爾的軟件集群等等。在我國產(chǎn)業(yè)集群主要分布在浙江、廣東、江蘇和福建等經(jīng)濟(jì)發(fā)達(dá)的省份。

近幾年來，產(chǎn)業(yè)集群已成為我國區(qū)域經(jīng)濟(jì)發(fā)展的重要產(chǎn)業(yè)組織形式和載體。目前，東部沿海省市產(chǎn)業(yè)集群已占到本區(qū)域工業(yè)增加值的50％以上，中西部地區(qū)產(chǎn)業(yè)集群發(fā)展迅速，東北地區(qū)裝備制造業(yè)集群優(yōu)勢日益顯現(xiàn)。遼寧省本溪市產(chǎn)業(yè)集群取得了快速發(fā)展，有代表性的重點工業(yè)產(chǎn)業(yè)集群有生物醫(yī)藥產(chǎn)業(yè)集群、鋼鐵深加工產(chǎn)業(yè)集群等。

2產(chǎn)業(yè)集群發(fā)展中知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)存在問題

產(chǎn)業(yè)集群發(fā)展迅速，對經(jīng)濟(jì)發(fā)展起到了促進(jìn)作用，但由于產(chǎn)業(yè)集群普遍缺乏知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)意識，存在諸多問題，影響和制約產(chǎn)業(yè)集群的發(fā)展。

(1)產(chǎn)業(yè)集群對知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的法律制度認(rèn)識不深、貫徹不夠

國家的法律、法規(guī)和有關(guān)知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的政策是完善和齊全的，如《中華人民共和國科學(xué)技術(shù)進(jìn)步法》、《中華人民共和國專利法》、《中華人民共和國反不正當(dāng)競爭法》等，國務(wù)院、省政府先后頒布實施了《國家知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略綱要》和《遼寧省知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略綱要》。為企業(yè)知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)提供了法律依據(jù)和政策支持。但產(chǎn)業(yè)集群中的企業(yè)普遍缺乏知識產(chǎn)權(quán)法律保護(hù)的意識，不熟悉計算機(jī)軟件、未公開信息等知識產(chǎn)權(quán)新主題，甚至對于知識產(chǎn)權(quán)的概念都是陌生的。不少企業(yè)把本單位掌握的技術(shù)，獨家引進(jìn)的專有技術(shù)理解為“自主知識產(chǎn)權(quán)”，企業(yè)不懂得運(yùn)用法律武器來保護(hù)自己的智力成果，更不用說利用知識產(chǎn)權(quán)獲得超額利潤。

(2)產(chǎn)業(yè)集群知識產(chǎn)權(quán)管理機(jī)構(gòu)不健全，管理人才緊缺

產(chǎn)業(yè)集群中的諸多企業(yè)，設(shè)置專門機(jī)構(gòu)和配備專職人員的所占比例較低，實踐中，大部分企業(yè)的知識產(chǎn)權(quán)管理機(jī)構(gòu)是由企業(yè)的科技開發(fā)部門甚至行政管理部門兼任。下面一組數(shù)據(jù)可以說明問題：截止2009年末，本溪市鋼鐵深加工制品產(chǎn)業(yè)擁有各類人才總量為6886人，占職工總數(shù)的40．5％。其中經(jīng)營管理人才255人，占職工總數(shù)的1．5％；工程技術(shù)人才1059人，占職工總數(shù)的6．2％；管理崗位人才663人，占職工總數(shù)的3．9％；技能型人才49o9人，占職工總數(shù)的28．88％。可見，管理人才奇缺，從事知識產(chǎn)權(quán)管理工作的更是微乎其微。產(chǎn)業(yè)集群中沒有專門的管理機(jī)構(gòu)，缺乏專門管理人才，就不能依法保護(hù)產(chǎn)業(yè)集群知識產(chǎn)權(quán)，更談不上運(yùn)用知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略來促進(jìn)產(chǎn)業(yè)集群的發(fā)展。

(3)產(chǎn)業(yè)集群的科學(xué)研究與試驗發(fā)展(R&D)經(jīng)費投入低，自主知識產(chǎn)權(quán)的數(shù)量和質(zhì)量不高

科學(xué)研究與試驗發(fā)展(R&D)經(jīng)費投入的高低是衡量一個國家或企業(yè)知識創(chuàng)新和自主創(chuàng)新能力的投入水平。我國大多數(shù)的產(chǎn)業(yè)集群的(R&D)經(jīng)費投入明顯不足，遠(yuǎn)遠(yuǎn)不能適應(yīng)自主創(chuàng)新和知識產(chǎn)權(quán)發(fā)展的要求。產(chǎn)業(yè)集群中企業(yè)擁有核心技術(shù)和關(guān)鍵領(lǐng)域的自主知識產(chǎn)權(quán)數(shù)量偏少，質(zhì)量偏低。大多數(shù)企業(yè)沒有自主知識產(chǎn)權(quán)，就靠購買專利技術(shù)和商標(biāo)許可使用來維持企業(yè)的生產(chǎn)和經(jīng)營，這樣的企業(yè)不僅要付高額的使用費，而且企業(yè)的生產(chǎn)沒有生命力，受制于他人專利技術(shù)的限制，企業(yè)沒有發(fā)展前途，甚至是死路一條。

(4)產(chǎn)業(yè)集群知識產(chǎn)權(quán)擁有量少，技術(shù)含量低

產(chǎn)業(yè)集群缺乏創(chuàng)新能力、缺乏品牌、缺少自有技術(shù)，尤其是缺少自有知識產(chǎn)權(quán)的核心內(nèi)容是不少產(chǎn)業(yè)集群的一個不容輕視的缺陷。自主知識產(chǎn)權(quán)核心技術(shù)的缺失，使中國不少產(chǎn)業(yè)集群存在技術(shù)空心化的危險。作為全球最大的玩具生產(chǎn)基地，廣東所生產(chǎn)的芭比玩具在美國市場賣9．9美元，自己僅得加工費0．35美元；作為信息產(chǎn)業(yè)大省，廣東組裝的電腦，只獲得不到3％的利潤，而擁有電腦芯片制造技術(shù)的國外公司，稅后利潤卻高達(dá)20％。大量事實證明，知識產(chǎn)權(quán)擁有量的多少是衡量一個企業(yè)經(jīng)濟(jì)競爭實力的重要標(biāo)志，而我國企業(yè)在這方面已經(jīng)遠(yuǎn)遠(yuǎn)落后于西方發(fā)達(dá)國家。

3產(chǎn)業(yè)集群發(fā)展中知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的主要對策

面對知識經(jīng)濟(jì)和經(jīng)濟(jì)全球化的新形式，產(chǎn)業(yè)集群如何通過實施知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)手段來開拓市場、占領(lǐng)市場、求得生存和發(fā)展，這是目前亟待解決的重大問題。

(1)明確產(chǎn)業(yè)集群中知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略的定位

產(chǎn)業(yè)集群自主創(chuàng)新能力薄弱已經(jīng)成為制約企業(yè)發(fā)展的重要因素。要擺脫這種現(xiàn)狀必須堅持創(chuàng)新，創(chuàng)新的關(guān)鍵在于技術(shù)創(chuàng)新，就產(chǎn)業(yè)集群而言，應(yīng)結(jié)合自己的集群生產(chǎn)重點和產(chǎn)品特色，明確符合產(chǎn)業(yè)集群發(fā)展的知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略，加強(qiáng)知識產(chǎn)權(quán)運(yùn)營機(jī)制，加快將創(chuàng)新成果轉(zhuǎn)化為知識效益的速度。產(chǎn)業(yè)集群中屬于高新技術(shù)行業(yè)的，對其而言，擁有自主知識產(chǎn)權(quán)的專利技術(shù)是發(fā)展之本。在技術(shù)上領(lǐng)先的應(yīng)向跨國公司學(xué)習(xí)，通過專利戰(zhàn)略取得國際市場，當(dāng)技術(shù)不占優(yōu)勢的企業(yè)和其他企業(yè)或者研究機(jī)構(gòu)合作時，應(yīng)確定哪一方將擁有該項研究成果的知識產(chǎn)權(quán)并采取妥善措施保護(hù)知識權(quán)。同時，要重視與專利有關(guān)的技術(shù)合同的管理。

(2)加大產(chǎn)業(yè)集群科學(xué)研究與試驗發(fā)展(R&D)經(jīng)費投入，提高自主知識權(quán)的數(shù)量和質(zhì)量

各級地方政府要重視全社會對產(chǎn)業(yè)集群科學(xué)研究與試驗發(fā)展(R&D)經(jīng)費的投入。全社會科學(xué)研究與試驗發(fā)展(R&D)經(jīng)費占地方各級政府的國內(nèi)生產(chǎn)總值(GDP)的比重不應(yīng)低于5％。為了鼓勵產(chǎn)業(yè)集群自主創(chuàng)新，各級政府應(yīng)加大專項資金投入，培育中小企業(yè)產(chǎn)業(yè)集群發(fā)展。2009年，本溪市共有19個民營企業(yè)技術(shù)改造項目列入省技術(shù)改造貸款財政貼息計劃，爭取省貼息資金5316萬元。此外，市政府每年還拿出1000萬元資金用于技術(shù)改造項目的貼息，2009年，共有22個民營企業(yè)項目獲得市政府的貸款貼息資金扶持。通過加大企業(yè)科學(xué)研究與試驗發(fā)展(R&D)經(jīng)費投人，可以提高企業(yè)自主知識產(chǎn)權(quán)的數(shù)量和質(zhì)量。

(3)實施產(chǎn)業(yè)集群知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略，全面開展知識產(chǎn)權(quán)的管理

產(chǎn)業(yè)集群知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略是指產(chǎn)業(yè)集群為了獲取并保持市場競爭優(yōu)勢，運(yùn)用知識產(chǎn)權(quán)制度所提供的知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)手段和信息，謀取最佳經(jīng)濟(jì)效益和社會效益的總體性謀劃。知識產(chǎn)權(quán)的管理工作可以從以下幾個方面開展：

(1)地方政府充當(dāng)產(chǎn)業(yè)集群實施知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略的“倡導(dǎo)者”印度班加羅爾軟件產(chǎn)業(yè)集群模式對我國的產(chǎn)業(yè)集群發(fā)展有很好的借鑒作用。我們從班加羅爾軟件產(chǎn)業(yè)集群發(fā)展也許能得到啟發(fā)。班加羅爾軟件產(chǎn)業(yè)集群的發(fā)展得益于印度政府的大力支持，因此，地方政府重要的作用是發(fā)揮政府的資源、信息和組織優(yōu)勢，建立政府主導(dǎo)型的專業(yè)化服務(wù)機(jī)構(gòu)，從而使政府間接進(jìn)入到促進(jìn)產(chǎn)業(yè)集群發(fā)展的過程中。本溪市為了支持產(chǎn)業(yè)集群的發(fā)展，市委、市政府相繼出臺了《關(guān)于加快醫(yī)藥產(chǎn)業(yè)發(fā)展若干政策的決定》、《關(guān)于本溪市主導(dǎo)產(chǎn)業(yè)園區(qū)體制機(jī)制創(chuàng)新發(fā)展的暫行規(guī)定》、《本溪市人民政府加快本溪鋼材加工產(chǎn)業(yè)園發(fā)展優(yōu)惠政策》等一系列優(yōu)惠政策，鼓勵扶持醫(yī)藥產(chǎn)業(yè)集群、鋼鐵深加工產(chǎn)業(yè)集群和工業(yè)園區(qū)發(fā)展。同時鼓勵、支持和引導(dǎo)中小企業(yè)加大技術(shù)創(chuàng)新力度，加快產(chǎn)業(yè)、產(chǎn)品結(jié)構(gòu)升級。

(2)產(chǎn)業(yè)集群應(yīng)建立專門的知識產(chǎn)權(quán)管理機(jī)構(gòu)和工作部門各級政府構(gòu)建三個層面的知識產(chǎn)權(quán)管理機(jī)構(gòu)和管理部門：第一層面：知識產(chǎn)權(quán)局專設(shè)企業(yè)知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)處，負(fù)責(zé)全市企業(yè)的知識產(chǎn)權(quán)的管理和指導(dǎo)工作；第二層面：各產(chǎn)業(yè)集群分別成立知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)協(xié)會，對侵害所屬企業(yè)知識產(chǎn)權(quán)的行為采取聯(lián)合對抗的行動，利用企業(yè)群體的力量加強(qiáng)對企業(yè)知識產(chǎn)權(quán)的管理；第三層面：產(chǎn)業(yè)集群中的企業(yè)設(shè)立知識產(chǎn)權(quán)管理機(jī)構(gòu)。企業(yè)知識產(chǎn)權(quán)管理機(jī)構(gòu)隸屬于企業(yè)決策層負(fù)責(zé)，主要從事本企業(yè)的知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略的相關(guān)工作。對內(nèi)負(fù)責(zé)和技術(shù)、市場部門協(xié)調(diào)，制定知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略并責(zé)具體工作的實施如專利商標(biāo)的申請、知識產(chǎn)權(quán)文獻(xiàn)的檢索分析培訓(xùn)員工的知識產(chǎn)權(quán)意識等；對外則主要負(fù)責(zé)監(jiān)控他人的侵權(quán)行配合進(jìn)行調(diào)查取證、訴訟等工作。

篇10

關(guān)鍵詞：計算機(jī)軟件；知識產(chǎn)權(quán)；法律保護(hù)；著作權(quán)法；專利法；商業(yè)秘密

1選題的目的與意義

正是由于計算機(jī)軟件技術(shù)如光速一般的前進(jìn)，各類的軟件和操作系統(tǒng)也不斷涌現(xiàn)在人們的眼簾，人類社會早已經(jīng)進(jìn)入到空前發(fā)展的智能化時代。這無疑給我們的生活帶來了各種各樣的便利，大大提升大家的工作與生活效率。但是，也正是因為這樣的飛速發(fā)展計算機(jī)軟件所獨有的易復(fù)制性的特點，開發(fā)者通過反向工程等各類技術(shù)來獲取軟件源碼的行為似乎顯得輕而易舉。倘若計算機(jī)軟件的源碼一旦泄露，那么侵權(quán)者在各類軟件平臺作比較簡單的部署和調(diào)試后，就能夠運(yùn)行程序，坐享他人的勞動成果，這樣的侵權(quán)行為勢必會為侵權(quán)者帶來極大的經(jīng)濟(jì)效益，也正因如此各類盜版軟件在市場上不斷的泛濫，軟件開發(fā)者的開發(fā)積極性會因此而大大受到打擊。目前，對于計算機(jī)軟件的知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)已經(jīng)成為了各個國家所不斷研究和探討的課題。中美兩國在雙邊貿(mào)易磋商中也聯(lián)合聲明將高度重視知識產(chǎn)權(quán)的保護(hù)并且會加強(qiáng)合作。中方將會進(jìn)一步推進(jìn)包括《專利法》在內(nèi)的各類知識產(chǎn)權(quán)相關(guān)法律法規(guī)修訂工作。在這樣的國內(nèi)國際形勢下，我國對于計算機(jī)軟件知識產(chǎn)權(quán)的保護(hù)必將迎來新的發(fā)展與挑戰(zhàn)。

2我國計算機(jī)軟件法律保護(hù)現(xiàn)狀與弊端分析

目前我國對于計算機(jī)軟件的保護(hù)主要是通過著作權(quán)法來進(jìn)行，國內(nèi)相關(guān)學(xué)者也在不斷探索采用專利法或者商業(yè)秘密等各種模式對于計算機(jī)軟件進(jìn)行保護(hù)。但是由于計算機(jī)軟件是一種比較復(fù)雜和綜合的客體，目前看來，單獨的采取一種保護(hù)方式對于計算機(jī)軟件進(jìn)行保護(hù)是遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠的。

2.1著作權(quán)法保護(hù)的弊端

采用著作權(quán)法的方式對計算機(jī)軟件進(jìn)行保護(hù)一直以來都存在著一定的不足之處，這也是不斷被國內(nèi)國外學(xué)者所討論的內(nèi)容。著作權(quán)法遵從“思想/表達(dá)二分法”原則，我國《計算機(jī)軟件保護(hù)條例》也明確規(guī)定對于軟件著作權(quán)的保護(hù)不包括開發(fā)軟件所要涉及到的開發(fā)者的思想。但是對于一個軟件開發(fā)者來說，開發(fā)的核心就在于軟件開發(fā)者對于軟件的設(shè)計思想，比如開發(fā)前對于軟件的用戶分析，功能選擇，各種功能實現(xiàn)的算法設(shè)計等等，這是一個計算機(jī)軟件成功的根基。由于“思想/表達(dá)二分法”存在，侵權(quán)者完全可以通過反向工程等各種技術(shù)措施來獲取源碼，獲取開發(fā)者原來的開發(fā)思想然后采用不同的代碼格式和表達(dá)方式將技術(shù)表現(xiàn)出來，從而形成新的軟件，這樣就可以完美的規(guī)避著作權(quán)法的保護(hù)。由此可見，采用著作權(quán)法對計算機(jī)軟件進(jìn)行保護(hù)是存在一定弊端的。

2.2專利法保護(hù)的弊端

采用專利法的模式對計算機(jī)軟件進(jìn)行保護(hù)，由于專利需要具備“新穎性”“創(chuàng)造性”和“實用性”和實用性的特點，但是由于計算機(jī)軟件客體的多元性和綜合性，對于三性的審查是很復(fù)雜的，又由于國內(nèi)外對于軟件的“創(chuàng)造性”和“實用性”的審查標(biāo)準(zhǔn)也并不統(tǒng)一，這就給專利審查的工作帶來更大的難度。根據(jù)我國《專利法》相關(guān)規(guī)定，智力活動的規(guī)則和方法不受專利法保護(hù)，計算機(jī)軟件常被認(rèn)為是數(shù)學(xué)算法而不能受到專利法的保護(hù)。倘若某一計算機(jī)軟件能夠解決某一類技術(shù)問題且能夠產(chǎn)生一定的技術(shù)效果，與一定的技術(shù)領(lǐng)域相關(guān)那么這樣技術(shù)性的發(fā)明是可以屬于專利法的保護(hù)范圍的。但是我國大部分的計算機(jī)軟件還是無法達(dá)到上述可專利化客體的要求，因此受到專利法保護(hù)的范圍也是極其有限的，專利法很難充分發(fā)揮他的保護(hù)作用。

2.3商業(yè)秘密保護(hù)的弊端

對于計算機(jī)軟件的保護(hù)還有通過商業(yè)秘密，合同法等相關(guān)法律法規(guī)來采取保護(hù)，采用商業(yè)秘密的方式對軟件進(jìn)行保護(hù)有一定的優(yōu)勢，即與著作權(quán)相反，商業(yè)秘密的保護(hù)形式可以延伸到軟件開發(fā)思想。但是對軟件采用商業(yè)秘密的形式保護(hù)還是比較脆弱的，一旦源碼被泄露并公開那么軟件將不會受到商業(yè)秘密的保護(hù)，將其作為商業(yè)秘密進(jìn)行保護(hù)也就失去了價值。因此采取商業(yè)秘密或者合同法等保護(hù)形式只適合作為一種補(bǔ)充的保護(hù)形式。無論采取哪一種單獨的保護(hù)模式對計算機(jī)軟件進(jìn)行保護(hù)都存在一定的弊端。