導(dǎo)語：如何才能寫好一篇知識(shí)產(chǎn)權(quán)實(shí)施條例，這就需要搜集整理更多的資料和文獻(xiàn)，歡迎閱讀由公務(wù)員之家整理的十篇范文，供你借鑒。

篇1

2013年6月，歐洲議會(huì)和歐洲理事會(huì)通過了歐盟608/2013號(hào)條例（REGULATION[EU]No 608/2013 OF THE EUROPEAN PARLIAMENT AND OF THE COUNCIL），規(guī)定了知識(shí)產(chǎn)權(quán)海關(guān)執(zhí)法的新規(guī)則，并廢除了2003年7月22日頒布的歐盟理事會(huì)（EC）1383/2003號(hào)條例（CONCERNINGCUSTOMS ENFORCEMENT OF INTELLECTUAL PROPERTY RIGHTS AND REPEALING COUNCIL REGULATION[EU]No 1383/2003）。該條例于7月19日生效，其中關(guān)于申請(qǐng)表格、制定實(shí)施辦法和建設(shè)數(shù)據(jù)庫等條款于2013年7月19日開始適用，其他條款于2014年1月1日正式實(shí)施，同時(shí)原條例失效。

引入哪些新規(guī)定

擴(kuò)大海關(guān)執(zhí)法的知識(shí)產(chǎn)權(quán)范圍

新條例除了原條例包括的商標(biāo)權(quán)、專利權(quán)、著作權(quán)及相關(guān)權(quán)利、工業(yè)品外觀設(shè)計(jì)權(quán)、植物新品種權(quán)、原產(chǎn)地名稱以及地理標(biāo)志以外，新包括了在各個(gè)成員國法律的保護(hù)下成為獨(dú)有財(cái)產(chǎn)權(quán)的廠商名稱、半導(dǎo)體產(chǎn)品的布圖設(shè)計(jì)、實(shí)用新型。除了涉嫌侵犯上述知識(shí)產(chǎn)權(quán)的貨物以外，與貨物分開進(jìn)出境的包裝、標(biāo)簽、貼簽、宣傳冊(cè)、操作說明書、保修文件或其他類似的項(xiàng)目若含有侵權(quán)商標(biāo)或地理標(biāo)志，也作為侵權(quán)嫌疑貨物；以規(guī)避技術(shù)保護(hù)措施為目的而設(shè)計(jì)、生產(chǎn)或改造的裝置、產(chǎn)品或部件也作為侵權(quán)嫌疑貨物，納入知識(shí)產(chǎn)權(quán)海關(guān)執(zhí)法范圍。

列明海關(guān)執(zhí)法行動(dòng)申請(qǐng)人的范圍

新條例明確規(guī)定任何有立場以自己的名義提起關(guān)于涉嫌侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)訴訟的知識(shí)產(chǎn)權(quán)權(quán)利人、獨(dú)占許可證被許可人或授權(quán)使用者、知識(shí)產(chǎn)權(quán)集體管理機(jī)構(gòu)或?qū)I(yè)防御機(jī)構(gòu)、有權(quán)使用地理標(biāo)志的生產(chǎn)者團(tuán)體，應(yīng)當(dāng)有權(quán)提出海關(guān)執(zhí)法行動(dòng)申請(qǐng)。

新條例允許尋求在歐盟范圍內(nèi)有效的權(quán)利（例如歐共體商標(biāo)、歐共體工業(yè)品設(shè)計(jì)、歐共體植物新品種、受歐盟保護(hù)的原產(chǎn)地名稱和地理標(biāo)志、歐洲專利）給予保護(hù)的個(gè)人向任意成員方海關(guān)提出申請(qǐng)（這些申請(qǐng)被稱為“歐盟申請(qǐng)”，Union application，與之對(duì)應(yīng)的是針對(duì)只在某個(gè)成員國有效的知識(shí)產(chǎn)權(quán)提交“成員國申請(qǐng)”，national application），這些申請(qǐng)人有權(quán)要求海關(guān)不僅在提交申請(qǐng)的本國范圍內(nèi)，而且在整個(gè)歐盟范圍內(nèi)采取措施進(jìn)行知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)。

強(qiáng)化海關(guān)依職權(quán)的執(zhí)法行動(dòng)

新條例規(guī)定，當(dāng)海關(guān)在有合理跡象的基礎(chǔ)上懷疑其監(jiān)管下的貨物侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)后，他們可以主動(dòng)暫停放行或者扣留貨物（除了易腐貨物），并通知申報(bào)人或貨物所有人，以及在同時(shí)或其后通知有權(quán)提交關(guān)于涉嫌侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)的海關(guān)執(zhí)法行動(dòng)申請(qǐng)的個(gè)人或者團(tuán)體有關(guān)暫停放行或扣留貨物的情況。

擴(kuò)大銷毀貨物程序的適用范圍

新條例規(guī)定，海關(guān)收到申請(qǐng)獲批者關(guān)于斷定某批貨物侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)的確認(rèn)文件和其銷毀貨物決定的文件后，在申報(bào)人或貨物所有人同意銷毀的情況下，銷毀貨物程序強(qiáng)制適用于所有侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)的行為。此外，若申報(bào)人或者貨物所有人在貨物暫停放行或扣留通知下達(dá)的10個(gè)工作日內(nèi)（易腐貨物應(yīng)在3個(gè)工作日內(nèi)），沒有書面向海關(guān)確認(rèn)其同意銷毀貨物或者反對(duì)該決定，海關(guān)可以視為申報(bào)人或者貨物所有人已經(jīng)確認(rèn)同意貨物的銷毀。

引入“小規(guī)模托運(yùn)”貨物的定義

新條例規(guī)定對(duì)于涉嫌侵犯商標(biāo)權(quán)或地理標(biāo)志權(quán)的假冒貨物以及涉嫌侵犯著作權(quán)及相關(guān)權(quán)利或工業(yè)品外觀設(shè)計(jì)權(quán)的盜版貨物，若其包含三件或以下的貨物或者總重小于2千克（“小規(guī)模托運(yùn)”，不包括易腐貨物），且申請(qǐng)獲批者在申請(qǐng)書中聲明適用“小規(guī)模托運(yùn)”的貨物銷毀程序，則海關(guān)暫停放行或扣留貨物后向申報(bào)人或貨物所有人發(fā)出通知，其中包括海關(guān)打算銷毀這些貨物的決定。當(dāng)申報(bào)人或者貨物所有人在收到貨物被暫停放行或者扣押的通知之日起10個(gè)工作日內(nèi)既沒有表示同意銷毀貨物又沒有向海關(guān)當(dāng)局提出異議時(shí)，海關(guān)當(dāng)局可以視為申報(bào)人或者貨物所有人已確認(rèn)同意銷毀貨物。

明確和修訂海關(guān)執(zhí)法行動(dòng)的期限

具體化了海關(guān)采取執(zhí)法行動(dòng)的期限及期限的延長。新條例規(guī)定在批準(zhǔn)申請(qǐng)時(shí)，主管海關(guān)部門應(yīng)限定海關(guān)采取執(zhí)法行動(dòng)的期限，該期限自批準(zhǔn)申請(qǐng)的決定生效之日起，不應(yīng)超過自采納決定次日起一年。該期限需要延長的，申請(qǐng)獲批者應(yīng)在原期限到期的30個(gè)工作日之前提出延期申請(qǐng)，主管海關(guān)部門應(yīng)在收到延期請(qǐng)求的30個(gè)工作日內(nèi)，向申請(qǐng)獲批者通知延期決定。海關(guān)采取行動(dòng)的延長期間應(yīng)自上期屆滿次日算起，且不得超過1年。

明確了海關(guān)通知有關(guān)暫停放行或者扣留貨物的時(shí)間。由于銷毀物品的過程意味著貨物的所有人（或申報(bào)人）以及申請(qǐng)獲批者具有同樣權(quán)利來表達(dá)他們對(duì)于貨物銷毀的反對(duì)，申請(qǐng)獲批者應(yīng)當(dāng)有權(quán)對(duì)貨物所有人或是申報(bào)人對(duì)于貨物銷毀的反對(duì)做出回應(yīng)。也正因如此，對(duì)于貨物的扣留，貨物所有人或申報(bào)人應(yīng)當(dāng)比申請(qǐng)獲批者提前一天或是在同一天得到通知。新條例規(guī)定海關(guān)應(yīng)當(dāng)在貨物暫停放行或者扣留后的1個(gè)工作日內(nèi)通知申報(bào)人或者貨物所有人；海關(guān)應(yīng)當(dāng)在通知申報(bào)人或者貨物所有人關(guān)于暫停放行或者扣留貨物的當(dāng)天或者之后，及時(shí)通知申請(qǐng)獲批者。

依職權(quán)暫停放行或者扣留貨物的期限從3個(gè)工作日變?yōu)?個(gè)工作日。新條例規(guī)定，當(dāng)海關(guān)認(rèn)為某批貨物（易腐貨物除外）涉嫌侵犯未涵蓋在任一海關(guān)執(zhí)法申請(qǐng)書中的知識(shí)產(chǎn)權(quán)，海關(guān)可以對(duì)貨物采取暫停放行或者扣留的措施，并在1個(gè)工作日內(nèi)通知潛在的申請(qǐng)人。潛在申請(qǐng)人必須在收到海關(guān)作出暫緩放行或扣留決定的通知后4個(gè)工作日內(nèi)提交海關(guān)執(zhí)法申請(qǐng)書，否則海關(guān)將放行貨物或解除扣留。

厘清費(fèi)用負(fù)擔(dān)和賠償問題

海關(guān)的職責(zé)應(yīng)當(dāng)服從成員國的立法規(guī)定并受其監(jiān)督，但是批準(zhǔn)申請(qǐng)的決定不應(yīng)授權(quán)申請(qǐng)獲批者對(duì)海關(guān)未能偵查到侵權(quán)嫌疑貨物并放行了該貨物或未能采取扣留措施要求賠償。

假如海關(guān)依申請(qǐng)采取行動(dòng)，申請(qǐng)獲批者應(yīng)該對(duì)海關(guān)為保護(hù)其知識(shí)產(chǎn)權(quán)實(shí)施的行動(dòng)引起的所有費(fèi)用給予補(bǔ)償。然而，這并不妨礙申請(qǐng)獲批者向侵權(quán)人或貨物被發(fā)現(xiàn)時(shí)所在成員國的法律規(guī)定下應(yīng)當(dāng)承擔(dān)責(zé)任的其他人求償?shù)臋?quán)力。

細(xì)化與第三國海關(guān)的信息共享問題

新條例規(guī)定，在不損害歐盟數(shù)據(jù)保護(hù)規(guī)定的前提下，以有助于消除國際貿(mào)易中的貨物侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)的行為為目的，歐盟委員會(huì)和成員國的海關(guān)可以與第三國有關(guān)部門共享數(shù)據(jù)和信息，如貨物的性質(zhì)和數(shù)量；涉嫌侵犯的知識(shí)產(chǎn)權(quán)；貨物的原產(chǎn)地、起運(yùn)地與目的地；有關(guān)運(yùn)輸工具活動(dòng)的信息等。

中國企業(yè)應(yīng)注意的問題

中國企業(yè)應(yīng)充分了解歐盟知識(shí)產(chǎn)權(quán)海關(guān)執(zhí)法新條例的內(nèi)容，及時(shí)跟蹤歐盟委員會(huì)對(duì)知識(shí)產(chǎn)權(quán)海關(guān)執(zhí)法申請(qǐng)表格的內(nèi)容和格式、小規(guī)模托運(yùn)貨物的數(shù)量標(biāo)準(zhǔn)等方面相關(guān)立法的更新和解釋，熟悉海關(guān)執(zhí)法流程，并注意以下問題：

歐盟知識(shí)產(chǎn)權(quán)海關(guān)執(zhí)法條例是程序法，進(jìn)出口貨物是否侵犯歐盟及其成員國所保護(hù)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)是基于歐盟和各成員國的實(shí)體法規(guī)定，中國企業(yè)要注意歐盟及其成員國的知識(shí)產(chǎn)權(quán)實(shí)體法律制度，以避免侵權(quán)行為的發(fā)生。

新條例擴(kuò)大了知識(shí)產(chǎn)權(quán)海關(guān)執(zhí)法的范圍，已經(jīng)超出了世貿(mào)組織《與貿(mào)易有關(guān)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)協(xié)定》（TRIPS）保護(hù)的范圍，也大大超過了中國知識(shí)產(chǎn)權(quán)海關(guān)保護(hù)條例涵蓋的范圍。一方面，中國的知識(shí)產(chǎn)權(quán)權(quán)利人應(yīng)盡快在歐盟進(jìn)行注冊(cè)或獲得授權(quán)，以使自己的知識(shí)產(chǎn)權(quán)能夠在歐盟市場獲得保護(hù)，并有利于啟動(dòng)歐盟海關(guān)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)執(zhí)法程序；另一方面，中國的出口商應(yīng)避免進(jìn)入歐盟市場的貨物因涉嫌侵犯相關(guān)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)而遭到海關(guān)扣留，甚至被銷毀。

篇2

2016年"知識(shí)產(chǎn)權(quán)管理"碩士點(diǎn)計(jì)劃接受部分調(diào)劑考生，需要調(diào)劑的考生請(qǐng)盡快與我們?nèi)〉寐?lián)系!

調(diào)劑要求：

(1)申請(qǐng)調(diào)劑考生第一志愿報(bào)考專業(yè)應(yīng)為管理學(xué)門類(專業(yè)代碼為12開頭)下的相關(guān)專業(yè)，本科為理工科相關(guān)專業(yè)的考生優(yōu)先考慮;

(2)考生成績(單科、總分)均需達(dá)到國家2016年復(fù)試最低控制線(A類)要求;

(3)滿足教育部有關(guān)調(diào)劑的其它要求;

調(diào)劑步驟：

(1)調(diào)劑系統(tǒng)開通前，在附件中下載填寫《重慶理工大學(xué)2016年碩士研究生調(diào)劑申請(qǐng)書》并發(fā)送到郵箱[email protected]，進(jìn)行預(yù)登記。

(2)調(diào)劑系統(tǒng)開通后，登陸中國研究生招生信息網(wǎng)(yz.chsi.com.cn/或yz.chsi.cn/)調(diào)劑系統(tǒng)，從網(wǎng)上向我校發(fā)來調(diào)劑申請(qǐng);

(3)我院將在對(duì)考生資格進(jìn)行初審后及時(shí)通知考生并安排復(fù)試。

請(qǐng)關(guān)注我校研究生管理系統(tǒng)網(wǎng)頁(yjsgl.cqut.edu.cn)或招生信息網(wǎng)(zs.cqut.edu.cn)及學(xué)院相關(guān)公告(ipschool.cqut.edu.cn)并提前準(zhǔn)備復(fù)試。復(fù)試主要包括專業(yè)課筆試、專業(yè)綜合面試、英語口語及聽力測試(同等學(xué)力考生須加試所報(bào)考專業(yè)的2門本科主干課程)。

優(yōu)惠政策：

1.為鼓勵(lì)成績優(yōu)異者就讀我校，我校特設(shè)立優(yōu)秀新生獎(jiǎng)學(xué)金，所有被錄取的研究生均可參評(píng)，獎(jiǎng)金4000-10000元，評(píng)選比例100%。

2.研究生在校期間可參評(píng)國家獎(jiǎng)學(xué)金、學(xué)業(yè)獎(jiǎng)學(xué)金以及各種單項(xiàng)獎(jiǎng)學(xué)金，獲獎(jiǎng)比例60%以上，獎(jiǎng)勵(lì)標(biāo)準(zhǔn)為2000-10000元/人.年。同時(shí)我校設(shè)有大量研究生"三助一輔"(助教、助研、助管、學(xué)生輔導(dǎo)員)崗位，500元/月/生，以提高研究生的實(shí)際工作能力，改善學(xué)習(xí)生活條件。

3.國家助學(xué)金600元/月/生。

4.我校目前已開通助學(xué)貸款、困難補(bǔ)助等綠色通道，對(duì)經(jīng)濟(jì)困難的研究生實(shí)施特困補(bǔ)助、臨時(shí)困難補(bǔ)助，補(bǔ)助為一次性發(fā)放，最高2000元。

附：考試科目及參考書目

學(xué)科專業(yè) 考試類別 考試科目名稱 參考書目名稱 作者/編者 出版社名稱 出版時(shí)間 （年月） 版次 1202Z1 知識(shí)產(chǎn)權(quán)管理 復(fù)試 專業(yè)課筆試 知識(shí)產(chǎn)權(quán) 知識(shí)產(chǎn)權(quán)法 吳漢東 法律出版社 2014.2 5 專業(yè)綜合面試 知識(shí)產(chǎn)權(quán)管理 知識(shí)產(chǎn)權(quán)管理 安雪梅 法律出版社 2015.8 1 同等學(xué)力加試 民法總論 民法總論 梁慧星 法律出版社 2011.3 4 法學(xué)概論 法學(xué)概論 呂鶴云、黃新民 高等教育出版社 2014.7 3

聯(lián)系方式：

聯(lián)系電話：023-6256337513883632804 覃老師

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附件：知識(shí)產(chǎn)權(quán)管理碩士點(diǎn)簡介(專業(yè)代碼1202Z1)

知識(shí)產(chǎn)權(quán)管理是知識(shí)產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略制定、制度設(shè)計(jì)、流程監(jiān)控、運(yùn)用實(shí)施、人員培訓(xùn)、創(chuàng)新整合等一系列管理行為的系統(tǒng)工程，集經(jīng)濟(jì)、科技、文化、法律等多領(lǐng)域?yàn)橐惑w，涵蓋專利、商標(biāo)、版權(quán)、商業(yè)秘密等多種類對(duì)象，貫穿于知識(shí)產(chǎn)權(quán)創(chuàng)造、保護(hù)和運(yùn)用的各個(gè)環(huán)節(jié)。

知識(shí)產(chǎn)權(quán)管理碩士點(diǎn)是工商管理一級(jí)重點(diǎn)學(xué)科下屬的五個(gè)二級(jí)學(xué)科之一，2011年11月"技術(shù)創(chuàng)新與知識(shí)產(chǎn)權(quán)管理學(xué)科方向"獲得重慶市工商管理重點(diǎn)學(xué)科(方向)，2014年12月，知識(shí)產(chǎn)權(quán)專業(yè)獲批重慶市特色學(xué)科專業(yè)群。

該學(xué)科師資隊(duì)伍結(jié)構(gòu)合理，具備工學(xué)、法學(xué)、管理學(xué)專業(yè)知識(shí)背景，其中擁有博士學(xué)位教師比例占專職教師的70%以上，教授、副教授比例占專職教師的75%，擁有首批國家知識(shí)產(chǎn)權(quán)專家?guī)鞂＜?人，全國"百千萬知識(shí)產(chǎn)權(quán)人才工程"百名高層次人才培養(yǎng)人選1名，第二批全國知識(shí)產(chǎn)權(quán)領(lǐng)軍人才1名。該學(xué)科現(xiàn)有碩士生指導(dǎo)教師7人，有教授1人、研究員(正高職稱)1人、副教授5人，具有博士學(xué)位7人。另聘有來自政府、知名企業(yè)知識(shí)產(chǎn)權(quán)實(shí)務(wù)界、科研院所、高等院校的客座教授、兼職教授、兼職研究員、專家30余人。

該學(xué)科擁有國家知識(shí)產(chǎn)權(quán)培訓(xùn)(重慶)基地、中國作家文學(xué)藝術(shù)作品版權(quán)保護(hù)研究基地、西南兵工國防知識(shí)產(chǎn)權(quán)專委會(huì)、重慶市外貿(mào)企業(yè)知識(shí)產(chǎn)權(quán)聯(lián)盟秘書處、知識(shí)產(chǎn)權(quán)研究中心、重慶市知識(shí)產(chǎn)權(quán)刑事保護(hù)研究中心等機(jī)構(gòu)，擁有科研創(chuàng)新團(tuán)隊(duì)1個(gè)。

近三年來本學(xué)科先后承擔(dān)國家自然科學(xué)基金、國家社會(huì)科學(xué)基金、重慶市科委、重慶市教委、重慶市社科聯(lián)、重慶市政府發(fā)展研究中心、國家知識(shí)產(chǎn)權(quán)局等國家級(jí)、省部級(jí)項(xiàng)目30余項(xiàng)，100余篇，出版專著和教材5部。

學(xué)制、學(xué)位

學(xué)制3年，授予管理學(xué)碩士學(xué)位。學(xué)費(fèi)7000元/年。

培養(yǎng)目標(biāo)

本專業(yè)旨在培養(yǎng)掌握知識(shí)產(chǎn)權(quán)基本理論與知識(shí)產(chǎn)權(quán)實(shí)務(wù)技能，熟悉國際規(guī)則，重點(diǎn)研究國內(nèi)外知識(shí)產(chǎn)權(quán)管理發(fā)展的最新研究成果和趨勢，能為政府有關(guān)部門、企業(yè)高效運(yùn)行等提供政策性研究和技術(shù)支持的人才。

研究方向：

(1)技術(shù)創(chuàng)新與知識(shí)產(chǎn)權(quán)管理

本方向主要研究如何科學(xué)高效地進(jìn)行技術(shù)研發(fā)并獲取知識(shí)產(chǎn)權(quán)優(yōu)勢，技術(shù)研發(fā)與科技創(chuàng)新過程中的知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)以及科技創(chuàng)新成果中知識(shí)產(chǎn)權(quán)的運(yùn)營管理。本方向旨在培養(yǎng)企業(yè)自主科技創(chuàng)新與知識(shí)產(chǎn)權(quán)全過程管理、知識(shí)產(chǎn)權(quán)運(yùn)營方面的理論與實(shí)務(wù)型人才。

(2)知識(shí)產(chǎn)權(quán)法律與政策研究

本方向主要研究國家層面的知識(shí)產(chǎn)權(quán)法律制度及公共政策的構(gòu)建，知識(shí)產(chǎn)權(quán)法律制度和知識(shí)產(chǎn)權(quán)政策對(duì)企業(yè)經(jīng)營行為和經(jīng)濟(jì)發(fā)展的影響，以及企業(yè)經(jīng)營行為與經(jīng)濟(jì)發(fā)展如何影響知識(shí)產(chǎn)權(quán)法律制度和知識(shí)產(chǎn)權(quán)政策的科學(xué)制定。本方向旨在培養(yǎng)知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)與經(jīng)營方面的人才，為我國家知識(shí)產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略的實(shí)施提供知識(shí)服務(wù)和人才支持，為我國參與國際知識(shí)產(chǎn)權(quán)博弈及維權(quán)提供人才支撐。

(3)文化產(chǎn)業(yè)與版權(quán)管理

本方向主要研究文化產(chǎn)業(yè)領(lǐng)域中的版權(quán)管理與運(yùn)營問題，如文化產(chǎn)業(yè)發(fā)展態(tài)勢與版權(quán)管理的基本理論與前沿動(dòng)態(tài)，全球創(chuàng)新驅(qū)動(dòng)背景下版權(quán)管理與運(yùn)營的機(jī)遇與挑戰(zhàn)，國外版權(quán)管理與運(yùn)營模式比較研究，文化產(chǎn)業(yè)創(chuàng)新與版權(quán)保護(hù)，文化企業(yè)的版權(quán)風(fēng)險(xiǎn)與應(yīng)對(duì)策略，文化產(chǎn)業(yè)資產(chǎn)評(píng)估與版權(quán)質(zhì)押融資，文化產(chǎn)業(yè)的品牌戰(zhàn)略與國際競爭，文化產(chǎn)業(yè)投資運(yùn)營與發(fā)展路徑等。旨在培養(yǎng)精法律、懂運(yùn)營、善管理，掌握扎實(shí)的文化產(chǎn)業(yè)與版權(quán)管理專業(yè)知識(shí)與實(shí)務(wù)技能的理論研究及實(shí)務(wù)型創(chuàng)新管理人才，為文化產(chǎn)業(yè)制定版權(quán)管理戰(zhàn)略、提升我國文化軟實(shí)力與促進(jìn)知識(shí)產(chǎn)權(quán)強(qiáng)國建設(shè)提供人力資本和智力支撐。

(4)電子商務(wù)與網(wǎng)絡(luò)知識(shí)產(chǎn)權(quán)

主要研究電子商務(wù)及互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域中的知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)與管理問題，如電子商務(wù)知識(shí)產(chǎn)權(quán)法律制度完善、電子商務(wù)行業(yè)知識(shí)轉(zhuǎn)移與知識(shí)擴(kuò)散，電子商務(wù)企業(yè)的商標(biāo)管理及品牌戰(zhàn)略、移動(dòng)商務(wù)與知識(shí)產(chǎn)權(quán)、電子商業(yè)方法的專利保護(hù)以及與互聯(lián)網(wǎng)相關(guān)的商業(yè)標(biāo)志權(quán)等。旨在培養(yǎng)互聯(lián)網(wǎng)及電子商務(wù)領(lǐng)域的知識(shí)產(chǎn)權(quán)研究及實(shí)務(wù)型人才，即不僅熟悉互聯(lián)網(wǎng)貿(mào)易運(yùn)營規(guī)制和知識(shí)產(chǎn)權(quán)侵權(quán)、保護(hù)機(jī)制，又具備運(yùn)營網(wǎng)絡(luò)知識(shí)產(chǎn)權(quán)等無形資產(chǎn)技能的復(fù)合型人才，以期為我國互聯(lián)網(wǎng)及電子商務(wù)產(chǎn)業(yè)的發(fā)展提供人才服務(wù)。

(5)品牌管理與商標(biāo)戰(zhàn)略

本方向主要研究品牌管理的經(jīng)典與現(xiàn)代知識(shí)，學(xué)習(xí)品牌環(huán)境的分析和品牌系統(tǒng)的開發(fā)與設(shè)計(jì)、運(yùn)作與管理;研究企業(yè)品牌管理的模式與經(jīng)驗(yàn)、企業(yè)品牌戰(zhàn)略的策劃和設(shè)計(jì);學(xué)習(xí)和研究商標(biāo)法律制度，并從宏觀政策和微觀管理層面研究商標(biāo)戰(zhàn)略的制定與實(shí)施。本方向旨在培養(yǎng)具有品牌管理和商標(biāo)保護(hù)的理論知識(shí)及實(shí)踐能力的創(chuàng)新型人才。

核心課程

知識(shí)產(chǎn)權(quán)管理專業(yè)英語、知識(shí)產(chǎn)權(quán)專題研究、企業(yè)知識(shí)產(chǎn)權(quán)管理、知識(shí)產(chǎn)權(quán)運(yùn)營、專利分析與決策支持、知識(shí)產(chǎn)權(quán)實(shí)務(wù)文書寫作。

人才培養(yǎng)環(huán)境與特色

學(xué)院利用中央財(cái)政支持地方高校建設(shè)專項(xiàng)經(jīng)費(fèi)，建成了知識(shí)產(chǎn)權(quán)模擬法庭、知識(shí)產(chǎn)權(quán)模擬實(shí)驗(yàn)室、知識(shí)產(chǎn)權(quán)文獻(xiàn)中心和研究生學(xué)術(shù)活動(dòng)室供全院碩士、本科生教學(xué)科研用，為學(xué)生搭建了良好的校內(nèi)實(shí)踐創(chuàng)新環(huán)境。

學(xué)院還創(chuàng)新研究生"1+2"培養(yǎng)模式，即相關(guān)企業(yè)在學(xué)院設(shè)立獎(jiǎng)學(xué)金支持研究生在校學(xué)習(xí)，學(xué)生在研二就到企業(yè)實(shí)習(xí)，畢業(yè)后就直接進(jìn)入企業(yè)就業(yè)。該模式不僅讓學(xué)生盡早與社會(huì)接軌，提高實(shí)踐創(chuàng)新能力，也為研究生就業(yè)打下堅(jiān)實(shí)的基礎(chǔ)。目前，我院已與國內(nèi)部分知名企業(yè)和知識(shí)產(chǎn)權(quán)公司等開展此模式的聯(lián)合培養(yǎng)。

本碩士專業(yè)具有機(jī)械、電學(xué)等理工科本科專業(yè)背景學(xué)生在?；虍厴I(yè)后可以報(bào)考專利(或知識(shí)產(chǎn)權(quán))工程師、專利人、律師、資產(chǎn)評(píng)估師等職業(yè)資格。

本碩士專業(yè)具有管理、法律等文科類本科專業(yè)背景學(xué)生在?；虍厴I(yè)后可以報(bào)考律師、注冊(cè)會(huì)計(jì)師等職業(yè)資格。

學(xué)生畢業(yè)后能夠在政府部門、大中型企業(yè)、知識(shí)產(chǎn)權(quán)服務(wù)機(jī)構(gòu)及相關(guān)單位從事知識(shí)產(chǎn)權(quán)公共政策研究、知識(shí)產(chǎn)權(quán)制度(戰(zhàn)略)建立與完善、知識(shí)產(chǎn)權(quán)運(yùn)營、知識(shí)產(chǎn)權(quán)維權(quán)和糾紛處理、品牌培育與維護(hù)等工作，促進(jìn)知識(shí)產(chǎn)權(quán)政策和制度的完善，有效提升企業(yè)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)創(chuàng)造、運(yùn)用、保護(hù)和管理能力。

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篇3

［摘要］

注冊(cè)商標(biāo)的退出機(jī)制可清除“注冊(cè)不當(dāng)”“使用不當(dāng)”以及閑置的“死亡商標(biāo)”，對(duì)于彌補(bǔ)嚴(yán)格實(shí)行商標(biāo)注冊(cè)制度導(dǎo)致的不公平具有尤為特殊的意義。從一則案例入手，比較分析商標(biāo)注銷、商標(biāo)撤銷、商標(biāo)無效三種注冊(cè)商標(biāo)退出機(jī)制的適用前提及法律效果，研究發(fā)現(xiàn)，“權(quán)利主體先于商標(biāo)核準(zhǔn)注冊(cè)日消亡”的情形應(yīng)屬于無效商標(biāo)，應(yīng)視為自始即不存在，允許公眾對(duì)其提起無效宣告。

［關(guān)鍵詞］

注冊(cè)商標(biāo);商標(biāo)注銷;商標(biāo)撤銷;商標(biāo)無效

一、問題的提出

我國實(shí)行商標(biāo)注冊(cè)取得制度，一件商業(yè)標(biāo)識(shí)需符合法定的條件、經(jīng)法定的程序由國家法定的機(jī)關(guān)授予才成為注冊(cè)商標(biāo)，一經(jīng)注冊(cè)，有效期為十年，十年期滿，還可以續(xù)展，從而在理論上可以無期限地延續(xù)下去。為了規(guī)制商標(biāo)申請(qǐng)過程中和注冊(cè)后使用過程中的不合法或不規(guī)范行為，以及滿足權(quán)利主體處置私權(quán)的需要，法律還規(guī)定了相應(yīng)的注冊(cè)商標(biāo)退出機(jī)制。在我國現(xiàn)行商標(biāo)法上，注冊(cè)商標(biāo)的退出機(jī)制包括:商標(biāo)注銷、商標(biāo)撤銷和商標(biāo)無效。并且，就各項(xiàng)制度區(qū)分設(shè)置了啟動(dòng)事由、啟動(dòng)主體及法律效果。理順各退出機(jī)制的內(nèi)在邏輯，將法定啟動(dòng)事由類型化，使其具有更好的延展性和更廣的適用范圍，可促進(jìn)注冊(cè)商標(biāo)退出機(jī)制更加有效地運(yùn)行。先看一則案例:杭州某公司，在09、11類上擁有“大紅門”注冊(cè)商標(biāo)，因擴(kuò)大營業(yè)需要，擬在06類上申請(qǐng)“大紅門”商標(biāo)，然06類上的“大紅門”商標(biāo)已被蘇州某一公司注冊(cè)。經(jīng)查，該蘇州公司已于商標(biāo)核準(zhǔn)注冊(cè)日半年前被注銷，也無任何處分該商標(biāo)申請(qǐng)權(quán)的行為。然而，商標(biāo)權(quán)為法定權(quán)利，卻非經(jīng)法定程序不得消滅。杭州公司尋遍《商標(biāo)法》及其實(shí)施條例相關(guān)條款，僅有“撤銷三年不使用”條款可供適用，離“核準(zhǔn)注冊(cè)滿三年”的法定條件仍有兩年多時(shí)間之久。顯然，在案例中，先注冊(cè)的商標(biāo)已失去其受保護(hù)的基礎(chǔ)和存在的必要，并且成為他人在后申請(qǐng)的障礙，理應(yīng)允許利益受影響方申請(qǐng)啟動(dòng)該注冊(cè)商標(biāo)的退出程序。為此，我們先來理順一下我國現(xiàn)行商標(biāo)法上的注冊(cè)商標(biāo)退出機(jī)制。

二、我國現(xiàn)行商標(biāo)法上的注冊(cè)商標(biāo)退出機(jī)制

(一)商標(biāo)注銷《商標(biāo)法》第40條和《商標(biāo)法實(shí)施條例》第73條分別規(guī)定了兩種注銷情形:(1)注冊(cè)商標(biāo)有效期滿，且已過寬展期，商標(biāo)權(quán)人未提出續(xù)展申請(qǐng)，或續(xù)展申請(qǐng)未被核準(zhǔn)的;(2)商標(biāo)權(quán)人向商標(biāo)局申請(qǐng)注銷其商標(biāo)，屬于商標(biāo)權(quán)人自愿放棄其權(quán)利的處置行為。上述兩種情形下，均由商標(biāo)局注銷相關(guān)的注冊(cè)商標(biāo)。商標(biāo)注銷與商標(biāo)權(quán)人作為或不作為直接相關(guān)，可以說是商標(biāo)權(quán)人對(duì)商標(biāo)的處置行為不涉及申請(qǐng)注冊(cè)過程或使用過程中的“違法”或“不當(dāng)”，從而其法律效果為自期滿或注銷申請(qǐng)之日起商標(biāo)權(quán)終止。

(二)商標(biāo)撤銷商標(biāo)撤銷制度規(guī)定于《商標(biāo)法》第6章“商標(biāo)使用的管理”中，其第49條規(guī)定了三種撤銷情形:(1)商標(biāo)注冊(cè)人在使用過程中，擅自改變注冊(cè)商標(biāo)、注冊(cè)人名義、地址或者其他注冊(cè)事項(xiàng)的，經(jīng)責(zé)令改正，期滿仍不改正的;(2)注冊(cè)商標(biāo)成為其核定使用的商品的通用名稱;(3)無正當(dāng)理由連續(xù)三年不使用。其中，第(1)種情形由商標(biāo)局撤銷;第(2)、(3)種情形下，任何單位或者個(gè)人可以向商標(biāo)局請(qǐng)求撤銷該注冊(cè)商標(biāo)。商標(biāo)撤銷制度規(guī)定于“商標(biāo)使用的管理”章節(jié)中，各撤銷事由均與“使用”有關(guān)，可以概稱為“使用不當(dāng)”，不涉及作為權(quán)利產(chǎn)生基礎(chǔ)的注冊(cè)行為的瑕疵，從而其法律效果為自撤銷公告之日起，商標(biāo)權(quán)終止。

(三)商標(biāo)無效商標(biāo)的無效制度規(guī)定于《商標(biāo)法》第5章“注冊(cè)商標(biāo)的無效宣告”中，規(guī)定了下述兩類無效事由:第44條第1款規(guī)定:違反《商標(biāo)法》第10、11、12條，或者以欺騙手段或者其他不正當(dāng)手段取得注冊(cè)的，由商標(biāo)局宣告無效，其他單位和個(gè)人也可請(qǐng)求商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)宣告該注冊(cè)商標(biāo)無效。該條款規(guī)定的無效事由中:商標(biāo)法第10條屬于禁止作為商標(biāo)使用的標(biāo)志;第11條屬于因缺乏顯著性而不得作為商標(biāo)注冊(cè)的標(biāo)志;第12條屬于三維商標(biāo)違反非功能性要求，與以欺騙手段或者其他不正當(dāng)手段取得注冊(cè)一起，共同構(gòu)成拒絕注冊(cè)的絕對(duì)事由。因而，既可以由商標(biāo)局依照職權(quán)宣告其無效，任何單位和個(gè)人也可請(qǐng)求商標(biāo)評(píng)審委員宣告其無效。第45條第1款規(guī)定:違反《商標(biāo)法》第13條2款和3款、第15條、第16條1款、第30條、第31條、第32條規(guī)定的，自商標(biāo)注冊(cè)之日起五年內(nèi)，在先權(quán)利人或利害關(guān)系人可以請(qǐng)求商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)宣告該注冊(cè)商標(biāo)無效。對(duì)惡意注冊(cè)的，馳名商標(biāo)所有人不受五年的時(shí)間限制。該條款規(guī)定的無效事由中:商標(biāo)法第13條2款和3款屬于復(fù)制、模仿、翻譯在我國注冊(cè)的馳名商標(biāo);第15條屬于人或者代表人搶注;第16條屬于虛假使用地理標(biāo)志;第30條屬于與在先注冊(cè)或者初步審定的商標(biāo)相同或者相近似;第31條屬于違反申請(qǐng)?jiān)谙然蛘呤褂迷谙仍瓌t;第33條屬于損害他人在先權(quán)利，或者以不正當(dāng)手段搶注他人已經(jīng)使用并有一定影響的商標(biāo)。上述理由均屬于拒絕注冊(cè)的相對(duì)事由，本質(zhì)上講，屬于因商標(biāo)注冊(cè)這一行為本身引起的權(quán)利沖突。因而，利益受損害或受影響方即在先權(quán)利人或利害關(guān)系人可以請(qǐng)求商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)宣告其無效?？梢姡虡?biāo)無效事由與作為權(quán)利產(chǎn)生基礎(chǔ)的“注冊(cè)”行為直接相關(guān)，可以概稱為“注冊(cè)不當(dāng)”。由此，商標(biāo)無效是商標(biāo)本身并不具備注冊(cè)條件而獲得注冊(cè)的，依照法定程序使得商標(biāo)權(quán)歸于消滅的制度［1］，因而商標(biāo)無效的法律效果是商標(biāo)權(quán)溯及地消滅，視為自始即不存在。注冊(cè)商標(biāo)退出機(jī)制的類型、啟動(dòng)事由、啟動(dòng)主體及法律效果如表1所示。

三、對(duì)我國注冊(cè)商標(biāo)退出機(jī)制的反思與建議

在我國商標(biāo)注冊(cè)實(shí)踐中，審查周期較長，同時(shí)，由于我國小、微型企業(yè)眾多，生命周期短，往往出現(xiàn)商標(biāo)注冊(cè)尚未完成而權(quán)利主體早已滅失的現(xiàn)象，上文中提及的案例即是此種情形。針對(duì)此種情形，安排一種適合的退出機(jī)制，對(duì)于及時(shí)清除商標(biāo)登記簿上的“死亡商標(biāo)”，為具有真實(shí)善意使用商標(biāo)意圖的市場主體依法申請(qǐng)、注冊(cè)和使用商標(biāo)掃清障礙具有現(xiàn)實(shí)意義。如上文所述，我國現(xiàn)行商標(biāo)法上存在三種類型的商標(biāo)退出機(jī)制，即商標(biāo)注銷、商標(biāo)撤銷和商標(biāo)無效。案例中的情形應(yīng)該適用何種退出機(jī)制，分析如下:

(一)商標(biāo)注銷在2002年版的《商標(biāo)法實(shí)施條例》中，其47條規(guī)定:“商標(biāo)注冊(cè)人死亡或者終止，自死亡或者終止之日起1年期滿，該注冊(cè)商標(biāo)沒有辦理移轉(zhuǎn)手續(xù)的，任何人可以向商標(biāo)局申請(qǐng)注銷該注冊(cè)商標(biāo)。提出注銷申請(qǐng)的，應(yīng)當(dāng)提交有關(guān)該商標(biāo)注冊(cè)人死亡或者終止的證據(jù)?！蓖瑫r(shí)規(guī)定:“注冊(cè)商標(biāo)因商標(biāo)注冊(cè)人死亡或者終止而被注銷的，該注冊(cè)商標(biāo)權(quán)自商標(biāo)注冊(cè)人死亡或者終止之日起終止。”而第3次商標(biāo)法修正刪除了該條款，顯然，立法者有意將權(quán)利主體消亡的情形從商標(biāo)注銷的法定事由中刪除。從而，在現(xiàn)行商標(biāo)法的規(guī)定下，注銷的法定事由僅剩下期滿未續(xù)展和商標(biāo)權(quán)人主動(dòng)注銷。因此，案例不適用商標(biāo)注銷。

(二)商標(biāo)撤銷誠然，在現(xiàn)行商標(biāo)法的規(guī)定下，對(duì)于商標(biāo)權(quán)主體消滅的情形，公眾可以在當(dāng)其滿足“成為商品通用名稱”或“無正當(dāng)理由連續(xù)三年不使用”的條件下，對(duì)其提出撤銷申請(qǐng)。在此類情形下，注冊(cè)商標(biāo)“成為商品通用名稱”的幾率微乎其微，所以，在商標(biāo)權(quán)主體消滅的情形下，“撤三”(撤銷三年不使用商標(biāo))成為主要的可供適用條款。但是，筆者認(rèn)為，該類情形與“撤三”制度存在諸多不協(xié)調(diào)之處，納入“撤三”制度實(shí)為不妥。我國實(shí)行商標(biāo)注冊(cè)取得制，商標(biāo)權(quán)的取得以注冊(cè)為基礎(chǔ)。一旦獲得注冊(cè)，不論實(shí)際使用的情況如何，均受法律保護(hù)。從這種意義上說，商標(biāo)注冊(cè)賦予了其法律上的權(quán)利，預(yù)留了市場使用的法律空間［2］。設(shè)置撤銷三年不使用商標(biāo)的本意在于鼓勵(lì)商標(biāo)的正當(dāng)使用，在促進(jìn)市場主體之間公平競爭的同時(shí)，清除“商標(biāo)注冊(cè)簿”中確是閑置不用的“死亡商標(biāo)”，防止“商標(biāo)囤積”“商標(biāo)搶注”等現(xiàn)象，為具有真實(shí)善意使用商標(biāo)意圖的市場主體依法申請(qǐng)注冊(cè)和使用商標(biāo)掃清障礙［3］。然而，對(duì)于權(quán)利主體資格消滅這類情形而言，“預(yù)留市場使用的法律空間”變得毫無意義和必要，與“無正當(dāng)理由三年不使用”的撤銷事由有本質(zhì)的區(qū)別。如果強(qiáng)制性地將前者納入后者的調(diào)整范圍內(nèi)，不但增大了該類商標(biāo)退出市場的難度，不利于及時(shí)有效地清理市場上的“死亡商標(biāo)”，而且與現(xiàn)有商標(biāo)撤銷的法定事由不協(xié)調(diào)，因?yàn)槠洳⒉粚儆凇笆褂貌划?dāng)”的情形，造成商標(biāo)撤銷制度內(nèi)在邏輯的紊亂。

(三)商標(biāo)無效如上文所述，無效商標(biāo)制度是基于商標(biāo)本身瑕疵而被溯及地消滅。因?yàn)樯婕皺?quán)利的溯及地消滅，對(duì)當(dāng)事人的利益影響甚大，因此，法律規(guī)定有嚴(yán)格的條件，對(duì)他人商標(biāo)提出無效宣告請(qǐng)求需要具有法定事由，符合法定條件。筆者認(rèn)為，雖然權(quán)利主體先于商標(biāo)核準(zhǔn)注冊(cè)之日消亡不屬于法定的商標(biāo)無效事由，但是，其應(yīng)該被納入商標(biāo)無效的調(diào)整范圍內(nèi)。商標(biāo)權(quán)主體在商標(biāo)核準(zhǔn)注冊(cè)日之前已消亡，在理論上，主體在消亡之前可以處分其財(cái)產(chǎn)性權(quán)利，包括尚處于申請(qǐng)中的商標(biāo)申請(qǐng)權(quán)，或者通過承繼進(jìn)行移轉(zhuǎn)。然而，在主體未作任何處置的情況下，“商標(biāo)權(quán)”的去留問題仍是有待討論的。

首先，從權(quán)利的產(chǎn)生來看，商標(biāo)權(quán)的產(chǎn)生是基于申請(qǐng)人的申請(qǐng)而由國家行政機(jī)關(guān)授予并確認(rèn)權(quán)利④的行為，授權(quán)、確權(quán)行為是基于申請(qǐng)人的申請(qǐng)行為，在申請(qǐng)人先于授權(quán)行為前消亡的情形，授權(quán)、確權(quán)行為已經(jīng)失去行為基礎(chǔ)及行為的對(duì)象，應(yīng)為無效行為。因此，商標(biāo)權(quán)實(shí)質(zhì)上并未產(chǎn)生。其次，從商標(biāo)權(quán)的本質(zhì)屬性上看，商標(biāo)權(quán)是一種獨(dú)占性的專有權(quán)利，與其主體不可分離。我們知道，商標(biāo)權(quán)屬于知識(shí)產(chǎn)權(quán)的一種，盡管學(xué)界對(duì)何為“知識(shí)產(chǎn)權(quán)”沒有統(tǒng)一的定義，但一般認(rèn)為，知識(shí)產(chǎn)權(quán)是一種排他性的專有權(quán)利。如:鄭成思教授認(rèn)為“知識(shí)產(chǎn)權(quán)是人們就其智力創(chuàng)造的成果依法享有的專有權(quán)利”［4］，劉春田教授認(rèn)為“知識(shí)產(chǎn)權(quán)是智力成果的創(chuàng)造人或工商業(yè)標(biāo)記的所有人依法享有的權(quán)利的統(tǒng)稱”［5］。吳漢東教授在闡述知識(shí)產(chǎn)權(quán)的基本特征時(shí)，也有如下論述:“知識(shí)產(chǎn)權(quán)是一種專有性的民事權(quán)利……無形財(cái)產(chǎn)為權(quán)利人所獨(dú)占，權(quán)利人壟斷這種專有權(quán)并受到嚴(yán)格的保護(hù)”［6］?！芭潘薄皩Ｓ小薄蔼?dú)占”等詞語表明，知識(shí)產(chǎn)權(quán)必須具有特定的主體，知識(shí)產(chǎn)權(quán)的客體與其主體是不可分離的，與民法上的“物”不同，知識(shí)產(chǎn)權(quán)的客體不能獨(dú)立存在，即不存在脫離于權(quán)利主體而獨(dú)立存在的知識(shí)產(chǎn)權(quán)。因此，在商標(biāo)核準(zhǔn)注冊(cè)之日，權(quán)利主體已經(jīng)消亡的情形下，商標(biāo)權(quán)實(shí)質(zhì)上并未產(chǎn)生，應(yīng)視為自始即不存在。因此，在本案例中，申請(qǐng)人申請(qǐng)商標(biāo)的行為以及商標(biāo)局受理該申請(qǐng)的行為均不具有錯(cuò)誤。但是，申請(qǐng)人消亡這一法律事實(shí)的發(fā)生，使商標(biāo)局后續(xù)的審查行為與核準(zhǔn)注冊(cè)的行為失去基礎(chǔ)，導(dǎo)致結(jié)果的實(shí)質(zhì)性錯(cuò)誤，產(chǎn)生“商標(biāo)權(quán)”與其權(quán)利主體分離而獨(dú)立存在的表象，并記載于商標(biāo)公告、商標(biāo)登記簿中，使其具有權(quán)利的外觀，成為他人在相同或相近類別上申請(qǐng)相同或相近商標(biāo)的障礙。從廣義上講，應(yīng)該屬于“注冊(cè)不當(dāng)”的范疇內(nèi)。對(duì)于該類商標(biāo)，應(yīng)該允許公眾向商標(biāo)局提起無效宣告，使其溯及地消滅，視為自始即不存在。因此，筆者認(rèn)為，案例中的情形，應(yīng)屬于“注冊(cè)不當(dāng)”的范疇，納入商標(biāo)無效事由中，同時(shí)，此類情形的啟動(dòng)主體應(yīng)為“任何單位或個(gè)人”，因其實(shí)質(zhì)上影響的是公眾對(duì)標(biāo)識(shí)的選擇自由，造成有限標(biāo)識(shí)資源的浪費(fèi)。因此，基于公共利益的考量，應(yīng)當(dāng)放開監(jiān)督范圍，不宜限制啟動(dòng)主體的范圍。

四、總結(jié)

我國實(shí)行商標(biāo)注冊(cè)取得制，一件商業(yè)標(biāo)識(shí)已經(jīng)注冊(cè)，非具有法定事由、經(jīng)法定程序不得消滅。注冊(cè)商標(biāo)的退出機(jī)制可清除“注冊(cè)不當(dāng)”“使用不當(dāng)”以及閑置的“死亡商標(biāo)”，對(duì)于彌補(bǔ)嚴(yán)格實(shí)行商標(biāo)注冊(cè)制度導(dǎo)致的不公平具有尤為特殊的意義?！皺?quán)利主體先于商標(biāo)核準(zhǔn)注冊(cè)日消亡”應(yīng)屬于無效商標(biāo)，應(yīng)視為自始即不存在，允許公眾對(duì)其提起無效宣告。

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［4］鄭成思．知識(shí)產(chǎn)權(quán)法教程［M］．北京:法律出版社，1993:1．

［5］劉春田．知識(shí)產(chǎn)權(quán)法教程［M］．北京:中國人民大學(xué)出版社，1995:1．

篇4

內(nèi)容提要: 我國現(xiàn)行立法對(duì)馳名商標(biāo)在因特網(wǎng)上的法律規(guī)制還是一個(gè)法律上的空白。新興技術(shù)給相對(duì)穩(wěn)定的傳統(tǒng)法律制度提出了極大的挑戰(zhàn)。因特網(wǎng)的迅猛發(fā)展影響著馳名商標(biāo)在因特網(wǎng)上的地位及其保護(hù)；我國馳名商標(biāo)在因特網(wǎng)上與網(wǎng)絡(luò)域名發(fā)生沖突時(shí)馳名商標(biāo)勝訴一案啟示頗多，有利于對(duì)立法的完善；我國馳名商標(biāo)保護(hù)的現(xiàn)狀、國際趨勢，都要求對(duì)因特網(wǎng)上馳名商標(biāo)進(jìn)行特殊保護(hù)。

我國在2001年修改《商標(biāo)法》時(shí)新增加的第13條、第14條規(guī)定了對(duì)馳名商標(biāo)給予特殊的保護(hù)，目的是為了滿足入世的需要，使我國馳名商標(biāo)保護(hù)制度與世貿(mào)規(guī)則和《巴黎公約》的保護(hù)形式和原則相一致[1]。雖然我國法律對(duì)馳名商標(biāo)的保護(hù)作出了明確的規(guī)定，但《商標(biāo)法》并沒有對(duì)馳名商標(biāo)在因特網(wǎng)上的保護(hù)作出明確的規(guī)制，可以說我國現(xiàn)行立法對(duì)馳名商標(biāo)在因特網(wǎng)上的法律規(guī)制還是一個(gè)法律上的空白；而我國學(xué)術(shù)界對(duì)馳名商標(biāo)在因特網(wǎng)上特殊法律保護(hù)的理論研究也沒有明顯的突破，而且現(xiàn)有的研究成果之間還存在著許多觀念上的沖突，不盡人意之處還很多。一方面是法律的相對(duì)滯后和不完善，另一方面網(wǎng)絡(luò)現(xiàn)今確已成為影響人類社會(huì)最快、最大的新興技術(shù)。而任何技術(shù)都是一把雙刃劍，在各種網(wǎng)站的大量涌現(xiàn)、電子商務(wù)的蓬勃發(fā)展，網(wǎng)絡(luò)人口的迅猛擴(kuò)張的同時(shí)，網(wǎng)絡(luò)技術(shù)亦給相對(duì)穩(wěn)定的傳統(tǒng)法律制度提出了極大的挑戰(zhàn)[2]。本文筆者就自己長期從事的知識(shí)產(chǎn)權(quán)法教學(xué)以及司法實(shí)踐，針對(duì)因特網(wǎng)的迅猛發(fā)展，從馳名商標(biāo)的基本涵義入手，闡述了馳名商標(biāo)在因特網(wǎng)上的法律地位，并從我國馳名商標(biāo)在因特網(wǎng)上與網(wǎng)絡(luò)域名發(fā)生沖突時(shí)馳名商標(biāo)勝訴一案分析了我國的狀況，展望了國際趨勢，對(duì)因特網(wǎng)上馳名商標(biāo)特殊保護(hù)的問題進(jìn)行了研究，希望與從事知識(shí)產(chǎn)權(quán)工作的同仁們一起商榷，以期對(duì)我國的知識(shí)產(chǎn)權(quán)工作有所裨益。

一、馳名商標(biāo)，不應(yīng)遺忘的認(rèn)定和保護(hù)

1925年，《巴黎公約》第6條后增補(bǔ)專門保護(hù)“well-knownMark”的第6條之2，這是世界上首次規(guī)定保護(hù)“well-knownMark”[3]。在第二次修正我國《商標(biāo)法》之前，我國法律是沒有關(guān)于馳名商標(biāo)的明確規(guī)定的，修改《商標(biāo)法》時(shí)新增加了對(duì)馳名商標(biāo)給予特殊的保護(hù)的規(guī)定。為了切實(shí)保護(hù)馳名商標(biāo)注冊(cè)人的合法權(quán)益，根據(jù)《商標(biāo)法》及其《實(shí)施條例》的有關(guān)規(guī)定，2003年4月17日國家工商行政管理總局公布了《馳名商標(biāo)認(rèn)定和保護(hù)規(guī)定》，本規(guī)定自2003年6月1日起施行。此規(guī)定是繼《商標(biāo)法》、《商標(biāo)法實(shí)施條例》修改完善之后，對(duì)馳名商標(biāo)加強(qiáng)保護(hù)的又一舉措。

1989年我國開始在全國范圍內(nèi)展開馳名商標(biāo)的認(rèn)定和管理工作，這一年商標(biāo)局首次認(rèn)定“同仁堂”為馳名商標(biāo)。1990年，由新聞媒介評(píng)選出的“中國十大馳名的商標(biāo)”得到商標(biāo)局的認(rèn)可，同年，美國蘭德公司在世界范圍內(nèi)進(jìn)行抽樣調(diào)查，首次排出了當(dāng)今世界最有影響的三十大馳名商標(biāo)，它的根據(jù)是產(chǎn)品的銷售量和跨國規(guī)模等指標(biāo)，其中包括美國的可口可樂、萬寶路、通用汽車、日本的松下、索尼等，中國商標(biāo)榜上無名[4]。為了商標(biāo)成為“馳名”的，商標(biāo)所有人付出艱苦的努力和巨大的經(jīng)濟(jì)代價(jià)，努力使其商品或服務(wù)成為公眾喜歡的品牌，經(jīng)過多年的探討摸索，至今為止，我國已有諸多的馳名商標(biāo)，諸如北京“同仁堂”藥品，貴州“茅臺(tái)”酒、四川“五糧液”白酒、上?！爸腥A”卷煙、上海“永久”自行車、“長虹”“康佳”TV、“森達(dá)”皮鞋、“雅戈?duì)枴狈b、“紅塔山”卷煙等等。2009年年底，中國馳名商標(biāo)的數(shù)量已經(jīng)超過1500件。

對(duì)馳名商標(biāo)的含義，《馳名商標(biāo)認(rèn)定和保護(hù)規(guī)定》第2條明確規(guī)定，“馳名商標(biāo)是指在中國為相關(guān)公眾廣為知曉并享有較高聲譽(yù)的商標(biāo)”；“相關(guān)公眾包括與使用商標(biāo)所標(biāo)示的某類商品或者服務(wù)有關(guān)的消費(fèi)者，生產(chǎn)前述商品或者提供服務(wù)的其他經(jīng)營者以及經(jīng)銷渠道中所涉及的銷售者和相關(guān)人員等”；“享有較高聲譽(yù)”主要是指該商品具有良好的品質(zhì)，并具有穩(wěn)定性，該商品銷售量和覆蓋面大，在較大的地域范圍內(nèi)有影響，達(dá)到知名的程度。馳名商標(biāo)一旦形成，即轉(zhuǎn)化為巨大價(jià)值的資產(chǎn)，不僅給商標(biāo)所有人帶來巨大的經(jīng)濟(jì)利益，而且會(huì)給國家和地區(qū)帶來源源不斷的財(cái)富，正是由于馳名商標(biāo)具有普通商標(biāo)所不可比擬的信譽(yù)、經(jīng)濟(jì)價(jià)值，許多國家對(duì)此都加以特別保護(hù)[4]。

我國現(xiàn)實(shí)生活中有大量的馳名商標(biāo)存在，第二次修改的《商標(biāo)法》及其《實(shí)施條例》雖然對(duì)馳名商標(biāo)在法律上作出了明確規(guī)定，國家工商行政管理總局也了《馳名商標(biāo)認(rèn)定和保護(hù)規(guī)定》，這些法律、法規(guī)的規(guī)定對(duì)加強(qiáng)馳名商標(biāo)的保護(hù)力度等方面的確有著十分重要的意義，但就其與我國加入WTO的實(shí)際來講，有關(guān)我國馳名商標(biāo)保護(hù)的法律制度還不是特別完善，特別是因特網(wǎng)上馳名商標(biāo)的特殊保護(hù)幾乎還是空白，這需要在今后的立法和司法中進(jìn)一步加強(qiáng)。在國際上，《保護(hù)工業(yè)產(chǎn)權(quán)巴黎公約》最先提出對(duì)馳名商標(biāo)的保護(hù)，如一項(xiàng)商標(biāo)被締約國中的某一商標(biāo)注冊(cè)國或使用國的主管機(jī)關(guān)確認(rèn)為馳名商標(biāo)而受到保護(hù)，則其他締約國均應(yīng)予以保護(hù)，這意味著對(duì)馳名商標(biāo)應(yīng)當(dāng)予以較普通商標(biāo)特殊的保護(hù)，即《公約》提供自動(dòng)的、普遍的和強(qiáng)制的保護(hù)。以巴黎公約為基礎(chǔ)，《與貿(mào)易有關(guān)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)》(TRIPs)協(xié)議第16條第2款進(jìn)一步規(guī)定，在認(rèn)定某一商標(biāo)是否馳名時(shí)，應(yīng)該考慮有公眾對(duì)其知曉程度，包括在該世界貿(mào)易組織成員域內(nèi)宣傳該商標(biāo)而使公眾知曉的程度。我國于1985年加入巴黎公約后，實(shí)際早在《商標(biāo)法》第二次修改之前，已經(jīng)在實(shí)踐中開始保護(hù)馳名商標(biāo)，如我國政府早在80年代末對(duì)“萬寶路”、“同仁堂”等公眾熟知的商標(biāo)給予的有效保護(hù)就是有力的證明（國家工商行政管理局商標(biāo)局《關(guān)于保護(hù)萬寶路馳名商標(biāo)問題的批復(fù)》。）。

二、馳名商標(biāo)在因特網(wǎng)上的地位：商標(biāo)的生命力在于創(chuàng)新

在網(wǎng)絡(luò)時(shí)代，對(duì)馳名商標(biāo)的特殊保護(hù)能否當(dāng)然地延伸到因特網(wǎng)上呢?筆者認(rèn)為，商標(biāo)的生命力在于創(chuàng)新，商標(biāo)會(huì)隨著科學(xué)技術(shù)的迅猛發(fā)展而不斷地有新的創(chuàng)新，對(duì)馳名商標(biāo)的特殊保護(hù)雖然不能當(dāng)然地延伸到網(wǎng)絡(luò)中，但馳名商標(biāo)不同于普通商標(biāo)，對(duì)其保護(hù)從創(chuàng)新的角度講應(yīng)該延伸到網(wǎng)絡(luò)空間，因?yàn)榫W(wǎng)絡(luò)已成為人們生活中不可缺少的部分，在因特網(wǎng)上給予馳名商標(biāo)擴(kuò)大的特殊保護(hù)亦是世界性的潮流。事實(shí)上，隨著因特網(wǎng)的日益普及，盜用知名品牌或公司名稱注冊(cè)域名的現(xiàn)象也越來越普遍，注冊(cè)者的目的大多是利用這些知名品牌的影響力獲得非法贏利。由于馳名商標(biāo)所具有的公眾形象和其知名度以及卓越的商業(yè)經(jīng)濟(jì)價(jià)值，使域名搶注者為了達(dá)到對(duì)自己產(chǎn)品進(jìn)行網(wǎng)絡(luò)宣傳，讓消費(fèi)者誤認(rèn)為其所宣傳的產(chǎn)品與馳名商標(biāo)所有者有某種關(guān)聯(lián)，從而獲得巨大的經(jīng)濟(jì)利潤，不惜“惡意”注冊(cè)馳名商標(biāo)為自己的域名。針對(duì)此，亦有學(xué)者認(rèn)為“對(duì)馳名商標(biāo)的特殊保護(hù)不能僅限于這兩個(gè)方面，即(1)禁止他人搶注巴黎公約其他成員國的商品或服務(wù)的馳名商標(biāo)； (2)防止馳名商標(biāo)的淡化，禁止在不類似的商品或服務(wù)上注冊(cè)或使用他人(不論是否注冊(cè))的馳名商標(biāo)[5]。對(duì)馳名商標(biāo)的保護(hù)還應(yīng)當(dāng)包括在因特網(wǎng)上的保護(hù)，禁止使用他人馳名商標(biāo)作為自己的域名在因特網(wǎng)上注冊(cè)和使用”。

在因特網(wǎng)上保護(hù)馳名商標(biāo)應(yīng)以防止馳名商標(biāo)的淡化為出發(fā)點(diǎn)，擴(kuò)大馳名商標(biāo)的保護(hù)范圍?？v觀《巴黎公約》與TRIPs協(xié)議英文本中的“馳名商標(biāo)”英語均為“well-knownmarks”，但是美國的《商標(biāo)淡化法》卻使用了“famousmarks”即“著名商標(biāo)”。在我國法律用語中，“著名商標(biāo)”低于“馳名商標(biāo)”，盡管英文“well-known”與“famous”是同義詞，但馳名商標(biāo)無可非議的“famous”，而著名商標(biāo)卻不一定“well-known”。可以理解，在非常挑剔法律用詞的美國，《商標(biāo)淡化法》擇用“famous”，不無擴(kuò)大保護(hù)范圍的立法意圖，該法不僅是美國實(shí)施TRIPs協(xié)議的具體步聚，而且很快被美國法院適用于與域名有關(guān)的防止著名商標(biāo)被淡化的案件[6]。因特網(wǎng)上注冊(cè)的域名是否與馳名商標(biāo)的特殊保護(hù)相沖突，可以從以下兩個(gè)條件上加以判斷：第一，因特網(wǎng)上的域名使用了馳名商標(biāo)作為其顯著的識(shí)別部分；第二，域名中包含有馳名商標(biāo)而有被淡化的危險(xiǎn)，或者足以導(dǎo)致消費(fèi)者誤認(rèn)，或使公眾認(rèn)為域名的使用與馳名商標(biāo)的商標(biāo)權(quán)人之間存在有某種特殊關(guān)系的。具備上述條件的，不管域名持有人是否“申請(qǐng)注冊(cè)在先”亦或向公眾提供商品或服務(wù)等，均應(yīng)當(dāng)按照保護(hù)馳名商標(biāo)的精神原則處理域名與商標(biāo)權(quán)之間的沖突，馳名商標(biāo)的商標(biāo)權(quán)人有權(quán)請(qǐng)求域名持有者停止使用其注冊(cè)域名，并賠償有關(guān)的經(jīng)濟(jì)損失。但當(dāng)同一商標(biāo)為兩個(gè)以上的不同民事主體擁有， (商標(biāo)法允許不同類別的商品上使用相同的商標(biāo))且商標(biāo)均為馳名商標(biāo)時(shí)，筆者認(rèn)為，此時(shí)應(yīng)保護(hù)域名注冊(cè)使用在先的商標(biāo)權(quán)人。

三、國際趨勢：將《巴黎公約》與TRIPs協(xié)議建立起來的馳名商標(biāo)保護(hù)體系延伸到網(wǎng)絡(luò)空間

對(duì)馳名商標(biāo)進(jìn)行特殊保護(hù)，以防止他人在相同或類似商品上“搭便車”，維護(hù)馳名商標(biāo)權(quán)人的合法權(quán)益是當(dāng)前的國際潮流[7]?！侗Ｗo(hù)工業(yè)產(chǎn)權(quán)巴黎公約》第6條第2款規(guī)定，在成員國被商標(biāo)主管機(jī)關(guān)認(rèn)定為馳名商標(biāo)的，可以禁止在相同或近似商品上使用與之相同的商標(biāo)。TRIPs協(xié)議則對(duì)馳名商標(biāo)的保護(hù)擴(kuò)大到“不相類似”的商品或服務(wù)上使用與之相同或近似的商標(biāo)或標(biāo)識(shí)。1999年4月30日WI-PO通過的報(bào)告中又推出“域名排他程序”。該程序是一套存在于網(wǎng)絡(luò)空間的跨越國界和具體商品和服務(wù)界限的馳名商標(biāo)保護(hù)體系，它通過WIPO指定的專家組確定是否賦予馳名商標(biāo)所有人頂級(jí)域名下的排他權(quán)，而排他權(quán)的效力則是禁止商標(biāo)所有人以外的任何第三者將該商標(biāo)注冊(cè)為域名?！坝蛎潘绦颉睂?shí)際上將《巴黎公約》與TRIPs協(xié)議建立起來的馳名商標(biāo)保護(hù)體系延伸到網(wǎng)絡(luò)空間[8]。

域名排他程序被系統(tǒng)規(guī)定于WIPO報(bào)告的附件6《關(guān)于域名排他的政策》和附件7《關(guān)于域名排他專家組程序的規(guī)則》主要包括以下內(nèi)容： 1.兩類申請(qǐng)程序即排他權(quán)申請(qǐng)和撤銷申請(qǐng)； 2.由WIPO直接指定組成專家組，專家組由WIPO直接進(jìn)行集中控制，且十分強(qiáng)調(diào)整套程序的透明和公開； 3.確立排他權(quán)的標(biāo)準(zhǔn)，在考察是否應(yīng)當(dāng)給予某一商標(biāo)以排他權(quán)時(shí)應(yīng)依據(jù)在確定某一商標(biāo)是否為馳名商標(biāo)的過程中，專家組應(yīng)考慮一切可以推斷該商標(biāo)為著名商標(biāo)的情況以及應(yīng)考慮向其提交的有關(guān)商標(biāo)著名或不著名的所有材料，諸如在相關(guān)領(lǐng)域中對(duì)該商標(biāo)的認(rèn)知及識(shí)別程度，商標(biāo)使用的持續(xù)時(shí)間、范圍及地域覆蓋面、商標(biāo)的注冊(cè)特別是被某些法庭或其他有權(quán)機(jī)構(gòu)確認(rèn)為馳名商標(biāo)的記錄等等，以便從中得出該商標(biāo)馳名與否的結(jié)論；4.執(zhí)行與公開，專家組應(yīng)在90日內(nèi)作出是否應(yīng)當(dāng)給予排他權(quán)，或者全部或部分取消既存排他權(quán)的決定，此決定的法律性質(zhì)是，相關(guān)決定只是滿足域名系統(tǒng)的管理需要，這些決定對(duì)于任何國家或地區(qū)內(nèi)的工業(yè)產(chǎn)權(quán)部門或法庭并不具備約束效力； 5.舉證責(zé)任的轉(zhuǎn)移，WIPO報(bào)告賦予排他權(quán)利人在舉證責(zé)任承擔(dān)上的優(yōu)勢[8]。這樣規(guī)定，既使馳名商標(biāo)所有人獲得了域名排他權(quán)，但專家組的決定只是滿足域名的管理需要，對(duì)工業(yè)產(chǎn)權(quán)部門或法庭不具約束力，因此當(dāng)域名與馳名商標(biāo)權(quán)發(fā)生沖突時(shí)，商標(biāo)權(quán)人仍不排除進(jìn)行司法救濟(jì)或其他途徑的解決。不管怎樣?！坝蛎潘绦颉笔箤?duì)馳名商標(biāo)的保護(hù)延伸至Internet中，無疑是對(duì)傳統(tǒng)知識(shí)產(chǎn)權(quán)的一大發(fā)展。

四、我國現(xiàn)有的立法局限及立法建議

(一)我國現(xiàn)有的立法局限：“缺陷——空白——抵觸”

馳名商標(biāo)與我們息息相關(guān)，我國對(duì)馳名商標(biāo)的特殊保護(hù)盡管第二次修改的《商標(biāo)法》及其《實(shí)施條例》均在法律上作出了明確規(guī)定，國家工商行政管理總局也了《馳名商標(biāo)認(rèn)定和保護(hù)規(guī)定》，并且這些法律、法規(guī)的規(guī)定確實(shí)對(duì)我國馳名商標(biāo)的保護(hù)起到非常重要的作用，但是，毋庸諱言我國有關(guān)馳名商標(biāo)的特殊保護(hù)的法律、法規(guī)規(guī)定還不是很完善，存在著許多缺陷，網(wǎng)絡(luò)上的馳名商標(biāo)的特殊保護(hù)更是無從談起，且現(xiàn)行的一些制度又與《巴黎公約》存在著一些抵觸；另外，我國已是WTO的成員國(就必須履行TRIPs協(xié)議)，如果由于這種抵觸引起了我國與其他巴黎公約成員國之間的爭端，WTO成員若指控我國，就得用該組織爭端解決機(jī)制來處理，那將對(duì)我國非常不利。

(二)因特網(wǎng)上馳名商標(biāo)的特殊保護(hù)的立法建議

筆者認(rèn)為，我們必須盡快建立和完善我國馳名商標(biāo)特別保護(hù)制度，這才有利于更好地解決因特網(wǎng)中域名與商標(biāo)權(quán)的沖突，特別是與馳名商標(biāo)的沖突。知識(shí)經(jīng)濟(jì)的飛速發(fā)展，使商標(biāo)法的第三次修改勢在必行。為此，筆者對(duì)因特網(wǎng)上馳名商標(biāo)的特殊保護(hù)提出以下立法建議：

1.增加“國家對(duì)馳名商標(biāo)實(shí)施特別保護(hù)”。在第三次修訂商標(biāo)法時(shí)，應(yīng)在“總則”中增加“國家對(duì)馳名商標(biāo)實(shí)施特別保護(hù)”的具體規(guī)定(應(yīng)具有一定的可操作性)，這樣，既保持現(xiàn)行法律對(duì)注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)的保護(hù)制度，又符合巴黎公約關(guān)于在商標(biāo)范疇內(nèi)對(duì)馳名商標(biāo)予以特別保護(hù)的規(guī)定；同時(shí)對(duì)馳名商標(biāo)的保護(hù)應(yīng)當(dāng)然延伸至網(wǎng)絡(luò)空間。

2.頒布《馳名商標(biāo)保護(hù)條例》。國務(wù)院應(yīng)根據(jù)新修訂的商標(biāo)法頒布《馳名商標(biāo)保護(hù)條例》，改變有關(guān)行政規(guī)章效力較低的不利狀況；以條例作為具體對(duì)馳名商標(biāo)實(shí)施特別保護(hù)的又一準(zhǔn)則。對(duì)馳名商標(biāo)在因特網(wǎng)上的特殊保護(hù)作出明確規(guī)定。

3.明確賦予人民法院認(rèn)定馳名商標(biāo)的職權(quán)。對(duì)馳名商標(biāo)的認(rèn)定機(jī)構(gòu)，除商標(biāo)局、商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)負(fù)責(zé)認(rèn)定與管理外，還應(yīng)當(dāng)賦予人民法院認(rèn)定馳名商標(biāo)這一職權(quán)。這樣不僅有利于法院受理涉及馳名商標(biāo)的案件時(shí)(包括域名糾紛)，可根據(jù)某商標(biāo)在爭議發(fā)生時(shí)的實(shí)際狀況以及市場變化，個(gè)案認(rèn)定馳名與否，以便有效、及時(shí)地處理民商事糾紛，維護(hù)正常的市場秩序，而且，在我國成為WTO成員之后，這也是我們應(yīng)盡的TRIPs協(xié)議規(guī)定的司法審查義務(wù)之一。

4.明確規(guī)定司法權(quán)高于行政權(quán)。對(duì)行政認(rèn)定與今后司法認(rèn)定之間的關(guān)系，應(yīng)當(dāng)明確規(guī)定司法權(quán)高于行政權(quán)。我國在處理因特網(wǎng)上域名與馳名商標(biāo)的商標(biāo)權(quán)發(fā)生沖突這一問題時(shí)，不論是域名爭議解決機(jī)構(gòu)亦或受理此類糾紛案件的人民法院，均應(yīng)按一定程序先認(rèn)定是否是馳名商標(biāo)，如果系馳名商標(biāo)，域名爭議解決機(jī)構(gòu)就應(yīng)裁定撤銷該域名或?qū)⒃撚蛎D(zhuǎn)移給馳名商標(biāo)的商標(biāo)權(quán)人，人民法院在裁判撤銷與馳名商標(biāo)相沖突的注冊(cè)域名時(shí)還可在必要時(shí)追究域名注冊(cè)和使用人的民事賠償責(zé)任。

五、因特網(wǎng)上馳名商標(biāo)勝訴案給我們的啟示：我國馳名商標(biāo)保護(hù)的立法完善

原告：寶潔公司

被告：北京市天地電子集團(tuán)

寶潔公司始建于1905年，是“Tide”注冊(cè)商標(biāo)的所有人。1976年“TIDE”文字商標(biāo)在我國注冊(cè)，1992年8月寶潔公司受讓獲得該商標(biāo)，1995年7月30日寶潔公司在國際互聯(lián)網(wǎng)上注冊(cè)了tide. com域名，1997年寶潔公司又注冊(cè)了“Tide和汰漬”文字和圖形的組合商標(biāo)，原告對(duì)此商標(biāo)享有專用權(quán)，受法律保護(hù)。1998年4月9日，被告天地集團(tuán)在中國互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)信息中心注冊(cè)了tide. com. cn域名。在互聯(lián)網(wǎng)上，通過網(wǎng)址http： // tede. com. cn可以進(jìn)入天地集團(tuán)的網(wǎng)頁。當(dāng)原告想在中國互聯(lián)網(wǎng)上以“tide”注冊(cè)域名時(shí)，發(fā)現(xiàn)被告已搶注。

原告認(rèn)為被告的行為使其公司無法在網(wǎng)絡(luò)媒體上利用自己的馳名商標(biāo)創(chuàng)造商機(jī)，降低了“Tide”商標(biāo)的廣告價(jià)值，導(dǎo)致消費(fèi)者的混淆，淡化了“Tide”馳名商標(biāo)在網(wǎng)絡(luò)上表現(xiàn)與區(qū)別商品的能力，被告的行為不僅侵犯了原告公司的商標(biāo)權(quán)，而且是一種與民法通則規(guī)定的誠實(shí)信用原則相悖的惡意搶注行為和“搭便車”的不正當(dāng)競爭行為，故請(qǐng)求判令被告立即停止使用并撤銷其已注冊(cè)使用權(quán)的tide. com. cn域名；被告則辯稱：被告產(chǎn)品涉及的是電子信息領(lǐng)域，而原告的產(chǎn)品涉及的是洗滌用品，屬毫不相干的行業(yè)，且被告于1994年參照譯音、譯意合理的原則，采用TEDE英文名并廣泛使用。此外，“天地”產(chǎn)品已有很高的市場占有率，沒必要搶注原告的商標(biāo)為域名，注冊(cè)域名與寶潔公司的商標(biāo)相同純系巧合，且系因互聯(lián)網(wǎng)域名只能用英文注冊(cè)造成的結(jié)果，故原告訴被告侵犯商標(biāo)權(quán)，屬不正當(dāng)競爭的起訴不能成立。法院審理后認(rèn)為，寶潔公司為宣傳TIDE/汰漬商標(biāo)及使用該商標(biāo)生產(chǎn)的洗衣粉產(chǎn)品，自1994年至2000年投入了巨額廣告費(fèi)用。1998年的認(rèn)知度已達(dá)到97%，同時(shí)，寶潔公司將“TIDE”商標(biāo)在160余個(gè)國家和地區(qū)進(jìn)行了注冊(cè)。通過寶潔公司及其子公司多年以來對(duì)該商標(biāo)的廣告宣傳，以及使用該商標(biāo)的商品良好的質(zhì)量，使得“TIDE”商標(biāo)在被告將其注冊(cè)為域名之前就已經(jīng)在我國得到了較高的認(rèn)知度，占有了較大的市場份額。鑒于TIDE/汰漬商標(biāo)已為我國相關(guān)公眾所熟知的事實(shí)，法院認(rèn)定“TIDE”為馳名商標(biāo)。未經(jīng)商標(biāo)專用權(quán)人許可，將他人的馳名商標(biāo)注冊(cè)為域名并使用該域名的行為，即構(gòu)成對(duì)馳名商標(biāo)專用權(quán)的侵犯，此外，被告的行為違反了誠實(shí)信用原則和公認(rèn)的商業(yè)道德，其行為亦構(gòu)成了不正當(dāng)競爭。因此，法院判決被告于判決生效之日起立即停止使用“tide.com. cn”域名，并于判決生效之日起10日內(nèi)撤銷該域名（北京市第一中級(jí)人民法院(1999)一中知初字第48號(hào)民事判決書。）。

此案是繼“IKEA”(宜家)、“whisper”(護(hù)舒寶)、“safeguard”(舒膚佳)、“Dupont”(杜幫)等馳名商標(biāo)與域名使用發(fā)生糾紛案之后的又一實(shí)際判例。此案給了我們?cè)S多啟示，對(duì)我國馳名商標(biāo)保護(hù)的立法完善也有很大的裨益。

(一)關(guān)于適用國際條約的問題

該案不僅適用了國內(nèi)法即《中華人民共和國商標(biāo)法》、《中華人民共和國反不正當(dāng)競爭法》的規(guī)定，同時(shí)也適用國際條約即《保護(hù)工業(yè)產(chǎn)權(quán)的巴黎公約》中的有關(guān)規(guī)定，此案例將國內(nèi)法與國際條約有機(jī)地結(jié)合起來，而不是局限于國內(nèi)法；因此，當(dāng)我們遇到國內(nèi)法沒有具體明確規(guī)定的時(shí)候要學(xué)會(huì)運(yùn)用國際條約或者國際公約的規(guī)定，維護(hù)自己的權(quán)益。

(二)關(guān)于人民法院認(rèn)定馳名商標(biāo)的問題

本案是一起由人民法院在具體案件審判中作出馳名商標(biāo)認(rèn)定，并依法對(duì)馳名商標(biāo)權(quán)人的權(quán)益給予保護(hù)的案件。此案認(rèn)定商標(biāo)權(quán)屬于民事財(cái)產(chǎn)權(quán)的范疇，馳名商標(biāo)的認(rèn)定及保護(hù)屬于該范疇的一部分，而對(duì)于因民事財(cái)產(chǎn)權(quán)產(chǎn)生的爭議，人民法院均有司法管轄權(quán)。從理論上講，司法權(quán)高于行政權(quán)，只要法律沒有明確的禁止性規(guī)定，人民法院就有權(quán)作出馳名商標(biāo)的認(rèn)定，這在一定意義上，是對(duì)我國商標(biāo)法的一個(gè)補(bǔ)充和完善。所以，法院通過司法審判來認(rèn)定馳名商標(biāo)是2001年12月1日以后的事情。2002年10月12日生效的《最高人民法院關(guān)于審理商標(biāo)民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》對(duì)人民法院認(rèn)定馳名商標(biāo)的問題作出了明確規(guī)定[9]。

(三)關(guān)于馳名商標(biāo)特殊保護(hù)或擴(kuò)大保護(hù)問題

在因特網(wǎng)上用馳名商標(biāo)作為域名，可以利用馳名商標(biāo)的知名度和信譽(yù)進(jìn)行商業(yè)宣傳，以吸引客戶，獲得較高的訪問率，具有很高的商業(yè)價(jià)值。本案例對(duì)此作了較為詳細(xì)的描述，馳名商標(biāo)特殊保護(hù)或擴(kuò)大保護(hù)應(yīng)理解為“可以將保護(hù)的客體擴(kuò)大到與馳名商標(biāo)所指定的商品或服務(wù)不相類似的商品或服務(wù)上”（北京市第一中級(jí)人民法院(1999)一中知初字第48號(hào)民事判決書。），這樣就將馳名商標(biāo)的保護(hù)范圍擴(kuò)大到與馳名商標(biāo)所指定的商品或服務(wù)“不相類似”的商品或服務(wù)上。在互聯(lián)網(wǎng)上給予馳名商標(biāo)特殊保護(hù)，使馳名商標(biāo)及其商譽(yù)價(jià)值不受損害已是國際社會(huì)通行的作法。這樣，未經(jīng)商標(biāo)專用權(quán)人的許可，將他人的馳名商標(biāo)注冊(cè)為域名并使用該域名的行為，就構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)。

(四)域名功能性質(zhì)問題

域名具有識(shí)別性，有顯著的區(qū)別功能，網(wǎng)絡(luò)中的訪問者可以憑借域名的識(shí)別性來區(qū)分信息服務(wù)的提供者，且日益成為企業(yè)在Internet上的重要標(biāo)志這一功能特征，認(rèn)定“域名的這一特性使其在商業(yè)領(lǐng)域具有重要的知識(shí)產(chǎn)權(quán)意義”。目前在世界各國的知識(shí)產(chǎn)權(quán)及相關(guān)立法中，包括美國的《反域名搶注消費(fèi)者保護(hù)法》都還沒有創(chuàng)設(shè)“域名權(quán)”或“商業(yè)域名權(quán)”[10]。此案認(rèn)定域名在商業(yè)領(lǐng)域具有重要的知識(shí)產(chǎn)權(quán)意義，這一認(rèn)定有其超過自身價(jià)值的深遠(yuǎn)意義。

(五)關(guān)于商標(biāo)淡化原則

對(duì)于馳名商標(biāo)的特殊保護(hù)，還適用“反淡化原則”，我國未有“反淡化”的相應(yīng)規(guī)定，但此案根據(jù)《巴黎公約》的有關(guān)精神和域名所具有的識(shí)別功能，認(rèn)為被告將“Tide”作為域名使用的行為，使“Tide”的顯著性降低，必然導(dǎo)致該商標(biāo)的淡化，且妨礙了原告在中國互聯(lián)網(wǎng)上使用自己的商標(biāo)進(jìn)行“商業(yè)活動(dòng)”，本案明確提出了該域名使用構(gòu)成對(duì)馳名商標(biāo)的淡化?！胺吹边@一原則認(rèn)定無疑使我國對(duì)馳名商標(biāo)的保護(hù)又上了一個(gè)新臺(tái)階。

注釋:

[1]鄧宏光.商標(biāo)法的理論基礎(chǔ)[M].北京：法律出版社， 2008. 289.

[2]鄭成思.知識(shí)產(chǎn)權(quán)論[M].北京：法律出版社， 1999. 176.

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[4]屠天峰，等.知識(shí)產(chǎn)權(quán)實(shí)例說[M].長沙：湖南人民出版社， 1999. 127， 128.

[5]常敏，鄒海林.關(guān)于域名和商標(biāo)沖突的若干問題[A].陶鑫良，等.域名與知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)[C].北京：知識(shí)產(chǎn)權(quán)出版社，2001. 251.

[6]張乃根.論與電子商務(wù)中域名有關(guān)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)[A].陶鑫良，等.域名與知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)[C].北京：知識(shí)產(chǎn)權(quán)出版社，2001. 101.

[7]李瑞.“IKEA”域名搶注案的法律思考[A].陶鑫良，等.域名與知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)[C].北京：知識(shí)產(chǎn)權(quán)出版社，2001.309-310.

[8]朱欖葉，鄧炯.世界知識(shí)產(chǎn)權(quán)組織推出域名管理新規(guī)則[A].陶鑫良，等.域名與知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)[C].北京：知識(shí)產(chǎn)權(quán)出版社， 2001. 318-319.

篇5

 

關(guān)鍵詞:創(chuàng)意產(chǎn)業(yè);知識(shí)產(chǎn)權(quán);保護(hù)

 

    “資本的時(shí)代已經(jīng)過去，創(chuàng)意的時(shí)代已經(jīng)來臨”，當(dāng)今世界已步入知識(shí)經(jīng)濟(jì)時(shí)代，知識(shí)的生產(chǎn)和創(chuàng)新已成為經(jīng)濟(jì)社會(huì)發(fā)展的強(qiáng)大動(dòng)力，創(chuàng)意產(chǎn)業(yè)與經(jīng)濟(jì)社會(huì)各項(xiàng)事業(yè)的關(guān)系日益密切，作用日益凸顯。從世界范圍來看，創(chuàng)意產(chǎn)業(yè)每天創(chuàng)造220億美元產(chǎn)值，并以5%左右的速度遞增，在創(chuàng)意產(chǎn)業(yè)發(fā)達(dá)的國家，其增長速度更快，美國的達(dá)到14%，英國的達(dá)到12%。早在2000年，創(chuàng)意產(chǎn)業(yè)就成為英國的第二大產(chǎn)業(yè)，約占英國國民生產(chǎn)總值的8%，僅次于金融服務(wù)業(yè)。美國是全球創(chuàng)意經(jīng)濟(jì)最發(fā)達(dá)的國家，創(chuàng)意產(chǎn)業(yè)超過航空、重化工及汽車等傳統(tǒng)產(chǎn)業(yè)領(lǐng)域，成為最大的出口產(chǎn)業(yè)，2007年，美國核心版權(quán)產(chǎn)業(yè)的增加值達(dá)8891億美元，約占gdp的6.44%

    相對(duì)于歐美國家來說，中國創(chuàng)意產(chǎn)業(yè)的發(fā)展才剛剛起步，如何推動(dòng)傳統(tǒng)產(chǎn)業(yè)的改造升級(jí)、促進(jìn)自主創(chuàng)新，推動(dòng)中國創(chuàng)意產(chǎn)業(yè)健康持續(xù)的良性發(fā)展，已成為知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)領(lǐng)域的重大課題。

    本文從分析創(chuàng)意產(chǎn)業(yè)與知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)的關(guān)系入手，介紹我國創(chuàng)意產(chǎn)業(yè)的發(fā)展現(xiàn)狀及存在的問題，以強(qiáng)調(diào)知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)是創(chuàng)意產(chǎn)業(yè)生存和發(fā)展的關(guān)鍵，并就如何加強(qiáng)知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)提出了一些建議。

    一、創(chuàng)意產(chǎn)業(yè)與知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)

    “創(chuàng)意產(chǎn)業(yè)”一詞最早出現(xiàn)在英國，是在世界經(jīng)濟(jì)進(jìn)入知識(shí)經(jīng)濟(jì)時(shí)代的背景下發(fā)展起來的一種推崇創(chuàng)新、推崇個(gè)人創(chuàng)造力、強(qiáng)調(diào)文化對(duì)經(jīng)濟(jì)的支持與推動(dòng)，是圍繞知識(shí)產(chǎn)權(quán)的開發(fā)和保護(hù)組織起來的新型生產(chǎn)關(guān)系，主要涵蓋了廣告、建筑、藝術(shù)和文物交易、工藝品、設(shè)計(jì)、時(shí)裝設(shè)計(jì)、電影、互動(dòng)休閑軟件、音樂、表演藝術(shù)、出版、軟件、電視廣播等i3個(gè)行業(yè)。

    作為以知識(shí)要素為基礎(chǔ)的新經(jīng)濟(jì)模式，創(chuàng)意產(chǎn)業(yè)蘊(yùn)涵的巨大潛力與社會(huì)財(cái)富，使之在轉(zhuǎn)型城市功能、優(yōu)化產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)、提升城市形象、增強(qiáng)文化軟實(shí)力的過程中成為被關(guān)注的焦點(diǎn)。然而，面對(duì)著因特網(wǎng)等數(shù)字化新傳播方式的產(chǎn)生和發(fā)展，創(chuàng)意產(chǎn)業(yè)在迎來新機(jī)遇的同時(shí)，也受到了更多新的挑戰(zhàn)。

    就創(chuàng)意產(chǎn)業(yè)而言，從事創(chuàng)意工作的人員投入的是一種精力，很難準(zhǔn)確的對(duì)其投入值做出估量，再加上創(chuàng)意產(chǎn)品通常比科技新產(chǎn)品具有更強(qiáng)的外在表現(xiàn)形式，更容易被模仿抄襲。一旦發(fā)生侵權(quán)，就會(huì)面臨維權(quán)難、成本高的問題。加之其配置的資源—“創(chuàng)意和智力成果”具有無形性、地域性、時(shí)間性、易復(fù)制性、難保護(hù)性等特點(diǎn)，其產(chǎn)生的問題就必然應(yīng)由知識(shí)產(chǎn)權(quán)及知識(shí)產(chǎn)權(quán)制度來予以規(guī)范，權(quán)利人的合法權(quán)益也必須通過知識(shí)產(chǎn)權(quán)法律法規(guī)來進(jìn)行保護(hù)。

    所以，知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)就是創(chuàng)意產(chǎn)業(yè)生存和發(fā)展的關(guān)鍵。正如“創(chuàng)意產(chǎn)業(yè)之父”約翰·霍金斯形象的將知識(shí)產(chǎn)權(quán)喻為創(chuàng)意經(jīng)濟(jì)的“貨幣”，將保護(hù)知識(shí)產(chǎn)權(quán)的相關(guān)制度喻為“銀行”。一個(gè)創(chuàng)意從產(chǎn)生到形成樣品，需要知識(shí)產(chǎn)權(quán)制度予以確權(quán)，而對(duì)產(chǎn)品原創(chuàng)性的承認(rèn)和保護(hù)，其實(shí)就是尊重和承認(rèn)個(gè)人創(chuàng)造力的價(jià)值;再從樣品變成商品到交易，同樣離不開知識(shí)產(chǎn)權(quán)制度的保護(hù)，因?yàn)閯?chuàng)意產(chǎn)品的價(jià)值主要體現(xiàn)在創(chuàng)意和創(chuàng)新環(huán)節(jié)的收益上，如果相關(guān)的權(quán)利主體沒有從其創(chuàng)意產(chǎn)品中獲取收益，那必然會(huì)失去創(chuàng)新的動(dòng)力。

    知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)對(duì)創(chuàng)意產(chǎn)業(yè)發(fā)展的重要性和必要性，同樣還體現(xiàn)在當(dāng)前很多國家、地區(qū)及一些國際組織對(duì)創(chuàng)意產(chǎn)業(yè)的定義中。如最早提出創(chuàng)意產(chǎn)業(yè)概念的英國，在其創(chuàng)意產(chǎn)業(yè)的定義中就明確指出“個(gè)人創(chuàng)意、技巧及才華”需要“通過知識(shí)產(chǎn)權(quán)的開發(fā)和運(yùn)用”，而聯(lián)合國對(duì)創(chuàng)意產(chǎn)業(yè)的定義也同樣強(qiáng)調(diào)了知識(shí)產(chǎn)權(quán)的巨大保障作用。

    可見，知識(shí)產(chǎn)權(quán)是創(chuàng)意產(chǎn)業(yè)發(fā)展的制度支撐，同時(shí)也是世界市場經(jīng)濟(jì)體制的基本規(guī)則。隨著創(chuàng)意產(chǎn)業(yè)逐漸進(jìn)入全球經(jīng)濟(jì)的中心舞臺(tái)，知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)必將成為創(chuàng)意經(jīng)濟(jì)活動(dòng)中的重要因素。知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)不僅使創(chuàng)作者、權(quán)利人的合法權(quán)益得到保障，更是創(chuàng)意靈感產(chǎn)生，創(chuàng)意生產(chǎn)力轉(zhuǎn)換，創(chuàng)意經(jīng)濟(jì)價(jià)值和社會(huì)價(jià)值保護(hù)得以實(shí)現(xiàn)的基礎(chǔ)。

    二、我國創(chuàng)意產(chǎn)業(yè)的發(fā)展現(xiàn)狀及知識(shí)產(chǎn)權(quán)問題

>    (一)我國創(chuàng)意產(chǎn)業(yè)的發(fā)展現(xiàn)狀

    近年來，創(chuàng)意產(chǎn)業(yè)在促進(jìn)文學(xué)、藝術(shù)、文化與教育事業(yè)發(fā)展方面的作用逐漸為國人認(rèn)識(shí)，中國創(chuàng)意產(chǎn)業(yè)有很大發(fā)展，尤其是香港、臺(tái)灣地區(qū)，創(chuàng)意文化產(chǎn)業(yè)正在以前所未有的速度迅速崛起。上海、深圳、成都、北京等城市積極推動(dòng)創(chuàng)意型行業(yè)的發(fā)展，正在建立一批具有開創(chuàng)意義的創(chuàng)意產(chǎn)業(yè)基地。我國創(chuàng)意產(chǎn)業(yè)的理論研究已有一定基礎(chǔ)，創(chuàng)意產(chǎn)業(yè)發(fā)展勢頭良好。就文化創(chuàng)意產(chǎn)業(yè)而言，2007年，北京市、上海市文化創(chuàng)意產(chǎn)業(yè)分別實(shí)現(xiàn)增加值992.6億元和857.81億元，分別占gdp的10.6%和7% ; 2008年，深圳市、杭州市文化創(chuàng)意產(chǎn)業(yè)分別實(shí)現(xiàn)增加值550億元和 576.86億元，分別占gdp的7%和12%0 2004年到2008年，成都市文化創(chuàng)意產(chǎn)業(yè)營業(yè)收入從232.54億元提高到595.62億元，增加值從65.81億元提高到133.7億元，增加值占gdp的比重從3.2%上升到3.4%。但與先進(jìn)國家比較，中國的創(chuàng)意產(chǎn)業(yè)還比較落后，需要努力。2004年，中國的專利使用費(fèi)和特許費(fèi)收入為2.36億美元，占世界市場份額不到2%，其中大部分是跨國公司在華研發(fā)機(jī)構(gòu)向其母公司出售的知識(shí)產(chǎn)權(quán)。中國專利使用和特許經(jīng)營費(fèi)一項(xiàng)的貿(mào)易逆差為42.6億美元，占中國服務(wù)貿(mào)易逆差的44 %，同期美國的年專利使用費(fèi)和特許費(fèi)收入超過400億美元。

    目前，我國創(chuàng)意產(chǎn)業(yè)還是市場不成熟、需求不穩(wěn)定、產(chǎn)業(yè)鏈尚不完整的風(fēng)險(xiǎn)產(chǎn)業(yè)，又是有效需求高速增長、市場前景十分廣闊、經(jīng)濟(jì)效益非常誘人的朝陽產(chǎn)業(yè)。正是具有如上的這種相輔相成的特點(diǎn)，使我國的創(chuàng)意產(chǎn)業(yè)面臨著經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)限制、整體職業(yè)結(jié)構(gòu)缺陷、城市發(fā)展規(guī)劃思維定勢等問題，但最根本的問題是知識(shí)產(chǎn)權(quán)缺乏有效保護(hù)。

    (二)我國創(chuàng)意產(chǎn)業(yè)中的知識(shí)產(chǎn)權(quán)問題

我國創(chuàng)意產(chǎn)業(yè)在發(fā)展中面臨著較多的知識(shí)產(chǎn)權(quán)問題，其根源就在于知識(shí)產(chǎn)權(quán)意識(shí)的薄弱。主要表現(xiàn)在以下三個(gè)方面:第一，大量民族品牌被國外搶注。商標(biāo)權(quán)是創(chuàng)意產(chǎn)業(yè)經(jīng)營領(lǐng)域中很重要的知識(shí)產(chǎn)權(quán)，通過對(duì)商標(biāo)特別是馳名商標(biāo)的使用和推介，能夠給所有者帶來持續(xù)的收益。但由于我國企業(yè)的商標(biāo)意識(shí)淡薄，在商標(biāo)策略上通常采取的是“產(chǎn)品跟進(jìn)策略”，即產(chǎn)品和市場開拓到哪里，商標(biāo)才開始在哪個(gè)國家或者地區(qū)注冊(cè)。甚至有的企業(yè)因?yàn)檗k理商標(biāo)國際注冊(cè)費(fèi)用高而不愿在國外注冊(cè)，這就給人以可乘之機(jī)，往往導(dǎo)致自己的商標(biāo)被他人搶注而陷入被動(dòng)?！巴踔潞汀鄙虡?biāo)在德國被搶注，“同仁堂”商標(biāo)在日本被搶注，“五糧液”商標(biāo)在韓國被搶注。為了商標(biāo)的回歸，這些企業(yè)付出了慘痛的代價(jià)。第二，自主版權(quán)文化精品太少，對(duì)衍生的外圍知識(shí)產(chǎn)權(quán)開發(fā)不夠。目前，我國是文化產(chǎn)品進(jìn)口國，本土文化精品嚴(yán)重不足，電影票房收入}o%依賴進(jìn)口大片，少年兒童喜歡的動(dòng)漫60%來自日本、30%歸屬歐美，網(wǎng)絡(luò)游戲市場半壁江山被外國公司所占領(lǐng)，暢銷圖書多為外國產(chǎn)品或中外合作產(chǎn)品。即使有一部分自主版權(quán)的文化精品，在獲得專利或版權(quán)后，由于沒有及時(shí)地塑造品牌和注冊(cè)商標(biāo)，以致不能實(shí)現(xiàn)效益的最大化。第三，盜版侵權(quán)行為屢禁不止。目前，雖然我國整治盜版出版物的力度不斷加大，但仍未達(dá)到預(yù)期的理想效果，我國盜版現(xiàn)象依然嚴(yán)重，盜版率長期居高不下。從長遠(yuǎn)來看，盜版行為的存在，嚴(yán)重?fù)p害了眾多創(chuàng)意、創(chuàng)作、制作者的知識(shí)產(chǎn)權(quán)權(quán)益，亦損傷了整個(gè)社會(huì)安全享用文化成果的消費(fèi)和使用心理，甚至損傷到了人們正常文化消費(fèi)的道德底線，嚴(yán)重阻礙了創(chuàng)意產(chǎn)業(yè)的健康持續(xù)發(fā)展。所以打擊盜版、保護(hù)版權(quán)是我們推動(dòng)創(chuàng)意產(chǎn)業(yè)發(fā)展的重要舉措。

    三、加強(qiáng)知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)力度，促進(jìn)創(chuàng)意產(chǎn)業(yè)健康發(fā)展

    創(chuàng)意產(chǎn)業(yè)的發(fā)展離不開知識(shí)產(chǎn)權(quán)的保護(hù)，在大力推進(jìn)創(chuàng)意產(chǎn)業(yè)發(fā)展的同時(shí)，就必須考慮以知識(shí)產(chǎn)權(quán)的創(chuàng)造、生成、開發(fā)利用和維權(quán)保護(hù)為主要內(nèi)容的知識(shí)產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略的實(shí)施，以健全的知識(shí)產(chǎn)權(quán)保障體系激勵(lì)創(chuàng)意活動(dòng)。

 (一)建立并完善知識(shí)產(chǎn)權(quán)的法律、法規(guī)與政策體系

從宏觀層面看，要加強(qiáng)知識(shí)產(chǎn)權(quán)的保護(hù)，需要國家建立并完善知識(shí)產(chǎn)權(quán)的法律、法規(guī)與政策體系，以法律保護(hù)和政策支持來鼓勵(lì)和推動(dòng)企業(yè)與個(gè)人創(chuàng)新，增強(qiáng)文化創(chuàng)意產(chǎn)業(yè)的原創(chuàng)能力。與創(chuàng)意產(chǎn)業(yè)相關(guān)的!知識(shí)產(chǎn)權(quán)制度主要包括著作權(quán)制度、商號(hào)權(quán)制度、商標(biāo)權(quán)制度及外觀設(shè)計(jì)保護(hù)制度。

在我國，涉及創(chuàng)意產(chǎn)業(yè)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)法律保護(hù)主要是包含在三個(gè)層面的立體性保護(hù)體系中。第一個(gè)層面是我國的知識(shí)產(chǎn)權(quán)法律法規(guī)與各部門規(guī)章，包括著作權(quán)法、著作權(quán)實(shí)施條例、專利法、專利法實(shí)施細(xì)則及馳名商標(biāo)認(rèn)定和保護(hù)規(guī)定等。第二層面是散見于我國憲法、民法及其他法律法規(guī)中各種與知識(shí)產(chǎn)權(quán)相關(guān)的法律規(guī)

范。第三層面是指國際公約，我國已加入的知識(shí)產(chǎn)權(quán)國際條約有《與貿(mào)易有關(guān)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)協(xié)議》(簡稱trips協(xié)議)、《保護(hù)文學(xué)藝術(shù)作品伯爾尼公約》、《世界知識(shí)產(chǎn)權(quán)版權(quán)條約》及《世界知識(shí)產(chǎn)權(quán)組織表演和錄音制品條約》等，這些有關(guān)知識(shí)產(chǎn)權(quán)的多邊和雙邊條約是我國知識(shí)產(chǎn)權(quán)法律體系的重要組成部分。

    (二)增強(qiáng)知識(shí)產(chǎn)權(quán)意識(shí)，重視知識(shí)產(chǎn)權(quán)的經(jīng)營和管理

    意識(shí)決定行動(dòng)。與發(fā)達(dá)國家相比，我國的創(chuàng)意產(chǎn)業(yè)還處于初始階段。特別是我國的許多企業(yè)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)意1p.比較薄弱，為此付出了沉重的代價(jià)。而在全球經(jīng)濟(jì)一體化的形勢下，我們必須要增強(qiáng)知識(shí)產(chǎn)權(quán)意識(shí)，合理地運(yùn)營并有效地保護(hù)知識(shí)產(chǎn)權(quán)，才能贏得未來競爭的主動(dòng)權(quán)。

    正所謂“水流則活，財(cái)流則增”，資本只有進(jìn)入流通領(lǐng)域才能夠使自身增值。同樣，屬于無形資產(chǎn)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)，只有在市場中流動(dòng)起來，才能迅速轉(zhuǎn)化為財(cái)富，提高效益。美國的迪斯尼公司在運(yùn)營知識(shí)產(chǎn)權(quán)方面就有著自身的成功經(jīng)驗(yàn):編一串故事，拍一部動(dòng)畫，塑造一個(gè)形象，吸引一批觀眾，注冊(cè)一個(gè)品牌，衍生一群產(chǎn)品，僅米老鼠和史努比兩個(gè)動(dòng)畫產(chǎn)品在全球范圍內(nèi)的收益每年就超過500億美元。迪斯尼正是通過產(chǎn)品開發(fā)、建立全球銷售網(wǎng)絡(luò)、宣傳促銷和捆綁銷售等多種手段和方法，充分運(yùn)營知識(shí)產(chǎn)權(quán)，實(shí)現(xiàn)了利潤的最大化。

    所以我們的企業(yè)不僅要獲得核心知識(shí)產(chǎn)權(quán)，即文化創(chuàng)意成果的版權(quán)，還要盡可能的取得衍生的外圍知識(shí)產(chǎn)權(quán)，以商業(yè)運(yùn)作的方式激活在創(chuàng)意產(chǎn)業(yè)鏈中形成的專利、商標(biāo)、品牌、版權(quán)等知識(shí)產(chǎn)權(quán)，形成強(qiáng)大的知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)網(wǎng)，從而實(shí)現(xiàn)經(jīng)濟(jì)效益的最大化。

    (三)制定企業(yè)知識(shí)產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略，建立企業(yè)聯(lián)盟

    據(jù)有關(guān)資料統(tǒng)計(jì)，我國有80.2%的企業(yè)沒有設(shè)置  專門的知識(shí)產(chǎn)權(quán)管理職能部門。企業(yè)在知識(shí)產(chǎn)權(quán)管理上缺乏有效的交流機(jī)制。在研發(fā)新技術(shù)、新產(chǎn)品、新工藝方面，企業(yè)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)管理部門與研究開發(fā)部門沒有交流的占12.3%，不定期交流的占36.1%，很多中小企業(yè)幾乎沒有專利。而在創(chuàng)意產(chǎn)業(yè)的發(fā)展過程中，不僅需要國家從宏觀層面制定頒布知識(shí)產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略，也需要企業(yè)根據(jù)自身現(xiàn)狀、發(fā)展戰(zhàn)略及外部環(huán)境等選擇和制定不同的知識(shí)產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略，充分發(fā)揮自身優(yōu)勢，以贏得競爭的主動(dòng)權(quán)。

    在創(chuàng)意產(chǎn)業(yè)的發(fā)展過程中，對(duì)于中小企業(yè)勢單力薄，維權(quán)能力較弱的情況，就需要合作互助，需要行業(yè)協(xié)會(huì)的幫助自律。如在上海市知識(shí)產(chǎn)權(quán)局的推動(dòng)下，上海田子坊23家企業(yè)合作成立了“田子坊知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)聯(lián)盟”，開了聯(lián)合保護(hù)、行業(yè)自律、合作營銷、相互幫助的先河。在2007年的5月又成立了上海市創(chuàng)意產(chǎn)業(yè)知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)聯(lián)盟，同時(shí)推出了《上海市創(chuàng)意產(chǎn)業(yè)知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)聯(lián)盟公約》、《上海市創(chuàng)意產(chǎn)業(yè)知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)聯(lián)盟章程》，一共有36個(gè)創(chuàng)意產(chǎn)業(yè)的聚集區(qū)。

篇6

論文摘要：運(yùn)用著作權(quán)法和物權(quán)法有關(guān)理論知識(shí)，對(duì)體育教案進(jìn)行研究。研究結(jié)果認(rèn)為，體育教案屬于著作權(quán)法所保護(hù)的職務(wù)作品，具有著作權(quán)，應(yīng)當(dāng)適用著作權(quán)法進(jìn)行保護(hù)，并提出對(duì)體育教案著作權(quán)進(jìn)行保護(hù)的建議。

一、問題的提出

著作權(quán)是知識(shí)產(chǎn)權(quán)中的一種權(quán)利。目前，教育界知識(shí)產(chǎn)權(quán)意識(shí)不強(qiáng)，未進(jìn)行有效保護(hù)，侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)的現(xiàn)象比較普遍，而受害方未得到知識(shí)產(chǎn)權(quán)法律救濟(jì)。2002年重慶市語文教師高麗婭與自己所從教的小學(xué)之間的教案糾紛是我國首例教案著作權(quán)糾紛。原告訴稱自己的44本教案本已被被告銷毀或賣給廢品站。原告認(rèn)為，教案是個(gè)人智力和創(chuàng)造性勞動(dòng)的成果，學(xué)校檢查之后應(yīng)該退還原告，被告的上述行為侵犯了教師的合法權(quán)益，根據(jù)《民法通則》、《教師法》、《民事訴訟法》的有關(guān)規(guī)定，訴請(qǐng)法院判令被告返還44本教案，并賠償損失8800元以及承擔(dān)相應(yīng)的訴訟費(fèi)用。此案的審理可謂一波三折，最后原告變更案由，以被告侵犯自己作品的著作權(quán)為訴訟理由才使本案最終審結(jié)并獲勝。本案涉及到教案是否屬于作品?教案是否是職務(wù)作品?教案本所有權(quán)與教案著作權(quán)之問的關(guān)系?等等。體育教案屬于教案中的一種，同樣屬于著作權(quán)客體。筆者企圖通過本文來喚起教育行政管理機(jī)部門、學(xué)校領(lǐng)導(dǎo)、體育教師的知識(shí)產(chǎn)權(quán)意識(shí)，切實(shí)保護(hù)體育教師的智力成果，激發(fā)體育教師的創(chuàng)新精神，進(jìn)行創(chuàng)造性工作，以實(shí)現(xiàn)教學(xué)目標(biāo)，提高教學(xué)質(zhì)量。

二、體育教案的含義

體育教案(也稱體育課時(shí)計(jì)劃)是體育教師根據(jù)教學(xué)目標(biāo)、教學(xué)對(duì)象、教學(xué)條件等實(shí)際情況設(shè)計(jì)出的教學(xué)基本結(jié)構(gòu)和過程的書面表達(dá)形式。教案在相當(dāng)程度上反映了體育教師所具有的體育課程教學(xué)理念，體現(xiàn)了體育教師對(duì)學(xué)習(xí)領(lǐng)域的有關(guān)學(xué)習(xí)水平目標(biāo)及其內(nèi)容標(biāo)準(zhǔn)的認(rèn)識(shí)和理解，凝聚著體育教師對(duì)學(xué)習(xí)對(duì)象、教學(xué)條件、組織形式和方法等鉆研的成果，在一定程度上表現(xiàn)了教師的教學(xué)風(fēng)格。體育教案包括紙質(zhì)教案或電子版教案、多媒體課件等形式。體育教案包含了教案格式、課時(shí)安排、教學(xué)目標(biāo)、教學(xué)內(nèi)容、教學(xué)手段、教學(xué)方法、板書設(shè)計(jì)、場地利用、教學(xué)組織、教學(xué)進(jìn)程、運(yùn)動(dòng)負(fù)荷、課的密度、學(xué)習(xí)評(píng)價(jià)、體育繪圖、錄音資料、錄像資料、攝影資料、學(xué)習(xí)資源、參考書目、體育作業(yè)等具體內(nèi)容。

三、體育教案的著作權(quán)與教案本的所有權(quán)

1．體育教案具有著作權(quán)

著作權(quán)(也稱版權(quán))是指作者及其他著作權(quán)人對(duì)文學(xué)、藝術(shù)、科學(xué)作品依法享有的專有權(quán)利]。著作權(quán)所保護(hù)的不是作品的思想內(nèi)容，而是表達(dá)該思想內(nèi)容的具體形式，或者說，著作權(quán)是通過保護(hù)作品的表達(dá)形式來達(dá)到保護(hù)作品思想內(nèi)容的目的。作品的著作權(quán)伴隨著作品的創(chuàng)作完成而自動(dòng)產(chǎn)生，無須履行任何注冊(cè)登記手續(xù)。

(1)體育教案是受著作權(quán)法保護(hù)的作品

著作權(quán)法對(duì)作品的規(guī)定。著作權(quán)法及其實(shí)施條例沒有對(duì)體育教案是否屬于著作權(quán)法所保護(hù)的“作品”做出明文規(guī)定，但是，通過對(duì)相關(guān)法律的解讀，可以判斷體育教案屬于著作權(quán)法保護(hù)的“文字作品”。

《伯爾尼保護(hù)文學(xué)和藝術(shù)作品公約》第三條第一款規(guī)定：“文學(xué)和藝術(shù)作品一詞包括文學(xué)、科學(xué)和藝術(shù)領(lǐng)域內(nèi)的一切成果，不論其表現(xiàn)形式或方式如何，諸如書籍、小冊(cè)子和其他文學(xué)作品；講課、演講、講道和其他同類性質(zhì)作品；戲劇或音樂戲劇作品；舞蹈藝術(shù)作品和啞?。慌湓~或未配詞的樂曲；電影作品和以類似攝制電影的方法表現(xiàn)的作品；圖畫、油畫、建筑、雕塑、雕刻和版畫作品；攝影作品和以類似攝影的方法表現(xiàn)的作品；實(shí)用藝術(shù)作品；與地理、地形、建筑或科學(xué)有關(guān)的插圖、地圖、設(shè)計(jì)圖、草圖和立體品。”《中華人民共和國著作權(quán)法》第三條：本法所稱的作品，包括以下列形式創(chuàng)作的文學(xué)、藝術(shù)和自然科學(xué)、社會(huì)科學(xué)、工程技術(shù)等作品：(一)文字作品；(二)口述作品；(三)音樂、戲劇、曲藝、舞蹈作品；(四)美術(shù)、攝影作品；(五)電影、電視、錄像作品；(六)工程設(shè)計(jì)、產(chǎn)品設(shè)計(jì)圖紙及其說明；(七)地圖、示意圖等圖形作品；(八)計(jì)算機(jī)軟件；(九)法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他作品。中華人民共和國著作權(quán)法實(shí)施條例》第一章“一般規(guī)定”中第二條：著作權(quán)法所稱作品，指文學(xué)、藝術(shù)和科學(xué)領(lǐng)域內(nèi)，具有獨(dú)創(chuàng)性并能以某種有形形式復(fù)制的智力創(chuàng)作成果。

依據(jù)以上法律條文，體育教案以文字(包含圖形、圖畫、影像資料等)形式存在，可以復(fù)制、保存、出版。因此，體育教案無疑屬于著作權(quán)法所說的作品范疇。同時(shí)，體育教案不屬于著作權(quán)客體的排除領(lǐng)域。《著作權(quán)法》第4條第1款規(guī)定：“依法禁止}u版、傳播的作品，不受本法保護(hù)。”《著作權(quán)法》第5條規(guī)定了不適用著作權(quán)法的作品范圍，包括3類：(1)法律、法規(guī)、國家機(jī)關(guān)的決議、決定、命令和其他具有立法、行政、司法性質(zhì)的文件及其官方正式譯文。(2)時(shí)事新聞。(3)歷法、通用數(shù)表、通用表格和公式。很顯然，體育教案不在著作權(quán)客體的排除領(lǐng)域之內(nèi)，可以適用著作權(quán)法進(jìn)行保護(hù)。

體育教案是一個(gè)完整的作品，其中的每個(gè)部分如體育繪圖、攝影資料、板書設(shè)計(jì)等可分別作為一個(gè)獨(dú)立的作品來看待，都有著作權(quán)。體育教案的任何組成要素如圖形、文字、照片、錄音、動(dòng)畫、錄像等都是作品，對(duì)其利用都必須符合法律的規(guī)定，否則就會(huì)造成著作權(quán)糾紛。

體育教案是受著作權(quán)法保護(hù)的作品。判斷體育教案是不是作品，首先要看體育教案是不是具有獨(dú)創(chuàng)性，其次要看體育教案內(nèi)容能不能以有形形式進(jìn)行保存、復(fù)制。

第一、體育教案具有獨(dú)創(chuàng)性。獨(dú)創(chuàng)性是指由作者獨(dú)立構(gòu)思完而成的，作品的內(nèi)容或者表現(xiàn)形式完全或基本不同于他人已經(jīng)發(fā)表的作品，即不是抄襲、剽竊、篡改他人的作品。

目前許多國家對(duì)于私人之間的通信、日記、律師的辯護(hù)詞、法官的判決詞等進(jìn)行保護(hù)，其立法著眼于作品是否具有獨(dú)創(chuàng)性，而不強(qiáng)調(diào)作品的文學(xué)性、藝術(shù)性和科學(xué)性。在我國的著作權(quán)實(shí)務(wù)中，將節(jié)目預(yù)告表、火車時(shí)刻表等列入著作權(quán)保護(hù)范圍，也不是保護(hù)預(yù)告表、時(shí)刻表的內(nèi)容，而在于這些作品的獨(dú)創(chuàng)性編排形式。體育教師教案是體育教師對(duì)所教授的動(dòng)作要領(lǐng)理解與表達(dá)，對(duì)教學(xué)時(shí)間、課的密度、運(yùn)動(dòng)負(fù)荷等合理的安排，是體育教師個(gè)性化的智力勞動(dòng)成果，具有獨(dú)創(chuàng)性。

新的體育教學(xué)改革更加強(qiáng)調(diào)尊重學(xué)生的主體地位，激發(fā)學(xué)生的創(chuàng)造精神，促使體育教師進(jìn)行體育教學(xué)的創(chuàng)新，體育教師由傳統(tǒng)的“由傳統(tǒng)的‘經(jīng)驗(yàn)辛苦型’向‘研究創(chuàng)新型’轉(zhuǎn)變”。“年年重復(fù)舊教案”、“陳陳相襲老一套”的做法已經(jīng)沒有出路了，體育教案的編寫必須兼顧諸多要素：教學(xué)對(duì)象——學(xué)生在性別、體育基礎(chǔ)、興趣愛好等方面的差異；《課程標(biāo)準(zhǔn)》實(shí)施后，國家不再制訂、編寫統(tǒng)一的教學(xué)大綱、教材，教師不可能“按部就班”、“照本宣科”地進(jìn)行教學(xué)，必須對(duì)教學(xué)內(nèi)容、教學(xué)方法進(jìn)行選擇、取舍、比較、綜合；教學(xué)空間和形式開放，必須采取有效的教學(xué)組織形式；各地地理境氣候的不同、教學(xué)器材設(shè)施條件的不足等客觀現(xiàn)實(shí)需要體育教師開動(dòng)腦筋，因地制宜等利用好體育教學(xué)資源；在“健康第一”的指導(dǎo)思想之下，許多體育項(xiàng)目需要經(jīng)過改造后才能進(jìn)入課堂，成為學(xué)生的體育鍛煉項(xiàng)目；等等。這些因素決定了體育教師必須進(jìn)行創(chuàng)造性地工作，教案設(shè)計(jì)要切合實(shí)際，實(shí)事求是。體育教案很個(gè)性化，它凝結(jié)著體育教師對(duì)體育課的教學(xué)經(jīng)驗(yàn)和對(duì)某些問題的獨(dú)特見解，優(yōu)秀教案不僅具有獨(dú)創(chuàng)性，而且可能具有很高的創(chuàng)造性?？傊?，體育教案是體育教師獨(dú)創(chuàng)性的無形智力成果。

第二、體育教案可以以有形形式復(fù)制。教案分紙質(zhì)教案和電子版教案。體育教案以文字、圖形、圖畫、照片、錄音、錄像等形式存在，具有知識(shí)產(chǎn)權(quán)的容易被復(fù)制的特點(diǎn)，可以以抄寫、印刷、拓印、復(fù)印、錄音、錄像、翻拍、翻錄等形式進(jìn)行復(fù)制、保存、出版。電子版教案的復(fù)制甚至無需成本，只需在電腦上點(diǎn)擊“復(fù)制”和“粘貼”按鈕就完成復(fù)制。非法復(fù)制的成本及其低廉，但給體育教案的著作權(quán)人造成的損失是巨大的。

因此，體育教案可以成為著作權(quán)法所說的作品，體育教師對(duì)其教案擁有著作權(quán)，任何單位和個(gè)人不能隨便復(fù)制和出版，體育教師有權(quán)維護(hù)自己教案的版權(quán)。教育出版機(jī)構(gòu)出版的體育教師教案書籍和名師教案不可以隨便盜版復(fù)制。

(2)體育教案是職務(wù)作品

體育教案雖然可以成為作品，但是該作品的著作權(quán)屬于誰，學(xué)校與教師之間有不同的認(rèn)識(shí)。筆者認(rèn)為，教案著作權(quán)的歸屬取決于該作品的性質(zhì)。

首先，教案不屬于法人作品，法人對(duì)其法人作品享有除作品署名權(quán)以外的全部的著作權(quán)。教案是教師為課堂教學(xué)所撰寫的一種作品，是教師思想的結(jié)晶和人格的體現(xiàn)，它不是在學(xué)校的主持下完成的，其教案撰寫的好壞一般也不是由學(xué)校來承擔(dān)責(zé)任，因此教案不符合法人作品的構(gòu)成要件，教案不屬于法人作品。

其次，教案應(yīng)屬于職務(wù)作品。我國《著作權(quán)法》第16條規(guī)定：“公民為完成法人或者其他組織工作任務(wù)所創(chuàng)作的作品是職務(wù)作品?！蔽覈吨鳈?quán)法實(shí)施條例》第11條第1款規(guī)定：“著作權(quán)法第十六條第一款關(guān)于職務(wù)作品的規(guī)定中的‘工作任務(wù)’，是指公民在該法人或者該組織應(yīng)當(dāng)履行的職責(zé)。”教師撰寫教案是其本職工作之一，所以教案是職務(wù)作品。但是按照我國《著作權(quán)法》第16條的規(guī)定，職務(wù)作品的著作權(quán)歸屬分三種情況：

第一種情況：由法律、行政法規(guī)規(guī)定或者由合同約定作品的著作權(quán)歸屬。但我國目前的法律、法規(guī)中尚沒有明確規(guī)定教案的著作權(quán)歸屬。一般情況下，學(xué)校和教師之間對(duì)教案的著作權(quán)歸屬也沒有合同約定。

第二種情況：主要是利用法人或者其他組織的物質(zhì)技術(shù)條件創(chuàng)作，并由法人或者其他組織承擔(dān)責(zé)任的工程設(shè)計(jì)圖、產(chǎn)品設(shè)計(jì)圖、地圖、計(jì)算機(jī)軟件等職務(wù)作品，作者除了享有署名權(quán)外，著作權(quán)的其他權(quán)利歸法人所有。法律之所以將上述作品的著作權(quán)歸法人所有，按照當(dāng)時(shí)的立法意圖，主要是因?yàn)樯鲜鰲l件下產(chǎn)生的上述作品不適宜由公民個(gè)人享有著作權(quán)，例如，工程設(shè)計(jì)包括建筑、橋梁、道路、水庫等，由具體設(shè)計(jì)人享有著作權(quán)顯然是不合適；產(chǎn)品設(shè)計(jì)圖為工業(yè)用途，同時(shí)受到工業(yè)產(chǎn)權(quán)法，如專利法、技術(shù)秘密法等的規(guī)范，由設(shè)計(jì)人享有著作權(quán)也是不合適的。地圖是國家正式出版物，與一般圖書不同，個(gè)人也不能享有著作權(quán)；企業(yè)投資生產(chǎn)的計(jì)算機(jī)軟件也不能由個(gè)人擁有著作權(quán)。教案顯然不能歸人上述作品。

第三種情況：其余情況下的職務(wù)作品的著作權(quán)都?xì)w個(gè)人所有。由于教案不能歸人本文上述的兩種情況，那么根據(jù)我國著作權(quán)法的規(guī)定，教案的著作權(quán)只能歸教師本人所有。

綜上所述，在學(xué)校和教師對(duì)教案的著作權(quán)歸屬?zèng)]有約定的情況下，教案的著作權(quán)應(yīng)歸撰寫該教案的教師所有。但是，根據(jù)我國《著作權(quán)法》第16條的規(guī)定，學(xué)校依然有權(quán)在其業(yè)務(wù)范圍內(nèi)優(yōu)先使用該教案，比如說學(xué)校將其教師撰寫的優(yōu)秀教案作為示范文本供其他教師作為教學(xué)的參考，就不能認(rèn)為是侵犯了教師的著作權(quán)。同時(shí)，在教案完成兩年內(nèi)，未經(jīng)學(xué)校同意，教師不得許可第三人以與其學(xué)校使用的相同方式使用該教案。

2．體育教師享有教案本所有權(quán)

所有權(quán)是所有人依法排除他人，獨(dú)占其所有物，并依自己之意愿通過占用、使用、收益及處分等方式利用其所有物，以實(shí)現(xiàn)其作為物之所有人之應(yīng)享利益的權(quán)利。空白教案本是一種物品，具有使用價(jià)值，其使用價(jià)值通過教師撰寫教案而不斷被消耗，結(jié)果產(chǎn)生了一個(gè)新的物品——體育教案本，教師成為新物的所有人。一節(jié)課要寫一份教案，教師憑借教案進(jìn)行課堂教學(xué)，完成教學(xué)任務(wù)后，這份教案的使命就完成。隨著教學(xué)任務(wù)的完成(通常為一學(xué)期或一學(xué)年結(jié)束)，教案本由學(xué)校所有的物品就變成了教師所有的物品，其所有權(quán)發(fā)生了轉(zhuǎn)移，由學(xué)校“公有”變成教師“私有”。此時(shí)，教案本的使用價(jià)值主要是其所承載的無形智力成果——教案，而由原空白教案經(jīng)使用轉(zhuǎn)移過來的使用價(jià)值顯得微不足道，可以忽略不計(jì)。從法理上講，只有將教案本的所有權(quán)和教案的著作權(quán)相結(jié)合由教師享有，才能使教師切實(shí)享有著作權(quán)。在執(zhí)行教學(xué)任務(wù)期間，教師作為教案的著作權(quán)人，享有除著作權(quán)法第十六條第一款規(guī)定以外的完全著作權(quán)，學(xué)校作為單位只享有有限的管理權(quán)和優(yōu)先使用權(quán)，不享有所有權(quán)。學(xué)校對(duì)教案的一定期限的掌握和控制，是非所有人的占有行為，不能改變教師對(duì)教案的所有權(quán)。教學(xué)任務(wù)完成后(體育教案完成兩年后)，教師則享有完全的著作權(quán)。

另根據(jù)《民法通則》第117條第2款的規(guī)定“損壞國家的、集體的財(cái)產(chǎn)或者他人財(cái)產(chǎn)的，應(yīng)當(dāng)恢復(fù)原狀或者折價(jià)賠償”，由于教案是一種無形財(cái)產(chǎn)，所以在其受到他人的侵害時(shí)，作為教案的著作權(quán)人，教師有權(quán)依據(jù)《民法通則》的規(guī)定提起財(cái)產(chǎn)侵權(quán)之訴，可以主張包括請(qǐng)求返還原物、請(qǐng)求恢復(fù)原狀、賠償損失在內(nèi)的民事救濟(jì)。

學(xué)校在一定期限內(nèi)可以行使管理的職責(zé)，對(duì)教案進(jìn)行檢查監(jiān)督、質(zhì)量評(píng)價(jià)、評(píng)優(yōu)評(píng)先、優(yōu)秀教案展示，但不能隨意更改、隱匿、毀滅、出賣體育教案。當(dāng)體育教師教學(xué)任務(wù)完成后，其職務(wù)任務(wù)就結(jié)束了，教案本也變成了教師的所有物。此時(shí)，學(xué)校對(duì)體育教案的利用要堅(jiān)持平等原則、意思自治原則、等價(jià)有償原則等民法基本原則。

四、體育教案著作權(quán)保護(hù)的建議

今后在著作權(quán)法修改時(shí)，要明確毀失著作權(quán)的(唯一)物質(zhì)載體同樣構(gòu)成侵犯著作權(quán)，而在訴訟程序法當(dāng)中則明確證明著作權(quán)物質(zhì)載體非唯一性的舉證責(zé)任由被訴的侵權(quán)人承擔(dān)。

體育教師因教學(xué)或科研需要引用他人教案時(shí)要注明出處。使用他人體育教案要征求其許可使用，出版物中引用體育教案要取得許可使用權(quán)并支付一定數(shù)額的稿酬。

學(xué)校對(duì)體育教案進(jìn)行評(píng)優(yōu)評(píng)先實(shí)施獎(jiǎng)勵(lì)，鼓勵(lì)體育教師認(rèn)真?zhèn)湔n，精tl，編寫教案，努力提高教案質(zhì)量，反對(duì)年年重復(fù)使用同一個(gè)教案的做法。通過體育教師智力勞動(dòng)成果的肯定激發(fā)體育教師進(jìn)行創(chuàng)造性工作，開創(chuàng)學(xué)校體育工作的新局面。

學(xué)校對(duì)體育教案實(shí)施有限管理。學(xué)校擁有在一定范圍對(duì)教師教案的管理權(quán)力，但這種管理權(quán)力也是有限度的，那就是不能隨意更改、隱匿、毀滅、出賣體育教案。學(xué)校隨意更改、隱匿、毀滅、出賣體育教案的行為是對(duì)體育教案著作權(quán)的侵犯，也是對(duì)體育教師辛勤勞動(dòng)的漠視，學(xué)校應(yīng)當(dāng)承擔(dān)因此而產(chǎn)生的損失。

篇7

    法治周末記者 李飛

    “中國好聲音”、“中國夢想秀”、“中國達(dá)人秀”……眾所周知,這一個(gè)個(gè)冠以“中國”為名的火爆綜藝節(jié)目,實(shí)際上卻是各種海外成功綜藝節(jié)目的“中國版”。然而,有多少人知道,這種對(duì)國外節(jié)目模式的大力引進(jìn)背后,藏著怎樣的法律風(fēng)險(xiǎn)?而“中國版”節(jié)目的火爆甚至超越原版,又將引發(fā)怎樣的利益博弈?

    9月14日,第三屆中國律師版權(quán)實(shí)務(wù)論壇上,圍繞電子證據(jù)、影視動(dòng)漫、軟件產(chǎn)業(yè)等版權(quán)產(chǎn)業(yè)發(fā)展現(xiàn)狀及出現(xiàn)的法律問題成為嘉賓熱議的焦點(diǎn)。

    其中,中華全國律師協(xié)會(huì)版權(quán)分會(huì)副主任陳先鋒就“中國好聲音”節(jié)目模式的法律問題進(jìn)行了分析與探討,道出了引進(jìn)海外節(jié)目“中國版”模式的法律風(fēng)險(xiǎn)與反思。

    “名義上,‘中國好聲音’等類似節(jié)目被稱為綜藝節(jié)目。但從法律上,它卻符合電影作品的各項(xiàng)定義。而這類作品的法律定位,將影響其被侵權(quán)后的法律判決。”陳先鋒對(duì)記者表示。

    “中國好聲音”的“電影身份”

    這個(gè)夏天,“中國好聲音”第二季再次引爆了收視狂潮,而這也正是近年來各大衛(wèi)視大力引進(jìn)海外節(jié)目的原因之一。

    實(shí)際上,早在2007年湖南衛(wèi)視就開啟了海外節(jié)目版權(quán)購買的風(fēng)潮。當(dāng)時(shí)其向英國BBC購買了兩檔節(jié)目版權(quán),打造了“舞動(dòng)奇跡”和“名聲大震”。之后,各大衛(wèi)視紛紛效仿。然而,直到“中國好聲音”的成功,才開始有越來越多的法律人士意識(shí)到,這種新的“節(jié)目模式”的引進(jìn)在法律上究竟該如何分類?

    “中國好聲音”(The Voice of China)的節(jié)目模式源于荷蘭節(jié)目“The Voice of Holland”,其嘗試了中國電視史上真正意義上的制播分離。以“制作方和電視臺(tái)共同投入、共擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)、共享利潤、導(dǎo)師當(dāng)股東,享受分紅”等更加適應(yīng)市場環(huán)境的模式闖出了一片天。

    然而,正是這種模式,讓“中國好聲音”的法律身份引起了爭論。

    中華全國律師協(xié)會(huì)知識(shí)產(chǎn)權(quán)專業(yè)委員會(huì)委員王軍認(rèn)為,此類娛樂性電視節(jié)目與其他電視節(jié)目相比,更適合被歸入我國著作權(quán)法定義下的“以類似攝制電影的方法創(chuàng)作的作品”,甚至可以說,與其他電視節(jié)目相比,其更類似于電影作品。

    記者了解到,事實(shí)上“中國好聲音”這類電視節(jié)目的制作成本的確不亞于一般制作的電影作品。制作方從外方獲得授權(quán)書的同時(shí)會(huì)獲得節(jié)目說明書,說明書詳細(xì)介紹節(jié)目情節(jié)設(shè)計(jì)、臺(tái)詞腳本、燈光、音樂、流程等信息,且授權(quán)方有專人進(jìn)行現(xiàn)場指導(dǎo),參與節(jié)目的制作等環(huán)節(jié),確保節(jié)目的道具、舞臺(tái)聲光等效果。節(jié)目中,有故事、有人物、有情節(jié)、有,反映了創(chuàng)作人員獨(dú)特的藝術(shù)視角和表現(xiàn)手法。

    “難怪節(jié)目中無論是導(dǎo)師還是選手都頻頻落淚,每一個(gè)選手似乎都有著不同尋常的人生故事,原來這些都跟電影一樣是拍出來的?！币晃恍吕宋⒉┯脩粽{(diào)侃道。但面對(duì)質(zhì)疑,“中國好聲音”往往迅速地一一駁回。

    實(shí)際上,類似于音樂電視(MV),電視節(jié)目是否為作品以及為何種作品在我國早有界定。陳先鋒介紹稱,我國著作權(quán)法對(duì)錄影采用了大陸法系的二分法——即獨(dú)創(chuàng)性高的錄影屬于“電影作品及以類似攝制電影的方式創(chuàng)作的作品”,獨(dú)創(chuàng)性低的錄影則是“錄像制品”。

    通過查詢著作權(quán)法實(shí)施條例第四條第十一項(xiàng)可以發(fā)現(xiàn),“電影作品和以類似攝制電影的方法創(chuàng)作的作品,是指攝制在一定介質(zhì)上,由一系列有伴音或者無伴音的畫面組成,并且借助適當(dāng)裝置放映或者以其他方式傳播的作品?！币虼?陳先鋒認(rèn)為,“中國好聲音”節(jié)目模式的運(yùn)作,無疑應(yīng)當(dāng)符合獨(dú)創(chuàng)性要求更高的“以類似攝制電影的方式創(chuàng)作的作品”。

    創(chuàng)意背后的法律風(fēng)險(xiǎn)

    那么,“中國好聲音”究竟有多像電影?

篇8

(一)著作權(quán)法的救濟(jì)效果

《著作權(quán)法》意義上認(rèn)定某行為是否侵權(quán)需要根據(jù)“以受控行為定義專有權(quán)利”的基本原則，因此，要判斷“加框鏈接”是否落入了信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的控制范圍?！靶畔⒕W(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)”控制的特定行為是“以有線或者無線的方式向公眾提供作品，使公眾可以在其個(gè)人選定的時(shí)間和地點(diǎn)獲得作品的行為。”將作品上傳至公眾開放的服務(wù)器，就會(huì)使公眾能夠在其選定的時(shí)間和地點(diǎn)登錄服務(wù)器，以在線欣賞或下載的方式獲得作品，因此“上傳”行為無疑構(gòu)成“網(wǎng)絡(luò)傳播行為”。未經(jīng)許可上傳他人作品會(huì)構(gòu)成“信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)”直接侵權(quán)。由前述對(duì)加框鏈接的技術(shù)操作解構(gòu)可以看出，服務(wù)商向用戶提供個(gè)性化鏈接時(shí)通過深層次的鏈接站點(diǎn)跳轉(zhuǎn)到第三方的相應(yīng)站點(diǎn)，被連接作品的信息網(wǎng)絡(luò)傳輸行為由被連接網(wǎng)站完成，而作品的呈現(xiàn)或播放由用戶或被鏈接的站點(diǎn)完成。這兩類行為都沒有設(shè)鏈者的直接參與。因此無法追究加框鏈接設(shè)鏈者的侵權(quán)責(zé)任。如果聚合平臺(tái)并未進(jìn)行上傳操作，則不會(huì)被認(rèn)定為侵權(quán)。值得強(qiáng)調(diào)的是，在“加框鏈接”是否構(gòu)成著作權(quán)侵權(quán)的論證中，“今日頭條”辯稱未收到相關(guān)權(quán)利人要求刪除鏈接的通知，以“避風(fēng)港原則”進(jìn)行侵權(quán)抗辯，此理由并不恰當(dāng)?！缎畔⒕W(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)實(shí)施條例》第二十三條規(guī)定的目的是免除設(shè)鏈者的侵權(quán)責(zé)任，但并不適用于“今日頭條”。該條排除的情況是“提供鏈接者”不承擔(dān)間接侵權(quán)責(zé)任。

(二)反不正當(dāng)競爭法的救濟(jì)效果

在知識(shí)產(chǎn)權(quán)有關(guān)的救濟(jì)中，反不正當(dāng)競爭法的保護(hù)常為首要選擇。就美國來說，在1997年4月28日Ticketmas-ter訴Microsoft案中，確立了因深層鏈接而導(dǎo)致的利益損害在版權(quán)法外尋求競爭法保護(hù)的路徑。我國也有不少學(xué)者認(rèn)為加框鏈接有可能被認(rèn)定為違反誠實(shí)信用和公平競爭的原則，從而受到反不正當(dāng)競爭法的規(guī)制。通過分析國內(nèi)借助反不正當(dāng)競爭法進(jìn)行維權(quán)的幾個(gè)判例，只有明顯存在競爭關(guān)系的雙方，才能在反不正當(dāng)競爭法的救濟(jì)途徑上有所收獲。

二、加框鏈接性質(zhì)再思考

在新聞行業(yè)，原創(chuàng)新聞是一家媒體的核心競爭力所在。聚合平臺(tái)能讓用戶在客戶端直接閱讀大量新聞報(bào)道從而獲取收益的關(guān)鍵在于“加框鏈接”技術(shù)的運(yùn)用，若嚴(yán)格依照“服務(wù)器標(biāo)準(zhǔn)”來評(píng)判這項(xiàng)技術(shù)是否構(gòu)成侵犯著作權(quán)，顯失公平。作為“內(nèi)容”提供者的新聞行業(yè)花費(fèi)巨大代價(jià)調(diào)查收集新聞內(nèi)容若想要得到相應(yīng)價(jià)值回報(bào)，獲取著作權(quán)的有關(guān)效益就需另尋他“法”?？赡壳胺床徽?dāng)競爭路徑的保護(hù)并不通暢、有效，負(fù)責(zé)保護(hù)著作人權(quán)益的著作權(quán)法應(yīng)該對(duì)“服務(wù)器標(biāo)準(zhǔn)”加以調(diào)整。目前與“服務(wù)器標(biāo)準(zhǔn)”相對(duì)應(yīng)的是“用戶感知標(biāo)準(zhǔn)”，要求當(dāng)搜索引擎在提供加框鏈接時(shí)，化身為網(wǎng)絡(luò)內(nèi)容服務(wù)商，提供鏈接提供必須得到被鏈接網(wǎng)站的明確同意否則便不能進(jìn)行，但單純的“用戶感知標(biāo)準(zhǔn)”也有很大的弊端。承認(rèn)“用戶感知標(biāo)準(zhǔn)”就意味著權(quán)利人享有一項(xiàng)“設(shè)置深層鏈接權(quán)”:只要他人未經(jīng)許可設(shè)置鏈接，及時(shí)被鏈接的作品在被鏈網(wǎng)站中經(jīng)過許可而合法傳播，設(shè)鏈者仍然構(gòu)成“直接侵權(quán)”，這對(duì)搜索技術(shù)的發(fā)展將是致命的?！坝脩舾兄獦?biāo)準(zhǔn)”的缺陷在于，著作權(quán)法所要求的“先授權(quán)后使用”會(huì)阻礙新技術(shù)的發(fā)展，過高的授權(quán)成本將會(huì)使新項(xiàng)目的研究難以開啟。但其實(shí)，在基于搜索引擎產(chǎn)生產(chǎn)品的最初嘗試中，著作權(quán)人的利益不會(huì)收到或消極或積極的影響。只有在對(duì)其開始分割利益蛋糕時(shí)，才會(huì)引起著作權(quán)人的注意。因此著作權(quán)人在利益受損的時(shí)候需要權(quán)利侵權(quán)的救濟(jì)，卻無法得以保障時(shí)，是更為恐怖的。因此，筆者希望法律可以給予著作權(quán)人針對(duì)“加框鏈接”乃至以后的技術(shù)措施消極的請(qǐng)求權(quán)。阻礙技術(shù)發(fā)展的關(guān)鍵在于取得授權(quán)成本過高，因此可以在項(xiàng)目開發(fā)前獲得“天使投資人”式的授權(quán)，項(xiàng)目開發(fā)的過程及利益獲得要對(duì)授予權(quán)利的著作人信息公開，在項(xiàng)目開發(fā)成功后，“天使投資人”可以分去已有收益，雙方就此開始收益公平的授權(quán)使用合同。這與單純的“服務(wù)器標(biāo)準(zhǔn)”來保護(hù)著作權(quán)人的權(quán)益相比，有以下優(yōu)勢:

1．從損害賠償角度

在大數(shù)據(jù)時(shí)代，互聯(lián)網(wǎng)侵權(quán)案件中證明實(shí)際損害利益十分困難。當(dāng)事人難以舉出充足的證據(jù)，由法官依據(jù)法定賠償作出的裁決金額與訴求又相差甚遠(yuǎn)。為了獲取公正明確的賠償，在出現(xiàn)利益糾葛之時(shí)，須有交易、許可、市場安排為司法提供更多可供借鑒的資源，而不是依賴司法來劃定規(guī)則和確定價(jià)格。因此，需要積極行業(yè)發(fā)展過程中主動(dòng)尋求合作，也為糾紛的解決進(jìn)行鋪墊。

2．從行業(yè)發(fā)展和諧角度

“今日頭條”被批評(píng)是不尊重版權(quán)的，雖然前述性質(zhì)認(rèn)定的分析有明確的結(jié)論是不夠成直接侵權(quán)，美國、德國等發(fā)達(dá)國家的判決也是如此標(biāo)準(zhǔn)，但它實(shí)質(zhì)上架空了著作權(quán)法中授權(quán)許可的功能。當(dāng)權(quán)利受到侵害時(shí)，能夠給版權(quán)人一個(gè)法律依據(jù)分享侵權(quán)人的既得利益，同時(shí)也敦促新技術(shù)發(fā)明者盡早與版權(quán)人建立合作，而不是等到訴訟時(shí)才對(duì)“搭便車”的行為有所收斂，只有明確了這個(gè)權(quán)利，新技術(shù)的產(chǎn)生和發(fā)明才會(huì)自始就有版權(quán)意識(shí)，才會(huì)讓產(chǎn)業(yè)競爭多一些良性的狀態(tài)。

3．從利益平衡角度

今日頭條不僅僅是一個(gè)接收信息的渠道服務(wù)商，它在用戶的生活中已經(jīng)是一個(gè)內(nèi)容提供商的地位，借助深層鏈接的網(wǎng)絡(luò)技術(shù)實(shí)現(xiàn)同樣的效果。服務(wù)器標(biāo)準(zhǔn)強(qiáng)調(diào)是否進(jìn)行了數(shù)據(jù)的上傳而不是用戶的體驗(yàn)，但用戶的體驗(yàn)說明了新聞內(nèi)容提供商和今日頭條這類聚合平臺(tái)之間利益的不平衡。網(wǎng)頁在乎的是知名度、流量、廣告招商吸引力以及網(wǎng)站管理費(fèi)用。如果是僅僅的深層鏈接也許是跳過了網(wǎng)站的首頁，減少了對(duì)首頁的點(diǎn)擊率，目前移動(dòng)網(wǎng)絡(luò)時(shí)代在移動(dòng)客戶端上大量存在的加框鏈接，完全剝奪了首頁以及內(nèi)頁的廣告宣傳機(jī)會(huì)。

三、小結(jié)

篇9

【摘要題】出版與法制

【關(guān)鍵詞】版權(quán)/版權(quán)產(chǎn)業(yè)/版權(quán)制度/博弈論

孤立的、靜止的把版權(quán)產(chǎn)業(yè)和版權(quán)制度置放于一國的參考系中進(jìn)行分析，觀察到的現(xiàn)象和結(jié)果往往是封閉狀態(tài)下的產(chǎn)物，對(duì)版權(quán)產(chǎn)業(yè)的屬性、版權(quán)產(chǎn)業(yè)在國民經(jīng)濟(jì)中的地位和作用、版權(quán)制度的完善程度等所作出的判斷難免滲透著片面的、主觀的色彩。這種分析問題的方法使一國主體很難感受到經(jīng)濟(jì)全球化的背景下，國際社會(huì)和組織對(duì)一國經(jīng)濟(jì)構(gòu)成的壓力和危機(jī)，也無法體驗(yàn)到本國和它國之間發(fā)展上的距離。正如1979年，中國與美國就《中美貿(mào)易協(xié)定》進(jìn)行雙邊談判時(shí)，封閉國度里的中國人根本不知道知識(shí)產(chǎn)權(quán)為何物一樣，更對(duì)美方堅(jiān)持在協(xié)定中訂入“知識(shí)產(chǎn)權(quán)”保護(hù)條款感到困惑和不解。于是，知識(shí)產(chǎn)權(quán)（含版權(quán)）作為一種無形資產(chǎn)權(quán)是否需要保護(hù)、如何保護(hù)，就成為當(dāng)時(shí)不容回避而又迫切需要解決的問題，也成為法學(xué)界重點(diǎn)關(guān)注和探索的問題。此后，中國完成了一系列國內(nèi)知識(shí)產(chǎn)權(quán)立法，參加了一系列國際公約、條約和協(xié)定，并初步建構(gòu)起了保護(hù)知識(shí)產(chǎn)權(quán)的法律框架體系。由此推論，固守“圍城”內(nèi)的價(jià)值判斷標(biāo)準(zhǔn)，無異于“坐井觀天”。版權(quán)產(chǎn)業(yè)作為20世紀(jì)90年代迅速崛起的新興產(chǎn)業(yè)部門，對(duì)其在一國的價(jià)值定位應(yīng)該通過比較的方法來確定，即將諸多國家的同質(zhì)物納入同一個(gè)參考系中，用統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行衡量，才能找到差距、感受壓力、體驗(yàn)危機(jī)，才能把握定位、完善對(duì)策、實(shí)現(xiàn)發(fā)展。

一、版權(quán)產(chǎn)業(yè)的內(nèi)涵——不同法律語境下的分歧

版權(quán)產(chǎn)業(yè)是指以版權(quán)為核心基礎(chǔ)的產(chǎn)業(yè)，故對(duì)版權(quán)產(chǎn)業(yè)內(nèi)涵的研探離不開對(duì)版權(quán)屬性的分析。綜觀世界各國的版權(quán)制度，基于政治、經(jīng)濟(jì)、文化等方面的差異，在版權(quán)的定位上形成了風(fēng)格迥異的文化傳統(tǒng)，體現(xiàn)了不同的法律價(jià)值取向，也造就了不同的法律用語。從共性的角度來看，各國的版權(quán)立法基本上都將版權(quán)確定為無形資產(chǎn)權(quán)，都對(duì)版權(quán)進(jìn)行人身權(quán)利和財(cái)產(chǎn)權(quán)利的劃分，也都將版權(quán)視為作者依法對(duì)其創(chuàng)作的文學(xué)、藝術(shù)和科學(xué)作品享有的獨(dú)占、處理和使用自己作品的專有權(quán)利。但是，各國對(duì)版權(quán)價(jià)值屬性的歸納，對(duì)版權(quán)是否可以賣絕、是否可以全部轉(zhuǎn)讓等版權(quán)使用問題的闡釋，卻因立法內(nèi)容的不同而存在個(gè)性上的分歧。以美國為例，在美國的版權(quán)法律體系中，版權(quán)的價(jià)值支點(diǎn)是構(gòu)筑在“財(cái)產(chǎn)價(jià)值觀”的基礎(chǔ)之上，強(qiáng)調(diào)的是版權(quán)的商業(yè)目的，認(rèn)為版權(quán)的實(shí)質(zhì)是復(fù)制、傳播作品的權(quán)利，故美國為保護(hù)作品文化傳播功效的充分實(shí)現(xiàn)，在立法內(nèi)容上多出于商業(yè)貿(mào)易的考慮，堅(jiān)持版權(quán)的單一財(cái)產(chǎn)性質(zhì)，而淡化作者的人格利益。例如，美國1976年《版權(quán)法》（現(xiàn)行版權(quán)法）第201條規(guī)定“著作權(quán)可以通過任何方式或?qū)嵤┓啥D(zhuǎn)移”，而且版權(quán)的有期限轉(zhuǎn)讓和無期限轉(zhuǎn)讓、全部轉(zhuǎn)讓和部分轉(zhuǎn)讓等均被法律所許可。究其美國版權(quán)立法動(dòng)因，一種深邃的“契約論”式的法律觀念貫穿于其中，即國家為了社會(huì)公共利益，不是將作者的精神權(quán)利保護(hù)作為第一要義，而是側(cè)重于對(duì)作者經(jīng)濟(jì)權(quán)利的保護(hù)，要求作者更多地創(chuàng)作并傳播優(yōu)秀作品，以促進(jìn)文學(xué)、藝術(shù)和科學(xué)的發(fā)展，并最終帶動(dòng)整個(gè)社會(huì)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展。與之相反，中國版權(quán)的價(jià)值取向是將“人格價(jià)值觀”作為版權(quán)立法的哲學(xué)基礎(chǔ)，堅(jiān)持的是以保護(hù)作者人身權(quán)利，或者說是精神權(quán)利為中心的法律理念。這種思想在中國加入WTO前夕，于2001年新修改的《著作權(quán)法》中仍有所體現(xiàn)。在該法中，為縮短和《與貿(mào)易有關(guān)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)協(xié)定》(TRIPS)之間的差距，以順應(yīng)國際知識(shí)產(chǎn)權(quán)貿(mào)易的發(fā)展，中國首次通過立法的形式確認(rèn)版權(quán)中的財(cái)產(chǎn)權(quán)依法可以轉(zhuǎn)讓。承認(rèn)版權(quán)的經(jīng)濟(jì)屬性，全面保護(hù)作者的經(jīng)濟(jì)權(quán)利是新修改的《著作權(quán)法》的一大亮點(diǎn)，但遺憾的是《著作權(quán)法》關(guān)于版權(quán)轉(zhuǎn)讓的規(guī)定未能細(xì)化，許多敏感問題至今在學(xué)理界并未得以解決。例如，比之傳統(tǒng)物權(quán)，版權(quán)的對(duì)象——作品是無形的，無形之物能否像有形商品一樣在交易中被全部轉(zhuǎn)讓，即一次性賣絕版權(quán)；如作品項(xiàng)下之權(quán)利不能全部轉(zhuǎn)讓，版權(quán)所有人在行使部分權(quán)利轉(zhuǎn)讓時(shí)有無期限制約等，這些問題歸根結(jié)底還是版權(quán)價(jià)值觀的問題。美國的版權(quán)法公開宣稱“財(cái)產(chǎn)價(jià)值觀”，確定本法只保護(hù)表達(dá)，不保護(hù)思想；中國的版權(quán)法主張“人格價(jià)值觀”，視作品為作者智慧的結(jié)晶和人格的延伸，但又羞羞答答地承認(rèn)作品中財(cái)產(chǎn)權(quán)利的經(jīng)濟(jì)屬性，這也就是為什么在中國的版權(quán)法中，找不到有關(guān)版權(quán)保護(hù)標(biāo)準(zhǔn)的法律依據(jù)的主要原因。顯然，中美版權(quán)價(jià)值的取向標(biāo)準(zhǔn)迥然不同，這一差異對(duì)各自版權(quán)產(chǎn)業(yè)的形成有著不可否認(rèn)的影響。

“版權(quán)產(chǎn)業(yè)”這一概念最早于1978年在瑞典首次提出，1990年美國“國際知識(shí)產(chǎn)權(quán)聯(lián)盟”開始對(duì)本國版權(quán)產(chǎn)業(yè)進(jìn)行系統(tǒng)化的研究。該研究在兩個(gè)方面值得關(guān)注：首先，關(guān)于版權(quán)產(chǎn)業(yè)內(nèi)涵屬性的界定。版權(quán)產(chǎn)業(yè)并非一個(gè)獨(dú)立、完整的產(chǎn)業(yè)部門，對(duì)此內(nèi)涵的定位有較大的難度。但是，“國際知識(shí)產(chǎn)權(quán)聯(lián)盟”的經(jīng)濟(jì)學(xué)家們通過研究，挖掘出了版權(quán)產(chǎn)業(yè)最為核心的屬性，即版權(quán)產(chǎn)業(yè)首先應(yīng)該是一個(gè)經(jīng)濟(jì)學(xué)的概念，是以版權(quán)為基礎(chǔ)的，從事的生產(chǎn)經(jīng)營活動(dòng)與享有版權(quán)的作品有關(guān)的，在行為規(guī)范上直接或間接地接受版權(quán)法律及相關(guān)法律調(diào)整和制約的產(chǎn)業(yè)部門。的確，在美國社會(huì)，從作品的創(chuàng)作、傳播到利用的整個(gè)過程，無論是出版業(yè)、唱片業(yè)、電影業(yè)、廣播電視業(yè)、廣告業(yè)、軟件業(yè)，還是演出業(yè)、娛樂業(yè)；無論是傳統(tǒng)的產(chǎn)業(yè)部門，還是新銳的產(chǎn)業(yè)部門，都無一例外地依賴于享有版權(quán)的作品而生存，都將獲取經(jīng)濟(jì)利益作為主要目的。一旦版權(quán)失卻或喪失經(jīng)濟(jì)價(jià)值，所謂版權(quán)產(chǎn)業(yè)將不復(fù)存在。這就是版權(quán)產(chǎn)業(yè)的本質(zhì)之所在。顯然，美國版權(quán)產(chǎn)業(yè)內(nèi)涵屬性的定位和美國版權(quán)法關(guān)于版權(quán)為單一財(cái)產(chǎn)屬性的認(rèn)定一脈相承。其次，關(guān)于版權(quán)產(chǎn)業(yè)外延范疇的界定。版權(quán)的涵蓋面十分廣泛，大到產(chǎn)業(yè)集團(tuán)、公司、企業(yè)，小到自然人的創(chuàng)造性活動(dòng)均涉及到版權(quán)，故版權(quán)產(chǎn)業(yè)的外延可謂錯(cuò)綜復(fù)雜。為了準(zhǔn)確核定版權(quán)產(chǎn)業(yè)在美國國民生產(chǎn)總值中所占的比例，“國際知識(shí)產(chǎn)權(quán)聯(lián)盟”的經(jīng)濟(jì)學(xué)家們對(duì)版權(quán)產(chǎn)業(yè)的界定確定了兩大標(biāo)準(zhǔn)：一是凡不參與版權(quán)銷售（版權(quán)的商業(yè)性許可與轉(zhuǎn)讓）活動(dòng)的產(chǎn)業(yè)不列入版權(quán)產(chǎn)業(yè)；二是不直接從版權(quán)銷售活動(dòng)中取得收入的產(chǎn)業(yè)或機(jī)構(gòu)不列入版權(quán)產(chǎn)業(yè)。[1]在此基礎(chǔ)上，將版權(quán)產(chǎn)業(yè)分為四大組成部分。第一部分為核心版權(quán)產(chǎn)業(yè)，是指直接創(chuàng)作享有版權(quán)的作品和生產(chǎn)受版權(quán)保護(hù)產(chǎn)品的行業(yè)，如影視業(yè)、唱片業(yè)、書籍、雜志、報(bào)紙出版業(yè)、計(jì)算機(jī)軟件業(yè)、廣告業(yè)以及電臺(tái)、電視傳播業(yè)等。這些產(chǎn)業(yè)以創(chuàng)作、傳播及利用有版權(quán)的作品而生存和發(fā)展；第二部分為部分版權(quán)產(chǎn)業(yè)，是指產(chǎn)品中只有一部分享有版權(quán)，如建筑業(yè)、紡織業(yè)等；第三部分為版權(quán)的流轉(zhuǎn)產(chǎn)業(yè)，是指將其所擁有的版權(quán)推向市場的行業(yè)，如發(fā)行業(yè)、服務(wù)運(yùn)輸業(yè)、圖書批發(fā)與零售業(yè)等；第四部分為相關(guān)版權(quán)產(chǎn)業(yè)，是指產(chǎn)品的生產(chǎn)和銷售與版權(quán)有關(guān)的產(chǎn)業(yè)，如電視機(jī)、計(jì)算機(jī)設(shè)備產(chǎn)業(yè)等。以上四部分統(tǒng)稱為“全體版權(quán)產(chǎn)業(yè)”。由此可見，美國對(duì)版權(quán)產(chǎn)業(yè)內(nèi)涵與外延范圍、組成部分的界定已較為成熟，這為美國版權(quán)產(chǎn)業(yè)的發(fā)展奠定了重要的理論基礎(chǔ)。

反觀中國，與美國對(duì)版權(quán)產(chǎn)業(yè)認(rèn)識(shí)上的分歧在于：美國對(duì)版權(quán)產(chǎn)業(yè)屬性的界定是建立在版權(quán)單一財(cái)產(chǎn)性質(zhì)的法理學(xué)基礎(chǔ)之上，版權(quán)可以賣絕、可以全部轉(zhuǎn)讓是美國版權(quán)產(chǎn)業(yè)內(nèi)涵得以確立的重要法律依據(jù)，也是版權(quán)產(chǎn)業(yè)本質(zhì)上體現(xiàn)出的核心思想。與之相反，中國版權(quán)制度的設(shè)計(jì)中，賣絕版權(quán)、全部轉(zhuǎn)讓版權(quán)均是依法受到限制的行為。因而，在中國版權(quán)立法體系中，版權(quán)單一財(cái)產(chǎn)性質(zhì)的立論是不成立的，盡管在立法上給作者的財(cái)產(chǎn)權(quán)利保護(hù)留出了必要的空間，允許作者對(duì)其財(cái)產(chǎn)權(quán)利實(shí)施許可和轉(zhuǎn)讓，但從版權(quán)法的立法宗旨上可以看出，強(qiáng)調(diào)更多的仍是對(duì)作者人身權(quán)利的保護(hù)。所以，在中國學(xué)理界，版權(quán)產(chǎn)業(yè)是不是一個(gè)經(jīng)濟(jì)學(xué)的概念、版權(quán)能不能作為知識(shí)商品進(jìn)入流通領(lǐng)域進(jìn)行交易、版權(quán)的轉(zhuǎn)讓有沒有底線的限制等均是一些不確定的概念。理論上的不確定性是中國版權(quán)產(chǎn)業(yè)建構(gòu)過程中的最大障礙。

二、版權(quán)產(chǎn)業(yè)發(fā)展現(xiàn)狀——博弈競局中的差異

博弈論是現(xiàn)代經(jīng)濟(jì)學(xué)的基礎(chǔ)理論之一，是關(guān)于決策和策略的理論。依據(jù)博弈理論，博弈是指一切通過策略進(jìn)行對(duì)抗或合作的人類，面對(duì)一定的環(huán)境，遵循一定的規(guī)則，通過對(duì)策略的選擇和實(shí)施，而從中各自取得相應(yīng)結(jié)果的行為過程，亦是一種競爭過程，其競爭結(jié)果將成為衡量國與國之間、不同的社會(huì)組織、企業(yè)、個(gè)人之間綜合實(shí)力的重要標(biāo)準(zhǔn)。因此，如果以博弈論作為一種視角，將中美版權(quán)產(chǎn)業(yè)苑于同一個(gè)競爭格局中進(jìn)行考察，就不難對(duì)各自的版權(quán)產(chǎn)業(yè)發(fā)展現(xiàn)狀作出客觀的評(píng)判。

首先，關(guān)于版權(quán)產(chǎn)業(yè)生存的社會(huì)環(huán)境。版權(quán)產(chǎn)業(yè)所處的時(shí)代背景，是人類跨越了幾千年的農(nóng)業(yè)經(jīng)濟(jì)時(shí)代和幾百年的工業(yè)經(jīng)濟(jì)時(shí)代之后，正在進(jìn)入的知識(shí)經(jīng)濟(jì)時(shí)代。知識(shí)經(jīng)濟(jì)所代表的是以新技術(shù)、新材料、新信息、新的管理方式為主導(dǎo)的創(chuàng)造性產(chǎn)業(yè)對(duì)傳統(tǒng)的工業(yè)經(jīng)濟(jì)的超越。所以，知識(shí)經(jīng)濟(jì)的出現(xiàn)為各國的版權(quán)產(chǎn)業(yè)的產(chǎn)生和發(fā)展提供了良好的宏觀環(huán)境。但是，宏觀環(huán)境不是烏托邦式的空想，它不可能為世界各國的版權(quán)產(chǎn)業(yè)發(fā)展帶來均等的機(jī)遇，因?yàn)楦鲊鏅?quán)產(chǎn)業(yè)基于本國“知識(shí)化”的程度和基礎(chǔ)而建立起的國內(nèi)微觀環(huán)境存在著較大的差異。以美國為例，近10年來，美國經(jīng)濟(jì)已經(jīng)明顯地從以制造業(yè)為主的工業(yè)經(jīng)濟(jì)向以第三產(chǎn)業(yè)為主和以知識(shí)為基礎(chǔ)的經(jīng)濟(jì)轉(zhuǎn)型。如果說英國是以蒸汽機(jī)的發(fā)明揭開了工業(yè)革命的歷史的話，那么美國則以電腦、軟件、版權(quán)產(chǎn)業(yè)拉開了知識(shí)革命的序幕。實(shí)際上，在人們尚未認(rèn)識(shí)版權(quán)產(chǎn)業(yè)并把它作為一個(gè)重要的產(chǎn)業(yè)部門和重要的貿(mào)易活動(dòng)來研究的時(shí)候，美國人已率先順應(yīng)時(shí)代的潮流，建立起了版權(quán)是一種無形資產(chǎn)，它同其他有形資產(chǎn)一樣，能夠通過市場交易實(shí)現(xiàn)其價(jià)值的學(xué)理體系，同時(shí)，美國發(fā)達(dá)的市場經(jīng)濟(jì)為版權(quán)交易制度、交易方式、交易程序的建立和完善亦提供了得天獨(dú)厚的市場條件。在這樣一個(gè)環(huán)境中，版權(quán)就成為一種社會(huì)資源在與社會(huì)化大生產(chǎn)和現(xiàn)代科學(xué)技術(shù)的緊密聯(lián)系中，以其特有的“知識(shí)升級(jí)”方式促進(jìn)了社會(huì)的進(jìn)步和財(cái)富的增長，并以超過其他傳統(tǒng)資源的優(yōu)勢而成為美國社會(huì)發(fā)展的基礎(chǔ)性資源。

和許多發(fā)展中國家一樣，中國是被知識(shí)經(jīng)濟(jì)的潮流推進(jìn)了知識(shí)社會(huì)的門檻，但就自身肌體的承受能力來看，在現(xiàn)有的經(jīng)濟(jì)、文化、科技、教育等基礎(chǔ)上去實(shí)現(xiàn)傳統(tǒng)經(jīng)濟(jì)向知識(shí)經(jīng)濟(jì)的轉(zhuǎn)型是有難度的。其一，在知識(shí)經(jīng)濟(jì)時(shí)代，一國的經(jīng)濟(jì)振興和發(fā)達(dá)，不僅僅取決于該國所擁有的自然資源和人力資源等，更主要的是取決于對(duì)無形資產(chǎn)的創(chuàng)新和運(yùn)用，這恰恰是我們的薄弱環(huán)節(jié)。中國社會(huì)整體的“知識(shí)化”程度和基礎(chǔ)太低，其對(duì)無形資產(chǎn)的創(chuàng)造能力和利用能力也太低，這是一個(gè)無需爭辯的事實(shí)。以版權(quán)產(chǎn)業(yè)為例，在我國經(jīng)濟(jì)部類的類別劃分中，并沒有版權(quán)產(chǎn)業(yè)這一知識(shí)經(jīng)濟(jì)類型的產(chǎn)業(yè)部門，版權(quán)產(chǎn)業(yè)在國家經(jīng)濟(jì)中所占的地位，在經(jīng)濟(jì)發(fā)展和對(duì)外貿(mào)易中所發(fā)揮的作用很難界定。究其原因，一是在文學(xué)、藝術(shù)、科學(xué)作品的創(chuàng)作上存在著質(zhì)量、數(shù)量、創(chuàng)新程度不足等因素；二是在對(duì)版權(quán)的傳播和利用方面存在無法跨越的障礙。中國傳統(tǒng)的版權(quán)理論讓懷抱傳統(tǒng)觀念的人看不到版權(quán)對(duì)于產(chǎn)業(yè)的意義，也就不可能積極地對(duì)版權(quán)進(jìn)行商業(yè)性的開發(fā)和利用，更不具備形成較為成熟的版權(quán)傳播和交易市場的前提條件。其二，與傳統(tǒng)產(chǎn)業(yè)不同，版權(quán)產(chǎn)業(yè)是介于有形與無形之間的產(chǎn)業(yè)。版權(quán)是無形的，但其經(jīng)濟(jì)價(jià)值需通過有形的產(chǎn)品和產(chǎn)業(yè)來體現(xiàn)，通過有形的市場來體現(xiàn)。版權(quán)產(chǎn)業(yè)這一特殊性質(zhì)，對(duì)其依賴的市場條件有了特殊的要求，它不僅要求有比較完善的市場體制，更要求有比較完善的市場交易制度和適宜的交易方式、交易程序，以便順利實(shí)現(xiàn)其價(jià)值。就此而言，由于中國的市場化、社會(huì)化程度較低，營銷觀念與管理手段陳舊落后，加之中國的文化業(yè)、知識(shí)業(yè)長期受經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平和計(jì)劃經(jīng)濟(jì)體制的制約，因而在市場的發(fā)達(dá)程度上，經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)的調(diào)整轉(zhuǎn)型上，產(chǎn)業(yè)規(guī)模的發(fā)展上，資本、技術(shù)、人才、信息等資源要素的最佳配置上，都還不具備為中國版權(quán)產(chǎn)業(yè)的生存和發(fā)展提供完善市場環(huán)境的條件。

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由此可見，在版權(quán)產(chǎn)業(yè)生存的社會(huì)環(huán)境上，中美雙方形成的是知識(shí)經(jīng)濟(jì)與傳統(tǒng)經(jīng)濟(jì)之間、開放型理念與保守型理念之間、高度完善和發(fā)達(dá)的市場經(jīng)濟(jì)與相對(duì)封閉的、正處于經(jīng)濟(jì)轉(zhuǎn)型期的市場經(jīng)濟(jì)之間的差異。

其次，關(guān)于版權(quán)產(chǎn)業(yè)的經(jīng)濟(jì)影響力。當(dāng)今世界，科學(xué)技術(shù)的發(fā)展，科技成果的大量涌現(xiàn)，科研成本的提高，技術(shù)更新周期的加快，使國際貿(mào)易結(jié)構(gòu)發(fā)生著根本的質(zhì)變，即從傳統(tǒng)商品為主的有形貿(mào)易擴(kuò)展到包括知識(shí)產(chǎn)權(quán)貿(mào)易在內(nèi)的無形貿(mào)易。在這一大的時(shí)代背景下，世界發(fā)達(dá)國家都將眼光投向了信息產(chǎn)業(yè)、知識(shí)產(chǎn)權(quán)等朝陽產(chǎn)業(yè)。事實(shí)證明，這些產(chǎn)業(yè)對(duì)國家的經(jīng)濟(jì)發(fā)展具有巨大的產(chǎn)業(yè)影響力。以美國版權(quán)產(chǎn)業(yè)為例，在美國，近20年間，版權(quán)產(chǎn)業(yè)已成為美國經(jīng)濟(jì)中發(fā)展速度最快的產(chǎn)業(yè)，也是對(duì)美國經(jīng)濟(jì)貢獻(xiàn)最大的產(chǎn)業(yè)。在這里，有數(shù)字可以說明一切。根據(jù)美國《國際知識(shí)產(chǎn)權(quán)聯(lián)盟》2002年的《美國經(jīng)濟(jì)中的版權(quán)產(chǎn)業(yè)》年度報(bào)告顯示：在產(chǎn)值增長速度方面，2001年美國核心版權(quán)產(chǎn)業(yè)在GDP中增加值為5351億美元，比2000年的5178億美元增長2.65%，其增長速度為3.34%；在國民經(jīng)濟(jì)中所占份額方面，1977年美國核心版權(quán)產(chǎn)業(yè)在GDP中所占的份額為2.20%，1987年增加到3.25%，2001年增加到5.24%；在對(duì)外貿(mào)易方面，1991年美國的錄音、錄影制品、動(dòng)畫片和電視片、計(jì)算機(jī)軟件和報(bào)刊書籍四大類版權(quán)產(chǎn)品的對(duì)外銷售和出口額為361.9億美元，到2001年這四大類版權(quán)產(chǎn)品的對(duì)外銷售和出口額增加了1.5倍，達(dá)到889.7億美元，其平均增長速度為8.5%，超過了汽車、飛機(jī)等任何一個(gè)制造業(yè)部門的平均增長速度。據(jù)不完全統(tǒng)計(jì)，2001年美國僅核心版權(quán)產(chǎn)業(yè)的產(chǎn)值已超過所有主要制造業(yè)產(chǎn)值的總和，成為美國經(jīng)濟(jì)中的一大亮點(diǎn)。這說明，美國的版權(quán)產(chǎn)業(yè)已成長為一個(gè)在國民經(jīng)濟(jì)中發(fā)揮著舉足輕重作用的重要產(chǎn)業(yè)部門。

每個(gè)國家都有涉及版權(quán)的產(chǎn)業(yè)，但在很多發(fā)展中國家版權(quán)產(chǎn)業(yè)并沒有表現(xiàn)出太大的優(yōu)勢，中國亦是如此。在中國，由于對(duì)版權(quán)產(chǎn)業(yè)內(nèi)涵確定上的模糊性，圍繞版權(quán)產(chǎn)業(yè)進(jìn)行專門性研究和統(tǒng)計(jì)的基礎(chǔ)并不成熟，目前，中國涉及的僅僅是對(duì)與版權(quán)有關(guān)的出版業(yè)、電影業(yè)、軟件業(yè)等行業(yè)的統(tǒng)計(jì)。透過每一個(gè)相關(guān)行業(yè)的統(tǒng)計(jì)數(shù)據(jù)，反映出的是行業(yè)產(chǎn)值低、貿(mào)易逆差大等實(shí)質(zhì)性問題。例如，美國1991年和2001年軟件出口分別為196.5億美元和607.4億美元。中國在1991年還談不上軟件產(chǎn)業(yè)，2000年中國軟件產(chǎn)業(yè)總值230億元人民幣，即不到30億美元；2001年全美電影票房達(dá)80億美元，1999年中國電影（含進(jìn)口片）票房總收入不到1億美元，只相當(dāng)于美國國內(nèi)電影票房的大約1.5%；2001年中國書報(bào)刊進(jìn)口額為6904.13萬美元，出口額1763.94萬美元，進(jìn)口額是出口額的近4倍。同年美國同類產(chǎn)品年度出口額為40.3億美元，是中國的228.46倍；2001年，中國音像制品進(jìn)口額為1072.74萬美元，出口額共計(jì)76.92萬美元，進(jìn)口額是出口額的14倍。同年美國僅錄音唱片與磁帶（不包括版權(quán)貿(mào)易）出口額就達(dá)95.1億美元，是中國的12363.5倍等。這一組對(duì)比數(shù)字表明，在中國的經(jīng)濟(jì)體系中，版權(quán)產(chǎn)業(yè)還不是一個(gè)舉足輕重的獨(dú)立的經(jīng)濟(jì)部門，其在經(jīng)濟(jì)發(fā)展和對(duì)外貿(mào)易中的影響和作用并不顯著，更不具備與美國等發(fā)達(dá)國家同臺(tái)競爭的實(shí)力。

三、版權(quán)制度供給——立法完善程度上的距離

著名學(xué)者鄭成思先生認(rèn)為：“不同類型的知識(shí)產(chǎn)權(quán)，都存在權(quán)利的取得、維護(hù)和利用三個(gè)主要問題。就版權(quán)而言，權(quán)利的利用占突出的地位。因?yàn)楂@得版權(quán)不是目的，通過轉(zhuǎn)讓、許可等貿(mào)易活動(dòng)取得經(jīng)濟(jì)上的收入，才是目的，才是版權(quán)制度最初產(chǎn)生的原因，也才是維護(hù)版權(quán)的主要理由”。[2](P2)所以，版權(quán)制度應(yīng)該是用來調(diào)整版權(quán)人、作品傳播者和使用者三方利益的制度。利益通過法律形式表現(xiàn)出來，就成為法律權(quán)利，版權(quán)法正是體現(xiàn)了這種權(quán)利關(guān)系的法律文本。故此，在西方發(fā)達(dá)國家，無論是在理論界，還是在實(shí)踐領(lǐng)域，均把版權(quán)制度的創(chuàng)制過程中，版權(quán)法的立法、執(zhí)法等方面的完善程度看成是實(shí)現(xiàn)權(quán)利人權(quán)利，維護(hù)版權(quán)產(chǎn)業(yè)壯大的重要途徑。特別是在數(shù)字技術(shù)、網(wǎng)絡(luò)技術(shù)發(fā)展的時(shí)代，傳統(tǒng)版權(quán)法中的三方利益關(guān)系在受到?jīng)_擊的前提下，版權(quán)制度必須在新技術(shù)條件下尋找權(quán)利保護(hù)與限制的新平衡機(jī)制，以實(shí)現(xiàn)權(quán)利人、作品傳播者和利用者的共同認(rèn)可。所以，版權(quán)制度供給的充盈程度能否順應(yīng)新時(shí)展的需求，已成為衡量一個(gè)國家版權(quán)產(chǎn)業(yè)發(fā)展程度的重要標(biāo)準(zhǔn)。當(dāng)我們用這一客觀標(biāo)準(zhǔn)去衡量各國版權(quán)制度發(fā)展現(xiàn)狀時(shí)，美國較為完善和發(fā)達(dá)的版權(quán)法律體系讓我們領(lǐng)略到了美國版權(quán)產(chǎn)業(yè)如火如荼的真正原因，也讓我們感受到了中國版權(quán)制度供給不足上的尷尬。

就版權(quán)制度而言，美國是現(xiàn)今世界上版權(quán)制度最為健全和發(fā)達(dá)的國家，其版權(quán)法律體系經(jīng)歷了一個(gè)從低水平保護(hù)到高水平保護(hù)，從不成熟到不斷完善的漫長發(fā)展過程?？v觀這一歷史軌跡，我們可以看到，美國版權(quán)制度迅猛發(fā)展的深層次原因。第一，在版權(quán)保護(hù)范圍方面。1790年美國制定了第一部聯(lián)邦《版權(quán)法》，其保護(hù)范圍僅限于書籍、地圖、海圖、期刊的保護(hù)，而1978年美國制定的第三部《版權(quán)法》，其保護(hù)范圍已擴(kuò)大到所有通過智力勞動(dòng)所創(chuàng)作出的、具有獨(dú)創(chuàng)性的作品。特別是為順應(yīng)信息技術(shù)、網(wǎng)絡(luò)技術(shù)發(fā)展的要求，美國對(duì)傳統(tǒng)版權(quán)體系進(jìn)行調(diào)整，及時(shí)將數(shù)字作品、網(wǎng)絡(luò)作品苑于法律框架之下，從而進(jìn)一步擴(kuò)大了版權(quán)的保護(hù)范圍。例如，1995年美國國會(huì)頒布了《錄音制品數(shù)字表演權(quán)法(DPRA)》，首次規(guī)定錄音制品數(shù)字傳輸?shù)墓_表演權(quán)（不包括網(wǎng)絡(luò)傳輸），賦予電臺(tái)廣播更大的權(quán)限，使之免受表演權(quán)的控制。因特網(wǎng)普及之后，為了使廣播電臺(tái)網(wǎng)絡(luò)傳輸受到法律保護(hù)，在1998年頒布的《數(shù)字千年版權(quán)法》中，允許電臺(tái)將音樂制品“臨時(shí)復(fù)制”并對(duì)其進(jìn)行網(wǎng)絡(luò)傳輸，使“臨時(shí)復(fù)制”行為拓展到網(wǎng)絡(luò)空間。[3]可以相信，隨著信息化社會(huì)的不斷發(fā)展，美國版權(quán)保護(hù)的范圍會(huì)不斷擴(kuò)大，更多的高新技術(shù)產(chǎn)品、信息化產(chǎn)品將獲得版權(quán)保護(hù)。第二，在版權(quán)保護(hù)水平方面。20世紀(jì)初美國為保護(hù)本國出版商的利益，曾與一些美洲國家締結(jié)了保護(hù)水平較低，并注重國內(nèi)版權(quán)保護(hù)的《美洲國家間版權(quán)公約》。二次大戰(zhàn)后，美國出版業(yè)得到迅猛發(fā)展，版權(quán)保護(hù)的重心開始向國外拓展，版權(quán)保護(hù)的水平亦有了顯著的提升，其標(biāo)志是1989年美國正式加入《伯爾尼公約》，至此美國的版權(quán)法律體系正式與國際接軌。此后，美國積極推動(dòng)和參與國際條約的形成、制定，使國際條約向著有利于本國版權(quán)利益的趨勢發(fā)展。例如，1995年1月1日生效的WTO三大實(shí)體協(xié)定之——《與貿(mào)易有關(guān)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)協(xié)定》(TRIPS)，其締結(jié)過程中美國就起了積極的推動(dòng)作用。TRIPS協(xié)定是一部對(duì)知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)標(biāo)準(zhǔn)較高的國際條約，這正是美國所需要的，因?yàn)槊绹任鞣桨l(fā)達(dá)國家按照本國社會(huì)和經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平建立的知識(shí)產(chǎn)權(quán)制度與TRIPS協(xié)定的保護(hù)標(biāo)準(zhǔn)是一致的。第三，在立法速度方面。近20年來美國的立法速度明顯加快，立法完善程度明顯提高。有關(guān)資料表明：僅1992年1月1日至1993年7月一年多的時(shí)間，有關(guān)知識(shí)產(chǎn)權(quán)的法案、修正案及決議就有33個(gè)；僅1996年至1999年，有關(guān)數(shù)據(jù)庫的立法提案就有“數(shù)據(jù)庫投資與知識(shí)產(chǎn)權(quán)反盜版法”、“信息匯集反盜版法”、“數(shù)據(jù)庫公平競爭和促進(jìn)研究法”和“數(shù)據(jù)庫反盜版法”等法案。1996年12月《世界知識(shí)產(chǎn)權(quán)組織版權(quán)條約》(WCT)和《世界知識(shí)產(chǎn)權(quán)組織表演和錄音制品條約》(WPPT)正式出臺(tái)，這預(yù)示著國際條約已對(duì)信息技術(shù)和網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的快速發(fā)展做出了反映。為實(shí)施該條約，1998年美國頒布了新的版權(quán)法——《數(shù)字千年版權(quán)法》，該法刪除了原版權(quán)法中與兩條約不相銜接的條文，增加新的條款，實(shí)現(xiàn)了與國際條約的對(duì)接。第四，在版權(quán)限制方面，美國《數(shù)字千年版權(quán)法》擴(kuò)展了合理使用的范圍，規(guī)定了對(duì)網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商的免責(zé)規(guī)定亦適用于非營利性教育機(jī)構(gòu)的條款、規(guī)定了非營利性圖書館和檔案館為內(nèi)部存盤之目的，可以復(fù)制數(shù)字化復(fù)制件，如原數(shù)字格式已被淘汰的話，復(fù)制許可采用新的格式等條款。這些相關(guān)規(guī)定對(duì)原《版權(quán)法》合理使用范圍做了重大修訂。這說明，美國的立法質(zhì)量已向前邁出了重要的一步。事實(shí)上，美國《數(shù)字千年版權(quán)法》在許多內(nèi)容上已超過了WCT和WPPT兩個(gè)國際版權(quán)條約的保護(hù)力度，它對(duì)世界版權(quán)制度的發(fā)展已產(chǎn)生了重大的影響。第五，在版權(quán)性質(zhì)方面。美國版權(quán)法公開宣稱版權(quán)是私權(quán)，這一立法精神與TRIPS協(xié)定相銜接。TRIPS協(xié)定明確規(guī)定，所有WTO成員必須承認(rèn)知識(shí)產(chǎn)權(quán)是私權(quán)，并且不允許成員對(duì)協(xié)定條款作保留。顯然，TRIPS協(xié)定為國際貿(mào)易中的知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)確立了新的標(biāo)準(zhǔn)。以上五個(gè)方面的粗略論證可以表明，美國版權(quán)制度在其保護(hù)范圍、條件、標(biāo)準(zhǔn)、內(nèi)容及措施等方面均與國際條約形成了統(tǒng)一化的發(fā)展趨勢，國內(nèi)法與國際法的對(duì)接從而為本國版權(quán)產(chǎn)業(yè)的國內(nèi)發(fā)展和提升國際競爭能力奠定了良好的法律環(huán)境。

同樣就版權(quán)制度而言，中國則是一個(gè)版權(quán)立法歷史較短的國家。1990年9月，中國頒布了第一部版權(quán)法即《中華人民共和國著作權(quán)法》，1992年10月中國加入《保護(hù)文學(xué)和藝術(shù)作品伯爾尼公約》與《世界版權(quán)公約》，2001年中國加入WTO，并對(duì)國內(nèi)版權(quán)法律法規(guī)進(jìn)行了全面修訂。修訂后實(shí)施的著作權(quán)法、著作權(quán)法實(shí)施條例、計(jì)算機(jī)軟件保護(hù)條例標(biāo)志著中國在著作權(quán)的法律體系建設(shè)方面取得了重大進(jìn)展。但是，中國版權(quán)保護(hù)水平仍處于一個(gè)較低的程度，在版權(quán)立法、執(zhí)法方面，中美兩國之間存在著較大的差距，與TRIPS協(xié)定及其他國際條約之間也存著不同程度上的距離。對(duì)此可概括為以下幾點(diǎn)：第一，在版權(quán)的性質(zhì)方面，《著作權(quán)法》雖然也承認(rèn)著作權(quán)是私權(quán)，但又規(guī)定法人或非法人單位可以是作者，享有著作權(quán)，成為著作權(quán)人。這就使法人或非法人單位所擁有的著作權(quán)是“國家財(cái)產(chǎn)”、“集體財(cái)產(chǎn)”，還是“私人專有財(cái)產(chǎn)”難以得到明確的界定。版權(quán)屬性的不確定性、模糊性，必然影響到中國版權(quán)產(chǎn)業(yè)的發(fā)展。因?yàn)?，在版?quán)貿(mào)易活動(dòng)中，當(dāng)涉及版權(quán)交易行為時(shí)，許可權(quán)、轉(zhuǎn)讓權(quán)、傳播權(quán)和使用權(quán)的行使，都必須建立在版權(quán)屬性清晰的基礎(chǔ)之上，否則，必然成為版權(quán)交易活動(dòng)中的障礙。第二，在版權(quán)保護(hù)范圍方面，《著作權(quán)法》對(duì)著作權(quán)保護(hù)范圍的概括并不完整，特別是對(duì)版權(quán)的相關(guān)權(quán)、集成電路布圖設(shè)計(jì)、未披露過的信息以及科技發(fā)展中產(chǎn)生的新產(chǎn)品等如何納入版權(quán)保護(hù)的范圍，國家的立法還處在不完善狀態(tài)。例如，在數(shù)字技術(shù)、網(wǎng)絡(luò)技術(shù)時(shí)代，對(duì)數(shù)字、網(wǎng)絡(luò)作品法律地位的確立和保護(hù)，對(duì)網(wǎng)絡(luò)空間中版權(quán)人、作品傳播者、使用人權(quán)利的確立和保護(hù)等均沒有系統(tǒng)的法律規(guī)范。立法上的缺失必然使中國版權(quán)產(chǎn)業(yè)的貿(mào)易活動(dòng)區(qū)域受到限制，因?yàn)槲覀兪サ氖菍?duì)一個(gè)特殊領(lǐng)域內(nèi)產(chǎn)生的智力成果的保護(hù)和利用。第三，在版權(quán)保護(hù)內(nèi)容方面，TRIPS協(xié)議的規(guī)定與我國現(xiàn)行法律、法規(guī)的規(guī)定在許多方面不盡協(xié)調(diào)。例如，就國民待遇而言，TRIPS協(xié)議規(guī)定計(jì)算機(jī)軟件作為文字作品可自動(dòng)取得版權(quán)，而我國法律規(guī)定軟件登記是取得法律保護(hù)的前提。盡管國務(wù)院在頒布的《實(shí)施國際著作權(quán)公約的規(guī)定》中對(duì)此進(jìn)行了修正，卻又規(guī)定了自動(dòng)保護(hù)僅適于外國作品，從而形成了外國人的超國民待遇。在國民待遇問題上，中國人與外國人的“雙重標(biāo)準(zhǔn)”不能不說是新修訂的《著作權(quán)法》的一大遺憾。第四，在數(shù)據(jù)庫保護(hù)方面，《著作權(quán)法》沒有對(duì)數(shù)據(jù)庫的保護(hù)作出明確的規(guī)定。而按TRIPS協(xié)定的規(guī)定，有獨(dú)創(chuàng)性的數(shù)據(jù)庫都應(yīng)當(dāng)受到著作權(quán)的保護(hù)。第五，在版權(quán)限制方面，修訂后的《著作權(quán)法》在權(quán)利限制問題上沒有明顯的突破，與TRIPS協(xié)定之間仍存在較大的差距。例如，在權(quán)利限制的內(nèi)容上，《著作權(quán)法》對(duì)合理使用范圍、強(qiáng)制許可范圍的規(guī)定與TRIPS協(xié)定直接發(fā)生沖突；在著作權(quán)與鄰接權(quán)的限制上，《著作權(quán)法》沒有對(duì)兩者加以區(qū)別，而TRIPS協(xié)定對(duì)鄰接權(quán)的限制明顯比著作權(quán)的限制更窄等。第六，在版權(quán)保護(hù)的執(zhí)法力度方面，TRIPS協(xié)定要求各成員國制定有關(guān)知識(shí)產(chǎn)權(quán)實(shí)施的國內(nèi)法，以便有效地制止任何侵犯本協(xié)議規(guī)定的各種知識(shí)產(chǎn)權(quán)的行為。TRIPS協(xié)定與其他知識(shí)產(chǎn)權(quán)國際條約有一個(gè)主要區(qū)別，那就是它對(duì)知識(shí)產(chǎn)權(quán)的執(zhí)行作了許多重要而具體的規(guī)定，強(qiáng)化了知識(shí)產(chǎn)權(quán)執(zhí)法的措施，這在其他知識(shí)產(chǎn)權(quán)國際條約中是少見的。[4](P233)目前，我國版權(quán)保護(hù)的執(zhí)法水平還不能達(dá)到TRIPS協(xié)定的要求。例如，在如何有效地打擊盜版問題上，中國面臨的最大問題是沒有可循的、強(qiáng)有力的、行之有效的實(shí)體依據(jù)和程序措施，這使中國在版權(quán)保護(hù)的執(zhí)法方面，不得不面臨著來自國內(nèi)和國際方面的雙重壓力。以上幾個(gè)方面的分析說明，中國版權(quán)制度還不能為本國版權(quán)產(chǎn)業(yè)的國內(nèi)發(fā)展、國際競爭提供全方位的保護(hù)，其法律環(huán)境還需進(jìn)一步改善。

四、啟示——比較后的理性思考

在法制國家，版權(quán)產(chǎn)業(yè)經(jīng)濟(jì)與版權(quán)保護(hù)制度是一種互相促進(jìn)、互相影響的關(guān)系。制度與經(jīng)濟(jì)聯(lián)姻，進(jìn)而形成產(chǎn)業(yè)發(fā)展的合力。在這方面，美國完善的版權(quán)立法及執(zhí)法保護(hù)、發(fā)達(dá)的市場經(jīng)濟(jì)以及經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)從工業(yè)經(jīng)濟(jì)向知識(shí)經(jīng)濟(jì)的轉(zhuǎn)型，三者融合的互動(dòng)性是美國版權(quán)產(chǎn)業(yè)發(fā)展的內(nèi)在動(dòng)力機(jī)制，也是啟發(fā)我們理性思考中國版權(quán)產(chǎn)業(yè)、版權(quán)制度如何完善與發(fā)展的主要因素。當(dāng)前，中國版權(quán)產(chǎn)業(yè)、版權(quán)制度在發(fā)展和完善過程中面臨的問題可謂多矣，無論是面對(duì)國際競爭時(shí)應(yīng)對(duì)措施的謀定還是國內(nèi)相關(guān)法制體系的建構(gòu)；無論是版權(quán)產(chǎn)業(yè)外部環(huán)境的優(yōu)化還是市場機(jī)制為版權(quán)產(chǎn)業(yè)提供的條件；無論是行業(yè)自身的社會(huì)定位還是版權(quán)產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)的劃分；無論是版權(quán)資產(chǎn)的管理還是版權(quán)資源的合理開發(fā)和利用等，在這些關(guān)系到版權(quán)產(chǎn)業(yè)與制度健康發(fā)展的每一個(gè)環(huán)節(jié)都存在著諸多有待解決的矛盾。這些問題不僅僅給中國版權(quán)產(chǎn)業(yè)這個(gè)隨著改革開放逐步深入而獲得更多契機(jī)的“朝陽產(chǎn)業(yè)”帶來了現(xiàn)實(shí)的困惑，而且在制度具體解決方案的確定上也尚處于探索階段。然而，真正堪稱版權(quán)產(chǎn)業(yè)與制度的“高爾丁死結(jié)”問題還并未包括在上述所羅列的范圍當(dāng)中。筆者認(rèn)為，版權(quán)產(chǎn)業(yè)與制度的形成與發(fā)展過程中面對(duì)的傳統(tǒng)觀念困境才是一個(gè)令人殫精竭慮的“死結(jié)”性問題，也是本文通過中美版權(quán)產(chǎn)業(yè)與制度的比較后歸納出的重點(diǎn)問題。

篇10

[關(guān)鍵詞] 行政調(diào)解；法制現(xiàn)狀；制度設(shè)計(jì)

[中圖分類號(hào)] D922.1 [HT5H][文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼] A [文章編號(hào)] 1008-4738（2012）05-0039-06

[作者簡介]劉利鵬（1986-），男，蘇州大學(xué)王健法學(xué)院憲法與行政法專業(yè)2010級(jí)碩士研究生。

一、研究緣起

“在調(diào)解者相對(duì)于當(dāng)事人來說處于社會(huì)的上層，或者當(dāng)事者在經(jīng)濟(jì)上對(duì)調(diào)解者有所依靠的情況下，調(diào)解者提出的解決方案對(duì)于當(dāng)事者具有不可忽視的分量”[1]。日本學(xué)者棚瀨孝雄一句話道出了行政調(diào)解的關(guān)鍵優(yōu)勢。行政權(quán)力作為一種公權(quán)力，具有推行國家方針政策的強(qiáng)力功能，這使得行政機(jī)關(guān)擁有實(shí)質(zhì)上的權(quán)威性，因而往往能產(chǎn)生意外的效果。行政調(diào)解的優(yōu)勢和當(dāng)下中央和地方對(duì)柔性化解糾紛的需求使得行政調(diào)解這一解紛機(jī)制越來越受到青睞。無論是從中央意見到地方文件，無論是從理論研究到實(shí)踐運(yùn)行，都對(duì)行政調(diào)解進(jìn)行了相當(dāng)?shù)年P(guān)注。2010年出臺(tái)《關(guān)于加強(qiáng)法治政府建設(shè)的意見》規(guī)定：“要把行政調(diào)解作為地方各級(jí)人民政府和有關(guān)部門的重要職責(zé)，……充分發(fā)揮行政機(jī)關(guān)在化解行政爭議和民事糾紛中的作用。”2011年4月，中央綜治委等16部門聯(lián)合印發(fā)《關(guān)于深入推進(jìn)矛盾糾紛大調(diào)解工作的指導(dǎo)意見》規(guī)定：“建立各級(jí)政府負(fù)總責(zé)、政府法制機(jī)構(gòu)牽頭、各職能部門為主體的行政調(diào)解工作體制，并納入同級(jí)大調(diào)解工作平臺(tái)?！钡玛枴⒑？凇⑻K州等30余個(gè)市縣級(jí)單位相繼出臺(tái)了行政調(diào)解一般規(guī)定或暫行規(guī)定，部分地方的廳局級(jí)單位也出臺(tái)了有關(guān)行政調(diào)解的規(guī)定，涉及稅務(wù)、交通、工商、財(cái)政、衛(wèi)生、安監(jiān)、水利、教育、審計(jì)、物價(jià)等多個(gè)部門。近年來，對(duì)行政調(diào)解的理論研究也呈井噴之勢①，這些理論研究既涉及行政調(diào)解的文本分析、適用范圍、調(diào)解協(xié)議的法律效力，又涉及對(duì)行政調(diào)解制度的未來構(gòu)建等方面；既有將行政調(diào)解作為多元化糾紛解決機(jī)制中的一環(huán)，也有將行政調(diào)解作為單獨(dú)的制度論述。而在實(shí)踐中行政調(diào)解在各地也蓬勃發(fā)展開來，既有多個(gè)省區(qū)積極構(gòu)建的“大調(diào)解”體系，實(shí)現(xiàn)人民調(diào)解、行政調(diào)解和司法調(diào)解的“三調(diào)聯(lián)動(dòng)”機(jī)制[2]，也有在某一領(lǐng)域建立行政調(diào)解解決特定糾紛的專項(xiàng)制度。當(dāng)下行政調(diào)解的立法、理論以及實(shí)踐的發(fā)展都為我們研究行政調(diào)解制度提供了契機(jī)。因此，筆者對(duì)當(dāng)下行政調(diào)解的理論研究和法制現(xiàn)狀作出梳理，以期發(fā)現(xiàn)未來學(xué)界應(yīng)當(dāng)對(duì)行政調(diào)解制度作出回應(yīng)的課題。

二、行政調(diào)解的理論定位

（一）概念發(fā)展

在法學(xué)研究中，概念的研究直接關(guān)系到研究范圍的大小，關(guān)系到研究內(nèi)容的深度，模糊的概念界定會(huì)導(dǎo)致理論研究的混亂，也會(huì)導(dǎo)致實(shí)踐實(shí)施狀況的混亂。當(dāng)下對(duì)行政調(diào)解的理解就存在概念沖突、理論與實(shí)踐脫節(jié)的問題。從理論研究上看，學(xué)界對(duì)行政調(diào)解的概念界定沿用一貫的方法，即“主體—對(duì)象—行為—定性”的模式，如應(yīng)松年、袁曙宏將行政調(diào)解定義為“行政機(jī)關(guān)對(duì)民事糾紛和特定的行政糾紛，依照法律和有關(guān)政策，在當(dāng)事人自愿的基礎(chǔ)上，主持調(diào)停、斡旋，促使當(dāng)事人達(dá)成調(diào)解協(xié)議的活動(dòng)?！盵3]學(xué)界的這種普遍定義也經(jīng)歷了從模糊到明朗，從百家爭鳴到基本統(tǒng)一的發(fā)展過程。首先，調(diào)解主體經(jīng)歷了由“行政機(jī)關(guān)和司法機(jī)關(guān)”最早的付士誠學(xué)者采用此種觀點(diǎn)。，到“行政機(jī)關(guān)、行政組織”采用這類定義的學(xué)者有崔卓蘭、熊文釗、胡建淼、應(yīng)松年等。，再到“行政主體”采用這類定義的學(xué)者有楊解君、方世榮、湛中樂、范愉等。的過程；其次，學(xué)者對(duì)定義中的對(duì)象多采用“爭議”，“糾紛”等詞語，也有學(xué)者將其定位在“民事糾紛和特定行政糾紛”[3]、“一定爭議（其中主要是民事爭議也包括一定范圍內(nèi)的行政爭議）”[4]、“民事爭議和特定行政爭議（行政賠償爭議）”[5]等對(duì)象上。學(xué)者的定義并沒有明確行政調(diào)解的具體對(duì)象，也缺乏現(xiàn)實(shí)的可操作性，與當(dāng)下行政爭議的可調(diào)不相適應(yīng)；再次，學(xué)界對(duì)行為定義上，基本上是依據(jù)國家法律政策，以當(dāng)事人自愿為原則，由行政機(jī)關(guān)主持，促使當(dāng)事人互諒互讓、達(dá)成協(xié)議、解決糾紛的活動(dòng)，這是調(diào)解一詞的本身含義，因此爭議不大。

（二）研究現(xiàn)狀

在行政調(diào)解的定性上，有的學(xué)者采用“方法和活動(dòng)”、“手段”、“訴訟外活動(dòng)”等模糊的詞語，而沒有界定行政調(diào)解本身的性質(zhì)，有的學(xué)者認(rèn)為行政調(diào)解是“行政行為熊文釗教授采用此觀點(diǎn)?！被颉熬唧w行政行為持此種觀點(diǎn)的學(xué)者有范愉、湛中樂等?！?，也有學(xué)者將行政行為定性為事實(shí)行為持此種觀點(diǎn)的學(xué)者有馬生安、楊解君、邱星美等。、非職權(quán)行為持此種觀點(diǎn)的學(xué)者有姜明安、楊海坤、章志遠(yuǎn)等、準(zhǔn)司法行為持此種觀點(diǎn)的學(xué)者有程永革、肖偉。、行政指導(dǎo)行為喻少如學(xué)者采用此觀點(diǎn)。等各種性質(zhì)，對(duì)此學(xué)界研究中并未形成統(tǒng)一的定論，而是處于一種各自自圓其說的狀態(tài)。

學(xué)界的百家爭鳴對(duì)理論研究雖有積極影響，但我國行政調(diào)解的理論研究還存在諸多問題，主要包括兩個(gè)方面，一是研究過于原則化，這一研究路徑基本沿著“概念—現(xiàn)狀—問題—完善”的模式對(duì)于行政調(diào)解的相關(guān)理論作出梳理，雖然能為行政調(diào)解提供一個(gè)相對(duì)完整的法制框架，但忽略了行政調(diào)解的立法和現(xiàn)實(shí)運(yùn)作情況；二是過于專項(xiàng)化，這一路徑對(duì)行政調(diào)解范圍、效力等問題做專項(xiàng)研究，雖然足夠具體，但容易導(dǎo)致與其他問題的脫節(jié)。這些理論上對(duì)行政調(diào)解主體、對(duì)象以及性質(zhì)定位的混亂，一方面是由于學(xué)者對(duì)行政調(diào)解的理解個(gè)人差異有關(guān)，另一方面也是因?yàn)樾姓{(diào)解在實(shí)踐中呈現(xiàn)的多種面孔有關(guān)[6]。行政調(diào)解在學(xué)界會(huì)被作不同的理解，包括行政復(fù)議中的調(diào)解、行政訴訟中的調(diào)解、中的調(diào)解、行政執(zhí)法中的調(diào)解等。這些理論研究的不統(tǒng)一也會(huì)導(dǎo)致實(shí)踐中行政調(diào)解實(shí)施的混亂和沖突。而在本文中，我們所研究的行政調(diào)解主要是行政執(zhí)法中的調(diào)解，但筆者認(rèn)為，行政調(diào)解的對(duì)象并不能局限于民事糾紛。總之，行政調(diào)解一詞已由代指依附于其他獨(dú)立的爭議處理手段，如行政仲裁、行政裁決等[7]，發(fā)展為代指各機(jī)關(guān)一種獨(dú)立的糾紛解決手段。在當(dāng)代服務(wù)政府理念興起和公民對(duì)多元化糾紛解決機(jī)制需求的背景下，行政調(diào)解已經(jīng)作為一種獨(dú)立的糾紛解決機(jī)制登上了社會(huì)的舞臺(tái)，各地大調(diào)解體系的興起和行政調(diào)解辦法的頒布則是真實(shí)的寫照。

三、行政調(diào)解的法制現(xiàn)狀　自2009年后，以四川省各市為代表，地方政府開始重視行政調(diào)解并出臺(tái)行政調(diào)解的相關(guān)規(guī)定。。經(jīng)筆者整理，在法律法規(guī)層面，涉及行政調(diào)解的法律文件可以用以下兩個(gè)表格表現(xiàn)出來：

從以上表格可以看出，我國法律法規(guī)中行政調(diào)解的整體態(tài)勢呈現(xiàn)出以下幾個(gè)特征：

第一，調(diào)解對(duì)象的廣泛性和特定性。從國家賠償?shù)街R(shí)產(chǎn)權(quán)類賠償、從交通事故到醫(yī)療事故、從海域使用權(quán)、石油勘探權(quán)到環(huán)境使用權(quán)、從自由裁量的行政行為到政府邊界爭議，無論是普通民間賠償糾紛還是國家賠償糾紛、無論是專業(yè)性的事故糾紛還是特許經(jīng)營糾紛、無論是外部行政行為糾紛還是內(nèi)部行政性糾紛，都可以采用行政調(diào)解這種處理方式。但從糾紛的性質(zhì)來看，法律法規(guī)中規(guī)定的行政調(diào)解又具有特定性，除了行政賠償性糾紛外，可以調(diào)解的民事糾紛主要只有兩種：一是權(quán)利或責(zé)任確認(rèn)問題，如海域使用權(quán)糾紛、婦女在集體經(jīng)濟(jì)中的地位、機(jī)械事故的認(rèn)定等；二是賠償性糾紛，如交通事故的賠償數(shù)額、專利或商標(biāo)侵權(quán)中的賠償數(shù)額、環(huán)境污染中的賠償數(shù)額等。

第二，調(diào)解主體的專業(yè)性和對(duì)口型。對(duì)于上述糾紛的調(diào)解主體都是與該類糾紛相對(duì)應(yīng)的行政管理部門，這些部門由于其本身行政管理職能的要求，對(duì)這一領(lǐng)域內(nèi)的糾紛具有其他部門所不具有的專業(yè)性，比如說環(huán)境污染事故的賠償糾紛，往往需要環(huán)保部門專業(yè)的事故認(rèn)定和賠償責(zé)任的確定規(guī)則。因此，“誰主管、誰負(fù)責(zé)”是行政調(diào)解的一大特征，也是行政調(diào)解的專業(yè)性的優(yōu)勢所在。

第三，調(diào)解程序的籠統(tǒng)性和模糊性。以上法律法規(guī)中對(duì)行政調(diào)解程序幾無規(guī)定，行政調(diào)解程序往往被淹沒在行政處罰、行政裁決等其他程序之中，而且調(diào)解在法律法規(guī)中僅僅作為其他程序中的一個(gè)附帶程序或者中間過程，沒有自身獨(dú)立的程序和獨(dú)立的地位。因此，法律法規(guī)中調(diào)解程序幾乎是一片空白。

法律法規(guī)中行政調(diào)解所存在的問題，已經(jīng)不再適應(yīng)中央政策對(duì)調(diào)解機(jī)制的推崇和地方實(shí)踐對(duì)調(diào)解的需求，因此，以四川和江蘇兩省各市為主的地方政府先后出臺(tái)關(guān)于行政調(diào)解的規(guī)定，其中四川省共有21個(gè)地級(jí)市（自治州），其中頒布行政調(diào)解相關(guān)規(guī)定的市有15個(gè)，頒布行政調(diào)解規(guī)范性文件的地級(jí)市占全部的71.4%，另外有3個(gè)地級(jí)市（自治州）雖然沒有頒布相關(guān)規(guī)定，但該市的主要區(qū)或縣級(jí)市有行政調(diào)解的規(guī)定，這些規(guī)范性文件對(duì)行政調(diào)解的對(duì)象、主體、程序等方面作出了詳細(xì)的規(guī)定。經(jīng)筆者整理發(fā)現(xiàn)，地方規(guī)范性文件中對(duì)行政調(diào)解的規(guī)定已經(jīng)遠(yuǎn)遠(yuǎn)突破了法律和行政法規(guī)中對(duì)行政調(diào)解的規(guī)定，行政調(diào)解的地位由附屬于行政裁決等其他行政管理手段之中，轉(zhuǎn)為一種與人民調(diào)解、司法調(diào)解并列的、獨(dú)立的糾紛解決方式；行政調(diào)解的范圍由單純的民事爭議發(fā)展為民事爭議和行政爭議并存；一些地方行政機(jī)關(guān)設(shè)立專門的行政調(diào)解機(jī)構(gòu)或配備專門的調(diào)解人員，基本實(shí)現(xiàn)了行政調(diào)解與行政管理之間的分離。盡管行政調(diào)解在地方實(shí)踐中確實(shí)取得了長足的發(fā)展，但是，我們從這些地方規(guī)范性文件中也可以看出，現(xiàn)行的行政調(diào)解制度還是存在諸多問題，如行政調(diào)解理論研究與實(shí)踐的脫節(jié)、立法層級(jí)較低、調(diào)解范圍不統(tǒng)一、調(diào)解主體混亂等。

四、行政調(diào)解法制存在的主要問題

我國行政調(diào)解存在法律基礎(chǔ)，這些法律規(guī)定為我國行政調(diào)解實(shí)踐的運(yùn)行提供了法律依據(jù)，但是我們也不難發(fā)現(xiàn)，行政調(diào)解的法律規(guī)定還存在許多缺陷和不足，主要集中在以下幾個(gè)方面。

第一，行政調(diào)解的立法不統(tǒng)一。我國行政調(diào)解的設(shè)定散見于各種不同的法律法規(guī)和規(guī)范性文件之中，并沒有統(tǒng)一的行政調(diào)解立法，導(dǎo)致了對(duì)行政調(diào)解法律規(guī)定的內(nèi)部不協(xié)調(diào)，相互沖突的地方屢見不鮮。如相同部門處理同種的民事賠償糾紛，有的地方規(guī)定可調(diào)，有的地方規(guī)定則不可調(diào)；一些下位法的規(guī)定和上位法也存在沖突，尤其是在調(diào)解范圍方面，這種橫向和縱向的法律沖突不僅使糾紛當(dāng)事人無所適從，就連行政機(jī)關(guān)工作人員也難以決定是否可調(diào)，使得行政調(diào)解在實(shí)踐中所發(fā)揮的作用大打折扣。

第二，行政調(diào)解范圍的混亂、沖突。除《行政復(fù)議法實(shí)施條例》規(guī)定可調(diào)的自由裁量行為和行政賠償、行政補(bǔ)償糾紛，法律法規(guī)中行政調(diào)解的范圍主要是民事糾紛。對(duì)行政爭議的調(diào)解，在法律法規(guī)中鮮有涉及，而在地方規(guī)范性文件中則大都采用行政爭議和民事爭議的二元調(diào)解模式，雖然調(diào)解的主體和程序存在差異，但行政爭議的可調(diào)已經(jīng)成為地方規(guī)范性文件的主流；而且行政調(diào)解范圍是否包括復(fù)議機(jī)關(guān)的調(diào)解、是否包括行政職權(quán)內(nèi)部的糾紛等，在規(guī)范性文件中規(guī)定也甚為混亂，這也成為行政調(diào)解制度發(fā)展的瓶頸之一。

第三，行政調(diào)解主體的不中立。在法律法規(guī)中規(guī)定的行政調(diào)解都是附屬于其他行為之上的，因此，調(diào)解主體和管理主體重合。而在地方規(guī)范性文件中，各行政機(jī)關(guān)都設(shè)有專門的調(diào)解機(jī)構(gòu)和專門的行政調(diào)解指導(dǎo)機(jī)關(guān)，這些機(jī)構(gòu)有的是單獨(dú)設(shè)在各行政部門內(nèi)部，有的則設(shè)于部門、法制機(jī)構(gòu)合署辦公，管理職能和調(diào)解職能的分離在一定程度上有利于保證調(diào)解主體的中立性和專業(yè)性，但兩個(gè)機(jī)構(gòu)居于同一機(jī)關(guān)內(nèi)部，且大多數(shù)調(diào)解人員由職權(quán)人員兼任，又是調(diào)解實(shí)施效果的硬傷所在，尤其是對(duì)于行政爭議而言，調(diào)解機(jī)構(gòu)與爭議機(jī)關(guān)處于同一機(jī)關(guān)，往往會(huì)導(dǎo)致調(diào)解公信力的下降。

第四，行政調(diào)解效力的缺失。在地方性規(guī)范性文件中，幾乎都有這樣的規(guī)定：行政調(diào)解組織可以邀請(qǐng)人民調(diào)解參與行政調(diào)解，而且可以協(xié)助進(jìn)行司法調(diào)解，而沒有反之的規(guī)定?？梢?，人民調(diào)解、行政調(diào)解、司法調(diào)解的效力應(yīng)該是呈遞增的狀態(tài)，然而相比人民調(diào)解和司法調(diào)解來說，行政調(diào)解并沒有統(tǒng)一的立法規(guī)制，導(dǎo)致其效力問題散見于各地的規(guī)范性文件中，且規(guī)定行政調(diào)解協(xié)議僅有合同的性質(zhì)，與民事調(diào)解無異，導(dǎo)致了行政調(diào)解應(yīng)有效力的缺失和當(dāng)事人對(duì)其選擇的遲疑。

五、行政調(diào)解面臨的課題

作為多元化糾紛解決機(jī)制中的重要一環(huán)，行政調(diào)解理應(yīng)依靠其特有優(yōu)勢在解紛中發(fā)揮其應(yīng)有作用。然而，當(dāng)前理論和實(shí)踐存在的脫節(jié)嚴(yán)重阻礙了行政調(diào)解制度的發(fā)展，未來行政調(diào)解研究需要解決以下幾個(gè)課題。

第一，行政調(diào)解與法治的關(guān)系。由于與許多法治理念相沖突，在我國法治現(xiàn)代化的進(jìn)程中，調(diào)解一直備受指責(zé)，有人甚至懷疑它是否還有繼續(xù)存在的價(jià)值。傳統(tǒng)的法治理念認(rèn)為，近代法治社會(huì)的基本標(biāo)志是強(qiáng)調(diào)規(guī)則之治，即以法律規(guī)范作為社會(huì)調(diào)整的唯一權(quán)威正統(tǒng)的標(biāo)準(zhǔn)和尺度。并且認(rèn)為，作為獨(dú)立行使司法權(quán)的中立機(jī)關(guān)，法院根據(jù)既定的規(guī)則解決糾紛，而且，法律體系和訴訟程序的設(shè)計(jì)都以嚴(yán)格的形式理性作為最高的標(biāo)準(zhǔn)，運(yùn)作過程嚴(yán)格遵循程序公正準(zhǔn)則，在社會(huì)中確立正式的、公共性的法律體系的至上權(quán)威，根據(jù)法律全面調(diào)整和控制各種社會(huì)關(guān)系，實(shí)現(xiàn)社會(huì)的“法化”[8]。在形式法治之外，有學(xué)者提出實(shí)質(zhì)法治的觀點(diǎn)，認(rèn)為行政行為不僅形式上要合法，而且實(shí)質(zhì)上要符合法律精神，體現(xiàn)法律意圖，保護(hù)公民權(quán)利。在當(dāng)前世界上法治已經(jīng)成為主流的背景下，行政調(diào)解制度若想取得突破性發(fā)展，必須處理好其與法治之間的關(guān)系。行政調(diào)解中涉及公民權(quán)利的放棄和妥協(xié)、行政權(quán)力介入糾紛以及公民權(quán)利的充分保護(hù)問題，這些問題與法治理念相悖。因此純粹的和理想的法治主義學(xué)者是大力反對(duì)行政調(diào)解制度的，而推究多元化糾紛解決機(jī)制的學(xué)者則認(rèn)為行政調(diào)解與法治并不相悖，而且恰恰是符合中國實(shí)踐的法治選擇的最好途徑。因而在當(dāng)代中國，優(yōu)先發(fā)展傳統(tǒng)的非正式糾紛解決機(jī)制還是優(yōu)先建立和健全符合現(xiàn)代法治要求的司法制度，已經(jīng)成為當(dāng)前法治發(fā)展選擇的重大難題。在行政調(diào)解制度的理論研究中，若想構(gòu)建出合理的制度，必須處理好行政調(diào)解與法治的關(guān)系，在不違背基本的法治要求之下，來研究和構(gòu)建符合中國現(xiàn)實(shí)的制度，這是行政調(diào)解發(fā)展的基本導(dǎo)向，也是法治發(fā)展的基本要求。

第二，行政調(diào)解的性質(zhì)之爭。由前文可以看出，行政調(diào)解的性質(zhì)在理論中并沒有獲得統(tǒng)一的認(rèn)識(shí)，無論哪種觀點(diǎn)，基本上呈一種各自能夠自圓其說的狀態(tài)。然而，性質(zhì)界定的不清直接會(huì)導(dǎo)致對(duì)行政調(diào)解協(xié)議的效力、行政調(diào)解的救濟(jì)、行政調(diào)解的程序設(shè)計(jì)等一系列問題。尤其是行政調(diào)解獨(dú)立于行政管理活動(dòng)之后和地方實(shí)踐將行政爭議也納入到行政調(diào)解的范圍，使得行政調(diào)解的性質(zhì)更為混亂。對(duì)于民事爭議而言，行政調(diào)解即是行政機(jī)關(guān)在行政管理過程中，行使附帶的處理糾紛權(quán)力的一種方式。筆者認(rèn)為，這種糾紛解決方式中公權(quán)力介入的程度大小與相對(duì)人意思自治的程度是反相關(guān)的， 而公權(quán)力介入的程度也影響著行政調(diào)解的性質(zhì)和可訴性等問題。調(diào)解雖然以自愿原則為基礎(chǔ)，但是實(shí)踐中不乏強(qiáng)制調(diào)解的情形，然而《最高人民法院關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》第一條規(guī)定，調(diào)解行為不屬于行政訴訟的受案范圍。而且，該司法解釋還規(guī)定，對(duì)公民、法人或者其他組織權(quán)利義務(wù)不產(chǎn)生實(shí)際影響的行為也不屬于行政訴訟的受案范圍，言外之意，對(duì)公民、法人或其他組織權(quán)利義務(wù)有實(shí)際影響的行為可以提起行政訴訟。那么這就意味著如果行政機(jī)關(guān)假借調(diào)解之名而行行政強(qiáng)制命令之實(shí)，或者行政機(jī)關(guān)采取欺騙手段進(jìn)行調(diào)解，規(guī)避法律的調(diào)解，當(dāng)事人則可以提起行政訴訟[9]。司法解釋中，調(diào)解行為與具體行政行為的可訴性是區(qū)別對(duì)待的，因此調(diào)解行為的性質(zhì)不能定義到具體行政行為。而行政事實(shí)行為是指行政機(jī)關(guān)基于職權(quán)實(shí)施的，不能產(chǎn)生、變更或消滅行政法律關(guān)系的行為，如果將行政調(diào)解解決民事爭議視為事實(shí)行為是可行的，而對(duì)行政爭議的解決視為事實(shí)行為則難以講通。如果將行政調(diào)解定位為行政相關(guān)行為，與當(dāng)下實(shí)踐中行政調(diào)解與行政管理分離的現(xiàn)狀不相符。筆者認(rèn)為，對(duì)于一個(gè)行為，不能純粹地以一個(gè)性質(zhì)給予其定位，而往往可以涵蓋多個(gè)性質(zhì)，行政調(diào)解既符合事實(shí)行為的特征，且符合準(zhǔn)司法行為的特征，因此，對(duì)于性質(zhì)的界定往往界定的是行為的主要性質(zhì)，而非全部性質(zhì)，當(dāng)?shù)胤綄?shí)踐將行政爭議納入到調(diào)解的范圍之中時(shí)，行政調(diào)解的性質(zhì)又發(fā)生了實(shí)質(zhì)的變更，因?yàn)樾姓{(diào)解主體不再處于和爭議雙方當(dāng)事人等距離的中立者的地位，而是和一方當(dāng)事人有所關(guān)聯(lián)，其在化解糾紛方面的意義遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于行政管理的意義，因此，對(duì)行政爭議的調(diào)解更大程度上成為一種準(zhǔn)司法性質(zhì)的糾紛解決機(jī)制，其主要目的是為了化解社會(huì)各類糾紛。所以對(duì)于其性質(zhì)，應(yīng)該在個(gè)案中區(qū)別對(duì)待，不能籠統(tǒng)而言。

第三，行政爭議可調(diào)的理論基礎(chǔ)。我國《行政訴訟法》第50條明確規(guī)定：“人民法院審理行政案件，不適用調(diào)解。”這一規(guī)定主要是由于傳統(tǒng)的公權(quán)力不可處分的理念和行政訴訟只審查行政行為的合法性的原因，然而行政行為的不可處分性，其前提是羈束性行政行為[10]，而大多數(shù)行政行為的行使，都伴隨著一定程度或一定范圍的自由裁量權(quán)，同時(shí)，法律概念或法律原則的不確定性要求行政主體自我認(rèn)定[11]，那么這些公權(quán)力就是有可處分的空間的。正確的做法是肯定行政職權(quán)的可處分性，同時(shí)為其設(shè)定必要的界限和確立行使的原則，如符合合法原則和比例原則等。同時(shí)，隨著行政法的發(fā)展，傳統(tǒng)的政府和公眾之間“命令—服從”模式下狀態(tài)，已經(jīng)逐步轉(zhuǎn)變?yōu)椤胺?wù)—合作”模式下的互相信任關(guān)系，政府和公眾之間的關(guān)系強(qiáng)調(diào)互動(dòng)性、協(xié)商性、參與性，行政權(quán)的運(yùn)用不僅僅是懲罰性與強(qiáng)制性，更大范圍應(yīng)強(qiáng)調(diào)公民的參與，而行政調(diào)解的產(chǎn)生，正是這種合作關(guān)系的體現(xiàn)。然而，對(duì)于行政機(jī)關(guān)調(diào)解行政爭議，是否違背了法治中的自然法理——“自己不能做自己的法官”這一問題，是行政調(diào)解調(diào)解行政爭議的基本前提所在，行政調(diào)解主體和行政爭議一方主體總有千絲萬縷的關(guān)系，即使設(shè)立獨(dú)立的行政調(diào)解委員會(huì)，也不能消除當(dāng)事人對(duì)調(diào)解主體中立性的質(zhì)疑。筆者認(rèn)為，只要行政糾紛中行政方當(dāng)事人本身不做調(diào)解主體，我們可以暫且對(duì)行政機(jī)關(guān)持一種信任的態(tài)度，畢竟調(diào)解的本質(zhì)在于糾紛當(dāng)事人的自愿選擇。無論是獨(dú)立的調(diào)解委員會(huì)還是上級(jí)機(jī)關(guān)調(diào)解，在制度設(shè)計(jì)時(shí)保證當(dāng)事人的自愿原則和調(diào)解主體的回避情形，以及確保當(dāng)事人權(quán)益受到侵害時(shí)的司法最終救濟(jì)原則，行政調(diào)解調(diào)解行政爭議也是可行的，因?yàn)樾姓{(diào)解的主要功用在于為糾紛當(dāng)事人提供訴訟制度之外的其他選項(xiàng)，增加當(dāng)事人對(duì)各種解紛方式進(jìn)行比較和選擇的機(jī)會(huì)[12]，而并非為了完全替代行政復(fù)議、行政訴訟等正式的糾紛解決機(jī)制。

第四，行政調(diào)解的制度設(shè)計(jì)。無論是在主體、程序還是在范圍、效力方面，未來合理行政調(diào)解的制度設(shè)計(jì)將成為行政調(diào)解研究的一個(gè)重要課題。在制度設(shè)計(jì)中筆者認(rèn)為應(yīng)該遵循以下思路：首先，要確立行政調(diào)解在“大調(diào)解”體系中的地位。人民調(diào)解、行政調(diào)解、司法調(diào)解應(yīng)該呈現(xiàn)一種效力遞進(jìn)的體系化趨勢，既要區(qū)分三者之間的調(diào)解范圍、調(diào)解效力的差異，又要注重三者之間的銜接，從而形成適于當(dāng)事人選擇的完整的調(diào)解體系。其次，確立行政調(diào)解的二元結(jié)構(gòu)。在調(diào)解民事糾紛和行政糾紛兩種不同的對(duì)象時(shí)，行政調(diào)解的主體、程序、效力有不同的規(guī)定。鑒于行政爭議解決對(duì)技術(shù)性和專業(yè)性具有更高的要求，應(yīng)特別重視在行政爭議調(diào)解主體上設(shè)立調(diào)解委員會(huì)，并配備專業(yè)的人員。在程序上，對(duì)行政爭議的調(diào)解應(yīng)該更加嚴(yán)密，民事爭議的調(diào)解則更具靈活性[13]。在二元結(jié)構(gòu)和三調(diào)聯(lián)動(dòng)的基礎(chǔ)上，為當(dāng)事人選擇這一柔性的糾紛解決方式構(gòu)建出更為合理的行政調(diào)解制度。

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