導(dǎo)語：如何才能寫好一篇私人經(jīng)濟糾紛的解決途徑，這就需要搜集整理更多的資料和文獻，歡迎閱讀由公務(wù)員之家整理的十篇范文，供你借鑒。

篇1

我國經(jīng)濟訴訟的現(xiàn)狀分析

由于經(jīng)濟法的學(xué)科體系受不同時期經(jīng)濟政策的變化影響，再加上制度上實證法律規(guī)范的缺失、訴訟機制以及司法實踐的諸多障礙，因而導(dǎo)致了經(jīng)濟立法上的遲滯，隨之也就影響了經(jīng)濟訴訟管轄案件范圍的確定，與這種不確定性相伴生的則是沒有建立獨立的經(jīng)濟訴訟制度。目前，對經(jīng)濟糾紛的處理是借助于現(xiàn)存三大訴訟制度來實現(xiàn)的。而現(xiàn)有三大訴訟制度的實現(xiàn)模式，能否適應(yīng)經(jīng)濟法的特殊性，體現(xiàn)其價值，發(fā)揮其特殊功能，已日益受到挑戰(zhàn)。法具有可訴性的前提在于一套健全的訴訟程序能保證其實現(xiàn)。經(jīng)濟法在理念和制度體系上已形成基本共識，能夠成為一門法律學(xué)科。然而，“經(jīng)濟法為滿足經(jīng)濟性———協(xié)調(diào)性的要求，不僅采用公法的規(guī)制，同時也采用私法方面的規(guī)制。從這種意義上說，經(jīng)濟法正是跨于公法、私法兩個領(lǐng)域，并也產(chǎn)生著這兩者相互牽連以至相互交錯的現(xiàn)象”［1］(P33)，正是由于經(jīng)濟法是界乎公、私法之間和跨部門的綜合性的法律，導(dǎo)致了“經(jīng)濟法與傳統(tǒng)部門法一個重要的不同點在于不可訴的規(guī)范較多。［2］(P49)近年來，我國經(jīng)濟法律糾紛數(shù)量急劇增加，在市場規(guī)制法領(lǐng)域，假如某政府對不正當(dāng)競爭行為制止不力時，則無法對其提訟。類似于這些缺陷的大量存在，一方面迫切需要建立一些彌補缺陷的訴訟制度來息訴;另一方面引發(fā)了學(xué)術(shù)界關(guān)于是否建立獨立經(jīng)濟訴訟制度之爭。

當(dāng)前學(xué)術(shù)界對我國經(jīng)濟訴訟實現(xiàn)方式的觀點及評析

(一)學(xué)術(shù)界對當(dāng)前我國經(jīng)濟訴訟實現(xiàn)方式的觀點

現(xiàn)有訴訟模式的局限性以及所謂的“現(xiàn)代型訴訟”帶給訴訟法的沖擊，學(xué)術(shù)界早已是爭得沸沸揚揚，并紛紛提出了自己的觀點，筆者將這些觀點大體概括為以下三類:一是肯定說。以“獨立經(jīng)濟訴訟說”和“綜合經(jīng)濟訴訟說”為代表。這兩種學(xué)說致力于建立區(qū)別于傳統(tǒng)的三大訴訟制度的經(jīng)濟訴訟制度。例如，在20世紀(jì)80年代中后期，有學(xué)者就以專著的形式探討了經(jīng)濟訴訟問題，認(rèn)為隨著實踐經(jīng)驗的積累和理論研究的深入“具有中國特色的獨立的經(jīng)濟訴訟制度將會應(yīng)運而生”。［3］(P2)這些學(xué)者的理由是:一是經(jīng)濟法作為實體法客觀上存在著需要之相配套的獨立的經(jīng)濟訴訟法;二是實踐中大量現(xiàn)存訴訟制度所無法解決的糾紛客觀上要求建立獨立的經(jīng)濟訴訟制度。二是否定說。以“大民事”訴訟說和完全依附說為代表。他們的主張大致概括為現(xiàn)存的訴訟制度基本上是可以處理經(jīng)濟訴訟糾紛，“我國應(yīng)建立‘民眾訴政府’的民訴制度和‘政府訴民眾’的公訴制度，通過正當(dāng)且及時合法有效的途徑，來處理包含有行政及公共因素的經(jīng)濟糾紛?！保?］(P53)這一學(xué)說的理論前提是認(rèn)為經(jīng)濟法僅為民事法律制度或行政法律制度的一個分支。三是折中說。以經(jīng)濟公益訴訟說和特別訴訟制度說為代表。這兩種學(xué)說又有較大差異。前者認(rèn)為“經(jīng)濟法是維護社會公共利益的法，違反經(jīng)濟法，侵害的是社會公共利益。因此，要通過法院追究違反經(jīng)濟法、侵害社會公益行為的法律責(zé)任，就必須在我國建立公益訴訟制度，進行訴訟制度上的變革。［5］(P85)后者認(rèn)為“在現(xiàn)有的訴訟制度的基礎(chǔ)之上構(gòu)建一套與經(jīng)濟法相適應(yīng)的訴訟制度，通過創(chuàng)設(shè)若干特別訴訟制度明確規(guī)定相關(guān)的訴訟程序把經(jīng)濟訴訟案件交由普通法院審理”［6］(P365)。前者的理由是:在經(jīng)濟法領(lǐng)域內(nèi)，出現(xiàn)了大量與民事糾紛、行政糾紛差異明顯且與社會公益相關(guān)的案件而現(xiàn)有的三大訴訟制度卻無法解決，進而產(chǎn)生了對傳統(tǒng)的三大訴訟制度進行改革的需要。后者的理由如下:①特別訴訟制度并不影響經(jīng)濟法這一獨立部門法的地位;②現(xiàn)有的訴訟制度經(jīng)過改良可以基本滿足實現(xiàn)經(jīng)濟法可訴性的要求;③可以充分利用既有的訴訟制度資源，有利于提高訴訟效率。［7］(P85)這兩種學(xué)說的共同點是在現(xiàn)有三大訴訟制度上的改革和創(chuàng)新。

(二)對學(xué)術(shù)界關(guān)于當(dāng)前我國經(jīng)濟訴訟實現(xiàn)方式觀點的評析

筆者認(rèn)為，“獨立經(jīng)濟訴訟說”這種激進式的做法很難協(xié)調(diào)好與三大訴訟制度的關(guān)系，如果建立，很可能在實踐中產(chǎn)生的混亂?！按竺袷隆痹V訟說對法的性質(zhì)及其社會關(guān)系的調(diào)整作“一刀切式”的劃分，主張凡“刑”之外的法都是屬于“民”，而不局限于“私”的關(guān)系或“私事”，這是英美法系國家的模式。我國的許多制度是建立在我國現(xiàn)有的法律部門的劃分的基礎(chǔ)之上的，采用“大民事”制度與我國國情不符?！熬C合經(jīng)濟訴訟說”因欠缺對經(jīng)濟訴訟的特有屬性及與其他訴訟的區(qū)別研究，因此，對經(jīng)濟法的訴訟問題沒有做出實質(zhì)性的貢獻。完全依附說與經(jīng)濟法學(xué)界所認(rèn)同的經(jīng)濟法是區(qū)別于民法、行政法的一個獨立部門法的觀念存在實質(zhì)性分歧，難以被學(xué)術(shù)界所接受?！敖?jīng)濟公益訴訟說”的合理性在于指明了經(jīng)濟法與其他部門法的特殊之處。經(jīng)濟公益訴訟的重要特征是與案件無直接利害關(guān)系的單位、組織或者個人因不特定的多數(shù)人的公益受到侵犯時，可以作為經(jīng)濟公益訴訟的原告，代表國家經(jīng)濟違法行為的侵權(quán)主體。該學(xué)說設(shè)定了較低的原告資格，設(shè)立了獎勵制度等相關(guān)制度，從而體現(xiàn)經(jīng)濟法理念，適應(yīng)經(jīng)濟法糾紛的特殊性，這是有其合理性的。但是從實質(zhì)上來說，只能是一種補充性的，無法與三大訴訟制度并列的訴訟形式。其弊端主要表現(xiàn)在經(jīng)濟公益訴訟極易發(fā)生“濫訴”現(xiàn)象，避免“濫訴”現(xiàn)象的發(fā)生又必須對條件從嚴(yán)管制，那么其適用面將會變得非常窄。特別訴訟制度說是現(xiàn)行制度下的一種改良，這種模式既能滿足經(jīng)濟法糾紛的特殊性對其訴訟機制的特殊要求，又可以很好地與三大訴訟制度銜接，具有較大的可行性，最大可能地利用既有司法資源。它有以下優(yōu)點:(1)恰當(dāng)?shù)貙⑻貏e訴訟制度與現(xiàn)有的三大訴訟制度銜接，避免制度上的重疊，既有利于提高訴訟效率，又有利于降低制度成本。(2)巧妙地繞開糾紛類型性質(zhì)的識別和訴訟程序選擇這一難題，有利于實施。這一模式明顯要比移植或重新建構(gòu)一套訴訟制度在實踐上更為可行。

關(guān)于當(dāng)前我國經(jīng)濟訴訟模式選擇的探討

(一)經(jīng)濟訴權(quán)理論的發(fā)展仍不成熟

大多數(shù)經(jīng)濟法律、法規(guī)對經(jīng)濟權(quán)利和經(jīng)濟義務(wù)規(guī)定的比較詳細(xì)，但對權(quán)利救濟的相關(guān)規(guī)定則極為稀少;使訴權(quán)的實現(xiàn)陷入困境。在適用法律過程中，行政機關(guān)經(jīng)常參與司法事務(wù)，司法權(quán)受制于行政權(quán)的現(xiàn)象比比皆是，導(dǎo)致行政與司法混同，這妨礙了經(jīng)濟法可訴性的實現(xiàn)。我國《行政訴訟法》規(guī)定，行政相對人只能對具體行政行為提訟，而對于抽象行政行為則不能提訟。尤其是在宏觀調(diào)控領(lǐng)域中，行為的對象具有不特定性，因此，對于在宏觀調(diào)控過程中發(fā)生的糾紛往往無法通過行政訴訟的方式解決。實體法的發(fā)展總是要引起程序法的發(fā)展，經(jīng)濟訴訟所解決的經(jīng)濟糾紛應(yīng)當(dāng)是違反經(jīng)濟法的行為以及強制性規(guī)范所導(dǎo)致的沖突;而民事訴訟所解決則應(yīng)是違反民事法律規(guī)范所導(dǎo)致的沖突。此外，經(jīng)濟法在調(diào)整方法上的特殊性也嚴(yán)重影響了經(jīng)濟法的可訴性。經(jīng)濟法在調(diào)整方法上有大量的強行性規(guī)范與任意性規(guī)范并存的特點，尤其是偏好采用提倡性規(guī)范。由此導(dǎo)致的后果就是在國家經(jīng)濟調(diào)節(jié)行為的指導(dǎo)性、提倡性的作用下經(jīng)濟糾紛產(chǎn)生的可行性減少，運用訴訟手段解決糾紛的需求并不急切，這對經(jīng)濟法的可訴性造成了一定程度的影響。

(二)制度成本的增加

制度作為一種行為規(guī)則，并不為某一人的利益服務(wù)，它總是為一個群體所擁有。任何制度的興替都是需要付出成本的，西方國家和地區(qū)的司法實踐是對本國現(xiàn)行的訴訟制度進行改良和修補從而解決當(dāng)前經(jīng)濟糾紛，我國若打破現(xiàn)有的訴訟制度進行重構(gòu)，必定增加制度成本，此外，訴訟法學(xué)界亦未形成通識也影響了獨立的經(jīng)濟訴訟制度的建立。那么，當(dāng)前我國應(yīng)該尋求哪一種最佳的經(jīng)濟訴訟模式呢?筆者認(rèn)為，對于經(jīng)濟糾紛的解決不應(yīng)該采取上述諸種模式中的一種，搞“一刀切”。畢竟，經(jīng)濟法在我國現(xiàn)在的歷史背景下的發(fā)展以及經(jīng)濟法自身的特殊性導(dǎo)致了現(xiàn)在對經(jīng)濟訴訟模式探求應(yīng)該是“博采眾家之長”，所以，筆者建議:應(yīng)該以特別訴訟制度為基礎(chǔ)，把經(jīng)濟公益訴訟制度明文列入在民事訴訟法或者行政訴訟法之中，以私益的形式提起經(jīng)濟公益訴訟。具體來說，當(dāng)前經(jīng)濟訴訟模式的構(gòu)建應(yīng)該包含以下幾個層次(見圖1):首先，作為解決經(jīng)濟糾紛重要救濟渠道之一，在《中華人民共和國仲裁法》中應(yīng)明確規(guī)定國家經(jīng)濟調(diào)節(jié)主體之間、國家經(jīng)濟調(diào)節(jié)主體與被調(diào)節(jié)主體之間、被調(diào)節(jié)主體之間簽訂仲裁協(xié)議或在發(fā)生經(jīng)濟糾紛之后可以選擇仲裁。其次，經(jīng)濟糾紛中的案件能由既存的三大訴訟法來調(diào)整的，則不將其歸入經(jīng)濟訴訟的范疇。再次，值訴訟法修改之際，筆者建議，應(yīng)將經(jīng)濟公益訴訟制度明文列入在民事訴訟法或者行政訴訟法之中，以私益的形式提起經(jīng)濟公益訴訟。也許有學(xué)者會認(rèn)為，既然股東派生訴訟適用民事訴訟程序是有違實體公正價值的，將經(jīng)濟公益訴訟制度列入民事訴訟法之中與前述分析豈不矛盾?值得說明的是，筆者認(rèn)為，股東派生訴訟的性質(zhì)是屬于經(jīng)濟公益訴訟，但目前經(jīng)濟公益訴訟與既有的三大訴訟制度不能相協(xié)調(diào)，此建議是從歸類角度出發(fā)，把經(jīng)濟公益訴訟劃歸到某一程序法的考慮。法律的核心理念是權(quán)利。“無救濟就無權(quán)利”。因此建立一種完善的權(quán)利救濟制度，使缺損的權(quán)利得到及時的救濟，意義特別重大。［8］(P445)經(jīng)濟分析法學(xué)認(rèn)為，決定法的內(nèi)容和發(fā)展的因素不僅確實存在，而且不能在法的內(nèi)部而必須在法之外去尋找。因而它主張去分析和研究現(xiàn)行的實在法中所內(nèi)含和體現(xiàn)的經(jīng)濟效益問題。它認(rèn)為，經(jīng)濟效益是法賴以建立的基礎(chǔ)，也是法為之服務(wù)的目標(biāo)，法的作用就是幫助人們做出有效益的選擇。法律的目的就是使行為的社會成本降低到最低限度，從而實現(xiàn)社會最佳效益。對于權(quán)利救濟而言，一種合理的救濟制度可以有效地配置各種救濟資源，使其效用達到最大化，既可以滿足社會對權(quán)利救濟的潛在需求，又可以防止盲目尋求救濟，從而節(jié)約救濟資源。所以筆者認(rèn)為，在經(jīng)濟訴訟還沒有建立的情況下，只有通過這種方式才既能保證股東權(quán)利得以救濟，又能節(jié)約制度成本。當(dāng)然，在民事訴訟或行政訴訟中設(shè)立經(jīng)濟公益訴訟，只是適應(yīng)當(dāng)前需要，隨著市場經(jīng)濟進一步發(fā)展，這種制度配置不能給經(jīng)濟糾紛提供充分的救濟時，獨立經(jīng)濟訴訟制度的建立是有可能的。維護私人的權(quán)益始終是訴訟最根本的動力源泉。經(jīng)濟公益訴訟制度的受案范圍包括以下9個方面:(1)環(huán)境污染;(2)消費者權(quán)益保護;(3)侵犯國有資產(chǎn);(4)政府;(5)政府不作為;(6)侵犯社會福利;(7)侵犯平等權(quán);(8)破壞社會公益事業(yè)(主要包括文教醫(yī)衛(wèi)等);(9)侵害其他經(jīng)濟公益等。在這里需要說明的是，有些學(xué)者提出任何公眾、社會團體、人民檢察院都可以提起公益訴訟。②筆者則認(rèn)為應(yīng)當(dāng)由公民個人向法院提訟，法院經(jīng)審查后通過一定期限公告的方式通知不特定的直接或間接利害關(guān)系人，判決不服公告期限屆滿，由這些利害關(guān)系人推選一定數(shù)額的代表參加訴訟，不服一審判決的還可以提起上訴，終審判決以公告的方式公布，以避免以后他人針對同類糾紛再次提訟，另外，如果原告一方勝訴還應(yīng)給予一定數(shù)額的獎勵。這種方式的優(yōu)點有四點:(1)既節(jié)約了制度成本又有效地防止了“濫訴”;(2)有利于防止單個公民因勢單力孤難以與公益損害主體相抗衡，承擔(dān)敗訴的后果;(3)有利于防止公民在向人民檢察院申請?zhí)嵩A時，因檢察院怠于行使或不予受理，導(dǎo)致公民申請救濟途徑無門;(4)以公告的方式通知不特定的直接或間接利害關(guān)系人可以使法院了解公眾對此類公益損害案件的關(guān)注程度，還可以形成一種輿論壓力，避免公益侵權(quán)的發(fā)生。最后，對于現(xiàn)行的三大訴訟法和經(jīng)濟公益訴訟制度仍不能解決經(jīng)濟糾紛的案件，人民法院內(nèi)部可根據(jù)實際需要設(shè)立若干專門法庭如反壟斷庭、反不正當(dāng)競爭庭等來審理此類案件。

篇2

關(guān)鍵詞：海外投資保險制度單邊模式雙邊模式混合模式

一、海外投資保險制度的概念

海外投資保險制度（overseasinvestmentinsurancescheme）又稱海外投資保證制度（investmentguaranteeprogram），是資本輸出國政府對本國海外投資者在國外可能遇到的政治風(fēng)險，提供保險或保證，投資者向本國保險機構(gòu)申請保險后，若承保的政治風(fēng)險發(fā)生，致使投資者遭受損失，則由國內(nèi)保險機構(gòu)賠償其損失的制度。投資者向本國投資保險機構(gòu)申請保險，在獲得批準(zhǔn)后，若承保的政治風(fēng)險發(fā)生，致使投資者蒙受損失，則由國內(nèi)保險機構(gòu)補償其損失。國際法條文中，通常用“海外投資保證制度”代替“海外投資保險制度”，從嚴(yán)格意義上講，海外投資保險制度與海外投資保證制度是既有區(qū)別又有聯(lián)系的。承保范疇的區(qū)別：海外投資保險制度，是國家政府支持下的一種特殊的保險制度，承保范圍只限于政府指定的政治風(fēng)險；海外投資保證制度，不僅包括對政治風(fēng)險的承保，而且也包括對非政治性的商業(yè)風(fēng)險的承保。賠償方式上的區(qū)別：投資保證，一般對所受損失進行全部補償；投資保險，只按投資的一定比例并且基于一定條件進行補償。從功能的聯(lián)系上講，二者是一致的，都是為了鼓勵、促進、保護本國海外投資而建立的保障制度。

二、海外投資保險制度立法模式的幾種類型介紹

（一）雙邊模式

雙邊模式是以雙邊保護協(xié)定的存在作為承保海外投資風(fēng)險的前提，即美國與東道國訂有雙邊投資保護協(xié)定，投資者只有在于美國簽訂雙邊投資保護協(xié)定的國家投資，才可以申請保險。當(dāng)規(guī)定的政治風(fēng)險出現(xiàn)，美國向投資者賠償損失后，就取得了法定的代位權(quán)求償權(quán)。美國政府就有權(quán)向東道國索賠。

（二）單邊模式

日本的海外投資保險制度采用的是與美國截然不同的單邊模式。即不以日本同東道國訂立的雙邊保證協(xié)定為前提，只依據(jù)日本的國內(nèi)法，就可以對海外投資進行保險。

（三）多邊模式

多邊模式又稱混合模式，以德國為代表。多邊模式將雙邊模式與單邊模式結(jié)合在一起，以雙邊模式為主，以單邊模式為輔，比單純的雙邊模式和單邊模式更具有靈活性。即與德國訂有雙邊保護協(xié)定的東道國采用雙邊模式，未與德國訂有雙邊保護協(xié)定的東道國采用單邊模式。將單邊模式與雙邊模式結(jié)合在一起后者，交相為用，以便更好得促進海外投資事業(yè)的發(fā)展，保護海外投資。

三、關(guān)于建立我國海外頭投資保險制度模式選擇的幾種學(xué)說

目前，過于構(gòu)建我國海外投資保險制度的模式，學(xué)界的學(xué)說基本可以歸納為三類：

第一種主張，我國的海外投資保險制度應(yīng)采取日本式的單邊主義模式。即投資保險制度不以投資母國和東道國之間簽訂雙邊投資保護制度為法定前提。主張單邊模式的理由是，我國與他國訂立的投資保護協(xié)定數(shù)量并不多，若實行雙邊模式，會使許多在沒有與我國訂立雙邊投資保護協(xié)定的國家投資的投資者，得不到投資保險的保護，即投資保險制度不以投資母國和東道國之間簽訂雙邊投資保護制度為法定前提，也會使海外投資保險制度發(fā)揮作用的范圍受到限制。

第二種主張，我國的海外投資保險制度應(yīng)實行美國式的雙邊主義模式。即，投資者只能在與母國簽訂雙邊投資保護協(xié)定的國家投資才能加入保險。也就是將國家間的海外投資保護協(xié)定作為投資母國國內(nèi)法的海外投資保險制度的法定前提。雙邊模式的海外投資保險制度的最大的優(yōu)勢是，有利于代位權(quán)的實現(xiàn)。

第三種主張，采用德國式的混合模式。一部分學(xué)者主張，采取單邊模式還是雙邊模式要依東道國的政治風(fēng)險的大小而定，對于在政治風(fēng)險小的國家投資，采取單邊主義的模式，對于在政治風(fēng)險大的國家投資采取雙邊主義模式。另一部分學(xué)者主張，對于在于我國訂立雙邊投資保證協(xié)定的國家投資，采取雙邊模式；對于在沒有與我國訂立雙邊投資保護協(xié)定的國家投資，采用單邊便模式。

我國在建立海外投資保險制度應(yīng)充分考慮我國的經(jīng)濟發(fā)展的實際狀況和海外投資的發(fā)展現(xiàn)狀。依據(jù)現(xiàn)實，根據(jù)實際需要，全面考察三種制度模式的利弊，做出科學(xué)合理有效的制度模式設(shè)計。

四、單邊模式與雙邊模式的比較分析

就雙邊模式而言，他有許多單邊模式所不具備的優(yōu)點：

1.雙邊保險制度可以解決本國政府在私人海外投資保險機構(gòu)的代位權(quán)中的出訴權(quán)問題。出訴權(quán)是指，投資國母國政府將本國海外投資保險的保險機構(gòu)的向東道國政府行使代位求償權(quán)的請求提交國際法庭，或通過外交渠道支持這種代位求償請求權(quán)的資格。在海外投資保險制度中經(jīng)常出現(xiàn)投保人國籍不連續(xù)的情況，在這種情況下，出訴權(quán)是否要遵守國籍連續(xù)原則，國際上尚無共識，而雙邊保護制度中投資國和東道國可以通過簽訂條約商定是否適用“國籍連續(xù)”原則。

2.雙邊保險制度能加強本國海外投資的保險機構(gòu)代位求償權(quán)的法律效力。投資母國的海外投資保險機構(gòu)通過代位權(quán)的行使將投資者與東道國的經(jīng)濟關(guān)系轉(zhuǎn)化為投資母國同東道國間的官方的關(guān)系。對于求償主體的變更往往會遭到東道國拒絕，在這種情形下，承保機構(gòu)可以尋求外交保護或簽訂雙邊投資保護協(xié)定，然而外交保護受很多不確定因素的影響和嚴(yán)格原則的制約，而雙邊投資保護協(xié)定可以使代位權(quán)確定化、公法化，為保險機構(gòu)代位權(quán)的實現(xiàn)提供了充分有效的制度保證。

但是，雙邊模式的保險制度和單邊模式的保險制度相比也有其不可避免的缺陷，雙邊模式的保險制度，以投資母國與東道國的雙邊保護協(xié)定為前提，這就排除了一部分與投資母國未簽訂雙邊投資保護協(xié)定的國家或地區(qū)的投資者，這些投資者無法享有投資保險制度的保護。而單邊模式投資保險制度下的海外投資者不受雙邊投資保護協(xié)定的限制，在任何國家地區(qū)投資的海外投資者都可以受到平等的保護。但是單邊制度下通過外交權(quán)途徑行使代位權(quán)受到一定的限制。如“國籍連續(xù)原則”“用盡當(dāng)?shù)鼐葷瓌t”“卡沃爾條款”的限制，這些限制使海外投資保險制度的施行處于不確定狀態(tài)。

五、我國海外投資保險制度雙邊模式的確立

筆者認(rèn)為，根據(jù)我國海外投資發(fā)展的現(xiàn)實以及我國國情，我國適合采用美國式的雙邊模式的海外投資保證制度。雙邊模式最大的優(yōu)點在于能保證海外投資承保機構(gòu)的代位權(quán)的實現(xiàn)。在雙邊投資保護協(xié)定承認(rèn)兩國海外投資保險機構(gòu)的代位權(quán)的前提下，國際法上的履約義務(wù)使得原屬國際私人契約關(guān)系的這類代位賠償關(guān)系上升為國際法上的法律關(guān)系，從而使得海外投資行為受到國際法層面的保護。相對單純依靠外交權(quán)追償?shù)膯芜叡ＷC模式，雙邊模式可以有效地消除東道國政府援引“卡沃爾主義”條款拒絕投資母國依據(jù)外交保護提出國際索賠。也可以避免因“用盡當(dāng)?shù)鼐葷瓌t”“國籍持續(xù)原則”給糾紛處理帶來的不便。具體表現(xiàn)在以下幾個方面：

雙邊模式的海外投資保險制度有利于代位權(quán)的實現(xiàn)。根據(jù)國際法原則，國家間的地位是平等的，任何國家都沒有權(quán)利將本國的意志施加給別的國家，因而海外投資保險制度中最重要的權(quán)利——代位權(quán)，只有在東道國認(rèn)可的前提下，才可以順利實現(xiàn)。因而雙邊模式是在兩國訂立雙邊投資保障協(xié)議的前提下，投資母國的代位權(quán)得到東道國的認(rèn)可的前提下實施的，因而雙邊模式更有利于代位權(quán)的實現(xiàn)。

通過外交保護來行使代位權(quán)相比通過雙邊投資保護協(xié)定來行使代位權(quán)要受到更多的限制。外交保護權(quán)只有存在投資者在東道國受到不法侵害或不公正待遇時，東道國不提供救濟或救濟不合理時，投資者要求母國通過外交途徑對其進行保護。但實踐中外交權(quán)的行使是相當(dāng)瑣碎復(fù)雜的。在國際慣例中，國家代表投資者通過外交途徑向東道國求償，要受到嚴(yán)格的條件（用盡當(dāng)?shù)鼐葷瓌t、國際持續(xù)原則）制約。除非投資者得不到東道國合理的司法行政救濟，否則外交保護權(quán)利是不可以行使的。同時，要求投資者受侵害期間或提出外交保護時屬于被請求國國民?？梢娙绻环稀坝帽M當(dāng)?shù)鼐葷瓌t”“國籍持續(xù)原則”，便會使海外投資保險制度中的代位權(quán)的實現(xiàn)受到阻礙。除此之外，“卡沃爾主義”被拉美廣大的發(fā)展中國家認(rèn)可，投資者只有在放棄外交保護的前提下，才可以在東道國投資。目的在于防止發(fā)達國家濫用外交權(quán)以此損害東道國的國家利益。我國目前海外投資集中在發(fā)展中國家，在這種單邊模式下，通過外交途徑來實現(xiàn)代位權(quán)是相當(dāng)困難的。

雙邊模式可以快捷地解決投資爭議。從對海外投資者提供的保護的實際效果來看，雙邊保護模式能跟有效的保護投資者的利益。濰坊學(xué)院教師王春燕認(rèn)為，投資者能否得到有效的保護不僅要看投資者的損失能否及時得到賠償，更要看賠償后投資者能否盡快擺脫與東道國的投資糾紛。效率對于海外投資事業(yè)的發(fā)展至關(guān)重要，而在單邊模式下，投資者只能在用盡當(dāng)?shù)鼐葷?，才可以向母國尋求外交保護，此過程耗費時間和精力使整個運作過程效率低下。而雙邊模式下的海外投資保險制度可以使投資者及時得到賠償，盡快脫離糾紛，把精力盡快地投入到建設(shè)投資項目中去。及時得到賠償、盡快解決糾紛是投資者投保的真正目的，卷入無休止的繁瑣的政治紛爭絕非投資者所愿。所以，雙邊模式的海外投資保險制度，能使經(jīng)濟糾紛通過商業(yè)化途徑解決，避免了國際經(jīng)濟糾紛的政治化。

雙邊模式的海外投資保險制度可以降低政治風(fēng)險的可能性。雙邊模式的海外投資保險制度，不僅有“防患于未然”的功能，也有“補救于已然”的功能。在單邊模式的保險制度下，投資國與東道國之間沒有訂立了雙邊投資保護協(xié)議，東道國的政治風(fēng)險活動不受協(xié)議約束，同時對投資國沒有保障對方投資安全的義務(wù)。這就造成了在東道國制造有可能損害投資者利益的行為時就可以肆無忌憚無所顧忌。尤其是在某些發(fā)展中國家，事后利用“卡沃爾條款”來拒絕投資母國的外交保護。而目前，我國的大部分的海外投資在發(fā)展中國家，發(fā)展中國相對政局動蕩、法律不健全，采用單邊模式風(fēng)險太大。而雙邊模式與單邊模式相比最大的優(yōu)勢在于，投資母國與東道國訂立了雙邊投資保護協(xié)定，兩國之間的關(guān)系由具有平等地位的國家關(guān)系，轉(zhuǎn)化為東道國對投資母國具有保護其投資安全的國際義務(wù)的關(guān)系。在東道國違約時就不得不顧及由違約導(dǎo)致的國家責(zé)任。在制造政治風(fēng)險時就會有所考慮，從客觀上降低了海外投資的政治風(fēng)險。

用雙邊模式的海外投資保險制度符合我國國情，有利于經(jīng)濟的長遠發(fā)展。海外投資保險制度的模式確立，應(yīng)由我國的現(xiàn)實國情和投資發(fā)展的現(xiàn)狀來決定。即根據(jù)國情需要，如何最大程度上維護好國家利益是選擇投資保險制度模式的根本標(biāo)準(zhǔn)。雙邊模式最大的缺陷在于使投資東道國的范圍受到一定的限制。但是這個缺陷與投資母國代位權(quán)的順利實現(xiàn)相比，似乎是微不足道的。

改革開放三十年來，我國的經(jīng)濟發(fā)展發(fā)生了翻天覆地的變化，但是整體水平比較弱，還處于市場經(jīng)濟的初級階段，海外投資的規(guī)模、質(zhì)量、效益與發(fā)達國家相比還有很大的差距。制約我國經(jīng)濟發(fā)展的主要瓶頸之一還是資金不足，所以引進外資和國際融資一直是我國開放型經(jīng)濟的主旋律。目前，國家也鼓勵有能力的企業(yè)“走出去”，但是國家的政策只是鼓勵、支持，不是大力提倡。我國的海外投資還處于初級階段，發(fā)展還不成熟完善，需要國家的宏觀調(diào)控和引導(dǎo)。而雙邊模式的保險制度，可以通過對投資項目的審批，引導(dǎo)投資者的投資方向。向與我國訂立雙邊保護協(xié)定的國家投資，這樣的國家一般與我國的關(guān)系比較友好，社會、政治、經(jīng)濟、法律發(fā)展相對穩(wěn)定完善，在這樣的東道國投資會更有利于海外投資事業(yè)的發(fā)展。對海外投資的引導(dǎo)調(diào)控作用是單邊模式的保險制度所不具備的。

雙邊模式的海外投資保險制度對我國海外投資保險事業(yè)的發(fā)展也至關(guān)重要。根據(jù)國際慣例，海外投資保險都是由國家財政支持，一旦代位權(quán)無法實現(xiàn)，就等于用國家財政補貼私人海外投資的由政治風(fēng)險帶來的損失。這對于海外投資保險的發(fā)展是相當(dāng)不利的，對海外投資事業(yè)的長遠發(fā)展也會帶來不利影響。

海外投資保險制度與雙邊投資保護協(xié)定相輔相成，不可分而治之。國內(nèi)法層面上的海外投資保險制度需要國際法層面上的雙邊投資保護協(xié)定的支持。國際法層面上的雙邊投資保護協(xié)定具有“防患于未然的作用”，而國內(nèi)法的海外投資保險制度可以“補救損失于已然”，兩個功能相互補充、相互作用，從而防范風(fēng)險的發(fā)生，補救風(fēng)險帶來的損失，促進我國海外投資的發(fā)展。目前，我國已經(jīng)與世界100多個國家訂立了雙邊投資保護協(xié)定，其中已經(jīng)包括了我國海外投資的相對集中的20多個國家，其中絕大多數(shù)條款都規(guī)定了“代位權(quán)”，而且目前簽約國的范圍還在不斷擴大。這樣從簽約的數(shù)量和范圍上看基本能滿足我國海外投資處于初級階段的發(fā)展要求。

綜上所述，雙邊模式順利的解決了海外投資保險制度中最核心最關(guān)鍵的代位權(quán)問題，具有單邊模式不可比擬的優(yōu)勢，根據(jù)我國國情，雙邊模式的海外投資保險制度的建立對海外投資的長遠發(fā)展都十分有利。

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篇3

關(guān)鍵詞：巴澤爾；產(chǎn)權(quán)理論；法定權(quán)利；經(jīng)濟權(quán)利；商品屬性；產(chǎn)權(quán)相對性；權(quán)利分割；共同財產(chǎn)

中圖分類號：F0-08 文獻標(biāo)識碼：A 文章編號：1007-2101（2014）05-0041-05

美國經(jīng)濟學(xué)家巴澤爾是華盛頓大學(xué)經(jīng)濟系資深教授。在新制度經(jīng)濟學(xué)圈內(nèi)享有很高的聲譽，以研究“排隊問題”和“奴隸制度的經(jīng)濟分析”而成名。他從微觀經(jīng)濟學(xué)角度研究產(chǎn)權(quán)和制度，其理論分析大多從實例出發(fā)，基于實例闡明自己的論點。因此，“制度的微觀經(jīng)濟學(xué)案例分析”是巴澤爾教授研究產(chǎn)權(quán)和制度的特點。巴澤爾教授的產(chǎn)權(quán)研究成果集中體現(xiàn)于《產(chǎn)權(quán)的經(jīng)濟分析》①一書，這無疑是我們理解他的產(chǎn)權(quán)思想最重要的文本。本文擬基于《產(chǎn)權(quán)的經(jīng)濟分析》，就其中體現(xiàn)的巴澤爾產(chǎn)權(quán)理論的獨特視角進行分析，并闡述巴澤爾產(chǎn)權(quán)理論的現(xiàn)實啟示。

一、產(chǎn)權(quán)的相對性

巴澤爾教授基于產(chǎn)權(quán)只能部分界定這一客觀存在但卻被經(jīng)濟學(xué)界所忽視的事實，看到了產(chǎn)權(quán)所具有的相對性，并從產(chǎn)權(quán)的相對性視角，強調(diào)必須區(qū)分法定權(quán)利與經(jīng)濟權(quán)利，論述了從來不會有絕對的產(chǎn)權(quán)，以及權(quán)利的產(chǎn)生是一個不斷發(fā)展的過程等思想。

巴澤爾指出：法定權(quán)利與經(jīng)濟權(quán)利有關(guān)聯(lián)但也有區(qū)別。法定權(quán)利是法律所規(guī)定的權(quán)利；而經(jīng)濟權(quán)利是在實際經(jīng)濟生活中所能實現(xiàn)的權(quán)利。法律所規(guī)定的權(quán)利是經(jīng)濟生活中實現(xiàn)權(quán)利的依據(jù)；但法定權(quán)利在經(jīng)濟生活中很難完全實現(xiàn)。而法定權(quán)利在經(jīng)濟生活中很難完全實現(xiàn)的原因，是存在著交易成本。巴澤爾以奴隸社會為例，指出奴隸是奴隸主的個人財產(chǎn)，奴隸主對奴隸在法律上享有完全的權(quán)利，但奴隸主仍然不得不放棄部分權(quán)利，正是由于監(jiān)督成本的高昂。巴澤爾對于奴隸社會的經(jīng)濟分析，正是建立在法定權(quán)利與經(jīng)濟權(quán)利的區(qū)分上，而其分析的美國奴隸制度則無疑是說明必須區(qū)分法定權(quán)利與經(jīng)濟權(quán)利的最好例證。

這一基于產(chǎn)權(quán)相對性，區(qū)分法定權(quán)利與經(jīng)濟權(quán)利的思想，在如今看來已經(jīng)是不言而喻的了，然而在巴澤爾之前的產(chǎn)權(quán)經(jīng)濟學(xué)家中，卻都不自覺地犯著將產(chǎn)權(quán)絕對化的錯誤。在奈特和戈登對于道路利用和公海捕魚的研究中涉及產(chǎn)權(quán)之后，經(jīng)濟學(xué)家們對產(chǎn)權(quán)一度表現(xiàn)出淡漠的態(tài)度，認(rèn)為產(chǎn)權(quán)并不特別有用。這種觀點正是產(chǎn)生于對產(chǎn)權(quán)絕對化的理解，那就是權(quán)利“要么全部，要么沒有”。而權(quán)利“要么全部，要么沒有”的觀念，顯然與將產(chǎn)權(quán)絕對化為“法律所規(guī)定的權(quán)利”不無關(guān)系。由于將產(chǎn)權(quán)絕對化為“法律所規(guī)定的權(quán)利”，把經(jīng)濟權(quán)利與法律權(quán)利等同，于是權(quán)利被置于公共領(lǐng)域的情況在傳統(tǒng)上都被看作政府的錯誤。即便是奈特和戈登也暗示，如果政府把道路和捕魚業(yè)轉(zhuǎn)變?yōu)樗接胸敭a(chǎn)，有關(guān)的共同財產(chǎn)浪費就會消失。②巴澤爾針對將產(chǎn)權(quán)絕對化的謬誤，指出把商品視為僅有一種屬性的同質(zhì)實體，加之將經(jīng)濟權(quán)利等同于法律權(quán)利，并把后者看作要么存在要么不存在，那就會得出商品要么被擁有要么不被擁有的結(jié)論。③這就在理論上揭示了將產(chǎn)權(quán)絕對化謬誤的根源。

巴澤爾進一步闡明了從來不會有絕對的產(chǎn)權(quán)。因為絕對的產(chǎn)權(quán)意味著產(chǎn)權(quán)的充分實現(xiàn)，但由于產(chǎn)權(quán)的行使需要花費成本，產(chǎn)權(quán)人不能不考慮行使產(chǎn)權(quán)的成本，會對行使產(chǎn)權(quán)的邊際成本和邊際收益進行比較。當(dāng)行使產(chǎn)權(quán)的邊際成本大于邊際收益時，進一步行使產(chǎn)權(quán)就是不劃算的了，因為繼續(xù)下去的凈收益將是負(fù)值。于是，產(chǎn)權(quán)人不得不放棄一部分權(quán)利。因此從經(jīng)濟學(xué)的視閾看，絕對的產(chǎn)權(quán)是不存在的。毋庸置疑，只要個人追求最大化和權(quán)利界定要耗費資源，那么產(chǎn)權(quán)永遠不會是完全界定的。

此外，也正是基于產(chǎn)權(quán)相對性的視角，巴澤爾指出在一個已經(jīng)運轉(zhuǎn)的社會中，權(quán)利的產(chǎn)生是一個不斷發(fā)展的過程，即產(chǎn)權(quán)是不斷產(chǎn)生并不斷放棄的。這一動態(tài)而不是靜態(tài)考察產(chǎn)權(quán)的方法，在筆者看來，也是從產(chǎn)權(quán)相對性的視角引申而來。

二、商品（資產(chǎn)）屬性、權(quán)利分割與公共領(lǐng)域

在西方產(chǎn)權(quán)經(jīng)濟學(xué)的代表性人物中，巴澤爾教授是從商品的多種屬性入手分析產(chǎn)權(quán)界定的困難，并進一步探討權(quán)利的分割，由此深入到公共領(lǐng)域，探討共同財產(chǎn)問題的學(xué)者。這一商品屬性―產(chǎn)權(quán)分割―公共領(lǐng)域的分析理路，也是巴澤爾產(chǎn)權(quán)理論的一個獨特視角。

巴澤爾指出，商品具有多種屬性，并因不同商品而異，要獲得有關(guān)商品的所有屬性的信息難度極大。因而，獲得全面信息的困難有多大，界定產(chǎn)權(quán)的困難也就有多大。由于全面測定各種商品屬性的成本很高，于是交易中存在攫取財富的潛在機會：交易中總會有一些財富溢出，進入公共領(lǐng)域，而個人能夠花費資源去攫?。ó?dāng)然要進行成本收益的比較）。

巴澤爾進一步指出，商品的產(chǎn)權(quán)常常被分割，由兩個或兩個以上個人分別擁有同一商品的不同屬性。正是這種不完全的分離使得一些屬性成為共同財產(chǎn)，進入公共領(lǐng)域。不僅商品，組織的所有權(quán)也可以被分割。組織內(nèi)部和邊緣的實物運作涉及許多商品及相應(yīng)的許多屬性，多人共享這些屬性的產(chǎn)權(quán)。當(dāng)產(chǎn)權(quán)在個人之間分割時，就會產(chǎn)生共同財產(chǎn)問題。譬如兩人或多人擁有一輛出租車，由于易損害屬性的難以客觀界定和據(jù)實分?jǐn)?，未定價屬性的消費就如同是半免費的，于是部分程度上也就成為了共同財產(chǎn)。多人共同擁有大型機器的屬性、辦公大樓（寫字樓）的走廊和公用設(shè)施利用，均存在共同財產(chǎn)問題。

巴澤爾所論述的共同財產(chǎn)，是與公共領(lǐng)域概念密切聯(lián)系在一起的概念，其內(nèi)涵是因所有者放棄而進入公共領(lǐng)域的商品屬性。因而既非那些對其利用沒有任何限制（應(yīng)當(dāng)說難以限制）的財產(chǎn)，譬如歷史上英國村民共同利用以放牧牲畜和砍柴的公共土地；也非政府控制下的財產(chǎn)，因為一種資產(chǎn)處于公共部門的現(xiàn)象并不意味著被置于公共領(lǐng)域，處于公共部門的資產(chǎn)是被擁有的。巴澤爾意義上的共同財產(chǎn)是那些被所有者放棄的，因而進入公共領(lǐng)域的商品屬性。問題是，人們?yōu)槭裁匆艞壊糠稚唐穼傩缘臋?quán)利呢？

巴澤爾論述道，假定所有權(quán)并未削弱，商品所有者可以自由地以任何合法的方式行使對商品的所有權(quán)，那么權(quán)利不能完全界定只能歸因于所有者不行使所有權(quán)利的選擇。也可以說，人們是故意置其部分產(chǎn)權(quán)于公共領(lǐng)域中。毫無疑問，人們獲得、保持及放棄權(quán)利是一個選擇問題。人們在私人領(lǐng)域內(nèi)直接采取這種行為，在公共領(lǐng)域內(nèi)通過政府間接采取這種行為。當(dāng)人們相信擁有產(chǎn)權(quán)的收益將超過成本時就會運用權(quán)利，而認(rèn)為擁有產(chǎn)權(quán)的收益不足于彌補成本時就不會運用權(quán)利，從而使之置于公共領(lǐng)域內(nèi)。由此可見，人們的選擇將會隨情況的變化而改變。

為闡明這一論點，巴澤爾以飯店、影劇院提供“差別免費”為例，說明所有者把價格定在足以補償成本的水平上，但仍將邊際單位置于公共領(lǐng)域中，因為消費者的邊際支付不等于邊際單位的成本。巴澤爾分析道，法律并不禁止所有者在其商品的每一屬性上收取邊際費用，但收取邊際費用要付出度量和監(jiān)督成本。當(dāng)所有者認(rèn)為成本太高時，自然就會選擇將其置于公共領(lǐng)域。巴澤爾同時也指出，雖然一些財富進入公共領(lǐng)域的情況難以避免，但是人們可以采取措施以減少相關(guān)的損失。

巴澤爾特別指出，當(dāng)把設(shè)備（資產(chǎn)）產(chǎn)權(quán)分割概念融入企業(yè)分析中，根本地改變了企業(yè)構(gòu)成，表明企業(yè)的結(jié)構(gòu)并不是獨立于市場條件的。而組織的結(jié)構(gòu)形式顯然是要解決一系列的共同財產(chǎn)問題。④對于不同物理特性的資本商品，或同一設(shè)備的不同屬性來說，攫取問題的嚴(yán)重性也不相同。于是，以不同的方式處理不同的屬性是有利的。設(shè)備單個屬性的產(chǎn)權(quán)安排，應(yīng)使攫取的損失減少到最低限度。那些容易產(chǎn)生嚴(yán)重共同財產(chǎn)問題的屬性往往由組織所有，而不易產(chǎn)生共同財產(chǎn)問題的屬性則往往由個人所有。由此，巴澤爾教授明確表達了他關(guān)于組織的觀點：對產(chǎn)權(quán)被分割的實體的管理，需要組織。而解釋產(chǎn)權(quán)分割的格局則是組織研究的核心。⑤巴澤爾進一步提出了治理權(quán)利配置的原則是：在各個當(dāng)事人之間配置各個屬性的產(chǎn)權(quán)時，應(yīng)當(dāng)使在管理那些容易產(chǎn)生共同財產(chǎn)問題的屬性方面具有比較優(yōu)勢的當(dāng)事人獲得對于這些屬性的權(quán)利。⑥

三、限制產(chǎn)權(quán)與價值最大化

在產(chǎn)權(quán)理論發(fā)展史上，巴澤爾是率先對于任何限制產(chǎn)權(quán)的行為都有害的傳統(tǒng)觀點提出挑戰(zhàn)的學(xué)者。人們通常認(rèn)為，施加約束會限制個人的行動自由，任何對產(chǎn)權(quán)施加的約束都會“稀釋”產(chǎn)權(quán)，減少個人財產(chǎn)的價值，因此任何對產(chǎn)權(quán)的約束都是有害的。巴澤爾則指出，對產(chǎn)權(quán)施加約束，實際上就是繞過價格機制而分配資源。但繞過價格機制分配資源在瓦爾拉斯模型中是行不通的。經(jīng)濟學(xué)家認(rèn)為對產(chǎn)權(quán)的任何稀釋都是有害的觀點，顯然是受到了瓦爾拉斯模型的影響。然而市場經(jīng)濟中的事實卻是：個人并不能任意使用他們的財產(chǎn)，他們的自由處處受到限制。例如，私人土地的使用必須遵循政府的規(guī)劃，私人房屋的出租也得遵守政府的有關(guān)規(guī)定，等等。并且，不僅存在政府對個人產(chǎn)權(quán)施加的約束，經(jīng)濟交往中還不乏私人自愿接受的約束。既然施加約束并非政府的“專利”，客觀上也存在著組織的或私人約法的限制，而這樣的約束顯然是私人自愿接受的約束；那么，財富最大化與所有權(quán)受到約束之間的矛盾就只是表面的、不真實的。⑦于是，巴澤爾教授也就在他的產(chǎn)權(quán)理論中展示了另一個獨特的視角――客觀分析限制產(chǎn)權(quán)與價值最大化之間的關(guān)系。

第一，巴澤爾從產(chǎn)權(quán)分割入手，論述了由于產(chǎn)權(quán)分割而需要對產(chǎn)權(quán)運用方式施加限制，而此類限制并不會稀釋產(chǎn)權(quán)。他指出，在商品各種屬性的產(chǎn)權(quán)分割由不同個人擁有的情況下，為避免相互之間發(fā)生侵權(quán)行為，需要作出排他性規(guī)定。方法之一是對所有者運用其所有權(quán)的方式施加限制。這是因為，商品各種屬性的產(chǎn)權(quán)一旦分割給個人，其中一些人就可能染指別人所有的屬性，而要防止染指別人所有的屬性的事情發(fā)生，就要作出限制。巴澤爾以電冰箱產(chǎn)權(quán)為例，說明由于產(chǎn)權(quán)分割需要對產(chǎn)權(quán)運用施加約束。無論是新電冰箱出售（不管經(jīng)過多少流通環(huán)節(jié)），還是舊電冰箱轉(zhuǎn)手，其中“制冷劑漏出”這一屬性始終留在生產(chǎn)廠商手中，表明廠家仍然是電冰箱某些屬性的所有者。而這些屬性歸廠家所有顯然要比歸消費者所有更有效率。如果“制冷劑漏出”這一屬性不歸生產(chǎn)廠商而歸各個買者，在簽訂銷售合同或轉(zhuǎn)讓合同時就會遇到麻煩。他還就大家都熟悉的保修說事：為防止對保修商品的不精心使用，廠家在保修條款中就會對用戶作出某些限制，這種限制無疑有助于區(qū)分廠家的質(zhì)量責(zé)任和用戶濫用的責(zé)任。表面看來，限制“稀釋”了產(chǎn)權(quán)，但此類限制實際上可以降低缺乏必要限制所可能造成的浪費（即攫取成本），由此增加了交易的凈價值。

第二，巴澤爾論述了對所有權(quán)施加約束還有一個作用：防止所有者的資產(chǎn)被盜竊。而出于這一目的的產(chǎn)權(quán)約束同樣不會稀釋產(chǎn)權(quán)。他指出，資產(chǎn)面臨被盜竊的危險，因此所有權(quán)從來不是絕對安全的。個人可以采取措施防范盜竊，國家也有責(zé)任輔助個人保護自己的財產(chǎn)。

由于國家提供保護服務(wù)卻并不是對每個人分別收費，個人希望盡可能由國家來保護自己的財產(chǎn)，而不管國家支出保護費用的多少。國家雖有責(zé)任提供保護服務(wù)，但也要降低保護成本。于是為減少過多的保護支出，國家可以對個人行為加以限制。對此，巴澤爾以汽車防盜為例進行了很好的說明。⑧

如果說以上分析涉及的似乎是受限制者被動接受的約束，那么巴澤爾還將視線投向組織內(nèi)部和私人交易者之間自愿接受的約束。他分析道，通過組織內(nèi)的投票來配置資源，每個人都會受到其他投票者的制約而減少自己行動的自由。但有時人們還是愿意用投票的方法，說明他們贊賞這種相互制約。即便是在追求利潤的場合中也存在著大量的投票行為，如股份公司中的投票決策。這表明人們有時不想借助市場價格而愿意通過非市場機制來決定資源的配置。巴澤爾接著討論了私人交易者之間的相互限制問題，其列舉的案例之一，是一家獨立企業(yè)與克萊斯勒公司簽約，從克萊斯勒公司購進車體，改裝為可折疊車頂后只能賣給克萊斯勒公司?？巳R斯勒公司經(jīng)檢驗符合其所制定的技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)，按約定價格購回改裝后的車體，并由改裝企業(yè)負(fù)責(zé)車頂質(zhì)量的保修責(zé)任。巴澤爾分析的結(jié)論是：克萊斯勒公司對該企業(yè)的約束表面看限制了其產(chǎn)權(quán)，但這種限制恰恰有效地界定了產(chǎn)權(quán)。由于解決了檢測問題，該企業(yè)事實上成為車頂這一屬性的所有者，就要對自己所改裝的車頂?shù)馁|(zhì)量負(fù)責(zé)，從而基本上消除了逃避責(zé)任的行為，也因此從這一合約的履行中獲益。

四、個人在產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域的作用

巴澤爾產(chǎn)權(quán)理論所凸顯的另一個視角，就是重視個人在產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域的作用。西方產(chǎn)權(quán)經(jīng)濟學(xué)除了在產(chǎn)權(quán)起源問題的研究中涉及到非正式制度安排，大量的分析都是針對正式產(chǎn)權(quán)制度而展開。于是在諾斯教授的著述中，我們看到的是產(chǎn)權(quán)理論、國家理論和意識形態(tài)理論層次遞進的研究框架。而“諾斯悖論”所欲說明的，也正是國家制定的產(chǎn)權(quán)制度是“有效”的還是“無效”的，關(guān)乎一國經(jīng)濟是增長還是衰落，就如同“成也蕭何敗也蕭何”。那么在正式產(chǎn)權(quán)制度分析中，能否在國家這一制度制定者之外，也加入個人的分析視角，考察個人在產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域所發(fā)揮的作用呢？巴澤爾教授的產(chǎn)權(quán)理論對此作出了肯定的回答。

巴澤爾雖然認(rèn)同權(quán)利在存在政府權(quán)威的情況下產(chǎn)生，比個人運用暴力具有比較優(yōu)勢，但他更加關(guān)注個人在產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域的作用。他認(rèn)為，不管締約方是個人還是組織，把所有的產(chǎn)權(quán)都定義為個人占有的權(quán)利是有好處的。因為不僅個人的目的清楚，而且任何組織的功能可以歸結(jié)為各種不同的權(quán)利由一個與它有關(guān)的個人向另一個人的讓渡。而個人的目的清楚，在于個人追求最大化。在他看來，不論何時個人覺察到某種行動能增加他們權(quán)利的價值，他們就會采取這種行動。這就是個人最大化的含義。并且這個道理是普遍適用的，個人最大化假設(shè)也是分析組織功能的基礎(chǔ)，對個人產(chǎn)權(quán)的研究能夠應(yīng)用于所有的組織和所有的社會?；谶@一理解，巴澤爾指出人們對資產(chǎn)的權(quán)利是自己努力保護、他人企圖奪取和政府保護程度的函數(shù)。于是產(chǎn)權(quán)不是絕對的，能夠通過個人的行動改變。雖然政府要參與私人權(quán)利的確定和保護，但在許多這種活動中個人比政府具有比較優(yōu)勢。所以他堅信，對權(quán)利形成的研究必須考慮個人的作用。

德姆塞茨在對蒙特哥奈斯印第安人的研究中，指出新的權(quán)利對應(yīng)于新的經(jīng)濟力量而產(chǎn)生，假定隨著共同財產(chǎn)資源價值的增長，人們越來越可能確定對它的權(quán)利。巴澤爾對其觀點評論道，這一觀點的含義是：權(quán)利在從財產(chǎn)獲益的能力的意義上來說，主要是一個經(jīng)濟價值而不是法律概念的問題。但德姆塞茨并未探索權(quán)利的新舊概念之間突破的本質(zhì)，未能系統(tǒng)地貫徹到底。而其他學(xué)者應(yīng)用了德姆塞茨的觀點，也未能擴展他的研究方法。巴澤爾指出必須對權(quán)利形成這一尚處于萌芽狀態(tài)的分析加以闡述和拓展，以說明隨著權(quán)利價值的上升或下降，個人如何更為謹(jǐn)慎或更不謹(jǐn)慎地界定權(quán)利。

巴澤爾論述道，人們獲得、保持及放棄權(quán)利，是一個選擇問題。當(dāng)人們相信擁有產(chǎn)權(quán)的收益將超過成本時就會運用權(quán)利，而認(rèn)為擁有產(chǎn)權(quán)的收益不足于彌補成本時就不會運用權(quán)利。因此，是否將商品某些屬性置于公共領(lǐng)域中是所有者的選擇，他們能改變保留的權(quán)利及放棄的權(quán)利。在擁有一種屬性勝過置它于公共領(lǐng)域的情況下，商品所有者會在合同更新時作出適當(dāng)?shù)淖兓５绻诤贤行趦?nèi)，要重新獲得已置于公共領(lǐng)域的屬性就只有花費資源。對于合同期間價值增長的屬性，如果合同當(dāng)事人并未在合同中作出規(guī)定，還可能產(chǎn)生糾紛。在產(chǎn)生糾紛的情形下，當(dāng)事人將把他們對法院裁決和解決糾紛的其他方法如仲裁與私下解決所可能產(chǎn)生費用加以比較，從中選擇認(rèn)為成本最低的方法。因此，當(dāng)事人的決定影響權(quán)利的界定。即便考察法院在權(quán)利界定中的作用時，巴澤爾也看到了私人訂約者起著對法院作用的重要補充作用。他從兩個方面分析了私人訂約者對法院作用的重要補充作用，即（1）謹(jǐn)慎擬就的合同，預(yù)見到潛在的容易發(fā)生的糾紛并作出規(guī)定。如果發(fā)生糾紛訴諸法庭，有利于法院對權(quán)利作出明確界定。（2）普通法常常吸收私人合同中重復(fù)出現(xiàn)的特征。訂立新合同時，訂約人根據(jù)變化了的情況可以按其意愿作出新規(guī)定，只要這些規(guī)定與法律的基本原則不相違背，法院就將尊重這些新規(guī)定并給予重視和采納。

巴澤爾進一步考察了私人產(chǎn)權(quán)與政府行為之間的關(guān)系，指出追求最大利益的個人只有在能得到好處時才會采取行動，人們必須有能力判斷政府行為會對誰有利，對誰不利。為此，他以城市公共交通系統(tǒng)為例，說明不管是哪一種公共交通體系，其中都存在著特殊的私人產(chǎn)權(quán)。在公共交通體系中，司機不是單干戶，他按照所簽合同，以勞動交換工資。若是在正常工作以外增加出車次數(shù)，必須給其激勵。這表明，司機控制著自己勞動量支出的權(quán)利，而多出車就是用這種權(quán)利去交換某些其他權(quán)利。同樣，城市公共交通系統(tǒng)中的調(diào)度、保養(yǎng)等人與司機一樣，該給的產(chǎn)權(quán)也必須給他們，否則城市里就見不到公共汽車了。⑨只不過對于私人運營的公共交通系統(tǒng)，則還需考察讓司機跑車而受益者。可見，哪怕是政府出資建立的公營的公共交通系統(tǒng)，其中也要承認(rèn)私人產(chǎn)權(quán)的存在。

而在其對于價格控制的分析中，巴澤爾發(fā)出了管制當(dāng)局究竟在管制什么的呼聲，詳盡分析了在美國政府于20世紀(jì)70年代對于汽油價格實行管制期間。買賣雙方都能在價格之外作出邊際調(diào)整的事實，并不無幽默地寫道，買賣雙方共同為降低價格控制所帶來的損失而作出邊際調(diào)整的常見例子，就是將一種不受控制的產(chǎn)品（油）與汽油搭配出售。于是，“在歷史上，汽車還從來沒有比這一時期更好地得到過?！雹獍蜐蔂枌Υ说贸龅姆治鼋Y(jié)論是：只要產(chǎn)品的邊際成本不等于邊際收益，總會產(chǎn)生一種平衡的力量使之趨于相等。即便是政府施加限制造成的邊際成本不等于邊際收益，人們也會進行調(diào)整，只不過由于調(diào)整成本非常高，最終產(chǎn)量將大大低于市場調(diào)整下的產(chǎn)量。

五、巴澤爾產(chǎn)權(quán)理論的現(xiàn)實啟示

西方產(chǎn)權(quán)經(jīng)濟學(xué)對于現(xiàn)代經(jīng)濟學(xué)的發(fā)展是有所建樹的，交易成本、產(chǎn)權(quán)和產(chǎn)權(quán)制度等概念早已登堂入室，成為現(xiàn)代經(jīng)濟學(xué)的明星概念。通觀產(chǎn)權(quán)經(jīng)濟學(xué)在新古典傳統(tǒng)內(nèi)的發(fā)展，巴澤爾的產(chǎn)權(quán)理論可謂是獨樹一幟，令人矚目。巴澤爾產(chǎn)權(quán)理論的獨特視角和分析結(jié)論不僅推動了產(chǎn)權(quán)理論的發(fā)展，而且具有現(xiàn)實意義，正處于轉(zhuǎn)型期的中國無疑也能夠從中獲得某些啟示。這也正是筆者在十一年前即選擇《產(chǎn)權(quán)的經(jīng)濟分析》作為博士課程教學(xué)內(nèi)容的主要原因。前文已經(jīng)闡述了巴澤爾產(chǎn)權(quán)理論的獨特視角，以下就巴澤爾產(chǎn)權(quán)理論的現(xiàn)實啟示陳述筆者的看法。

其一，巴澤爾基于產(chǎn)權(quán)相對性視角的分析，得出了產(chǎn)權(quán)只能部分界定的研究結(jié)論，這就突破了產(chǎn)權(quán)必須完整界定的絕對化觀點。由于界定產(chǎn)權(quán)有資源耗費，存在著交易成本，人們不可能不考慮界定產(chǎn)權(quán)的邊際成本與邊際收益，當(dāng)界定產(chǎn)權(quán)的邊際收益等于界定產(chǎn)權(quán)的邊際成本時，理性的產(chǎn)權(quán)人顯然不會要求進一步界定產(chǎn)權(quán)。因此，從來就沒有絕對的產(chǎn)權(quán)或完整的產(chǎn)權(quán)。然而，對于產(chǎn)權(quán)只能部分界定的事實，西方學(xué)者（包括此前的產(chǎn)權(quán)經(jīng)濟學(xué)家）卻長期熟視無睹，于是巴澤爾針對將產(chǎn)權(quán)視為絕對的謬誤，從理論上進行了揭示并提出了批評。這就打破了產(chǎn)權(quán)能夠完整界定的神話，其理論意義是顯見的。巴澤爾基于產(chǎn)權(quán)相對性的視角，所得出的產(chǎn)權(quán)只能部分界定的研究結(jié)論，對于轉(zhuǎn)型中的中國推進產(chǎn)權(quán)改革無疑具有啟示作用。長期以來，大陸學(xué)人在論及企業(yè)改革時，對于仍然存在問題的原因分析中，大都?xì)w結(jié)為改革不到位，產(chǎn)權(quán)仍未清晰。有人甚至直陳：國企的問題就是產(chǎn)權(quán)未能完全界定清楚。針對如此籠統(tǒng)的提法，我們不禁要問：產(chǎn)權(quán)清晰等同于產(chǎn)權(quán)完全界定清楚嗎？難道中國企業(yè)的產(chǎn)權(quán)改革可以置界定產(chǎn)權(quán)的交易成本而不顧嗎？企業(yè)產(chǎn)權(quán)改革的目標(biāo)，是要實現(xiàn)企業(yè)資產(chǎn)權(quán)利束中的各項權(quán)利清晰，皆有其主，而并非要實現(xiàn)產(chǎn)權(quán)的完整界定。只要企業(yè)資產(chǎn)權(quán)利束中的各項權(quán)利皆有其主了，產(chǎn)權(quán)也就清晰了。此后，產(chǎn)權(quán)人在行使權(quán)利時，也不會無視交易成本而完整界定自己的產(chǎn)權(quán)。所以，如果企業(yè)資產(chǎn)權(quán)利束中的各項權(quán)利尚未清晰歸屬到產(chǎn)權(quán)主體，那就是產(chǎn)權(quán)尚未清晰，需要進一步深化產(chǎn)權(quán)改革。一旦企業(yè)資產(chǎn)權(quán)利束中的各項權(quán)利清晰歸屬到產(chǎn)權(quán)主體，企業(yè)經(jīng)營中存在的問題也就不能籠統(tǒng)歸結(jié)為產(chǎn)權(quán)沒能完整界定了。

其二，巴澤爾基于“商品屬性―產(chǎn)權(quán)分割―公共領(lǐng)域”的分析理路，將其產(chǎn)權(quán)研究視點投向了置于公共領(lǐng)域的共同財產(chǎn)，分析了共同財產(chǎn)形成的原因，以及相應(yīng)的攫取問題和糾紛問題。這一理論視角在西方學(xué)者（包括此前的產(chǎn)權(quán)經(jīng)濟學(xué)家）中也是前所未有的。無需贅言，只要將產(chǎn)權(quán)絕對化，就必然無視共同財產(chǎn)和公共領(lǐng)域的存在，也就不會引申出攫取問題和糾紛問題。巴澤爾教授的這一理論貢獻，對于我們同樣是有現(xiàn)實啟示的。我們所面對的商品和資產(chǎn)同樣具有多種屬性，只要商品和資產(chǎn)的多種屬性分別歸屬不同的產(chǎn)權(quán)人，公共領(lǐng)域也就客觀存在，共同財產(chǎn)問題自然不可避免。于是，需要我們正視這一領(lǐng)域相關(guān)問題的理論研究，并由此指導(dǎo)現(xiàn)實經(jīng)濟社會中此類問題的解決?；诎蜐蔂柈a(chǎn)權(quán)理論的這一視角，有助于我們解釋為什么產(chǎn)權(quán)主體之間會產(chǎn)生經(jīng)濟糾紛，以及尋求正確處理糾紛的途徑和方法。行文至此，還得提到國內(nèi)有人對于所謂巴澤爾困境的誤讀，認(rèn)為這一困境首先由巴澤爾提出，大意是離開了清楚界定并得到良好執(zhí)行的產(chǎn)權(quán)制度，人們必定爭相攫取稀缺的經(jīng)濟資源和機會。這一說法顯然同巴澤爾教授明確提出的產(chǎn)權(quán)只能部分界定，產(chǎn)權(quán)分割的現(xiàn)實中存在共同財產(chǎn)和公共領(lǐng)域等論點相左，而與奈特和戈登的觀點倒是一致的。

其三，巴澤爾對于產(chǎn)權(quán)限制與價值最大化的分析，基于現(xiàn)實中客觀存在的對于私人產(chǎn)權(quán)的限制，分析得出：不僅組織內(nèi)部和私人交易者之間自愿接受的約束不會影響價值最大化，而且為防止因產(chǎn)權(quán)分割染指別人的屬性而對產(chǎn)權(quán)運用方式施加限制，以及國家對所有權(quán)施加約束以防止所有者的資產(chǎn)被盜竊，都與產(chǎn)權(quán)稀釋而影響價值最大化無涉。正是基于這一客觀分析產(chǎn)權(quán)限制與價值最大化關(guān)系的視角，巴澤爾突破了所有對產(chǎn)權(quán)的限制都會稀釋產(chǎn)權(quán)從而妨礙價值最大化的傳統(tǒng)觀點。巴澤爾的這一分析給予我們的現(xiàn)實啟示是：并非所有對產(chǎn)權(quán)的限制都會導(dǎo)致價值最大化的受損，因而理論上需要分析哪些對產(chǎn)權(quán)的限制是必要的，不會影響其價值最大化；而哪些限制是真正稀釋了產(chǎn)權(quán)，從而妨礙了價值最大化。基于此，對于現(xiàn)實中種種維權(quán)行為，也得具體分析其產(chǎn)權(quán)受到的限制是否真正稀釋了他的產(chǎn)權(quán)，是否導(dǎo)致了其利益受損，而不能僅僅因為產(chǎn)權(quán)受到了限制就要求維權(quán)。譬如，如果產(chǎn)權(quán)人在非經(jīng)營性房產(chǎn)中從事經(jīng)營性活動，并因產(chǎn)生糾紛而被停止于此的經(jīng)營活動，于是提出自己的權(quán)利受到了限制，要求維權(quán)，這樣的維權(quán)要求就是法律所不能支持的。因為對其限制的實質(zhì)，正是防止他對別人的侵害。

其四，巴澤爾產(chǎn)權(quán)理論十分重視個人在產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域的作用。他既分析了個人在產(chǎn)權(quán)形成中所起的作用，又明確指出無論是在私營系統(tǒng)還是公營系統(tǒng)中都存在著私人產(chǎn)權(quán)，并從理論上闡明了必須尊重私人產(chǎn)權(quán)的道理。巴澤爾的這一分析，至少給予我們兩個方面的現(xiàn)實啟示：首先，既然人們獲得、保持及放棄權(quán)利是一個選擇問題，那我們就必須尊重有行為能力的個人的選擇，尊重個人的選擇就是認(rèn)同他們在產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域所發(fā)揮的作用。對因個人選擇而產(chǎn)生的糾紛的處理，也要充分尊重他們對于解決糾紛途徑的選擇。其次，既然私營系統(tǒng)和公營系統(tǒng)中都存在著私人產(chǎn)權(quán)，其運作都離不開私人產(chǎn)權(quán)，那就要尊重私人產(chǎn)權(quán)。其實巴澤爾所說的私人產(chǎn)權(quán)，就是我們習(xí)慣表述的私人權(quán)益。無論在公有企事業(yè)單位，還是在非公經(jīng)濟組織中，都必須尊重私人權(quán)益，這是組織正常運作和發(fā)展的必要條件之一。任何組織都是人的組織，由個體按照一定的結(jié)構(gòu)組成并運作，離開了個體，何來組織可言。對于組織中私人的權(quán)益必須予以尊重和保障。從轉(zhuǎn)型期中國的現(xiàn)實看，私人權(quán)益不僅在私營系統(tǒng)中常常受到侵害，即便是在公營系統(tǒng)中也難以得到尊重和保障。因此，基于巴澤爾產(chǎn)權(quán)理論的分析，無論是私營系統(tǒng)還是公營系統(tǒng)中，都必須給予其中每一個個體的私人產(chǎn)權(quán)以應(yīng)有的地位。

注釋：

篇4

【關(guān)鍵詞】經(jīng)濟學(xué);農(nóng)村法律;新農(nóng)村建設(shè);經(jīng)濟發(fā)展

當(dāng)前我國農(nóng)村經(jīng)濟發(fā)展出現(xiàn)了諸多新情況，新問題，需要新的解決對策與法律制度保障，農(nóng)村經(jīng)濟建設(shè)中的土地流轉(zhuǎn)等現(xiàn)實問題呼喚農(nóng)村法律制度建設(shè)的進一步完善。從，特別是新世紀(jì)取消農(nóng)業(yè)稅，放開土地流轉(zhuǎn)以來，諸多實踐表明，當(dāng)前我國農(nóng)村法律制度建設(shè)的薄弱環(huán)節(jié)在于產(chǎn)權(quán)制度不夠明晰，由于產(chǎn)權(quán)不明晰導(dǎo)致的經(jīng)濟糾紛對農(nóng)村經(jīng)濟穩(wěn)定發(fā)展和社會和諧環(huán)境的打造十分不利。因此需要參考新制度經(jīng)濟學(xué)的理論，從產(chǎn)權(quán)制度入手，分析進一步完善農(nóng)村法律制度建設(shè)的途徑與舉措。

一、新制度經(jīng)濟學(xué)的產(chǎn)權(quán)理論

新制度經(jīng)濟學(xué)的產(chǎn)權(quán)理論由美國經(jīng)濟學(xué)家科斯在其著作《企業(yè)的性質(zhì)》中提出。產(chǎn)權(quán)理論的主要觀點是，當(dāng)交易成本為零時，只要允許自由交易，經(jīng)濟行為就會達到帕累托最優(yōu)，而交易成本為正，就會降低經(jīng)濟效率?？扑拐J(rèn)為，產(chǎn)權(quán)理論包括交易成本、產(chǎn)權(quán)界定與資源配置三個方面的內(nèi)容，其中，交易成本是核心，交易成本的高低將直接影響經(jīng)濟效率的高低。新制度經(jīng)濟學(xué)還認(rèn)為，制度需求與制度環(huán)境變化共同催生新的制度安排設(shè)計，制度安排設(shè)計必須建立在符合實踐規(guī)律和經(jīng)濟規(guī)律兩個基礎(chǔ)上，不能只考慮實踐而忽視經(jīng)濟成本，這樣的制度安排是無法貫徹和實現(xiàn)社會福祉進步的，同時不能只考慮經(jīng)濟成本而忽視社會實踐的趨勢，否則這樣的規(guī)定也無法真正切合社會實踐。新制度經(jīng)濟學(xué)指出，經(jīng)濟效率最大化的前提是交易成本的盡可能降低，而從我國農(nóng)村經(jīng)濟建設(shè)實踐來看，產(chǎn)權(quán)問題構(gòu)成了交易成本的主體。農(nóng)村土地流轉(zhuǎn)是在農(nóng)村土地所有權(quán)保持集體所有制基礎(chǔ)不變，允許有能力的家庭與個人適當(dāng)突破原有的安排，通過承包土地使用權(quán)的方式實現(xiàn)規(guī)模經(jīng)營。土地流轉(zhuǎn)一定程度上完善了的弊端，即家庭單位的經(jīng)營導(dǎo)致生產(chǎn)碎片化，制約了大型農(nóng)機設(shè)備等的使用，對農(nóng)業(yè)產(chǎn)值進一步跨越式提升有一定的負(fù)面作用。2007年物權(quán)法在堅持農(nóng)村土地集體所有制的根本原則的同時，也為放開土地使用權(quán)流轉(zhuǎn)“放開了口子”，肯定了通過合法土地流轉(zhuǎn)所取得的收入的合法性，而且通過合同法等的規(guī)定，完善了對于承包及所得的歸屬問題規(guī)定，進一步激發(fā)了有能力的個人和企業(yè)參與農(nóng)村經(jīng)濟建設(shè)實踐的熱情，鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)的發(fā)展也進入了新的春天。但是在實踐中，由于我國農(nóng)村地域廣闊，國情復(fù)雜，以及農(nóng)村法律意識淡薄等問題，物權(quán)法關(guān)于產(chǎn)權(quán)制度安排的一些條文精神并沒得到很好地貫徹，導(dǎo)致在實踐中出現(xiàn)了一些不必要的問題。

二、當(dāng)前農(nóng)村經(jīng)濟發(fā)展中凸顯的法律制度建設(shè)問題

1、法律意識淡薄

新制度經(jīng)濟學(xué)的核心思想在于通過規(guī)范包括產(chǎn)權(quán)在內(nèi)的制度設(shè)計，用制度作為經(jīng)濟發(fā)展的保障，換句話說，通過加強法律制度建設(shè)來規(guī)范經(jīng)濟發(fā)展中存在的問題。但由于我國農(nóng)村長期以來屬于人情社會，無論是經(jīng)濟發(fā)展還是村民鄰里之間的日常交往、生產(chǎn)生活，人們還是傾向于由當(dāng)?shù)鼐哂幸欢曂淖彘L、長輩來進行“斷案”，有時候甚至?xí)庠椒傻倪吔?，或者做出與法律精神相悖的決定。同時，由于社會經(jīng)濟發(fā)展與城市相比有所落后，加上人員流動性差，當(dāng)代法律意識與族規(guī)以及約定俗成的風(fēng)俗習(xí)慣有一定的出入甚至不同，此時很少會有村民選擇使用法律武器保障自己的合法權(quán)益。例如，2016年初，廣東潮汕地區(qū)某村對土地承包的利益歸屬分成產(chǎn)生歧義，由于當(dāng)?shù)刈谧逵^念強，根據(jù)風(fēng)俗慣例，族長決定將九成利益收歸本村村民，對外地承包商僅分配一成，當(dāng)外地承包商表示要重新討論，甚至要提起司法訴訟時，當(dāng)?shù)卮迕窬谷粚Τ邪倘浩鸲ブ罱K合作項目以爛尾告終，當(dāng)?shù)卣猩桃Y又一次失敗，經(jīng)濟發(fā)展再次出現(xiàn)不和諧的事件。通過這一案例可以看出，當(dāng)前法律意識淡薄，片面依靠族規(guī)村規(guī)，已經(jīng)不適應(yīng)經(jīng)濟發(fā)展的要求，亟待加強法律制度建設(shè)，規(guī)范制度運行，摒棄舊俗陋習(xí)。

2、土地流轉(zhuǎn)等缺乏必要的法律保障

新制度經(jīng)濟學(xué)的產(chǎn)權(quán)理論的精髓在于，明確產(chǎn)權(quán)邊界，規(guī)范制度設(shè)計，用制度“說話”，解決經(jīng)濟發(fā)展中出現(xiàn)的問題。當(dāng)前農(nóng)村社會經(jīng)濟發(fā)展的重要抓手是土地使用權(quán)流轉(zhuǎn)，而與之相關(guān)的法律制度卻不夠完善。2007年的物權(quán)法雖然確立了土地成本所得由私人所有的精神，但對于土地流轉(zhuǎn)的方式、形式以及后續(xù)一應(yīng)事宜則缺乏必要的條文規(guī)定。例如當(dāng)前城市用地已經(jīng)確立了招拍掛、使用權(quán)轉(zhuǎn)讓等形式，保障了城市土地供應(yīng)側(cè)的良好運行，避免了由于土地流轉(zhuǎn)導(dǎo)致的經(jīng)濟糾紛等問題，而農(nóng)村則不同，國家至今沒有出臺一部有針對性的法律法規(guī)，因此出現(xiàn)了“各自為政”的情況。例如吉林某村規(guī)定，土地流轉(zhuǎn)要通過村、鎮(zhèn)、縣三級審批，而審批環(huán)節(jié)設(shè)置過多，審批過程不透明，就容易導(dǎo)致權(quán)力尋租行為，由此滋生腐敗;福建某村規(guī)定，土地流轉(zhuǎn)只可以承包給同村的人，不可以承包給外村的人，保障“肥水不流外人田”。由于法律制度不健全，由此導(dǎo)致的權(quán)力不當(dāng)使用、地方保護主義行為對農(nóng)村土地流轉(zhuǎn)和鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)的進一步做大做強十分不利，需要在未來加強解決。

三、新制度經(jīng)濟學(xué)視角下農(nóng)村法律制度的構(gòu)建路徑

1、加強教育

有了好的法律制度還不夠，必須要在廣大的農(nóng)村地區(qū)營造起“知法、守法、懂法、用法”的良好氛圍，要讓制度設(shè)計落地，扎根廣大人民群眾的內(nèi)心。以山東壽光為例，當(dāng)?shù)剞r(nóng)村基層組織自發(fā)建立起普法教育工作小組，對農(nóng)村地區(qū)進行專門的普法宣傳教育，特別是對土地流轉(zhuǎn)、承包利益分成等與群眾密切相關(guān)的經(jīng)濟行為進行從法律角度的剖析，增強民眾的法律理念、法律意識，對于培養(yǎng)農(nóng)民的守法意識，能夠識別經(jīng)濟行為中的法律風(fēng)險，讓廣大村民群眾對經(jīng)濟糾紛能夠“防患于未然”。同時，在中小學(xué)開展學(xué)法教育，聘請外地專業(yè)教師，在國家教育大綱框架內(nèi)，對法律常識“從小抓起”，根據(jù)當(dāng)?shù)氐慕y(tǒng)計數(shù)據(jù)，普法教育從2008年至今7年來，當(dāng)?shù)氐慕?jīng)濟案件立案率逐年下降，廣大村民在與開發(fā)商簽訂合同、租約時能夠使用好法律武器保障自己的利益，用法律規(guī)范行為，用制度保障經(jīng)濟發(fā)展大局，對當(dāng)?shù)亟?jīng)濟建設(shè)穩(wěn)定發(fā)展具有十分重要的意義。

2、完善立法

建立一套完善的法律制度體系，立法是前提。新制度經(jīng)濟學(xué)的核心也在于必須建立起一套內(nèi)容完善、行之有效的法律體系，完善法律運行的制度設(shè)計。當(dāng)前我國已有的《農(nóng)業(yè)法》、《村民委員會組織法》以及《物權(quán)法》等，對農(nóng)村法律制度建設(shè)起到了框架性的作用，但是不可否認(rèn)的是，這些法律只是在制度層面上給出了原則性的規(guī)定，或者即便是有一定的細(xì)化但也是僅僅就某一個方面而言的，無論是從數(shù)量上還是質(zhì)量上都有一定的不足，無法滿足實際工作的需要。例如糧食問題，我國是農(nóng)業(yè)大國，亦是產(chǎn)糧大國，然而卻沒有一部根本性法律對于關(guān)乎我國糧食生產(chǎn)安全及糧食產(chǎn)業(yè)發(fā)展的法律。特別是近期從中儲糧黑龍江林甸直屬庫的事件到農(nóng)業(yè)部集中批準(zhǔn)種轉(zhuǎn)基因大豆進口而導(dǎo)致的爭議，糧食相關(guān)重大事件扎堆更顯現(xiàn)出凸顯出糧食立法之必要。

四、總結(jié)

農(nóng)村經(jīng)濟建設(shè)需要法律制度為保障，新制度經(jīng)濟學(xué)堅持這一認(rèn)識，并認(rèn)為良好的法律制度保障能夠起到“經(jīng)濟劑”的作用，減少不必要的交易成本，提高經(jīng)濟行為效率，促進整個農(nóng)村經(jīng)濟社會的全面發(fā)展，進一步提高社會經(jīng)濟現(xiàn)代化水平，縮小城鄉(xiāng)二元化發(fā)展的差距。此外，新制度經(jīng)濟學(xué)所主張的產(chǎn)權(quán)明晰觀點，對當(dāng)前土地流轉(zhuǎn)、承包利得分配等現(xiàn)實問題亦有較好的現(xiàn)實意義。未來，要通過加強立法、培育農(nóng)民法律意識等措施進一步加強農(nóng)村法律制度建設(shè)，更好地為社會經(jīng)濟建設(shè)服務(wù)。

【參考文獻】

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篇5

關(guān)鍵詞 經(jīng)濟公益訴訟 原告資格 適案范圍 保障措施

中圖分類號：D922.2 文獻標(biāo)識碼：A

一、 經(jīng)濟公益訴訟的法律特征及建立之必要性

公益訴訟有廣義和狹義之分。廣義的公益訴訟包括所有為維護公共利益的訴訟，既有國家機關(guān)代表國家以國家的名義提起的訴訟，也有私法人、非法人團體、個人代表國家以自己的名義提起的訴訟；而狹義的公益訴訟是指國家機關(guān)代表國家以國家的名義提起的公益訴訟。還有學(xué)者認(rèn)為，公益訴訟是指一定的機關(guān)或公民為了維護公共利益，依法對違反法律法規(guī)，給國家、社會公共利益造成損害的行為人提訟，追究其法律責(zé)任的訴訟活動 。

(一) 經(jīng)濟公益訴訟的法律特征。

經(jīng)濟公益訴訟是指由于行政機關(guān)或其它公共權(quán)力機構(gòu)、組織及個人的違法行為或不行為，使社會經(jīng)濟公共利益遭受侵害或有侵害之虞時，法律允許公民或團體為維護社會經(jīng)濟公益而向法院提訟的制度。公益訴訟制度有以下顯著特征：

首先，經(jīng)濟公益訴訟具有經(jīng)濟法的內(nèi)涵特質(zhì)。基于對經(jīng)濟法本質(zhì)所達成的共識，涉及社會經(jīng)濟公益與國家干預(yù)構(gòu)成經(jīng)濟公益訴訟的本質(zhì)特征。從某種意義上說，經(jīng)濟公益訴訟其實是對傳統(tǒng)訴訟法(民事訴訟法、刑事訴訟法、行政訴訟法)進行理念更新與突破的新型訴訟法，但它也并不是完全獨立于該三大訴訟制度之外的，而是在民事訴訟制度基礎(chǔ)上發(fā)展起來的一種特殊訴訟程序。

其次，它是指被訴行為侵害了或危及到社會性的經(jīng)濟公益，一般并不直接損害原告私人的利益。在經(jīng)濟公益訴訟的場合，原告申訴的基礎(chǔ)并不在于自己的某種利益受到侵害或脅迫，而在于希望保護因私人或政府機關(guān)的違法行為而受損的公眾或一部分公眾的利益。經(jīng)濟公益訴訟案件的原告可以是與侵害后果無直接利害關(guān)系的任何組織和個人。公益訴訟當(dāng)事人中的原告既可以是直接受到違法行為分割的社會組織和個人，也可以是沒有直接受到違法行為分割的社會組織和個人。即只要違法者的違法行為侵害了國家利益，或侵害了社會管理秩序，對國家或不特定的人的合法權(quán)益構(gòu)成損害或具有損害的潛在可能，任何組織和個人都有權(quán)代表國家違法者，以保護國家利益和公共秩序。

再次，經(jīng)濟公益訴訟具有顯著的預(yù)防性。與私益訴訟相比，公益訴訟的提起及最終裁決成立的前提既可以是違法行為已經(jīng)造成了現(xiàn)實的損害，也可以是未造成現(xiàn)實的損害但有損害發(fā)生的可能并不要求一定有損害事實發(fā)生，只要能根據(jù)有關(guān)情況合理判斷有社會公益侵害的潛在可能，亦可提訟，由違法行為人承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。例如：工業(yè)企業(yè)不按國家環(huán)境保護的要求，在進行新建、改建、擴建工程時，防治污染和其它公害的設(shè)施沒有與主體工程同時設(shè)計、同時施工、同時投產(chǎn)，即使對環(huán)境的污染尚未形成，也可提訟。這樣可以有效地保護國家利益和社會秩序不受違法侵害，把違法行為消滅在萌芽狀態(tài)。在經(jīng)濟公益訴訟中，這種預(yù)防功能尤為明顯且顯得更為重要，所以法律有必要在經(jīng)濟公益侵害尚未發(fā)生或尚未完全發(fā)生時，就容許公民適用司法手段加以排除，從而阻止社會經(jīng)濟公益遭受無法彌補的損失或危害。

最后，經(jīng)濟公益訴訟具有較強的國家干預(yù)性。傳統(tǒng)的私權(quán)理論確立了私權(quán)至上的理念，但絕對的自由必將導(dǎo)致權(quán)利的濫用。鑒于個人私益與公共利益這對矛盾的長期對立，必須建立相應(yīng)的制度對契約自由與公序良俗這兩項原則進行協(xié)調(diào)與平衡。建立經(jīng)濟公益訴訟制度，國家允許任何組織和個人對他人的行為提訟，特別是賦予檢察機關(guān)提起公益訴訟權(quán)，以公權(quán)介入私權(quán)，無疑具有強烈的國家干預(yù)色彩。同時由于公益訴訟的目的是為了維護國家利益和社會公共利益，因此，當(dāng)事人自由處分權(quán)將受到較多限制。例如：公益訴訟的原告如果要求撤訴，除因證據(jù)不足，被告承認(rèn)錯誤并接受處罰外，凡事實清楚，證據(jù)確鑿，被告明顯違反法律，侵害國家利益，擾亂社會秩序的案件一般不允許撤訴。這些都是國家干預(yù)的具體體現(xiàn)。

(二) 建立經(jīng)濟公益訴訟制度的必要性。

法諺“無救濟，則無權(quán)利”揭示了法治社會的一條重要準(zhǔn)則，即凡是沒有司法救濟的場合，便無權(quán)利可言。因此，建立經(jīng)濟公益訴訟理所當(dāng)然具有其必要性。

首先，社會經(jīng)濟公益受到侵害而救濟不足?；谑袌鍪ъ`和政府失敗，體現(xiàn)國家干預(yù)和社會公益性的經(jīng)濟矛盾和沖突日益突出。我國長期實行社會經(jīng)濟運行的國家行政管理這一單軌運行機制，忽視了其它社會力量(主要指公共團體、社會組織、非政府機構(gòu)以及公民個人)的作用，使得對社會經(jīng)濟公益的侵害得不到有效遏制。經(jīng)濟違法行為無孔不入，只靠行政執(zhí)法機關(guān)的執(zhí)法監(jiān)督，是杯水車薪，掛一漏萬。而且經(jīng)濟執(zhí)法機關(guān)有法不依，變相執(zhí)法屢見不鮮，尤其是地方保護主義和行業(yè)保護主義根深蒂固，嚴(yán)重影響了行政執(zhí)法監(jiān)督的公正性，使許多的經(jīng)濟違法行為得不到有效的處理 。因此，突破國家――行政權(quán)力――社會公益；公民――司法手段――私人利益這一固有權(quán)力架構(gòu)，授權(quán)有關(guān)國家機關(guān)、社會組織和公民個人對經(jīng)濟公益損害提訟已成為現(xiàn)實的需要。

其次，我國現(xiàn)行經(jīng)濟法訴訟機制在經(jīng)濟公益救濟上存在缺陷。民事訴訟的條件之一為原告必須是與案件有直接利害關(guān)系的公民、法人和其他組織?？煞譃閮煞N情況：其一，由個別受害人單獨提訟。其困境主要體現(xiàn)在分散受害者重復(fù)訴訟，耗時費力并可能引起法院裁判的矛盾，而且者處于弱勢地位，紛爭當(dāng)事人在力量對比上缺乏對等性，從而削弱權(quán)利人的原動力。其二，由受害方以群體形式提起共同訴訟。問題在于代表人訴訟要求當(dāng)事人一方有共同的訴訟標(biāo)的或訴訟標(biāo)的種類相同且原告方當(dāng)事人訴訟請求能協(xié)商一致，否則必然導(dǎo)致訴訟效果的削弱、成本的高昂、程序的繁瑣及周期的遲延?！缎姓V訟法》第6條規(guī)定的原告、被告資格和爭議標(biāo)的(具體行政行為)的三重限定決定了行政訴訟程序?qū)?jīng)濟法中涉及公益糾紛直接適用的排除，而且行政訴訟以行政處理為前提，其爭執(zhí)的焦點已不是經(jīng)濟利益關(guān)系而是以行政管理關(guān)系為中心的行政糾紛，也難以保證對受害主體權(quán)益補償?shù)募骖櫤蛯`法行為處理的徹底性。目前，我國大部分的經(jīng)濟違法行為的實施者為直接或間接的既得利益者，這必然會導(dǎo)致處理違法行為時缺乏應(yīng)有的中立性。例如為了增加地方財政收入、顯示政績，政府部門對大規(guī)模環(huán)境污染的漠然視之，對違法企業(yè)之間的限制競爭行為的視而不見，甚至親自出馬，大搞行政壟斷，實行地方保護主義等。

二、 經(jīng)濟公益訴訟的啟動主體

從西方各國的行政訴訟演化史來看，當(dāng)代立法的趨勢是降低資格的要求，使更多的人能對行政機關(guān)的行為提起申訴，促進公民對自身利益和公共利益的維護，“法律就是朝著允許公民他們所感興趣的任何行政裁決的方向發(fā)展”。縱觀各國，這種理論在美國的《清潔空氣法》、《清潔水法》、《噪音管制法》、《克萊頓法》中明確體現(xiàn)，賦予納稅人、競爭者、消費者、社會團體以原告資格；德國賦予檢察官以公益代表人的資格；英國賦予檢察總長和地方政府以申請司法審查資格；日本賦予普通民眾以原告資格；法國1973年的羅艾依埃法律中也作出了相應(yīng)的規(guī)定。我國可以吸收和借鑒國外經(jīng)驗，確立以下幾個可以提起經(jīng)濟公益訴訟的主體：

(一) 檢察機關(guān)的原告資格。

1. 檢察機關(guān)原告資格的法理基礎(chǔ)。

檢察機關(guān)是經(jīng)濟公益訴訟的最佳主體。從法理上講，對于法定的主體，其行使權(quán)既是權(quán)力也是其職責(zé)。法律應(yīng)當(dāng)把作為一種義務(wù)賦予特定的主體，使主張公益的變成一種公權(quán)力，根據(jù)公權(quán)力不得隨意委托的理念，接受這一義務(wù)的主體主要是國家機關(guān)。由于經(jīng)濟公益訴訟的公益性，由國家機關(guān)代表國家提訟，可解決公益訴訟主體缺位而使社會公益得不到救濟的難題。

2.檢察機關(guān)提起經(jīng)濟公益訴訟與其作為國家法律監(jiān)督機關(guān)行使監(jiān)督權(quán)的性質(zhì)相吻合。

我國的憲法規(guī)定，檢察機關(guān)為我國的法律監(jiān)督機關(guān)。檢察機關(guān)是國家利益的最佳代表；檢察機關(guān)是國家法律的監(jiān)督者，是國家和社會整體利益的代表者。自檢察制度問世以來，檢察機關(guān)就以國家利益和社會整體利益代表的身份出現(xiàn)。我國的國情及檢察機關(guān)的性質(zhì)，更要求檢察機關(guān)把維護社會公益作為首要職責(zé)。

3.檢察機關(guān)代表國家提起經(jīng)濟公益訴訟有利于保證審判獨立，實現(xiàn)司法公正。

涉及經(jīng)濟公益利益的案件一般涉案金額較大，訴訟費用較高，公民個人往往無力負(fù)擔(dān)。經(jīng)濟公益訴訟案件取證較難，因為被告往往是大企業(yè)集團或行政機關(guān)，公民個人是弱者，無法與之抗衡。涉及社會經(jīng)濟公益的案件多涉及重大的部門利益和地方利益，不僅當(dāng)事人想方設(shè)法干擾公正審判，地方政府也企圖通過各種途徑對法院施加壓力。加之我國的審判人員整體素質(zhì)不高，我國的司法獨立制度還不夠完善，單憑審判人員的自律，在關(guān)涉重大經(jīng)濟公益的公益訴訟中保證公正司法是不現(xiàn)實的，可以通過檢察機關(guān)的監(jiān)督權(quán)介入此類案件進行他律，促使其正確行使審判權(quán)。

4.為維護社會經(jīng)濟公益賦予檢察機關(guān)原告資格符合國際通例。

從國外的法律實踐來看，建立公益訴訟制度的國家不論大陸法系國家還是英美法系國家，都將公益訴訟的權(quán)利或職責(zé)賦予了檢察機關(guān)。在法國，檢察官是國家利益的代表，是社會公共利益的代表。檢察官參與涉及社會公共利益、國家利益和公民重大利益的訴訟，可以發(fā)揮其維護國家利益、社會公共利益的職能。檢察官為維護社會經(jīng)濟公益提訟這一職能在1806年法國《民事訴訟法》中獲得了明確的立法確認(rèn)。法國的這一做法對后世產(chǎn)生了深遠的影響，現(xiàn)代世界各國都普遍建立了檢察官為維護社會經(jīng)濟公益提訟的制度。德國和日本設(shè)有公共利益代表人制度，由檢察官代表社會公益提訟的制度。美國環(huán)境保護法規(guī)中均授權(quán)司法部長（檢察官）提訟的權(quán)利，英國只有代表公共利益的檢察長才有權(quán)提起阻止侵犯公共權(quán)利的行為的訴訟。雖然檢察機關(guān)在前述各國一般隸屬行政系統(tǒng)，但代表公共利益的屬性是相通的，正如檢察機關(guān)隸屬于哪個系統(tǒng)均不影響它提起刑事公訴一樣，其為維護社會經(jīng)濟公益而向法院提訟的經(jīng)濟公益訴訟啟動權(quán)不應(yīng)受到權(quán)力隸屬關(guān)系的限制。 因此，我國的經(jīng)濟公益訴訟應(yīng)賦予檢察機關(guān)以原告的主體資格，而且基于上述原因，檢察機關(guān)的原告主體資格不受任何限制。

(二) 公民、社會團體的原告資格。

傳統(tǒng)法律理論認(rèn)為，維護社會公益的責(zé)任由國家來承擔(dān)。對危害社會公益的行為理應(yīng)由國家行使公權(quán)力追究違法者的責(zé)任，私人無權(quán)介入。法院的職能被認(rèn)為是被動的處理個人權(quán)益之間的糾紛，而不管理有關(guān)公益事務(wù)。行政權(quán)的行使原則上不受司法權(quán)干預(yù)，資格的限制正是用來阻止法院對行政事務(wù)的過分介入。基于這一理論，傳統(tǒng)訴訟法體系立足于維護個人利益，用司法力量解決私人利益糾紛，而對于社會公益，公民個人因?qū)ζ錈o直接利益關(guān)系，其原告資格法律不予承認(rèn)，對于公民為保護正在或行將遭受損害的社會公益而提起申訴，法院總是拒絕受理。然而現(xiàn)代社會生產(chǎn)的高度社會化、社會生活日益復(fù)雜化以及利益關(guān)系日益多元化，使得單純依賴國家這唯一主體來維護公共利益已遠不能適應(yīng)需要，私人力量被運用到司法活動中來彌補上述不足，被認(rèn)為是從根本上保護社會公益的一種有效手段。

我國現(xiàn)行立法沒有類似規(guī)定，相反，法律對原告資格進行了嚴(yán)格限制：如我國 《民事訴訟法》第108條規(guī)定必備條件之一：原告必須是與本案有著直接利害關(guān)系的公民、法人或其他組織；又如我國《行政訴訟法》第41條規(guī)定必備條件之一：原告是認(rèn)為具體行政行為侵犯其合法權(quán)益的公民、法人和其他組織。這樣，由于公民無權(quán)提起公益訴訟，必然導(dǎo)致在社會公益正在或行將遭受損害，而有關(guān)國家機關(guān)怠于或疏于行使職權(quán)時，社會經(jīng)濟公益得不到保護。

是否說任何公民在任何情況下都可提起經(jīng)濟公益訴訟？若對原告資格不加任何限制，將產(chǎn)生不利后果：一是鼓勵當(dāng)事人以訴訟替代其他爭議解決方式，勢必使法院受理案件大量增加，產(chǎn)生司法服務(wù)供給不足，法院為解決案件積壓問題就可能采用簡易措施提高辦案效率，從而有影響辦案質(zhì)量；二是基于經(jīng)濟公益社會價值的多元性和復(fù)雜性，一些公民和企業(yè)有可能出于不正當(dāng)目的，濫用訴訟權(quán)利，其結(jié)果可能影響企業(yè)正常的經(jīng)濟生活。雖然法院對原告資格問題已做出巨大讓步，但并不意味著沒有任何限制，更不意味著任何人都可以高舉捍衛(wèi)公共利益的大旗而提訟。一般情況下，法院仍然要求原告提供事實上的損害。法院認(rèn)為所謂事實上的損害并不僅局限于經(jīng)濟上的損害，美學(xué)上的、環(huán)境舒適度上的等非經(jīng)濟上的損害也包括在內(nèi)。 因此，筆者認(rèn)為為使經(jīng)濟公益的保護獲得可訴性，不應(yīng)苛求申訴人與本案有直接利害關(guān)系，但是也不應(yīng)將原告的范圍擴大到任何公民，只要申訴人能證明自己與本案事實上有間接的利害關(guān)系即可。

同時在經(jīng)濟公益訴訟原告資格上，應(yīng)遵循行政程序前置的原則，即在之前，公民應(yīng)當(dāng)就造成經(jīng)濟公益受損的行為先行向有關(guān)國家經(jīng)濟管理機關(guān)檢舉、揭發(fā)、控告，若有關(guān)機關(guān)不作為或違法行為得不到制止時，公民才能向法院提起公益訴訟。這樣，既可有效防止訴權(quán)的濫用，也可避免給法院造成過重的負(fù)擔(dān)。

經(jīng)濟公益侵害行為實施者在人力、物力、財力等方面具有明顯的優(yōu)勢，一般的個人不論在哪方面都無法與其抗衡，面對經(jīng)濟公益訴訟這一有力武器只能望之而不能用之。與公民個人相比，社會團體具有訴訟能力優(yōu)勢。不同的社會團體基于對本團體相關(guān)的公共事務(wù)如環(huán)境保護、消費者權(quán)益等的了解與熟悉，在行使原告權(quán)利或承擔(dān)相應(yīng)義務(wù)方面更加方便。以團體這一組織形式介入更能產(chǎn)生強大效應(yīng)，其影響范圍更大。因此，我們更傾向于在我國將來真正建立的經(jīng)濟公益訴訟中充分發(fā)揮社會團體的積極功效，構(gòu)筑同各種危害經(jīng)濟公益行為作斗爭的經(jīng)濟公益訴訟機制。

三、經(jīng)濟公益訴訟的適案范圍

可以提起經(jīng)濟公益訴訟的事由范圍應(yīng)有所限制，不能是涉及公益的事項都可以提起公益訴訟。因為這些問題需要在執(zhí)法階段主要依靠依法實施宏觀調(diào)控和市場規(guī)制來解決，從而更側(cè)重于積極的執(zhí)法來實現(xiàn)經(jīng)濟法的目標(biāo)。 行政機關(guān)經(jīng)濟執(zhí)法主動性、權(quán)威性、專業(yè)性和快捷性的優(yōu)勢是其他途徑無法比擬的，法院并無力承擔(dān)對各類經(jīng)濟違法行為的查處義務(wù)，所以法院主要作為糾紛解決機關(guān)可以對此有所作為，但所為有限，更不能取代政府的職能。因此，可以先在有限的范圍內(nèi)尤其是一些矛盾比較尖銳的領(lǐng)域中如環(huán)境保護、國家資產(chǎn)保護、壟斷性行業(yè)、不正當(dāng)競爭等賦予法院受理未經(jīng)行政機關(guān)查處的經(jīng)濟違法行為的，另外還可以在某些領(lǐng)域?qū)⑿姓幚碜鳛樵V訟的前置程序，等待時機成熟再逐漸拓展經(jīng)濟公益訴訟的受案范圍。據(jù)此，經(jīng)濟公益訴訟的適案范圍應(yīng)包括如下幾類案件：

(一) 國有資產(chǎn)流失案件。

當(dāng)前，國有企業(yè)的體制轉(zhuǎn)換和結(jié)構(gòu)調(diào)整已進入攻堅階段，一些深層次的問題也隨之暴露出來，其中國有資產(chǎn)流失是國民經(jīng)濟發(fā)展和國企改革中的一個突出問題。國有資產(chǎn)流失是指國有資產(chǎn)的經(jīng)營者、占有者!出資者、管理者，出于主觀故意或者由于過失,違反法律、法規(guī)及國家有關(guān)國有資產(chǎn)管理、監(jiān)督、經(jīng)營的規(guī)定，造成國有資產(chǎn)損失或者使國有資產(chǎn)處于流失危險的行為。近年來，隨著公益訴訟理念在法學(xué)理論界的興起，有學(xué)者提出對國有資產(chǎn)流失案件應(yīng)導(dǎo)入公益訴訟機制 ，即授權(quán)有關(guān)機關(guān)（檢察機關(guān)）、公民和社會組織為防止國有資產(chǎn)流失而直接向法院提訟的制度，此類違法行為的性質(zhì)決定了其很難得到制裁，原因不僅在于行政機關(guān)疏于管理，甚至直接組織、插手各種違法操作；還在于國有資產(chǎn)的真正主人全體人民無權(quán)向法院，對于侵蝕國有資產(chǎn)的違法分子束手無策。其實從本質(zhì)上說，全體人民與此種侵害行為均有利害關(guān)系，因為國有資產(chǎn)被破壞、侵犯，歸根到底損害的是廣大人民群眾的利益，因此國有資產(chǎn)應(yīng)當(dāng)納入公益訴訟的保護范圍。在實務(wù)界，為防止國有資產(chǎn)流失，檢察機關(guān)提起公益訴訟也已成為成功的實踐。

(二) 壟斷案件及不正當(dāng)競爭案件。

近年來，隨著我國市場經(jīng)濟的發(fā)展和市場競爭的激烈，行業(yè)壟斷和行政壟斷現(xiàn)象屢禁不止，經(jīng)濟性壟斷開始抬頭，我國加入WTO也為外國經(jīng)營者針對我國市場實施跨國壟斷行為提供了便利。同時，形形的不正當(dāng)競爭行為也愈演愈烈。壟斷及不正當(dāng)競爭行為的深刻化，使我國剛剛建立的市場競爭機制遭受嚴(yán)重侵害，已成為制約中國經(jīng)濟發(fā)展、影響社會穩(wěn)定的一個重要因素。然而，我國長期以來實行的是經(jīng)濟行政管理單軌運行機制，通過各級政府的經(jīng)濟管理部門以國家名義和法律形式，全面行使對市場經(jīng)濟的監(jiān)督、管理職能。按照我國相關(guān)法律法規(guī)的規(guī)定，國家工商行政管理局以及地方各級工商行政管理機關(guān)負(fù)有反壟斷執(zhí)法職能。當(dāng)然也并不僅限于工商機關(guān)，《反不正當(dāng)競爭法》第7 條規(guī)定的行政壟斷行為，由實施該行為的政府及其所屬部門的上級機關(guān)責(zé)令改正，嚴(yán)重忽視了其它社會力量（主要指公共團體、社會組織、非政府機構(gòu)以及公民個人）的作用，忽視了市場經(jīng)濟秩序?qū)儆谥匾纳鐣怖妫巧婕懊恳粋€公民的基本和重要權(quán)益。這種單憑行政管理而排斥公民參與、忽視社會力量作用的單軌運行機制使我國的壟斷問題愈演愈烈。因此，對傳統(tǒng)訴訟法理論加以突破，暢通公民提起公益訴訟的渠道，建立能夠吸收公眾參與市場競爭秩序管理運作的反壟斷公益訴訟機制已成為現(xiàn)實的迫切需要。

(三) 消費侵權(quán)案件和產(chǎn)品質(zhì)量案件。

在產(chǎn)品消費領(lǐng)域，由于產(chǎn)品瑕疵造成的損失對個體消費者來說往往非常小，但受害人數(shù)眾多，若由受害人個別，往往得不償失，這就易被不法商人“各個擊破”，以致造成社會大眾權(quán)益受損而無從救濟。我國在對消費者權(quán)益進行救濟時采取的是代表人訴訟，其理論基礎(chǔ)是傳統(tǒng)的訴權(quán)理論，即由人數(shù)眾多的一方當(dāng)事人中的一人或數(shù)人代表眾多當(dāng)事人提訟，其他人則不直接參加訴訟，判決的效力可以擴展至被代表的多數(shù)人。但是，正是這種效力擴張性很容易導(dǎo)致“搭便車”現(xiàn)象的產(chǎn)生，即每個受害消費者都會很理性地等著別人去，待別人勝訴后，再直接向法院主張適用已生效的判決。這種“搭便車”的心理無疑不能切實維護消費者利益。我們不妨借鑒德國的團體訴訟，賦予消費者團體對損害消費者權(quán)益的行為予以訴權(quán)，法院作出的判決對全體消費者適用。為了使消費者公眾利益的保護獲得可訴性，不應(yīng)恪守傳統(tǒng)的“無直接利害關(guān)系人便無訴權(quán)”的訴權(quán)理論。結(jié)合我國的國情，應(yīng)授權(quán)我國消費者協(xié)會提起消費者公益訴訟，或者說作為提起公益訴訟的常設(shè)機構(gòu)（當(dāng)然并不排除個人的參與）。因為，消費者權(quán)益保護組織無論在人力、物力、財力和信息的取得等方面，都較個人有明顯的優(yōu)越性，更有利于切實維護消費者的公眾利益 。

(四) 環(huán)境公害案件。

在我國，環(huán)境污染與生態(tài)破壞已到了觸目驚心的地步。如此嚴(yán)重的環(huán)境危機不僅使人民的生命健康和社會生活遭受重大侵害，而且已成為制約中國經(jīng)濟發(fā)展、影響社會穩(wěn)定的一個重要因素。環(huán)境公害案件是指直接造成不特定的大多數(shù)人的人身、財產(chǎn)損害的環(huán)境污染案件。環(huán)境資源是全體公民的共享資源和公共財產(chǎn)，對于環(huán)境的污染侵害的不僅僅是特定的個體，而且是不特定多數(shù)的公民；不僅造成了經(jīng)濟上的損害，而且造成了環(huán)境舒適、審美利益等非經(jīng)濟上的損害。為了維護公民的環(huán)境權(quán)益，,應(yīng)當(dāng)借鑒國外的成功經(jīng)驗，不光依賴國家各級環(huán)境行政主管機關(guān)的行政治理，更重要的是發(fā)揮市民社會的力量，積極參與環(huán)境公害的共同治理，建立我國的環(huán)境公益訴訟制度已成為環(huán)境法學(xué)界的共識。

四、經(jīng)濟公益訴訟的配套保障措施

隨著越來越多的公益訴訟的提起，人們逐漸感到公益訴訟并非是一個誘人的大蛋糕，任何人都可以去品嘗一下。以公益訴訟來實現(xiàn)社會正義的瑰麗想象，正被大量繁瑣枯燥的專業(yè)工作慢慢磨滅，進行公益訴訟所要面對的社會壓力和敗訴的風(fēng)險也使公益原告要承受比其他原告更大的壓力。因此如何激勵人們保持對公益訴訟的熱情，其配套保障措施發(fā)揮著不可低估的作用！

(一) 法律依據(jù)保障。

從法律規(guī)定的角度來看，我國《憲法》確立了對國家、集體財產(chǎn)和自然資源進行保護的制度?！稇椃ā返?2條規(guī)定：社會主義的公共財產(chǎn)神圣不可侵犯。國家保護社會主義的公共財產(chǎn)，禁止任何組織和個人用任何手段侵占或破壞國家和集體的財產(chǎn)。第9條第2款規(guī)定： 國家保障自然資源的合理利用，保護珍貴的動物和植物，禁止任何組織和個人用任何手段侵占或破壞自然資源。但是把《憲法》的規(guī)定予以具體化的法律和法規(guī)卻很少。可見，我們已經(jīng)有了一定的理論和法律依據(jù)以支持建立我國的經(jīng)濟公益訴訟制度。但是目前的法律、法規(guī)的規(guī)定在一定程度上有排斥經(jīng)濟公益訴訟，因而應(yīng)當(dāng)通過立法加以完善并修改某些法律、法規(guī)。

(二) 審判組織保障。

經(jīng)濟公益訴訟同一般的私益訴訟相比，具有更為復(fù)雜和廣泛的特點，因而需要更高超的專業(yè)知識和技巧。隨著經(jīng)濟公益訴訟的日漸增多，再加上多數(shù)經(jīng)濟公益訴訟都是以集團訴訟的形式出現(xiàn)，傳統(tǒng)的民事審判庭無論在人力還是技術(shù)方面都是欠缺的，并且經(jīng)濟公益訴訟的適案范圍不同于民事訴訟的適案范圍，我國現(xiàn)行傳統(tǒng)訴訟制度無法徹底解決現(xiàn)代新型經(jīng)濟糾紛，因而為其設(shè)置專門的審判庭，組織專門的法律專業(yè)人員進行專職工作，才能適應(yīng)經(jīng)濟公益訴訟制度發(fā)展的要求。有鑒于此，我國應(yīng)建立起適應(yīng)經(jīng)濟公益訴訟要求的經(jīng)濟公益法庭，專司審理這類經(jīng)濟公益案件。通過對傳統(tǒng)訴訟受案范圍缺陷和漏洞的檢討，并結(jié)合經(jīng)濟公益沖突的共性規(guī)律，反壟斷反不正當(dāng)競爭案、消費者權(quán)益保護案、擾亂財經(jīng)稅收秩序案、國有資產(chǎn)流失案、環(huán)境與資源案以及其它經(jīng)濟公益案件應(yīng)當(dāng)屬于經(jīng)濟公益法庭審判受案范圍，因為它們至少有一個共性，即事關(guān)國家和社會公共經(jīng)濟權(quán)益，受害人是不特定的社會民眾。

(三) 舉證能力保障。

傳統(tǒng)民事訴訟法的舉證責(zé)任分配原則是“誰主張，誰舉證”，因而大多數(shù)情形下舉證責(zé)任由原告承擔(dān)。但在經(jīng)濟公益訴訟中，公益損害的認(rèn)定具有很強的技術(shù)性。由于原告獲取信息有限且不具備必要的專業(yè)知識與技能，讓他們承擔(dān)這樣的舉證責(zé)任是極為困難的，“讓較少有條件獲取信息的當(dāng)事人提供信息，既不經(jīng)濟，又不公平”。 關(guān)于經(jīng)濟公益訴訟的舉證責(zé)任的分配原則，一般有以下幾種說法：被告負(fù)舉證責(zé)任說、原告負(fù)舉證責(zé)任說、根據(jù)法律要件分配舉證責(zé)任說、根據(jù)原告請求內(nèi)容分配舉證責(zé)任說等等。應(yīng)根據(jù)不同的情況做出不同的規(guī)定。一方面，舉證責(zé)任主要應(yīng)由被告承擔(dān)，因為作為原告的個人自身能力有限，要求其舉出被告違法的充分證據(jù)是不切實際的，所以原告只承擔(dān)提出發(fā)生經(jīng)濟糾紛的事實和有關(guān)對公益損害或可能損害的證據(jù)；另一方面，程序上的事實或其他民事上的事實等，仍遵循誰主張、誰舉證的原則。因此，我國的經(jīng)濟公益訴訟應(yīng)當(dāng)在立足中國司法實踐的基礎(chǔ)上，借鑒國外成功經(jīng)驗，依具體情況合理分擔(dān)舉證責(zé)任。公民提訟應(yīng)采用舉證責(zé)任倒置，也就是只需提出加害者侵害公眾利益行為的初步證據(jù)，即可以支持其請求；至于侵害事實是否確實存在，侵害行為與損害結(jié)果之間是否有因果關(guān)系等舉證責(zé)任則倒置給被告承擔(dān)。

(四) 訴訟費用保障。

所以，我國應(yīng)吸納他國的做法，適當(dāng)減少民眾提起公益訴訟所需費用，在立法上，對訴訟費用的負(fù)擔(dān)作出有利于原告的規(guī)定。

同一般的個人訴訟相比，公益訴訟的原告提起這類訴訟的目的是維護公益，而非獲取利益。但是，提起這類訴訟會給原告帶來諸多費用，如確定被告的費用、訴訟費用及不菲的律師費。在新型公益侵權(quán)案件中，由于其牽涉面較大且涉及眾多復(fù)雜專業(yè)知識與技能，原告即便履行其較輕的舉證責(zé)任也需花費極為昂貴的技術(shù)鑒定費用，一般組織與個人往往難以承受。人雖不以謀利為目的，但如此沉重的費用負(fù)擔(dān)必將使人們裹足不前；如果其訴訟過程中所承擔(dān)的費用不能得到有效補償，必將不利于這種訴訟的廣泛適用。如果僅因訴訟費用而拒原告于法院大門之外，這無異于迫使民眾放棄對社會經(jīng)濟公益的保護請求。因此，在為公共利益而進行訴訟的時候，應(yīng)該考慮是否存在特別的制度，通過免除這些費用的全部或一部分，以推動個人提訟。我們有必要在相關(guān)法規(guī)中對訴訟費用的分擔(dān)作有利于原告的規(guī)定，即采用無償主義：公益代表人不收取費用，民眾和公民法人提訟原則上也不收取任何訴訟費用。

同時，個人是自身利益的最大維護者，公共利益與自身私人利益相比較，較少為公民、法人或其它組織所“青睞”，加之提起公益訴訟可能要花費大量時間、金錢與精力，為一般民眾所不愿。公益訴訟的原告主要是出于對美好社會生活和和諧經(jīng)濟秩序的需要，為了鼓勵與保護他們的這種“熱心”，原告在勝訴后應(yīng)得到國家獎勵。

(五) 訴訟制度保障。

公益訴訟原告的目的不是為了自身的利益，而是代表國家、社會的利益，其訴訟權(quán)利不是自生的，而是國家、公眾所賦予的，因此原告不能像私益訴訟那樣自由處分訴訟權(quán)利。這里主要包括兩個方面的內(nèi)容：一是不能任意撤訴；二是不適用調(diào)解制度。關(guān)于撤訴，除非被告已經(jīng)主動補救了其侵犯公益的行為，否則原告不能主動撤訴，防止出現(xiàn)被告誘使迫使原告撤訴，違法行為依舊存在的現(xiàn)象。至于調(diào)解，由于合意是調(diào)解制度的核心和靈魂，當(dāng)事人雙方要達成合意，必須雙方在訴訟活動中都能自由處分其訴訟權(quán)利，可是如前所述，原告沒有自由處分訴訟的權(quán)利，無權(quán)代表國家擅自放棄處分權(quán)利，再加上調(diào)解制度本身存在著不能充分保護當(dāng)事人合法權(quán)益的局限性，在這種情況，適用傳統(tǒng)的私益訴訟中的調(diào)解制度，顯然不符合公益訴訟是為了充分保護社會公益的目的，因此在公益訴訟中，不適用調(diào)解制度。

（作者：中國政法大學(xué)民商經(jīng)濟法學(xué)院08級博士研究生）

注釋：

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參考文獻：

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篇6

我國現(xiàn)行《民事訴訟法》對審前準(zhǔn)備程序并未賦予其應(yīng)有地位和給予足夠重視，沒有將其作為一個完整的程序加以規(guī)定，內(nèi)容極為簡單，其主旨就是法院為開庭進行的一系列準(zhǔn)備活動，強調(diào)準(zhǔn)備程序的主體是法官。這樣的準(zhǔn)備程序基本否定了當(dāng)事人對準(zhǔn)備程序的參與，而這應(yīng)當(dāng)是準(zhǔn)備程序的要旨所在。[1]當(dāng)事人在這個階段的主動參與性被忽視，導(dǎo)致當(dāng)事人無法充分地確定雙方爭點、了解彼此證據(jù)的把握，無法為開庭作好充分的準(zhǔn)備，因此，很難實現(xiàn)雙方當(dāng)事人訴訟地位的真正平等和案件的快速審結(jié)。

民事訴訟自身所具有的訴訟過程連續(xù)性和階段性的特點，使得任何一個普通民事訴訟都必須經(jīng)過審前準(zhǔn)備才能夠進入審判程序，隨著審判方式改革進程的深化，重新審視審前準(zhǔn)備程序的獨立價值以及對審前準(zhǔn)備程序功能的重新定位，對我國司法改革的深化、民事訴訟法的完善具有積極的意義。

一、審前準(zhǔn)備程序的獨立地位在我國的確立

在我國，民事審前準(zhǔn)備程序曾經(jīng)長期被民事立法和司法忽視，至今尚未有嚴(yán)格意義上的、完備的審前準(zhǔn)備程序。但無論是司法改革實踐的探索，還是立法的逐漸推進，以及學(xué)者的研究、呼吁，審前準(zhǔn)備程序作為一個獨立存在的不可或缺的程序，已經(jīng)是不爭的事實。

（一） 審前準(zhǔn)備程序立法的演變過程。從立法角度分析，兩部《民事訴訟法》（試行與現(xiàn)行）都未將審前準(zhǔn)備作為獨立程序明確規(guī)定。1993年11月，最高人民法院頒布了《第一審經(jīng)濟糾紛案件適用普遍程序開庭審理的若干規(guī)定》。在開庭前的工作部分，雖然規(guī)定了合議庭可以召集雙方當(dāng)事人及其訴訟人交換、核對證據(jù)，核算帳目……當(dāng)事人自愿和解……合議庭征得當(dāng)事人雙方同意，可以在開庭審理前進行調(diào)解等，第一次提出對證據(jù)的審前交換和核對，但其規(guī)定開庭前工作的主要任務(wù)是“合議庭……審核雙方提供的訴訟材料，了解案情，審查證據(jù)，掌握爭議的焦點和需要庭審調(diào)查、辯論的主要問題”。當(dāng)時改革的重點主要在于庭審的方式，并且由于觀念上認(rèn)識不足，司法系統(tǒng)對證據(jù)的審前交換和核對并未予以足夠重視。

1998年最高人民法院頒布了《關(guān)于民事經(jīng)濟審判方式改革問題的若干規(guī)定》，“關(guān)于做好庭前必要準(zhǔn)備。及時開庭審理問題”部分在內(nèi)容和結(jié)構(gòu)上并未突破1993年的《若干規(guī)定》，只是通過單列的方式明確強調(diào)“案情比較復(fù)雜、證據(jù)材料較多的案件，可以組織當(dāng)事人交換證據(jù)”。1999年最高人民法院制定了《人民法院五年改革綱要》，對審前準(zhǔn)備程序改革作了建立科學(xué)的案件審理流程管理制度、設(shè)立舉證時限制度、完善舉證制度、提高人民法院各項管理工作的科技含量等規(guī)定。2001年，最高人民法院在審判改革實踐和理論探討的基礎(chǔ)上，又頒布了《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》，明確規(guī)定了當(dāng)事人舉證期限及逾期舉證所承擔(dān)的法律后果，并首次確立了民事訴訟中的證據(jù)交換制度的具體操作規(guī)程，突破了以往審前準(zhǔn)備程序的內(nèi)容。但從總體而言，以上規(guī)定在很大程度上是由最高人民法院從證據(jù)的角度加以規(guī)范的，內(nèi)容相對比較單一，且由于《民事訴訟法》這一基本法缺陷的制約，尚未能形成一個科學(xué)合理的程序系統(tǒng)，客觀上制約了該程序價值的發(fā)揮。

令人欣慰的是，2005年10月最高人民法院在完成第一個五年改革綱要的基礎(chǔ)上，又制定了《人民法院第二個五年改革綱要（2004—2008）》，第一次以官方形式提出了獨立的“庭前程序”，第一次較為全面地明確了審前準(zhǔn)備程序，第一次較為全面地明確了審前準(zhǔn)備程序的內(nèi)容和方式，特別提出庭前調(diào)解、審前會議等以前從未正式提起的內(nèi)容，為今后的程序改革和立法構(gòu)建提供了方向。

（二）審前準(zhǔn)備程序的司法演變。在司法實務(wù)中，我國民事審前準(zhǔn)備程序也經(jīng)歷了波折的發(fā)展過程：最初，以“四步到庭”為代表的審前準(zhǔn)備工作被濫用。[2]“四步到庭”將審判重心定于準(zhǔn)備階段，整個程序由法院主導(dǎo)，案件審理形成“先定后審”的局面，審判程序形同虛設(shè)，忽視當(dāng)事人的程序參與性，且法官先入為主，失去了中立者的地位，同時，在沒有進行質(zhì)證的情況下就做出裁判，造成法官審判權(quán)的濫用和枉法裁判的可能，使得判決往往失去公正性，違背了民事訴訟的基本理念。

上世紀(jì)90年代中期，為彌補“四步到庭”、“先定后審”的缺陷，避免庭審形式化和法官先入為主的弊端，提出了“一步到庭”的作法，即取消審前必要的準(zhǔn)備，在起訴受理后，除進行必要事務(wù)性準(zhǔn)備外，不進行任何調(diào)查功能而直接開庭。其弊端除了嚴(yán)重違反《民事訴訟法》規(guī)定外，還使案件審理變得拖沓、證據(jù)突襲日漸顯現(xiàn)，且造成增加開庭次數(shù)、重復(fù)調(diào)查等司法資源浪費嚴(yán)重的問題，導(dǎo)致訴訟成本增高，效率卻明顯下降的后果。“一步到庭”在各地試行不久就紛紛叫停。由此，司法界認(rèn)識到，無論是忽視還是過分夸大審前準(zhǔn)備程序，都是對現(xiàn)代審前準(zhǔn)備程序的歪曲，是恢復(fù)其本來應(yīng)有面目的時候了。

此后，一些法院開始推行“分步到庭”的改革措施，即強調(diào)對雙方證據(jù)及爭議焦點進行整理的審前準(zhǔn)備階段。特別是1998年最高人民法院對庭前證據(jù)交換強調(diào)后，在各地法院如上海、北京、廣東等相繼制定和明確了庭前交換證據(jù)的一些具體操作方法，而1999年最高人民法院的《人民法院五年改革綱要》，要求1999年底前全面實行立審分立、審執(zhí)分立、審監(jiān)分立，并建立科學(xué)的案件審理流程管理制度，保證案件審理工作的公正、高效，由此在全國建立了“大立案”的改革格局。所謂“大立案”指的是立案庭不僅負(fù)責(zé)案件的受理，還要承擔(dān)起送達訴訟文書、指定承辦法官及合議庭組成人員、排定開庭日期并公告、指導(dǎo)當(dāng)事人舉證和主持庭前證據(jù)交換，以及其他的準(zhǔn)備工作。雖然“大立案”的作法也產(chǎn)生了許多矛盾，如立案庭人員缺少，無法承擔(dān)大量案件的證據(jù)交換等工作、立案庭排定開庭日期與審判員的沖突，但有一點是明確的，即審前準(zhǔn)備已經(jīng)從形式上同審判程序相分離，并作為一個獨立的、不可忽視的程序日益被重視、重新設(shè)計和使用。

我國現(xiàn)代意義上的審前準(zhǔn)備程序，經(jīng)歷了從無到有、從簡單規(guī)范到條文逐漸增多、內(nèi)容逐漸豐富，從抽象規(guī)定到可操作性逐漸增強，從程序忽視到逐漸重視乃至不可或缺的過程，表明審前準(zhǔn)備程序的獨立地位在我國已經(jīng)確立。

二、審前準(zhǔn)備程序的目的、任務(wù)及功能

（一）我國審前準(zhǔn)備程序應(yīng)有的目的。從各國民事訴訟法的規(guī)定看，其審前準(zhǔn)備程序的目的和任務(wù)不盡相同。美國“審前程序的目的非常簡單：清除無關(guān)的事項，準(zhǔn)許當(dāng)事人獲得信息，并且確定是否存在適于審判的爭點，所有的內(nèi)容都導(dǎo)向一個有效率的審判或在知情后作出的和解?！盵3]法國則在于使案件達到適宜辯論的狀態(tài)，提高訴訟效率，保障公正訴訟。[4]德國是為了使裁決盡可能在一次言辭辯論中作出并進行充分的書面準(zhǔn)備，其目的也是為提高訴訟效率。[5]雖然各國設(shè)置審前程序的目的有所差異和側(cè)重，但總體來說，都具有提高訴訟的效率的目的。我國審前準(zhǔn)備程序自審判程序改革后，雖然有很大變化，但從目前相關(guān)法律規(guī)定和最高法院的司法解釋以及規(guī)定分析，其主要目的還是在于為法官的職能活動和法院的開庭審理作充分準(zhǔn)備，雖然也有對訴訟效率的追求，但程序設(shè)計的目的性并不明顯。筆者認(rèn)為，我國審前準(zhǔn)備程序目的的確定，關(guān)系著該程序如何構(gòu)建和完善，使之適應(yīng)我國國情，充分發(fā)揮其程序價值功能的作用。因此，應(yīng)達到的目的有四個：

（1）追求程序正義，而不單純追求發(fā)現(xiàn)真實，實現(xiàn)實體正義；（2）保障當(dāng)事人的程序參與機會與權(quán)利，使當(dāng)事人通過該程序了解自己的處境并可以預(yù)測審判結(jié)果，從而作出自由選擇；（3）為法院開庭審理作好準(zhǔn)備，使法官能夠集中審理、盡快判決；（4）通過法院組織、引導(dǎo)、當(dāng)事人親歷審前準(zhǔn)備程序的各個環(huán)節(jié)，如訴答、提交證據(jù)、證據(jù)開示、爭點整理等，通過法官釋明權(quán)的行使以及庭前調(diào)解的介入，盡量使當(dāng)事人和解，將糾紛化解于審前程序中，只讓少量案件進入庭審程序，從而提高訴訟效率；

（二） 我國審前準(zhǔn)備程序的任務(wù)。上述四項目的的確定，決定了我國審前準(zhǔn)備程序的任務(wù)在于：

（1）通過強調(diào)當(dāng)事人的答辯義務(wù)、訴答程序以及證據(jù)開示程序，建立當(dāng)事人的公平程序機制，賦予當(dāng)事人同樣的攻防武器，為當(dāng)事人提供平等訴訟的平臺；（2）組織當(dāng)事人進行證據(jù)交換，通過時限限期舉證，根據(jù)證據(jù)失權(quán)制度，通過證據(jù)整理，對證據(jù)進行固定，以在將來開庭時直接作為定案依據(jù)；（3）組織當(dāng)事人進行爭點整理，同時通過答辯失權(quán)制度，固定雙方爭點，一方面使雙方明了爭執(zhí)焦點所在，同時為日后開庭明確審理的主要事項；（4）法官行使釋明權(quán)和履行協(xié)助義務(wù)，對明顯弱勢一方給予法律程序上的救濟，如根據(jù)當(dāng)事人的請求協(xié)助調(diào)取證據(jù)，以及對無律師參加訴訟的當(dāng)事人相關(guān)法律的釋明，保證雙方當(dāng)事人訴訟地位的平等；（5）促進當(dāng)事人庭前和解和調(diào)解；（6）為避免主審法官單獨與當(dāng)事人接觸以及避免先定后審的可能出現(xiàn)，設(shè)置專門的審前程序法官，主持審前準(zhǔn)備程序。比較我國現(xiàn)行立案法官主持、助理審判員主持以及書記員主持等多種模式，在案件不多、立案庭工作壓力不大的地區(qū)，可以由立案法官主持，但在大中城市等案件較為密集的地區(qū)，還應(yīng)當(dāng)由不參與案件審理的助理審判員擔(dān)任專門審前程序的法官主持審前準(zhǔn)備程序，其主要任務(wù)是協(xié)助當(dāng)事人進行訴答、提供證據(jù)，組織當(dāng)事人交換證據(jù)和整理爭點，但沒有調(diào)查收集證據(jù)的權(quán)利，以便保持其地位的中立性；（7）通過各種方式和途徑，充分調(diào)動當(dāng)事人的程序主動參與性；（8）通過審前會議為下一步的開庭作好充分準(zhǔn)備。

（三）我國審前程序的功能及其價值所在。根據(jù)以上審前準(zhǔn)備程序目的的設(shè)立和任務(wù)的確定，自然就會顯現(xiàn)出不同于以往的積極效應(yīng)及價值。其主要體現(xiàn)在以下幾個方面：

1．實現(xiàn)訴訟民主的最大化。當(dāng)事人通過審前準(zhǔn)備程序可以充分了解彼此的攻防武器，任何一方都不能進行訴訟突襲，每個人都可以根據(jù)自己在訴訟中的地位和狀態(tài)采取或和解或?qū)徟械脑V訟期待，當(dāng)事人擁有自己訴訟行為的主導(dǎo)權(quán)，但同時也對自己的訴訟行為負(fù)責(zé)，法官在此只起管理和組織作用，對當(dāng)事人的訴訟行為并不過多干涉。

2．實現(xiàn)審判權(quán)最大化。審前準(zhǔn)備程序使普通民事案件分流，一部分通過和解結(jié)束，進入開庭審理的案件相對屬于爭議較大、無法調(diào)解必須經(jīng)法庭審理才可以解決的案件。

3．發(fā)現(xiàn)案件的客觀真實最大化。通過審前準(zhǔn)備程序的證據(jù)交換、證據(jù)開示制度，幫助主審法官最大程度地從雙方獲取證據(jù)資料，能夠最大限度地發(fā)現(xiàn)或接近案件的客觀真實，從而為將來法官作出公正裁決奠定基礎(chǔ)。

4．實現(xiàn)訴訟公正的最大化。審前準(zhǔn)備程序具有防止兩方面訴訟突襲的功能。一方面，通過證據(jù)固定、爭點固定、舉證時限、證據(jù)失效、答辯失權(quán)[6]等制度可以防止一方當(dāng)事人對對方的突襲，另一方面，上述制度也確立了法官的審理范圍，防止了法官的訴訟突襲和濫用審判權(quán)。

5．實現(xiàn)訴訟效率的最大化。以民事案件為例，久拖不決造成的損失和對社會公正和正義的侵犯將是巨大的。1999年，美國只有2．3％的案件進入了審判階段，其余的都在審前階段、通常是在證據(jù)開示之后，通過和解自愿撤銷或者其他處置性動議得以解決。[7]在英國，其高等法院中98％的案件在審前準(zhǔn)備程序中就得到了解決。北京市乃至全國基層法院的收案數(shù)量的迅速攀升，與司法資源嚴(yán)重不足之間的矛盾日益突出，[8]如果不盡快完善多元化的矛盾解決機制，優(yōu)化合理使用司法資源，就會危害社會和諧發(fā)展的進程。而多元化的糾紛解決機制除了人民調(diào)解、仲裁等非訴訟方式之外，應(yīng)當(dāng)重視和加強審前準(zhǔn)備程序解決糾紛的功能，促使大部分糾紛案件在進入庭審程序之前就得到解決，提高訴訟效率，同時把司法的主要資源配置于開庭審判之中，法院更可以集中精力辦理大案和疑難復(fù)雜案件，作到盡快結(jié)案。民事審前準(zhǔn)備程序由于其本身所固有的可最大限度地提高庭審功效的功能，使訴訟效率由此也得到提高。而訴訟效率的提高，也有助于訴訟公正的實現(xiàn)。

6．實現(xiàn)訴訟效益的最大化。在民事訴訟程序中，以較少的經(jīng)濟成本投入獲得既定水平的經(jīng)濟收益，或以既定的經(jīng)濟成本投入實現(xiàn)較大的經(jīng)濟收益即是訴訟效益最大化。良好的審前程序的設(shè)計，應(yīng)當(dāng)以當(dāng)事人的訴訟成本的降低和法院的審判成本的最小化為宗旨，可以實現(xiàn)以國家現(xiàn)有的有限司法資源來滿足更多人的司法救濟請求的需求。訴訟效益的最大化具體包括：通過舉證時限的規(guī)定，避免了訴訟拖延，節(jié)約了當(dāng)事人和法院的訴訟成本；加重當(dāng)事人的舉證責(zé)任，縮小法院調(diào)查取證的范圍，將公共成本轉(zhuǎn)化為私人成本，降低了國家司法資源的支出；法院協(xié)助證據(jù)調(diào)取，降低了當(dāng)事人為尋求證據(jù)的成本支出，將私人成本轉(zhuǎn)化為公共成本；證據(jù)交換制度使雙方明確爭點和攻防武器，進而選擇撤訴或和解的途徑，使訴訟成本最小化；通過審前會議整理爭點，明確庭審范圍和內(nèi)容，使開庭審理在最短的時間內(nèi)完成，使判決以最快的速度作出，減少了成本投入，提高了效益。

綜上所述，審判程序的變革是與這個國家的政治、經(jīng)濟、文化的發(fā)展息息相關(guān)的。隨著我國經(jīng)濟體制和政治體制改革的不斷深化，社會對平等正義以及和諧發(fā)展的追求也隨之日顯迫切。在民事訴訟領(lǐng)域里司法改革的步伐中，審前準(zhǔn)備程序目的、任務(wù)的重新確立，對鞏固我們的改革成果，深化改革內(nèi)涵，實現(xiàn)審前準(zhǔn)備程序最佳功能，將有不可估量的意義和影響。

【注釋】

[1]參見江偉主編：《民事訴訟法》，人民大學(xué)出版社，2000年，第216頁。

[2]所謂“四步到庭”是指法院受理案件后，開庭審理前，先審查材料分析案情；調(diào)查收集證據(jù)；主審法官匯報案件，合議庭討論，有必要的還要向領(lǐng)導(dǎo)或?qū)徟形瘑T會匯報案件，提出并決定裁判意見；最后決定開庭審理。這種做法我們也稱之為“先判后審”、“先定后審”。

[3]（美）史蒂文·蘇本著，蔡彥敏、徐卉譯：《美國民事訴訟的真諦》，法律出版社，第3頁。

[4]張衛(wèi)平、陳剛：《法國民事訴訟法導(dǎo)輪》，中國政法大學(xué)出版社，第142頁。

[5]參見李浩：《民事審前準(zhǔn)備程序：目標(biāo)、功能與模式》，載《政法論壇》2004年第4期。

[6]據(jù)失效：對于無故超過期限舉證的，應(yīng)當(dāng)規(guī)定視為放棄舉證，由其承擔(dān)不舉證的法律后果；對無故拒絕交換證據(jù)的當(dāng)事人，對該證據(jù)不予質(zhì)證和認(rèn)定，即承擔(dān)證據(jù)失效后果；對無故拒絕證據(jù)開示的當(dāng)事人，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)該證據(jù)對提出開示方有利或證明開示方所提出證明主張的后果。答辯失權(quán)，即除了簡單民事案件如采取簡易程序或立即立案就地審理的案件外，案件當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)書面提交起訴狀和答辯狀，特別是被告如果在法官告知下仍無故不提交答辯狀，不對原告的訴訟請求、事實和理由提出書面答辯，將視為被告對原告訴訟請求、事實和理由的承認(rèn)，產(chǎn)生準(zhǔn)自認(rèn)的法律后果。

篇7

【關(guān)鍵詞】國際商務(wù)談判 跨文化差異 價值觀 倫理 思維方式 應(yīng)對策略

【中圖分類號】G115 【文獻標(biāo)識碼】A 【文章編號】1006－9682（2011）10－0031－03

【Abstracts】International Business Negotiation, which is a special form of cross－cultural communication, plays an extremely important role in international exchange and cooperation nowadays. This paper analyzes the cross－cultural differences in the impact of international business negotiations and puts forward coping strategies, stressing just being acquainted with the cultural differences of different countries in order to grasp the strategies and achieve success in international business negotiations by being correctitude and targeted.

【Key words】International Business Negotiation Cross－cultural difference Value Ethic Modes of thinking Countermeasures

隨著經(jīng)濟全球化進程的加速，跨文化的商務(wù)活動越來越頻繁。在國際商務(wù)談判的過程中，不同的民族文化表現(xiàn)出來的個性和共性，不同的國家表現(xiàn)出來的文化環(huán)境和文化差異，引發(fā)出不同國家談判人員的思路和方法，以及處理談判沖突的不同方式，構(gòu)成國際商務(wù)談判跨文化問題。我國加入WTO已多年，國際貿(mào)易和對外交往日益頻繁，跨文化交際不可避免。只有了解并熟悉不同國家的文化差異，處理好文化差異問題才能減少相互之間的誤解，有助于談判的順利進行，有助于開拓深層次的質(zhì)量意識，增進客戶的友誼，營造商務(wù)活動的融洽氣氛，才能做到在國際商務(wù)談判中有禮有節(jié)，有的放矢，把握策略，取得成功。

一、跨文化差異對國際商務(wù)談判的影響

文化差異分顯性和隱性，而大部分是隱性的。膚色、服飾、食物和氣候等是顯性的，是文化的表層；隱性的差異如價值觀、思維方式、風(fēng)俗習(xí)慣和等文化的深層次更容易引發(fā)跨文化沖突或障礙?？缥幕町悓H商務(wù)談判的影響有以下幾方面：

1．語言交流

一般來說，語言交流可分為兩大類：言語交流和非言語交流。

國際商務(wù)談判大多用英語進行，而談判雙方的母語往往不是英語，這就增加了交流的難度。在這種情況下我們要盡量用簡單、清楚、明確的英語，不要用容易引起誤會的多義詞、雙關(guān)語、俚語、成語，也不要用容易引起對方反感的詞句。如：“To tell you the truth.”“I will be honest with you…”，這些用語帶有不信任色彩，會使對方擔(dān)心，從而不愿積極與我們合作。

除了言語交流，我們的話語音調(diào)、眼神、姿態(tài)、手勢、觸摸以及面部表情等都在交流中起著極其重要的作用。國際商務(wù)談判中察言觀色是非常重要的。美國商人認(rèn)為不正視他們目光的人是不誠實的；但是在拉丁美洲和亞洲的許多地方，低垂目光表示尊重。手勢是非語言交流過程中非常重要的一個環(huán)節(jié)。在不同的文化中，手勢的特定意義也會有所不同。例如：“豎起大拇指”的手勢在中國表示贊揚別人的能力；而在中東地區(qū)是否定的意思；阿拉伯國家人做手勢的時候，大拇指是不能單獨使用的；在穆斯林和印度文化中，左手被認(rèn)為是不干凈的，使用左手示意會被看作是粗魯?shù)谋憩F(xiàn)。

中國式的交流方式是喜歡用間接迂回的方式表達自己的觀點，常用的表達是“可能”、“或許吧”、“我想”等措辭，盡量不傷自己和別人的面子。在英美國家，如果說“I will do my best to do something.”意味著“我肯定去做”的意思；但在中國則是“我盡力而為或看情況而定”。向別人提出請示時中國人往往不喜歡開門見山，常常是先試探一番或先說上一堆理由；而英美人則喜歡直截了當(dāng)?shù)仃愂鲋黝}，兩者的迂回與直接形成鮮明的對比。

跨國文化交流的一個嚴(yán)重通病就是“以己度人”，即大多數(shù)人都在不知不覺中以自己的文化背景為依據(jù)來評價別人的行動、觀點、風(fēng)俗或禮貌。最典型的例子就是“Yes”、“No”的使用和理解。曾經(jīng)有家美國公司和一家日本公司進行商務(wù)談判，在談判中，美國人很高興地發(fā)現(xiàn)，每當(dāng)他提出一個意見時，對方就點頭說：“Yes”，他以為這次談判特別順利。直到他要求簽合同時才震驚地發(fā)現(xiàn)日本人說的“Yes”是表示禮貌的“I hear you.（我在聽）”，而不是“I agree with you.（我同意）”。

文化差異導(dǎo)致語言交流及溝通方式的差異，如果沒有足夠地理解和包容，將會直接影響國際商務(wù)談判的順利進行。

2．價值觀

價值觀是文化的核心，它包括世界觀、人生觀、和道德標(biāo)準(zhǔn)等，表現(xiàn)為某些符合社會文化，具有持久性、穩(wěn)定性，為社會成員所普遍接受的信念。不同的文化、價值觀有很大的差異。

中國人的文化根源是以“孔夫子思想（Confucianism）”為核心的儒學(xué)思想，倡導(dǎo)一種人自身、人際間、人與社會的和諧主義，也就是集體主義。正因為如此，中國人在進行談判交流時，強調(diào)個人利益應(yīng)當(dāng)服從社會整體利益，只有整個社會得到發(fā)展，個人才能得到最大利益。

而西方國家則以個人主義為其文化的核心。西方文化突出個人價值、個人意志、個人尊嚴(yán)、個人自由、個人情感、個人權(quán)利及個人利益。整個社會極力推崇個人主義，十分強調(diào)自我價值實現(xiàn)，并以個人成功來衡量人生價值。物質(zhì)至上受到極度重視，是西方文化個人價值至上論的主要特征。因此，他們在談判交流中總是以自己為中心，即以傳者為中心，語言直截了當(dāng)，即以結(jié)果為導(dǎo)向。

中國強調(diào)集體觀念和集體責(zé)任，談判的模式基本上是集體出場，但拍板定案來決定的是一人。這種眾人談判，一人拍板的風(fēng)險性很大。一旦出現(xiàn)復(fù)雜棘手的問題，談判人難以決定。這被文化學(xué)者們稱為“高權(quán)利距離文化（Power distance）”，而被文化學(xué)者們稱為“低權(quán)利距離文化（Power distance）”的西方文化積極鼓勵個人奮斗、敢于冒險、不斷創(chuàng)新、出人頭地的冒險精神，因而在談判桌上也許只有一兩個人，但身后往往有一個高效的智囊團或決策機構(gòu)，賦予談判人相當(dāng)?shù)臋?quán)力，能靈活地做出對策或應(yīng)對突發(fā)事件。

中國傳統(tǒng)文化是“重義輕利”，西方文化強調(diào)“重利輕義”。所以，中國人注重面子，西方人看重利益。我們總是熱情寒暄，盛情款待來盡地主之誼。而西方人在商務(wù)交往中唯一的目的就是簽署談判合同，所以他們認(rèn)為生意就是生意，用不著東拉西扯，需速戰(zhàn)速決。

不同的文化，價值觀有很大的差異。這種差異不可避免地導(dǎo)致談判過程中的溝通障礙。

3．倫理和法制觀念

倫理觀是調(diào)整人們之間相互關(guān)系的行為規(guī)范。商務(wù)談判中的倫理觀是調(diào)整從事商務(wù)談判活動的相互關(guān)系的行為規(guī)范，它為商務(wù)談判者的行為提供標(biāo)準(zhǔn)和方向。儒家思想是中國封建社會的正統(tǒng)思想，在中國人心中根深蒂固，中國5000多年的文化造就了中國人習(xí)慣于回避從法律上考慮問題，著重于從倫理道德上考慮問題；而西方人卻恰恰相反，他們更多的是從法律上考慮問題。

中國人“倫理至上”?！笆烊恕焙汀瓣P(guān)系”有其特殊的內(nèi)涵和意義，一旦這種關(guān)系確立，便成了熟人或朋友，隨后就是優(yōu)惠和慷慨相助。信任和包容的程度也就提高了，所以中國人有較多的口頭約定。美國學(xué)者帕伊曾感慨地說：“許多美國工商業(yè)者已經(jīng)學(xué)會在中國人中間，只須用口頭約定，或者握一下手，來決定協(xié)議或協(xié)議生效的可能?！蔽鞣饺瞬淮笞⒁馀囵B(yǎng)雙方的感情，力圖把生意和友情分開。在調(diào)節(jié)人的行為和處理糾紛方面，西方人習(xí)慣用法律手段解決問題，由律師出面去解決糾紛。中國的傳統(tǒng)文化更注重的是人情輿論。中國談判者在談判過程中對于經(jīng)濟活動，包括經(jīng)濟糾紛的處理，往往習(xí)慣于依靠人際關(guān)系，通過“組織”、通過輿論來發(fā)揮作用。正所謂“得到多助，失道寡助。”盡量回避從法律上解決問題著重于從倫理道德上考慮問題。

西方文化是契約文化，他們非常重視契約的精確性、權(quán)威性，契約一旦生效就會嚴(yán)格執(zhí)行。西方很多公司都聘請有顧問、律師，有糾紛時由律師處理。在國際商務(wù)談判中，他們要求按程序辦事，談判結(jié)束后涉及合同管理以及后續(xù)交流，根據(jù)商務(wù)活動的規(guī)則即由共同簽定的合同來約束雙方，一旦發(fā)生分歧與爭端，主張按正式的途徑予以解決。例如，美國人在國外進行商務(wù)談判時，一定會帶上自己的律師。他們常說的一句話：“我要征求律師的意見?！?/p>

文化差異導(dǎo)致在國際商務(wù)談判中不同的倫理和法制觀念，只有雙方積極增進了解并善于融會變通，才能使商務(wù)談判不陷入僵局，易于破解。

4．思維方式

思維方式具有社會文化屬性，在不同的社會文化結(jié)構(gòu)中形成的思維方式也有差異。東西方由于各自的地理位置、自然環(huán)境、種族淵源、歷史變遷、、風(fēng)俗文化等的差異，便形成了不同的、具有各自民族文化特色的考慮問題、認(rèn)識事物的思維方式。

一般來說，西方人具有分析思維方式，而東方人具有綜合思維方式。西方人在談判方式上會把大任務(wù)分成若干個小任務(wù)，比如提出價格、包裝、交貨、付款等問題，再逐項依次解決。他們認(rèn)為大任務(wù)由一系列小的任務(wù)堆積而成，最后的協(xié)議就是這些小協(xié)議之和。他們講究實際，注重利益。

東方人的思維模式是整體取向，在談判中采用的方法是從整體到局部，從籠統(tǒng)到具體，先就總體原則達成共識，然后以此去指導(dǎo)具體問題的解決。喜歡由整體到分層再到細(xì)節(jié)。東方人重視原則，先談原則，后談細(xì)節(jié)；西方人重細(xì)節(jié)，認(rèn)為細(xì)節(jié)是問題的本質(zhì)，原則只是一種形式。

在國際商務(wù)談判中，中國人談判方式是首先就有關(guān)合同雙方所共同遵守的總體性原則和共同利益展開討論。他們主要關(guān)心的是雙方長期合作的可能性，因此他們避免在談判起始階段討論細(xì)節(jié)問題，并把所謂的具體的細(xì)節(jié)問題安排到以后的談判中去解決。這種“先談原則，后談細(xì)節(jié)”的談判方式是中國談判方式最明顯的特征之一。

而西方人則恰恰相反，他們注重“先談細(xì)節(jié)，避免討論原則”。尤其美國人采用的談判方式是局部取向，重視細(xì)節(jié)。美國人由于受線性思維和分析思維方式的影響，最重視事物之間的邏輯關(guān)系，重具體勝過整體。他們的思維方式在談判桌上的具體體現(xiàn)就是“直接”和“簡明”。因此，他們習(xí)慣于開門見山，直截了當(dāng)。以“一攬子交易”的方式，按議題的先后順序依次進行商談。

5．時間觀念

不同的文化有不同的時間概念。時間觀念對國際商務(wù)談判有著廣泛而無形的影響。人們對時間的態(tài)度往往傳達了整個民族的世界觀和思維模式。東方人認(rèn)為時間如同地球自然周期運轉(zhuǎn)一樣，日復(fù)一日，年復(fù)一年，因而歸納出時間會自身復(fù)歸的觀念。西方人則把時間比作河流，河水只能從河流一頭流向另一頭，而不會倒流；時間也被比作長長的彩帶，不論彩帶多長，它總有始有終，由此而培養(yǎng)了西方人較強的時間觀念和珍惜時間的習(xí)慣。例如：美國人常講“Business is Business.”（生意歸生意）“時間就是金錢”、“金錢決定一切”是美國人不渝之信條。而中東和拉丁美洲人的時間觀念則較弱，在他們看來，時間應(yīng)當(dāng)是被享用的。

英美人以講究準(zhǔn)時、效率而著稱，凡事都記入日程表，考慮問題著眼當(dāng)前和未來，而不是過去，這些都能從單一時間取向中可見一斑。邀請英美人參加隆重的宴請活動，一定要提前至少一個月通知，不能等到前一天。沒有預(yù)約的造訪會被視為對私人時間的侵?jǐn)_；沒有提前發(fā)出或商量的邀請會被視為沒有誠意的行為。

由于文化差異，人們對時間會持有不同態(tài)度和觀點，對“準(zhǔn)時”與“不守約”也有不同的理解，對如何安排時間及如何從事活動會有不同的做法，這些差異往往會導(dǎo)致跨文化溝通誤解。

二、國際商務(wù)談判中跨文化差異的應(yīng)對策略

從以上跨文化差異對國際商務(wù)談判的影響中，我們客觀地看到，中西方文化各具優(yōu)劣勢。我們研究中西方文化差異的目的在于：清醒地認(rèn)識自我，充分地了解別人，以便我們的涉外談判真正做到興利除弊，揚長避短，尋求合作，共創(chuàng)雙贏。

1．深入了解，知己知彼。

文化不僅決定著談判者的倫理道德規(guī)范，而且影響著談判者的思維方式和個，從而使不同文化背景的談判者形成風(fēng)格迥異的談判風(fēng)格。如：美國人由于多民族融合的特點，使他們具有了自信、果斷、外向和實際的談判風(fēng)格。日本人講究相互依存，注重在交易談判中建立和諧的人際關(guān)系。韓國人性格倔強，談判中堅持己見，不輕易讓步。同時，韓國人含蓄且審慎，談判中很少直接表達看法，往往需要對方揣摩。英國人較為保守，重視規(guī)則，一切都得按規(guī)矩辦。只要他們認(rèn)為某一細(xì)節(jié)沒有解決，絕不會同意簽字。阿拉伯人好客，但缺乏時間觀念，有時漫不經(jīng)心，他們重視朋友間的關(guān)系。中國人講求“和為貴”創(chuàng)造和諧的氣氛是談判中的一個重要環(huán)節(jié)。在談判過程中，盡量避免摩擦。中國人愛面子，為保全雙方的面子，經(jīng)常使用曖昧的、間接的語言。

不同的談判風(fēng)格必然影響著談判的氣氛、談判的節(jié)奏及談判的手段。要深入了解各國談判風(fēng)格的差異，知己知彼，非常有助于我們找到建設(shè)性的溝通渠道，發(fā)現(xiàn)導(dǎo)致彼此之間誤解或?qū)α⒌恼嬲?，并且有效地利用我們在民族性格和談判風(fēng)格的某些優(yōu)勢，克服某些方面的弱勢，積極地駕馭談判過程，從而把握談判的方向和進度，取得最后的成功。

2．理解彼此文化，尊重習(xí)俗傳統(tǒng)。

不同的民族在長期的發(fā)展過程中，形成了各自的語言、風(fēng)俗、愛好和習(xí)慣，在物質(zhì)和文化生活方面各有其特點。談判人員應(yīng)考慮到這些風(fēng)俗習(xí)慣，避免以本國文化的框架去套他國行為，以達到不同文化之間的理解、尊重和包容。①要理解異國文化，首先必須了解“己文化”，包括優(yōu)缺點、模式特征、形成原因等自我意識。②對“異文化”的理解，達到文化移情，即在某種程度上擺脫自我文化的約束，采取超然豁達的態(tài)度，又不會盲目落入“異文化”的框架中，這便意味著談判的成功。

例如：中國人的隱私觀念較為淡薄，交往中很自然地聊及彼此的生活境況。而西方人非常注重個人隱私，不愿意向別人過多提及自己的事情，更不愿意讓別人干預(yù)。對中國人來講本是關(guān)切的言辭，很可能西方人認(rèn)為是對個人隱私的不尊重。談判桌上這一細(xì)微的文化差異會影響談判雙方的情緒和態(tài)度。中國商務(wù)代表團到了西方國家，長時間沒人招待，往往以為這是主人對他們的訪問不感興趣；歐洲商人來到中國，會發(fā)現(xiàn)他們無論做什么事都有人陪著，而把這誤解為主人對他們?nèi)狈π湃巍Ｊ獠恢@只是中西方接人待客的習(xí)俗不同而已。只有彼此理解尊重且包容相互的文化才能實現(xiàn)預(yù)期的商務(wù)談判目標(biāo)。

所以國際商務(wù)談判的成功取決于談判者對他國文化認(rèn)識與尊重的程度，提高跨文化交際知識和能力，成功地運用商務(wù)談判策略是每個談判家所面臨的巨大挑戰(zhàn)。

3．禮貌得體，禮節(jié)周到。

禮貌原則是語用學(xué)研究的一個重要內(nèi)容，人們在交際中不僅要遵循合作原則，同時也要遵循禮貌原則，才能達到更好的交際效果。尤其在國際商務(wù)談判中更加注重禮貌的傳達。

禮貌得體強調(diào)說話要看對象，要注意言行的時間和場合，還要注意言行的表達和效果要恰到好處。太隨便的言語會冒犯他人，過于有禮則讓人感到虛偽造作。例如，直截了當(dāng)?shù)貙σ晃坏聡倘苏f話很可能是成功的；但如果對一位日本商人則可能是失敗的，因為語言直率對日本人來說十分不得體。

在國際商務(wù)談判中既不能使用過度謙卑的語氣，也不能自以為是；既不能貶低更不能責(zé)備。試比較：

（1）We may consider selecting you as our partner if your are interested.（如果貴公司感興趣，我們可以考慮作為我們的合作伙伴。）

（2）We made some study and come to the conclusion that you are our first choice.（經(jīng)過我們研究得出結(jié)論，貴公司是我們的第一選擇。）

在（1）句中語氣顯得自以為是，容易引起對方反感；而（2）句彬彬有禮，十分得體。

（3）Your letter is not clear at all that I can’t understand it.這種生硬的、責(zé)備的語氣應(yīng)該避免?？梢愿臑镮f I understand your letter clearly…

為了避免沖突，給雙方留有回旋的余地，不妨使用模糊的語言。例如：

（4）We have had talks and both have fully expressed our opinions （我們進行過會談，雙方都充分表達了各自的觀點。）

（4）句意味著雙方就某些問題未能取得明確的結(jié)果，雙方都有一定的保留。語氣不卑不亢，留有余地。

禮儀禮節(jié)代表著禮貌行為的一種規(guī)范。在國際商務(wù)談判中需要接觸國內(nèi)外不同層次的人，需要處理多種事物，應(yīng)付多種場合，禮儀禮節(jié)是否周到直接影響談判的效果。如：與東南亞商人洽談業(yè)務(wù)時，切忌翹起二郎腿，否則必引起對方反感，交易當(dāng)即告吹。中東阿拉伯國家的商人往往在咖啡館里洽談貿(mào)易。和他們會面時宜喝咖啡、茶或清涼飲料，嚴(yán)忌飲酒、吸煙、談女人、拍照，也不要談?wù)撝袞|政局和國際石油政策。赴南美洲做生意的人，為了入境隨俗，在洽談交易的過程中，宜穿深色服裝，談話宜親熱且距離靠近一些；忌穿淺色服裝，忌談當(dāng)?shù)卣螁栴}。德國商人很注重工作效率，因此，同他們洽談貿(mào)易時，嚴(yán)忌漫無目的地閑談。

4．增強法律意識，加強法制觀念。

市場經(jīng)濟是法制經(jīng)濟，國際市場也不例外。在現(xiàn)代社會，所有的商務(wù)活動都要在法律關(guān)系下進行。但由于社會經(jīng)濟和文化背景不同，使中西方的法律觀念存在著明顯的區(qū)別。西方國家是法制國家，法制完善，法律意識根深蒂固。中國受到等級觀念、官本位思想以及人情關(guān)系意識的影響，法制觀念比較淡薄，導(dǎo)致中國談判者在談判過程中注重人際關(guān)系和非正式的處理方式。在我國改革開放的過程中存在一些法律尚不健全，原有的一些體制上的問題和一些政策規(guī)定也不符合國際慣例，使國際商務(wù)談判極易陷入僵局而且不易破解。我們要積極地、創(chuàng)造性地開展工作，提出建設(shè)性的方案以便能順利地達到談判目標(biāo)。

隨著社會主義市場經(jīng)濟的發(fā)展，特別是入世之后，中國應(yīng)健全法制觀念，提高國民的法律意識，加強司法人員的綜合素質(zhì)。使學(xué)法、懂法、用法成為中國人的必備素質(zhì)。在國際商務(wù)談判中，一旦發(fā)生糾紛，爭取用法律保障自己的權(quán)利和義務(wù)。同時各級外經(jīng)貿(mào)行政主管部門應(yīng)努力適應(yīng)社會主義市場經(jīng)濟的不斷發(fā)展和社會主義民主法制建設(shè)不斷進步的需要，進一步轉(zhuǎn)變觀念，不斷提高行政管理水平，增強認(rèn)真按照行政法律、法規(guī)辦事的觀念，卓有成效地解決各類對外貿(mào)易爭議，營造公平、公正的國際商務(wù)談判環(huán)境。

文化差異是客觀存在的，個人或群體的態(tài)度傾向決定著文化差異的作用，它可以夸大文化的差異，也可以將文化差異引起的障礙降低到最低點。人們在進行國際商務(wù)談判時，如果能克服跨文化差異引起的障礙，知己知彼，入鄉(xiāng)隨俗，學(xué)會站在他人的角度上思考問題，深入了解，，就可以共同努力創(chuàng)造一個能適應(yīng)雙方的國際商務(wù)談判環(huán)境，使談判取得圓滿成功。

參考文獻

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3 鄒芙林.試論文化差異對國際商務(wù)談判的影響［J］.企業(yè)經(jīng)濟，2007（1）

篇8

關(guān)鍵詞：非正規(guī)金融中小企業(yè)融資

在我國，由于中小企業(yè)普遍存在融資難的問題，因此在中小企業(yè)發(fā)展過程中存在諸多借助非正規(guī)金融途徑緩解融資困境的現(xiàn)象。非正規(guī)金融一方面能夠有效地為中小企業(yè)提供發(fā)展所需資金，同時也存在一定的局限性和負(fù)面效應(yīng)。

一、非正規(guī)金融的界定

非正規(guī)金融（又稱為民間金融）指的是在國家的金融法律法規(guī)規(guī)范和保護之外且不受政府金融監(jiān)管當(dāng)局直接控制和監(jiān)管的金融活動，屬于體制外金融。非正規(guī)金融包括那些分散、無組織地發(fā)生在各種非金融企業(yè)之間、企業(yè)或民間組織與居民之間以及居民相互之間的各種資金借貸活動，如民間借貸、商業(yè)信用、天使投資等。非正規(guī)金融交易區(qū)域狹小，信息搜尋、甄別以及監(jiān)督貸款投向的成本較小，違約率比正規(guī)金融部門低，其游離于金融監(jiān)管部門的視線之外，也游離于中央銀行貨幣政策的調(diào)控以外，不受法定體系的約束。非正規(guī)金融與正規(guī)金融最大的區(qū)別在于交易是否處于政府的監(jiān)管之下。

二、非正規(guī)金融在中小企業(yè)融資中的優(yōu)勢分析

在許多國家，非正規(guī)金融被視為中小企業(yè)獲取生存和發(fā)展所需外部金融資源的重要途徑。在我國非正規(guī)金融也已存在很長時間，并對中小企業(yè)的發(fā)展起到了重要作用，因為非正規(guī)金融具有如下優(yōu)勢：

（1）交易成本低、獲得迅速快

融資交易成本可以從資金的財務(wù)成本和資金的可獲得性兩個方面來考察。對于中小企業(yè)融資而言，非正規(guī)金融經(jīng)營成本低、交易手續(xù)簡便、交易過程快捷、融資效率高、能盡快達成交易。因此中小企業(yè)融資常常選擇民間借貸。

（2）社會風(fēng)險低

不同于國有銀行或者信用社會產(chǎn)生連鎖反應(yīng)，民間借貸產(chǎn)權(quán)主體明確，產(chǎn)權(quán)明晰，即使發(fā)生風(fēng)波，承擔(dān)的基本都是個人，不會對社會產(chǎn)生重大影響。民間信貸即使有違約風(fēng)險，都是個人來化解風(fēng)險,風(fēng)險也是可以控制的。

（3）信息的對稱性

無組織的民間借貸往往是發(fā)生在親戚、熟人之間，發(fā)生借貸前，資金提供者就對借款人的情況非常熟悉,發(fā)生借貸后，資金提供者也可以通過非常親密的渠道,及時了解借款人的真實信息，這種信息的對稱性是正規(guī)金融(特別是國有商業(yè)銀行)不可能擁有的。雖然民間金融機構(gòu)也和商業(yè)銀行一樣，與融資對象很少存在私人關(guān)系，但是與之相比更有動力和能力獲得信息，所以，非正規(guī)金融可以比較好地解決信息不對稱問題。

（4）利率在合理范圍內(nèi)波動

央行要求，民間資金利率可在官方利率4倍以內(nèi)波動，這使非正規(guī)金融可以完全自由地根據(jù)風(fēng)險收益相對應(yīng)原則來定價，這種資金價格是民營中小企業(yè)可以接受的。在無組織的民間借貸中，由于存在著私人關(guān)系,它們的資金價格相對要高一些，但是利率也不會過高，因為非正規(guī)金融同樣存在著多方面的競爭:①非正規(guī)金融和正規(guī)金融不是完全割裂的兩個市場，而具有一定的替代性。過高的利率會導(dǎo)致資金需求者退出民間金融市場，轉(zhuǎn)向正規(guī)金融市場。②非正規(guī)金融機構(gòu)之間存在著競爭。這些機構(gòu)資金實力有限，不能壟斷民間金融市場，所以不能提出過高利率。

（5）對資金需求者的預(yù)算硬約束性

在無組織的民間借貸中，雖然一般是信用貸款,但是由于存在私人關(guān)系，借款者如果選擇欺詐或者沒有能力償還貸款，將損害私人關(guān)系和招致輿論的譴責(zé),為了防止出現(xiàn)這種情況，借款者的家庭，甚至父母、子女都存在潛在的還貸義務(wù)，即存在一種隱性擔(dān)保，這促使資金需求者更加謹(jǐn)慎地運用資金。相對于商業(yè)銀行，這些資金供應(yīng)方會更加積極地追討負(fù)債，甚至出現(xiàn)違法討債行為，從而導(dǎo)致資金需求者受到非法律形式的有力約束。另外，民間金融組織具有強烈的地域性特征，與同樣具有地域性的民營中小企業(yè)更容易建立長期關(guān)系，促使它們提高資金的運用效益和積極還貸，從而達到共贏的效果。

（6）抵押擔(dān)保方面的優(yōu)勢

中小企業(yè)在申請貸款時無力提供必要的抵押品是其獲得融資的最大障礙。許多在正規(guī)金融市場上不能作為擔(dān)保的東西在非正規(guī)金融市場上可以作為擔(dān)保，如土地使用權(quán)抵押、勞動抵押、農(nóng)戶房屋抵押、田間未收割的青苗抵押、未采摘的林果抵押、活畜抵押等；其次，由于關(guān)聯(lián)契約的存在，使得借款人和貸款人之間除了在信貸市場上存在借貸關(guān)系外，還在其他市場上（如在商品市場上）存在交易關(guān)系，因此雙方在簽訂信貸契約時還把其他市場的交易情況附加到里面。這不僅為貸款人提供了關(guān)于借款人資信、還款能力的信息，同時也增加了借款人違約的成本，使得貸款人能夠?qū)杩钊吮３忠欢ǖ目刂屏?，加強了借款人正確使用貸款以及履行還款義務(wù)的激勵。可見,民間金融在本質(zhì)上能夠滿足中小企業(yè)信息隱蔽性、融資要求的特質(zhì)性需求以及中小企業(yè)家族經(jīng)營、抵押品缺乏的現(xiàn)狀,其能夠更加靈活、有效地滿足中小企業(yè)的融資需求。

（7）具有示范效應(yīng)

非正規(guī)金融活動的特性使得所有存在不償還貸款傾向的借款人望而卻步，也限制了根本不具備還款能力的人進入信貸市場。由于借款者和貸款者之間因長期和多次交易而建立起的相互信任和合作關(guān)系，不僅能夠抑制雙方的道德風(fēng)險，而且還會使違規(guī)者因受到社區(qū)排斥和輿論譴責(zé)而付出高昂代價。社區(qū)約束力越強，成員之間合約的履行率越高，從而借款者就更重視償還非正規(guī)金融貸款，以便于其保持長期穩(wěn)定的借貸關(guān)系。

由此可見，民間金融在本質(zhì)上能夠滿足中小企業(yè)信息隱蔽性、融資要求的特質(zhì)性需求以及中小企業(yè)家族經(jīng)營、抵押品缺乏的現(xiàn)狀。在解決中小企業(yè)融資問題上，其相對于高度組織化的正規(guī)金融具有上述優(yōu)勢，這些獨特優(yōu)勢是民間金融這一古老的融資渠道生存和發(fā)展的根本所在，是其能夠和正規(guī)金融的重要原因，也正是這些特點使其對中小企業(yè)的融資需求有天然的契合性，因而成為中小企業(yè)融資的重要來源。

三、非正規(guī)金融的局限性和負(fù)面效應(yīng)

在肯定非正規(guī)金融積極作用的同時，也應(yīng)該看到它的局限性和負(fù)面影響。

（1）非正規(guī)金融的局限性

首先，社會資本的關(guān)系型和地域性特征決定了非正規(guī)金融的交易通常只能局限在一個小圈子里進行；其次，非正規(guī)金融部門的資金來源有限且不穩(wěn)定，抗衡外部沖擊的能力脆弱；再次，從總體上看，非正規(guī)金融的定價機制大體上反映了社會的平均利潤率和市場競爭的均衡利率，但并不能排除高利貸產(chǎn)生的可能；最后，非正規(guī)金融由于缺乏法律的規(guī)范和保護，容易產(chǎn)生敲詐、違約行為。

（2）非正規(guī)金融的負(fù)面效應(yīng)

非正規(guī)金融的松散性、盲目性和不規(guī)范性，會對國家宏觀經(jīng)濟運行及其調(diào)控造成沖擊，包括造成大量資金體外循環(huán)，不利于經(jīng)濟結(jié)構(gòu)調(diào)整，影響國家利率政策實施，截流信貸資金來源等。還可能擾亂正常的金融秩序，甚至釀成相當(dāng)大的金融風(fēng)險，包括襲擾正規(guī)信貸市場，妨礙中央銀行現(xiàn)金管理，造成系統(tǒng)金融風(fēng)險防范與監(jiān)管的盲區(qū)，導(dǎo)致一部分國家稅款流失；容易引發(fā)經(jīng)濟糾紛，增加社會不穩(wěn)定因素等。因此，應(yīng)該對非正規(guī)金融加強規(guī)范和引導(dǎo)，發(fā)揮其正面作用。新晨

四、加強對非正規(guī)金融的規(guī)范和引導(dǎo)，發(fā)揮其在中小企業(yè)融資中的積極作用

非正規(guī)金融是一種重要的金融資源，是制定和實施金融政策的重要依據(jù)，特別是其所獨具的與中小企業(yè)天然的親和力，決定了其在中小企業(yè)發(fā)展中的地位。因此，對于非正規(guī)融不應(yīng)持完全否定和排斥的態(tài)度，而應(yīng)在規(guī)范中發(fā)展，在發(fā)展中規(guī)范，使其在法律的監(jiān)督和規(guī)范下，更好地為中小企業(yè)服務(wù)，為整個國家經(jīng)濟服務(wù)。

（1）建立健全相關(guān)制度，規(guī)范非正規(guī)金融行為

非正規(guī)金融交易通常運作很不規(guī)范，一般沒有合法的法律手續(xù)、可靠的信用擔(dān)保和資產(chǎn)抵押，缺乏必要的監(jiān)管機制，處于比較混亂的自發(fā)狀態(tài)；而且所融通資金的投向具有較大的盲目性，風(fēng)險較大。如果對那些負(fù)債率高、資信狀況差的企業(yè)進行融資后一旦發(fā)生經(jīng)營風(fēng)險，必將損害投資者的合法權(quán)益，甚至?xí)纬上喈?dāng)規(guī)模的金融風(fēng)險。因此，應(yīng)當(dāng)盡快出臺相關(guān)的政策法規(guī)，建立相關(guān)的制度措施。

（2）建立健全民間金融機構(gòu)發(fā)展的監(jiān)控體系。

世界上的大多數(shù)銀行都是民營銀行，他們之所以能夠健康地發(fā)展壯大，原因之一就是它們被納入政府監(jiān)管的體系之中。民間金融機構(gòu)一定要在國家必要的監(jiān)控下才能健康發(fā)展。政府有責(zé)任在對民營金融機構(gòu)進行合法、正當(dāng)保護的同時，對其違法、不正當(dāng)?shù)男袨榻o予堅決打擊和懲罰，用法律手段來治理和規(guī)范民間金融，為中小企業(yè)創(chuàng)造更好的融資環(huán)境。

（3）引導(dǎo)成熟民間金融組織向中小商業(yè)銀行轉(zhuǎn)化。

當(dāng)前中小企業(yè)融資難，相當(dāng)程度上是由于銀行業(yè)壟斷程度過高，真正能夠為中小企業(yè)服務(wù)的商業(yè)銀行數(shù)量太少。因此，應(yīng)引導(dǎo)民間金融組織逐步演化為規(guī)范化運作的、定位于中小企業(yè)融資服務(wù)的民營金融機構(gòu)，使得民間金融能更好的服務(wù)于中小企業(yè)。

參考文獻：

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【2】林毅夫，孫希芳.信息、“非正規(guī)金融與中小企業(yè)融資”，《經(jīng)濟研究》2005(7)

篇9

本文在上海市松江大學(xué)城和南京市仙林大學(xué)城的大學(xué)生進行調(diào)研的基礎(chǔ)上，對當(dāng)前大學(xué)生兼職現(xiàn)狀，尤其是權(quán)利受到侵害的情況進行較深入的分析和討論，并在此基礎(chǔ)上提出解決問題的途徑。

一、大學(xué)生兼職及權(quán)利受侵害之現(xiàn)狀

本文所采用的調(diào)查數(shù)據(jù)共來自三類問卷，其中學(xué)生方問卷共發(fā)放了500份，回收了314份，回收率62.8%。調(diào)研樣本包括松江大學(xué)城上海對外貿(mào)易學(xué)院、上海外國語大學(xué)、華東政法大學(xué)、上海交通大學(xué)；仙林大學(xué)城南京大學(xué)、南京郵電大學(xué)、南京財經(jīng)大學(xué)、南京師范大學(xué)還有全國其他高校學(xué)生以及部分海外學(xué)生。另外還有少量問卷我們發(fā)給了學(xué)校的勤工儉學(xué)處以及兼職中介機構(gòu)填寫。調(diào)查報告中將對這三方問卷收集的數(shù)據(jù)進行對比分析。

1、對大學(xué)生兼職指標(biāo)調(diào)查結(jié)果統(tǒng)計

①大學(xué)生兼職的男女對比

在調(diào)查的樣本中，有42.03%的男生做過兼職，57.97%的男生沒有做過兼職，50.57%的女生做過兼職，49.43%沒有做過兼職。從男女比例看來，男生做兼職的比例是小于女生的，從兼職種類來看，適合女生的兼職要多余男生，比如禮儀、餐飲行業(yè)和淘寶模特、走秀等，都比較傾向于女生?？偟膩砜粗饕羌性谇诠ぶ鷮W(xué)、家教、促銷等體力勞動領(lǐng)域，而從事公關(guān)、導(dǎo)游、翻譯等高層次的腦力勞動崗位的很少，兼職的工作崗位往往與學(xué)生的所學(xué)專業(yè)關(guān)聯(lián)度不高。167名沒有做過兼職的同學(xué)中34.39%是沒有時間做兼職，21.02%對兼職不感興趣，10.83%的同學(xué)覺得沒有兼職途徑可尋，9.24%的同學(xué)擔(dān)心上當(dāng)受騙。

②做兼職的目的及獲取兼職信息的來源

調(diào)查結(jié)果還表明，除了一些家庭經(jīng)濟狀況比較困難的大學(xué)生從事兼職以外，很多大學(xué)生兼職是為了通過自己的勞動努力，在學(xué)習(xí)之余能夠籌集資金來購買自己喜歡的物品，還有一部分大學(xué)生是為了積累社會經(jīng)驗，豐富業(yè)余生活，結(jié)實更多的朋友。他們了解兼職信息主要還是通過中介機構(gòu)， 調(diào)查發(fā)現(xiàn)， 94%的大學(xué)生曾經(jīng)通過中介機構(gòu)了解兼職信息， 只有13%的學(xué)生通過學(xué)校的相關(guān)部門了解信息， 其他還有21%和10%的同學(xué)通過朋友、同學(xué)介紹和報刊、雜志的廣告了解信息。

③大學(xué)生兼職權(quán)益侵害情況

其中12.93%的學(xué)生在尋找工作和兼職過程中有過被騙的經(jīng)歷，出現(xiàn)過經(jīng)濟糾紛。他們的權(quán)益侵害情況見表1。

據(jù)統(tǒng)計，62.42%的同學(xué)在權(quán)益受到侵害后會與雇主協(xié)商解決，21.66%會找當(dāng)?shù)毓ど虉?zhí)法部門，13.69%自認(rèn)倒霉，不了了之，7.32%會去找中介機構(gòu)賠償。從數(shù)據(jù)中可以看出大部分同學(xué)還是選擇了較為理性的解決方式，并且57.64%的同學(xué)認(rèn)為校外兼職存在隱患但不嚴(yán)重，29.94%的同學(xué)認(rèn)為存在隱患且很嚴(yán)重，僅3.18%的同學(xué)認(rèn)為校外兼職不存在隱患。

④大學(xué)生自認(rèn)為兼職中權(quán)益遭受侵犯的原因

⑤勞動協(xié)議簽訂情況

60.54%的大學(xué)生在兼職過程中從沒有與用人單位簽訂過勞動協(xié)議，21.09%的大學(xué)生偶爾簽過，僅有12.24%的大學(xué)生經(jīng)常簽訂勞動協(xié)議。

2、對不良中介的調(diào)研結(jié)果統(tǒng)計

①中介公司抽傭過高， 克扣工錢

47%的受侵害者表示曾因為中介公司抽傭過高， 克扣工錢而不得不放棄工作。這些黑中介不僅承諾向大學(xué)生提供兼職信息， 同時也提供一些廉價的體力活給一心想賺錢的大學(xué)生。最典型的就是“抄寫”、“打印”、“校對”等工作。就調(diào)查情況來看， 中介公司提供這些工作， 工資都在1000 字/20 元左右。乍一看覺得工資待遇很好，但是等學(xué)生把工作完成之后卻拿不到當(dāng)初承諾的工資。原因在于中介公司會以各種名義克扣工資， 如果是抄寫， 就會挑剔頁面中有涂改， 即使沒有涂改也會借口字跡不夠工整等； 如果是打印和校對就會挑一些所謂的“錯別字”來克扣學(xué)生工資； 要是實在沒有什么可挑剔的，中介公司還會說學(xué)生交稿時間不對， 中介公司聯(lián)系學(xué)生時所花費的電話費等聯(lián)系費也要從工資里扣。最后學(xué)生能拿到手的工資最多不超過1000 字/10 元。

②工作很短時間后被辭退，或以各種理由少付、拒付工資

一部分同學(xué)表示，他們都經(jīng)歷過在很短的兼職過程中以很多莫須有的理由辭退，而入職之前有的單位還會收取大學(xué)生培訓(xùn)費，后來以他們沒有滿一到三個月不等的試用期或別的理由來少付甚至拒付大學(xué)生的工資，單位通過這種方式可以大大降低勞動力的價格，有時這種方式甚至可以為他們帶來盈利。曾有學(xué)生發(fā)送問卷，約定好一份20元，一共發(fā)送了50份，最后他們打電話過來說，有30份問卷不能夠?qū)徍送ㄟ^，并且20份中也有很多問卷不合格，只能夠以每份8元的價格支付，類似的情況還有不少。

③單位嚴(yán)重拖欠或有嚴(yán)重克扣工資現(xiàn)象

21.41%的受侵害者表示他們遭遇過雇主沒有理由地苛扣工資，如不按約定給工資或加班了不給加班費，他們以各種各樣的理由如財務(wù)周轉(zhuǎn)，如他們也在等實際雇傭單位支付價款等等，拖欠或者克扣學(xué)生的工資，17.69%的學(xué)生表示他們工作時間超過8個小時缺乏休息，某些用人單位經(jīng)常隨意地增加學(xué)生的工作時間或者是工作量卻不給予學(xué)生額外的補貼。（見表2）

二、大學(xué)生兼職權(quán)益侵害的原因分析

1、大學(xué)生兼職過程中維權(quán)意識薄弱

大學(xué)生一直生活在象牙塔中，社會經(jīng)驗較少，他們對這個社會還很懵懂，自我保護意識薄弱，警惕性較低，遇到了類似于詐騙，拖欠工資這樣的侵權(quán)事件，他們覺得維權(quán)成本過高而自己又勢單力薄，并且也害怕由此帶來的更多麻煩。這種主觀上的意識問題，也為大學(xué)生兼職維權(quán)增加了很多無形的障礙。

2、相關(guān)法律法規(guī)的空白

大學(xué)生兼職的身份在法律上沒有明確的界定。由于大多數(shù)學(xué)生沒有與用人單位簽訂合同或者是一種私人雇傭關(guān)系，此類學(xué)生不屬于勞動法保護的對象?！蛾P(guān)于貫徹執(zhí)行若干問題的意見》第12條規(guī)定：在校學(xué)生利用課余時間勤工助學(xué)，不視為就業(yè)，未建立勞動關(guān)系，可以不簽訂勞動合同。可見，將大學(xué)生勤工助學(xué)同校外兼職歸為一類，都不受勞動法律法規(guī)調(diào)整。

3、高校學(xué)生兼職指導(dǎo)機制不完善

目前一些高校設(shè)有專門的學(xué)生兼職指導(dǎo)機構(gòu)，但面對學(xué)生權(quán)利受侵害的現(xiàn)狀，其指導(dǎo)機制仍顯缺乏有效性。以滬上某高校學(xué)生兼職指導(dǎo)機構(gòu)為例，該機構(gòu)是以模擬公司形式存在的，為學(xué)生提供校內(nèi)外的兼職渠道。由老師指導(dǎo)，學(xué)生實施具體管理。在該機構(gòu)成立的6年里，他們沒有碰到過一起侵權(quán)事件。原因在于該機構(gòu)的基本任務(wù)是聯(lián)系校外的公司，核查營業(yè)執(zhí)照等等，然后經(jīng)核實之后向同學(xué)們提供各種兼職信息，此后由學(xué)生和單位自行聯(lián)系。既無公司回訪，也無學(xué)生從事兼職工作實際狀況的后期調(diào)研與評估。而且從其提供的兼職信息來看，普遍工資為一個小時10～15元，工資條件過低。據(jù)調(diào)查顯示，75.5%的大學(xué)生表示自己所在學(xué)校沒有專門的部門來管理和指導(dǎo)大學(xué)生兼職工作或者根本不清楚是否存在這樣的部門。

4、政府相關(guān)管理缺位

對于大學(xué)生兼職受侵害現(xiàn)象，沒有明確的部門進行監(jiān)督管理，責(zé)任劃分不清，導(dǎo)致這方面缺乏系統(tǒng)的規(guī)劃和管理。從目前分工來看，由于未列入勞動法的范疇，因此最為有力的勞動保障部門一般不受理此類問題的投訴與糾紛處理。而教委作為主管高等教育和學(xué)生工作的職能部門又沒有正式的法律法規(guī)作為管理此類事務(wù)的法律依據(jù)。其余可能相關(guān)的部門有地方團委、財政等部門，但似乎更加缺乏相應(yīng)的職權(quán)。

三、大學(xué)生兼職期間權(quán)利保障的對策

針對上述種種原因的分析，對于大學(xué)生兼職期間的人身財產(chǎn)權(quán)利保障，筆者認(rèn)為應(yīng)從以下幾方面去完善和改進：

1、不斷完善相關(guān)勞動法律制度，加強立法保護

應(yīng)當(dāng)將在校大學(xué)生一并納入勞動法的調(diào)整對象，可以增加用人單位的侵權(quán)成本，從而減少在校大學(xué)生兼職期間權(quán)利侵害的可能性。明確在校大學(xué)生兼職行為中簽訂勞動合同的權(quán)利，這也是大學(xué)生兼職過程中自我保護的法律武器和重要憑證。立法還應(yīng)對違反勞動合同的雙方當(dāng)事人的法律責(zé)任作出具體化規(guī)定，明確雙方的救濟途徑和程序，為大學(xué)生提供更為有效邊界的權(quán)益保護機制。

2、增強大學(xué)生的法律意識和自我保護能力

相對于其他勞動群體，大學(xué)生在社會經(jīng)驗積累方面處于弱勢地位，各高校更應(yīng)當(dāng)向?qū)W生普及兼職期間適用的相關(guān)法律知識及應(yīng)用。大學(xué)生自身也應(yīng)當(dāng)主動學(xué)習(xí)法律知識，自覺培養(yǎng)法律意識。在選擇中介機構(gòu)和用人單位時，更應(yīng)當(dāng)提高防范意識，選擇正規(guī)、合法的途徑，全面了解用人單位的情況，多咨詢并聽取政府部門、學(xué)校及師長的意見，注意保存合同、協(xié)議等書面證據(jù)。

3、借鑒國外大學(xué)生兼職的完善機制

在國外，大學(xué)生兼職已經(jīng)成為大學(xué)生活的一個組成部分，很多國家已建立完善的大學(xué)生兼職機制，他們提倡高校與企業(yè)合作，并且積極鼓勵大學(xué)生創(chuàng)業(yè)，建立了完整嚴(yán)格的勞動管理機制。比如在哈佛大學(xué)的就業(yè)辦公室建立了一個全校性的數(shù)據(jù)庫，各雇主都可以在此招聘信息，學(xué)生可以登錄網(wǎng)站查詢招聘信息也可以把自己的信息錄入進去方便雇主與他們直接聯(lián)系。韓國以大學(xué)為中心建立了“創(chuàng)業(yè)支援中心”，中心提供低租金甚至免費的辦公室、電腦、桌椅等，甚至還幫他們聯(lián)系各專業(yè)的指導(dǎo)教授，協(xié)作進行可行性調(diào)查分析，向經(jīng)驗不足的大學(xué)生提供法律、稅務(wù)、談判等咨詢服務(wù)，還幫助大學(xué)生籌集資金。

4、充分發(fā)揮學(xué)校勤工助學(xué)中心的作用

學(xué)校除了做好校內(nèi)勤工助學(xué)的工作外，應(yīng)當(dāng)為校外兼職的大學(xué)生建立配套的管理體系，如建立大學(xué)生兼職的信息平臺；加強與信譽良好的企業(yè)的聯(lián)系，建立長期的合作關(guān)系，積極開辟能為學(xué)生提供長期、穩(wěn)定崗位的勤工助學(xué)和實習(xí)基地，；建立及時有效的回訪制度，當(dāng)大學(xué)生的合法權(quán)益受到侵害時，學(xué)校應(yīng)當(dāng)主動出面幫助大學(xué)生解決兼職過程中遇到的難題，做學(xué)生維權(quán)上的堅強后盾。

5、提供用人單位與學(xué)生的雙向選擇平臺

大學(xué)生兼職可供選擇的范圍狹窄，從統(tǒng)計數(shù)據(jù)來看，多集中于技術(shù)含量較低的工作，幾乎與自己所學(xué)的專業(yè)沒有什么關(guān)系，這樣是也是一種社會資源的不合理利用，我們認(rèn)為應(yīng)該鼓勵高校兼職指導(dǎo)機構(gòu)根據(jù)自己學(xué)校設(shè)立的專業(yè)特點，有針對性地找到與之相對應(yīng)的企業(yè)，建立長久穩(wěn)定的合作關(guān)系，鼓勵學(xué)生將自己所學(xué)知識選擇工作崗位，同時也能做到學(xué)以致用，為日后的求職工作鋪墊。

6、政府部門應(yīng)當(dāng)加強監(jiān)督和執(zhí)法力度

要切實保護兼職大學(xué)生的人身財產(chǎn)權(quán)利，立法中應(yīng)明確具體有關(guān)部門的監(jiān)管責(zé)任，行政部門應(yīng)當(dāng)變事后的被動接入為事前的主動監(jiān)督，建立長期良好的監(jiān)督和預(yù)警機制。因此，建議在大學(xué)生兼職問題未進入勞動法范疇之前，可以先在某些地方以政府規(guī)章的形式將明確該項事務(wù)事前和事后的管理機構(gòu)。從現(xiàn)狀來看，事前管理機構(gòu)宜以教委為主，團市委為輔，事后管理機構(gòu)則應(yīng)由勞動保障部門擔(dān)當(dāng)。

篇10

（一）什么是家庭暴力。當(dāng)我們談及婦女進步與婦女問題時，總是無法回避一個相當(dāng)嚴(yán)重的問題即家庭暴力。對家庭暴力的界定目前仍是學(xué)術(shù)界爭議的問題。學(xué)者們普遍傾向于從主體、內(nèi)容、對象等角度對其作概括性解釋：將家庭暴力的主體限定在有血緣關(guān)系的親屬之間；在家庭暴力的內(nèi)容及對象上，包括了身體、性及精神三方面。而國外學(xué)者從家庭暴力的適用角度出發(fā)，對家庭暴力的主體界定與國內(nèi)學(xué)者不同，他們重共同生活之實，不以有親屬關(guān)系為必要條件。使家庭暴力"中的"家庭"更像是場所，指發(fā)生于"家"這一特定場所的暴力事件。所以婚姻關(guān)系與同居關(guān)系，異性婚與同性婚，現(xiàn)有的兩性關(guān)系與曾與曾經(jīng)有過的兩性關(guān)系等都包括于其中。但我國通用的定義是：家庭暴力是指家庭成員之間一方故意地利用力量、言辭或其他方式對他方進行身體和精神方面的傷害或虐待，是侵犯公民人身權(quán)利的違法行為。

中西方學(xué)者認(rèn)識上的差別主要在于對"家庭"的理解上，中國采取的是狹義的或傳統(tǒng)的理解解釋，而西方的理解是廣義的、較為"前衛(wèi)"的。評判如何理解更恰當(dāng)、更適合我國情況，筆者認(rèn)為應(yīng)把握以下兩個問題：

1,保護受害者的人身權(quán)利與維護家庭和睦的平衡。家庭暴力屬于侵犯人身權(quán)的范疇，只是該暴力行為發(fā)生于家庭內(nèi)部。一方面，它是對與自己有法定關(guān)系的人進行的人身傷害，而且受侵害者往往是家庭成員中的"弱者"，如婦女、老人、兒童等，他們與施暴者間往往有扶養(yǎng)、贍養(yǎng)、互相照顧等法定關(guān)系。這樣看來，施暴者既實施了侵權(quán)行為又違反了其他法定義務(wù)，是一種"數(shù)罪"行為。應(yīng)該說比一般人身傷害行為危害性大。但另一方面，若對施暴者施以較重的懲罰，往往會使家庭陷入困境，這也是一部分受害者不愿看到的。因此從維護家庭穩(wěn)定的目的出發(fā)，司法部門普遍傾向于將對施暴者的權(quán)交給受害都，由其決定是否追究施暴者的責(zé)任。如《刑法》中，虐待才為屬于"告訴才處理"的案件。保護受害人的人身權(quán)利與維護家庭和睦二進的平衡成了自理家庭暴力問題的"瓶頸"。也是家庭暴力的重要特征。

為了家庭和睦，將追究權(quán)交予受害者，喪失的將可能性是受害者的人身權(quán)。因為受害者往往是家庭成員中的"弱者"，他們在經(jīng)濟上、生活上受制于施暴者，只好忍受或不敢反抗侵害者的侵害。再加上我國對規(guī)范家庭成員行為的法律并無可操作的懲治條款，等于在一定程度上放任了家庭暴力行為，無視公民人身權(quán)這一憲法基本權(quán)利。為此，在實際操作中，應(yīng)將追權(quán)和懲罰權(quán)分離，進行懲罰時，考慮到其行為的特殊性，可以在充分聽取受害人意見的基礎(chǔ)上，依法靈活決定對施暴者的懲罰。這樣處理既能對施暴者產(chǎn)生威懾力，而且一旦其受到法律追究也不會再將怨氣發(fā)到受害者身上。

2,婚姻關(guān)系與非婚姻關(guān)系的平衡。，現(xiàn)在我國法律不保護同居關(guān)系與事實婚姻，因此討論家庭暴力時，學(xué)者們把范圍僅限于合法的婚姻關(guān)系內(nèi)部。但實際情況是，同居關(guān)系已越來越普遍，"試婚"甚至是青年人中的．時尚，未婚先孕先育已是嚴(yán)重的問題，這些是否應(yīng)該全部或部分被納入討論的范疇？

我們將家庭暴力區(qū)別于一般的侵犯人身權(quán)行為是基于這一行為的特殊性，從而給予受害者特殊保護。而同居或試婚雖然缺少法律上的程序，但事實上已經(jīng)具有婚姻關(guān)系的本質(zhì)內(nèi)涵，如共同生活、撫養(yǎng)、性生活甚至撫育后代等等。應(yīng)該說，行為人應(yīng)對自己的行為負(fù)責(zé)，當(dāng)他們不選擇婚姻方式而共同生活時，就應(yīng)承擔(dān)A,4497能由此產(chǎn)生的后果。但行為人決定同居時，往往不曾有諸如懷孕等的打算。因此，若發(fā)生暴力這樣的情況，是按雙方間無婚姻家庭關(guān)系的一般人身權(quán)侵害事件處罰，還是作為具有婚姻容許關(guān)系的"家庭暴力"事件來處置，便取決于立法者的選擇。筆者認(rèn)為選擇后者更好些，因為這些只有婚姻關(guān)系才會產(chǎn)生的后果不是一時可以解決的，如孩子一出生，雙方便始終是其父母，對其肯定共同的撫育、監(jiān)護職責(zé)，需要雙方長期地互相配合才能解決。不將這些行為納入家庭暴力的范疇，對于受害者的保護明顯不利。

（二）家庭暴力的范圍。

1、夫妻間的暴力行為。如丈夫毆打、謾罵妻子，強行與妻子發(fā)生性關(guān)系或摧殘妻子性器官等。

2、父母對子女實施的暴力或虐待行為。子女對應(yīng)贍養(yǎng)的老人實施的暴力或虐待行為。兄弟姐妹、叔嫂妯娌、翁婿婆媳之間的暴力行為。有親密關(guān)系的男女間的暴力行為。如同居關(guān)系、戀人關(guān)系等，也都屬于家庭暴力的范疇。

3,目前家庭暴力主要表現(xiàn)在丈夫?qū)ζ拮拥谋┝π袨椤?/p>

（三）家庭暴力的主要表現(xiàn)形式：

1;身體虐待：用推擠、拳擊、扭臂、掐脖子、扇耳光、咬、掐、開水燙、火燒、用刀等手段及器械傷害配偶。精神虐待：干涉配偶行動自由，尤其不得與其他異往，怠慢對方的感受及需要。如威脅、恐嚇、辱罵、猜疑、惡意貶低、故意刁難等。

2,待：違背配偶意愿強迫進行，或強迫其進行難以接受的方式，損傷其性器官，強迫拍攝照片或錄像；

3,經(jīng)濟虐待：剝奪生活必需品，遺棄家庭成員，限制配偶花錢，奪走工資，禁止外出工作，禁止求醫(yī)，在外賭博欠債，變賣家產(chǎn)。

二、家庭暴力中的幾個特殊問題

盡管中西方在關(guān)于"家庭暴力"的界定方面分歧很大，但丈夫?qū)ζ拮拥谋┝κ羌彝ケ┝栴}中最嚴(yán)重、最引人矚目的現(xiàn)象這一點的看法上，中西方是一致的。如聯(lián)合國2000年紐約婦女特別大會的文件指出，家庭暴力，尤其是對妻子的攻擊，可能是針對婦女的最普遍的暴力行為。通過對許多國家普通暴力事件的大范圍的、可信賴的研究結(jié)盟表明：有20%的婦女受到過與其共同居住的男性的傷害。''''可以說無論是何種社會、經(jīng)濟、文化、種族及宗教背景，妻子均有可能遭受家庭暴力，家庭暴力就像潛藏在婦女身邊隨時可能引爆的炸彈，對婦女權(quán)益構(gòu)成巨大的威脅。在我們關(guān)注家庭暴力的普遍現(xiàn)象時，有幾個特殊問題值得引起我們的思考。

（一）受虐婦女是否為"弱勢群體"。

1,施虐者與受虐者的文化程度問題。從暴力沖突的特定因素中，婦女表現(xiàn)為弱勢群體，比如生理上決定了力量的差異，家庭中的資源配置以及經(jīng)濟地位等等。但從嚴(yán)格意義上講，受虐婦女不是弱勢群體，因為"弱勢群體"就一般意義上來講，是指社會中的弱者，在我國現(xiàn)階段，一部分勞動者在經(jīng)濟收入、社會地位、權(quán)益維護、競爭能力等方面處于某種困難與不利的境地，成為社會所關(guān)注的弱勢群體。但現(xiàn)實生活中，家庭暴力不分年齡、職業(yè)、知識層次，高收入、高學(xué)歷的女性遭受家庭暴力呈上升趨勢。2003年，在北京市延慶縣紅楓熱線的咨詢統(tǒng)計中，受暴者40%為大專以上文化程度，有10人研究生學(xué)歷。她們中有59%在職，其中包括公務(wù)員、職員、醫(yī)護人員、教育研究和文化工作者、商業(yè)和服務(wù)人員，她們有經(jīng)濟實力，并不依賴于丈夫，但仍然避免不了挨打的命運。陜西省婦女天空會的田茁對此表示："經(jīng)濟的獨立并不能代表感情的獨立，外界的和自己的傳統(tǒng)壓力也許在一些婦女看來比暴力更可怕，只能說提高婦女素質(zhì)是消除家庭暴力的可能因素之一。"同時施暴者也與學(xué)歷關(guān)系不大。據(jù)北京高婚姻家庭研究會在1994年4月對該市已婚人中口的抽樣調(diào)查（共抽取2118人）表明，家庭暴力現(xiàn)象并不限于文化程度低的夫妻，在文化程度高的家庭中也時有發(fā)生。廣州市婦聯(lián)的問卷調(diào)查結(jié)盟顯示：施暴丈夫為大專以上文化程度的占51.7%，其中有大學(xué)生、博士，甚至還有大學(xué)教授。

2;受虐婦女的庇護問題。如果家庭矛盾激化，雙方?jīng)Q裂、一方提出上訴，而法院的判決還沒下達的兩三個月，受虐婦女的庇護就成問題。因為這段時間，婦女的權(quán)益最容易遭受侵害，集中體現(xiàn)在缺乏人身安全感和精神上的受虐。特別是經(jīng)濟能力低下的農(nóng)村婦女更是如此。兩人已經(jīng)撕破臉皮，而女方又沒有地方可搬，不得不依然和男方居住在一起．，這就有可能給受虐婦女精神帶來巨大的摧殘。因此，有必要呼吁社會各界伸出援助之手，建立婦女庇護所，使受虐婦女們有

一個安全的避風(fēng)港。

（二）值得關(guān)注的"冷暴力"現(xiàn)象。

所謂"冷暴力"主要指精神施暴。從來自各方面的調(diào)查看，在家庭暴力，"冷暴力"所占的比例并不在少數(shù)。據(jù)北京紅楓婦女忙于心理咨詢服務(wù)中心統(tǒng)計，在100名撥打紅楓婦女熱線求助的婦女中，經(jīng)常遭受語言暴力的就有19人次；36人次同時遭受語言與肢體暴力的雙重傷害，還有一些人忍受著不許進屋、不許吃飯和限制人身自由等折磨。．對于受害一方來說，在受到"冷暴力"侵犯時所承受的痛苦，決不亞于人體虐待。這種"冷暴力"包括對家庭不投入感情，對另一方不聞不問或進行，"心靈施暴"，經(jīng)常在家里威脅、恫嚇、辱罵，當(dāng)眾或私下惡意貶低、挖苦、奚落、嘲笑；經(jīng)常刁難、干涉、猜疑、阻止、限制行動自由，阻止與他人來往．以此發(fā)泄情緒等。這些精神傷害往往使受害者正常的工作生活難以進行。

"冷暴力"案件在家庭暴力的投訴中有逐漸上升的趨勢。隨著近年來反家暴的宣傳，明目張膽地毆打妻子會受到指責(zé)和管制，因此許多人采用了精神傷害這種更加隱蔽的手段，如侮辱、冷落、言語刺激等。

目前社會上對家庭"冷暴力"．的認(rèn)識存在極大的偏差。很多人信為，限制妻子社會交往、恥笑妻子的缺陷弱點等精神層面的虐待并不算是家庭暴力。關(guān)于這方面的問題，還有待進一步研究。

（三）家庭暴力損害及影響的社會性。

從魯滌、張鳳芹的《丈夫施暴致傷婦女101例鑒定分析一兼論家庭暴力的法醫(yī)學(xué)鑒定》一文中，我們得到自古以來986年至1997年7月共有1658名女性到北京市法院做法醫(yī)學(xué)臨床鑒定，因家庭暴力致傷者170例（占10.25%），其中101例為丈夫施暴致傷。對這101個案例的統(tǒng)計分析表明，其中重傷7例（6%），輕傷50例（42%），輕微傷44例（37％）。損傷致殘者13例（11%），致容貌受損或損傷程度偏重，輕傷以上的損害占63%?？梢?，家庭暴力對婦女造成的身體與心理上的傷害已不是單純個人的事情，它嚴(yán)重侵犯了婦女的生命健康、人身自由、人格尊嚴(yán)等基本權(quán)利。這僅是容許暴力的社會性結(jié)盟的一個方面。在其他方面家庭暴力還導(dǎo)致家庭破裂，婚姻解體，經(jīng)濟糾紛，孩子無人撫養(yǎng)、教育，老人無人贍養(yǎng)等許多的社會問題。

三、透析家庭暴力的成因

（一）經(jīng)濟因素。

自從人類社會進入商品經(jīng)濟時代以后，特別是近代工業(yè)革命的迅猛發(fā)展，人們?yōu)楂@得"效益最大化"提高勞動生產(chǎn)率，在生產(chǎn)領(lǐng)域出現(xiàn)了分工協(xié)作，而這種分工協(xié)作方式也潛移默化地影響了家庭，在家、庭成員也有分工協(xié)作的最佳配合方式。在我國的一般家庭中，表現(xiàn)為典型的"男主外，女主內(nèi)"、"男耕女織"的生產(chǎn)生活方式。特別是當(dāng)今社會，男權(quán)主義仍然盛行，在大多數(shù)家庭中丈夫的收入往往是主要的經(jīng)濟來源，當(dāng)男性自身經(jīng)濟狀況不佳，難以支付家庭日常生活的需要時，他們很容易煩燥，并以毆打妻子作為發(fā)泄方式。此外，當(dāng)庭這種經(jīng)濟來源模式改變時，即當(dāng)女方的收入大于男方、在家庭中占主導(dǎo)地位時，許多丈夫難以接受這種"錯位"，也很容易發(fā)生家庭暴力。這種情況在既古老而又日新月異的今日中國很常見。因此，經(jīng)濟因素是導(dǎo)致家庭暴力的最直接原因。

（二）傳統(tǒng)心理因素。

在男女兩性的差異中，最大的和最不可改變的事實是女性的人口再生產(chǎn)能力。生兒育女是女性的本能，女性生育子女并撫養(yǎng)后代，由此導(dǎo)致了性別上的勞動分工。婦女被束縛于家庭之中，當(dāng)社會低估家庭領(lǐng)域的時候，4自然也就忽視婦女家務(wù)勞動的社會意義，進而在家庭中強化了丈夫的支配與妻子的依附關(guān)系，逐漸使男女在政治和經(jīng)濟上分別處在統(tǒng)治和從屬的地位。

我國受封建傳統(tǒng)觀念的影響很深，男尊女卑思想更是源遠流長。"三從四德"、"夫為妻綱"的夫權(quán)思想，是統(tǒng)治者的首選和對婦女基本的倫理要求。雖然社會不支持暴力，但作為管教妻子的手段和形式，社會和法律卻給予了極大的容忍。傳統(tǒng)的文化和思想在人們心里根深蒂固，使如今大多數(shù)婦女在面對暴力時，不得不更多地選擇忍辱負(fù)重和委曲求全。所以盡管婦女解放已提出多年，但男女平等在許多地方仍停留在表面和形式上。

即使在近代歐洲啟蒙思想家提出"人生而平等"的口號時，婦女;被排除在外的。自由平等只適用于具有"理性沙人之間，而不適用于男女之間，只適用于公共生活領(lǐng)域，而不適用于家庭私人領(lǐng)域。如1840年的《法國民法典》，一方面確立了天賦人權(quán)的原則，另一方面又明確規(guī)定婦女不能享有同男性一樣的平等權(quán)利，規(guī)定"夫應(yīng)保護妻，妻應(yīng)順從其夫"的條文。婦女享有人身權(quán)有質(zhì)的發(fā)展那是現(xiàn)代的事了。

（三）行為學(xué)因素。

以行為學(xué)觀點看，家庭生活本身便能產(chǎn)生導(dǎo)致家庭暴力的緊張狀態(tài)。核心家庭內(nèi)部夫妻彼此花費著大量時間，形成密切的聯(lián)系，其結(jié)結(jié)果是由于彼此的熟知，而使得雙方間不再像陌生朋友那樣克制、禮讓，常為一些小事爭執(zhí)不休，引發(fā)暴力。而且，雙方彼此花費越多，興趣和活動的重疊部分就越大。這反過來會成為產(chǎn)生利益沖突的主導(dǎo)因素而引起爭論。家庭內(nèi)部的緊張狀態(tài)再與家庭外部的壓力相結(jié)合，相互攻擊的可能性就更大。當(dāng)然，造成家庭暴力的生物學(xué)、生態(tài)學(xué)的因素，也值得研究這一問題的學(xué)者們關(guān)注。家庭猶如一個生態(tài)系統(tǒng)，家庭成員是棲息其中相互作用的群體。當(dāng)一方習(xí)慣上的空間或常用的資源常．常被無所顧忌的其他成員占用時，經(jīng)常會導(dǎo)致緊張，家庭暴力很容易出現(xiàn)。

四、司法中的困惑

家庭是把"雙刃劍"，因為家庭是社會的細(xì)胞，當(dāng)我們選擇"家庭"這種模式來組織社會時，我們也就同時選擇了它所固有的諸多負(fù)面因素。從上述因素分析中，我們看到了解決家庭暴力的難度。解決家庭暴力問題要有全社會廣泛的參與，如婦聯(lián)調(diào)解、執(zhí)法部門、社區(qū)干預(yù)、民間組織、媒體輿論等途徑。雖然法律對家庭暴力的規(guī)制不失為一種最有效的途徑，但在實際工作中卻存在著一定的困惑。

法律作為人類理性認(rèn)識的結(jié)晶，是調(diào)整人們固有行為的一種有效強制手段。我國的《憲法》、《婚姻法》、《婦女權(quán)益保障法》、《刑法》、《治安處罰條例》等律法規(guī)對家庭暴力都有禁止絲規(guī)定，但無明確具體：的規(guī)定和制裁的條款，存在立法分散、原則性強，使得此類案件在現(xiàn)實生活中難以操作。具體表現(xiàn)如下：-

〔一〕受虐婦，女的因素。

我國《刑法》和《治安處罰條例》，對家庭成員之間的輕微與輕傷害案件及虐待案件均有"告訴才處理"的規(guī)定，但家庭暴力案件的受害者往往有著"家丑不可外揚"的擔(dān)心，或是有懼怕施暴者報復(fù)的顧慮，不愿"告訴"，使對婦女的維權(quán)成為難題。

（二）執(zhí)法者的認(rèn)識因素。

《刑法》規(guī)定只有達到輕傷、重傷或致死才夠得上暴力犯罪，而《人體輕傷鑒定標(biāo)準(zhǔn)試行條例》第2條規(guī)定，輕傷是指物理、化學(xué)及生物等各種外界因素作用于人體，造成組織器官結(jié)構(gòu)一定程度的損害或部分功能障礙的損傷。從公安機關(guān)對家庭暴力問題中難有作為的個案中看，雖然法律明文規(guī)定"禁止家庭暴力"，但一些執(zhí)法人員的觀念還沒有發(fā)生變化，他們還是認(rèn)為這是家庭私事，不屬于社會治安問題，或者干脆信為不該管。

（三）法院支持因素。