導(dǎo)語：集中建設(shè)使用權(quán)轉(zhuǎn)換計(jì)劃經(jīng)濟(jì)法調(diào)整一文來源于網(wǎng)友上傳，不代表本站觀點(diǎn)，若需要原創(chuàng)文章可咨詢客服老師，歡迎參考。

【摘要】規(guī)劃能否有效實(shí)施是保障集體建設(shè)用地使用權(quán)有序流轉(zhuǎn)的前提。從集體建設(shè)用地使用權(quán)流轉(zhuǎn)的地方立法看，雖然各地規(guī)章規(guī)定了以行政法或民法方式控制規(guī)劃的實(shí)施，但違反規(guī)劃的流轉(zhuǎn)行為仍屢禁不絕。有效的規(guī)劃控制方式首先應(yīng)改變土地利用規(guī)劃的行政法或民法調(diào)控的思維定勢，確定規(guī)劃的宏觀調(diào)控法律規(guī)范屬性；其次通過配置經(jīng)濟(jì)法律規(guī)范，優(yōu)化土地利用規(guī)劃的法律控制機(jī)制，包括厘定規(guī)劃的決策主體、吸收各種利益主體的合理訴求、形成遵守規(guī)劃的內(nèi)在激勵、增加土地用途的登記與公示制度等。

【關(guān)鍵詞】土地利用規(guī)劃集體建設(shè)用地流轉(zhuǎn)行政法控制民法控制宏觀調(diào)控法

一、集體建設(shè)用地使用權(quán)流轉(zhuǎn)規(guī)劃實(shí)施面臨的現(xiàn)實(shí)沖擊聯(lián)合國糧農(nóng)組織《土地利用規(guī)劃指南》指出：“土地利用規(guī)劃是指對自然、社會和經(jīng)濟(jì)因素的系統(tǒng)評價(jià)，以此幫助用地者選擇提高其生產(chǎn)力、可持續(xù)利用和滿足社會需要的最佳途徑?！雹偻恋乩靡?guī)劃法律制度是調(diào)整規(guī)劃關(guān)系主體在利用規(guī)劃決策、實(shí)施中發(fā)生的權(quán)利義務(wù)關(guān)系的行為規(guī)范，其目的是協(xié)調(diào)各種利益沖突，通過對土地的合理利用來實(shí)現(xiàn)土地資源配置的公共利益目標(biāo)。因此，遵循土地利用規(guī)劃是集體建設(shè)用地使用權(quán)流轉(zhuǎn)的基礎(chǔ)。2（104年國務(wù)院《關(guān)于深化改革嚴(yán)格土地管理的決定》第l0條規(guī)定：“在符合規(guī)劃的前提下，村莊、集鎮(zhèn)、建制鎮(zhèn)中的農(nóng)民集體所有建設(shè)用地使用權(quán)可以依法轉(zhuǎn)移。”2006年國務(wù)院《關(guān)于加強(qiáng)土地調(diào)控有關(guān)問題的通知》規(guī)定，農(nóng)民集體所有建設(shè)用地使用權(quán)流轉(zhuǎn)，必須符合規(guī)劃并嚴(yán)格限定在依法取得的建設(shè)用地范圍內(nèi)。據(jù)官方網(wǎng)站公布的統(tǒng)計(jì)數(shù)據(jù)，在2000年至2009年間，全國共有16個(gè)省、市的地方政府制定了集體建設(shè)用地流轉(zhuǎn)的暫行（試行）辦法。②這些地方立法無一例外地將規(guī)劃置于原則地位；在具體規(guī)則上還詳細(xì)規(guī)定了土地利用規(guī)劃對集體建設(shè)用地使用權(quán)流轉(zhuǎn)的控制制度覆蓋集體建設(shè)用地使用權(quán)流轉(zhuǎn)的一級市場和二級市場；在規(guī)劃的控制結(jié)構(gòu)上，包括流轉(zhuǎn)行為的事前控制與事后控制，出讓合同的民法控制與行政審批的行政法控制等。

令人遺憾的是，現(xiàn)實(shí)中集體建設(shè)用地使用權(quán)流轉(zhuǎn)市場的無序與地方規(guī)章中嚴(yán)密的規(guī)劃法律控制規(guī)則形成了反差。規(guī)劃失序、用途管制失靈、違反規(guī)劃的流轉(zhuǎn)行為已成為沖擊集體建設(shè)用地市場的一股暗流，來勢洶洶，并由此引起了國家土地資源行政主管機(jī)關(guān)的關(guān)注。2005年，國土資源部專門發(fā)出《關(guān)于堅(jiān)決制止“以租代征”違法違規(guī)用地行為的緊急通知》，指示各開展集體建設(shè)用地流轉(zhuǎn)的地區(qū)，必須嚴(yán)格實(shí)行規(guī)劃的控制。集體建設(shè)用地使用權(quán)流轉(zhuǎn)中違反規(guī)劃行為的表現(xiàn)主要有：（1）未經(jīng)批準(zhǔn)隨意占用耕地，將耕地出讓、出租用于非農(nóng)建設(shè)，非法批準(zhǔn)建設(shè)用地等問題已有蔓延上升之勢。根據(jù)歷年國土資源部衛(wèi)星照片檢查的數(shù)據(jù)估算，每年新增建設(shè)用地95％以上屬于集體農(nóng)用地。華北某市到2006年年底，由村組織自行“審批”的用地達(dá)5萬多宗、480多平方公里，分別占全市鄉(xiāng)村企事業(yè)用地宗數(shù)的77％和面積的67％，③其嚴(yán)重程度可見一斑?！霸谏钲诘谋０病垗弮蓞^(qū)，村民自行進(jìn)行了‘城市化’，幾乎所有的農(nóng)地都被用于工商業(yè)開發(fā)，農(nóng)民的收益已經(jīng)不再來源于土地收益，幾乎全部依靠廠房和土地的租金收入。龍崗、保安兩地總計(jì)300多公頃的農(nóng)地被用于工商業(yè)開發(fā)?！雹埽?）擅自變更土地用途。有些土地利用人利用農(nóng)村臨時(shí)用地的名義改變農(nóng)地用途，將農(nóng)用地作為建設(shè)用地出讓、開發(fā)。比如，在集體建設(shè)用地上從事商品房開發(fā)，形成了大量的小產(chǎn)權(quán)房。此外，由于發(fā)展地方經(jīng)濟(jì)、招商引資的需要以及收取相關(guān)費(fèi)用的利益驅(qū)動，許多地方政府對土地用途變更的審批流于形式，從而規(guī)避了規(guī)劃的控制。

二、行政法調(diào)控與民法調(diào)控規(guī)劃的局限性：集體建設(shè)用地規(guī)劃控制失靈的制度成因在各地集體建設(shè)用地流轉(zhuǎn)的規(guī)章中，規(guī)劃實(shí)施的法律控制方式集中為行政法控制與民法控制兩個(gè)方面，并且以行政法控制為主。但是，法律規(guī)范調(diào)節(jié)主體行為的有效性的標(biāo)準(zhǔn)是，法律配置的行為規(guī)范必須與行為屬性相適應(yīng)，以達(dá)到制度與行為的激勵相容。從集體建設(shè)用地規(guī)劃的實(shí)施效果反思兩種規(guī)劃的控制模式，發(fā)現(xiàn)立法者對規(guī)劃制度的法律屬性定位含混，其選擇的規(guī)劃控制制度與土地利用行為發(fā)生了偏離，導(dǎo)致法律規(guī)范不能有效地促進(jìn)土地利用行為主體規(guī)劃的實(shí)施。

（一）行政法控制的掣肘在集體建設(shè)用地流轉(zhuǎn)中，土地利用規(guī)劃的行政許可和用途變更的行政審批是規(guī)劃控制的主導(dǎo)模式。

在集體建設(shè)用地使用權(quán)流轉(zhuǎn)的一級市場，地方規(guī)章都采用了較多的行政法調(diào)整手段，賦予規(guī)劃機(jī)關(guān)和土地行政主管機(jī)關(guān)規(guī)戈U的審批權(quán)，即發(fā)放土地利用的許可、審批土地用途變更事項(xiàng)，借以實(shí)現(xiàn)規(guī)劃機(jī)關(guān)與相對人在規(guī)劃關(guān)系中的權(quán)利義務(wù)。前述16個(gè)地區(qū)的規(guī)章樣本中，在事前規(guī)劃控制中，規(guī)劃作為出讓審批條件的有7個(gè)地區(qū)，占樣本規(guī)章比例的49％；⑤在事后規(guī)劃控制中，由于《立法法》對于行政處罰的法律保留原則的限制，16個(gè)地區(qū)的規(guī)章中均準(zhǔn)用了（4-地管理法》關(guān)于違法轉(zhuǎn)讓土地行為的行政處罰責(zé)任形式。例如，《湖北省農(nóng)民集體所有建設(shè)用地使用權(quán)流轉(zhuǎn)管理試行辦法》第25條規(guī)定，對于違反土地利用總體規(guī)劃、城市規(guī)劃、村鎮(zhèn)規(guī)劃，擅自將集體農(nóng)用地改變?yōu)榻ㄔO(shè)用地流轉(zhuǎn)的，依照國家法律法規(guī)規(guī)定處理?！锻恋毓芾矸ā飞婕暗倪`反土地利用規(guī)劃與用途管制酌法律責(zé)任包括土地利用人的行政違法責(zé)任和行政機(jī)關(guān)的責(zé)任。其中第76條規(guī)定，未經(jīng)批準(zhǔn)，違反土地利用總體規(guī)劃擅自將農(nóng)用地改為建設(shè)用地的，限期拆除在非法占用的土地上新建的建筑物和其他設(shè)施，恢復(fù)土地原狀。對于非法用地的單位和責(zé)任人，給予行政處分，構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任；第78條規(guī)定，不按照土地利用總體規(guī)劃確定的用途批準(zhǔn)用地的，其批準(zhǔn)文件無效，非法批準(zhǔn)使用土地的直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員，依法給予行政處分，非法批準(zhǔn)使用的土地應(yīng)當(dāng)收回，有關(guān)當(dāng)事人拒不歸還的，以非法占地論處。

在集體建設(shè)用地使用權(quán)流轉(zhuǎn)的二級市場，一些地方規(guī)章對建設(shè)用地使用權(quán)流轉(zhuǎn)中土地用途的變更采用行政審批加合同變更模式。二級市場的規(guī)劃控制不同于一級市場的規(guī)劃控制在于，前者是對于違反規(guī)劃出讓集體土地使用權(quán)的限制，后者是對符合規(guī)劃的土地使用權(quán)出讓時(shí)，由于土地使用權(quán)受讓人在履行出讓合同過程中（包括利用土地、再次流轉(zhuǎn)土地使用權(quán)時(shí)）擅自變更規(guī)劃所引發(fā)的限制。在16個(gè)地區(qū)的分析樣本中，有11個(gè)地區(qū)采用了行政審批加合同變更的控制模式，是分析樣本的主流。按照這種模式，土地用途變更時(shí)，由規(guī)劃行政主管機(jī)關(guān)或者土地行政主管部門先行審批，是土地權(quán)利人變更出讓合同約定的土地用途的前提條件。⑥《土地管理法》第8l條規(guī)定，擅自將農(nóng)民集體所有的土地使用權(quán)出讓、轉(zhuǎn)讓或者出租用于非農(nóng)建設(shè)的，由縣級以上人民政府土地行政主管部門責(zé)令限期改正，沒收違法所得并處以罰款。該條規(guī)定成為多個(gè)地區(qū)規(guī)章中對流轉(zhuǎn)合同土地用途變更的基本規(guī)則；至于變更合同的同時(shí)，由土地所有權(quán)人、土地行政主管部門收取增值的土地收益和補(bǔ)交的土地使用權(quán)出讓金，則是變更后的土地利用經(jīng)濟(jì)對價(jià)問題。

選擇集體建設(shè)用地規(guī)劃的行政法控制，體現(xiàn)了立法者對土地利用規(guī)劃性質(zhì)的誤讀。在規(guī)劃的屬性判斷上，存在著行政規(guī)劃的觀點(diǎn)。該種觀點(diǎn)認(rèn)為，凡規(guī)劃均屬于行政規(guī)劃的范疇。有的學(xué)者根據(jù)規(guī)劃的事項(xiàng)，將行政規(guī)劃劃分為經(jīng)濟(jì)規(guī)劃、產(chǎn)業(yè)規(guī)劃、土地規(guī)劃、資源保護(hù)規(guī)劃等，⑦土地利用的規(guī)劃關(guān)系是規(guī)劃行政機(jī)關(guān)與相對人之間的行政法律關(guān)系。例如，以城市規(guī)劃法為例，有學(xué)者認(rèn)為，城市規(guī)劃管理是行政管理的領(lǐng)域之一，城市規(guī)劃法在性質(zhì)上屬于部門行政法，⑧是指調(diào)整城市規(guī)劃管理活動的法律規(guī)范總稱，其內(nèi)容包括行使城市規(guī)劃權(quán)的組織、城市規(guī)劃管理活動、城市規(guī)劃管理的程序、對規(guī)劃管理行為的監(jiān)督和救濟(jì)。即規(guī)劃編制、實(shí)施中行政機(jī)關(guān)與特定相對人之間的行政法律關(guān)系。

土地利用規(guī)劃是國家公權(quán)力對個(gè)體土地利用行為的干預(yù)，因此需要賦予和保障規(guī)劃主體的法定職權(quán)，這使得規(guī)范規(guī)劃主體權(quán)力的運(yùn)行與外在的權(quán)力控制等法律規(guī)則體現(xiàn)為公法的表象。

從近代社會開始，各國對土地利用規(guī)劃關(guān)系相繼建立了一套行之有效的行政管理體制，土地規(guī)劃的行政法以單行法的形式相繼出臺，并取得了良好的管理績效。但進(jìn)入現(xiàn)代社會，由于土地關(guān)系經(jīng)濟(jì)與社會地位的提升和行政法理念的變化，人們發(fā)現(xiàn)將土地利用的規(guī)劃關(guān)系等局限于行政法域，用行政法調(diào)整方式解決國家對土地資源的宏觀調(diào)控問題面臨著嚴(yán)重的障礙。

首先是價(jià)值功能上的障礙。土地利用規(guī)劃所調(diào)整的法律關(guān)系在地位和價(jià)值屬性上早已超越了規(guī)劃行為的行政職權(quán)行使本身，它涉及的社會整體利益使之早已超出了傳統(tǒng)行政法的被動控權(quán)功能，而被賦予了積極的整體協(xié)調(diào)社會資源和公共利益保障的制度目標(biāo)。在行政規(guī)劃法律制度中，規(guī)劃管理機(jī)關(guān)在規(guī)劃管理活動中代表著國家利益，以國家利益為本位進(jìn)行行政管理是實(shí)現(xiàn)國家利益的最強(qiáng)有力手段，國家本位是以國家利益為主導(dǎo)的行政法的本位思想。⑨而土地利用規(guī)劃調(diào)整的是土地資源與各類經(jīng)濟(jì)資源的社會整體利益關(guān)系，在通過規(guī)劃決策的資源再分配中，國家利益與社會利益之間有時(shí)重疊，有時(shí)又存在著較大的差異?，F(xiàn)代法治理念認(rèn)為，社會利益優(yōu)先于國家利益，規(guī)劃行政法的價(jià)值定位無法與土地利用規(guī)劃的社會整體利益相自洽。

其次是制度功能上的障礙。行政法采取單一行政命令為主的行政手段，而在市場經(jīng)濟(jì)條件下，土地規(guī)劃關(guān)系的主體是市場環(huán)境下的經(jīng)濟(jì)人，他們以利益最大化為行為宗旨，追尋市場信號，其行為方式需要以一定的利益激勵機(jī)制加以促導(dǎo)，才能保證將規(guī)劃要求的土地利用方式內(nèi)化為主體的自覺行動。這就需要充分發(fā)揮經(jīng)濟(jì)杠桿的調(diào)節(jié)作用，引導(dǎo)土地權(quán)利人的行為，實(shí)現(xiàn)公權(quán)力的間接干預(yù)。因而行政法所確定的直接干預(yù)土地利用關(guān)系的行政權(quán)在對非經(jīng)濟(jì)性、非市場化的土地利用行為中雖然有效，如對違法行為的處罰、土地事實(shí)管理行為（如土地用途地籍登記、土地利用信息調(diào)查），但對土地權(quán)利人的市場行為，則顯得力不從心。

再次，土地利用規(guī)劃在行政法中被作為行政規(guī)劃，而行政規(guī)劃的確定帶有極強(qiáng)的主觀性，在規(guī)劃制訂和實(shí)施的過程中，制定者和執(zhí)法者享有極大的裁量權(quán)，因?yàn)?，行政?guī)劃的內(nèi)容包含預(yù)定的目標(biāo)和事先規(guī)劃的手段，實(shí)體法不可能對規(guī)劃的具體內(nèi)容作出明確的規(guī)定，這是行政立法與行政規(guī)劃法的區(qū)別之一。⑩而土地規(guī)劃關(guān)系中的行政管理權(quán)限需要嚴(yán)格的法律限制，行政載量權(quán)中的“自由”與土地規(guī)劃中的“法定”要求發(fā)生沖突。

各地規(guī)章規(guī)定的土地利用規(guī)劃規(guī)則，在制度設(shè)計(jì)上援用了規(guī)劃行政法的理念。集體建設(shè)用地流轉(zhuǎn)的規(guī)劃控制效果表明了土地利用規(guī)劃的行政法定位無法適應(yīng)集體建設(shè)用地流轉(zhuǎn)特有的外部制度環(huán)境和復(fù)雜的利益關(guān)系。首先，在外部環(huán)境上，在農(nóng)村的土地財(cái)產(chǎn)關(guān)系中，公權(quán)力對土地等集體經(jīng)濟(jì)資源的支配現(xiàn)象還相當(dāng)嚴(yán)重，地方政府在集體建設(shè)用地流轉(zhuǎn)中處于發(fā)起制度改革和推動流轉(zhuǎn)的主導(dǎo)地位。其次，在利益關(guān)系上，政府是微觀的流轉(zhuǎn)關(guān)系中事實(shí)上的參與主體。這些參與主要表現(xiàn)在以下幾個(gè)方面：（1）縣級以上地方政府參與集體建設(shè)用地使用權(quán)流轉(zhuǎn)收益分配時(shí)，與被規(guī)制的集體經(jīng)濟(jì)組織可能成為利益的共同體。（2）在集體經(jīng)濟(jì)組織產(chǎn)權(quán)不清時(shí)，基層政府代行集體經(jīng)濟(jì)組織流轉(zhuǎn)建設(shè)用地權(quán)利的現(xiàn)象較為普遍，⑩地方政府可能爭奪土地出讓的所有者地位，規(guī)劃的控制也會受到流轉(zhuǎn)利益的沖擊與侵蝕。（3）在當(dāng)前新農(nóng)村建設(shè)背景下，集體建設(shè)用地的流轉(zhuǎn)出現(xiàn)了政府善意推動、統(tǒng)一小城鎮(zhèn)集體建設(shè)用地流轉(zhuǎn)等改革試驗(yàn)。在一些地區(qū)，集體建設(shè)用地使用權(quán)出讓移植了城市土地儲備制度，出現(xiàn)了縣級政府越位代替集體經(jīng)濟(jì)組織出讓的現(xiàn)象。例如，《臨沂市集體建設(shè)用地使用權(quán)流轉(zhuǎn)管理暫行辦法》規(guī)定，縣級政府在小城鎮(zhèn)規(guī)劃區(qū)內(nèi)，對集鎮(zhèn)和成片開發(fā)的集體建設(shè)用地，以出讓方式取得集體建設(shè)用地使用權(quán)，經(jīng)統(tǒng)一規(guī)劃、統(tǒng)一開發(fā)后，再統(tǒng)一供應(yīng)。⑩在統(tǒng)一供地的情形下，地方政府直接從流轉(zhuǎn)的監(jiān)管者成為了流轉(zhuǎn)關(guān)系的當(dāng)事人。根據(jù)公共選擇理論，政府有效干預(yù)經(jīng)濟(jì)的暗含前提是，假設(shè)政府是仁慈的且是以公共利益為宗旨的。但在集體建設(shè)用地流轉(zhuǎn)過程中，地方政府作為規(guī)劃決策和規(guī)劃控制的主體無法在經(jīng)濟(jì)上保持其自身利益的中立，規(guī)劃行政權(quán)力逐漸蛻變成追求經(jīng)濟(jì)利益的尋租工具，于是監(jiān)管者成為了土地流轉(zhuǎn)市場中的理性經(jīng)濟(jì)人。最后，在規(guī)劃的決策上，縣級地方政府是集體建設(shè)用地規(guī)劃所在區(qū)域的規(guī)劃決策者?！冻青l(xiāng)規(guī)劃法》第22條規(guī)定，鄉(xiāng)鎮(zhèn)人民政府組織編制鄉(xiāng)規(guī)劃、村莊規(guī)劃，報(bào)上一級人民政府批準(zhǔn)。而由于縣級地方政府在規(guī)劃中的特殊地位，本級土地行政主管部門無法約束本級政府違反規(guī)劃的沖動，于是規(guī)劃控制形成制度困局，即政府在規(guī)劃關(guān)系中的身份可能是規(guī)劃的編制主體，此時(shí)它受制于地方政府對規(guī)劃的覬覦。在我國現(xiàn)行的地方各級財(cái)政關(guān)系中，“上級政府可以把所有的責(zé)任無限下移給下級政府直至基層的鄉(xiāng)鎮(zhèn)政府，而地方政府最需要的財(cái)政收入權(quán)卻沒有法律保障”，⑩掌控土地、調(diào)整與變通執(zhí)行規(guī)劃成為地方政府補(bǔ)充地方財(cái)政的行為偏好；政府可能是規(guī)劃的執(zhí)行主體，此時(shí)地方政府與地方行政系統(tǒng)可能存在利益和組織的關(guān)聯(lián)性，使規(guī)劃的執(zhí)法被規(guī)避或者存在選擇性執(zhí)法的問題。在土地規(guī)劃的公共利益維護(hù)與地方經(jīng)濟(jì)發(fā)展發(fā)生沖突時(shí)，地方政府官員和主管部門往往會用寬容本地企業(yè)、放寬審批標(biāo)準(zhǔn)的方式，默認(rèn)違反土地利用規(guī)劃的行為，以此換取本地經(jīng)濟(jì)的增長。

（二）民法控制的尷尬考察16個(gè)地區(qū)集體建設(shè)用地使用權(quán)流轉(zhuǎn)規(guī)章可見，規(guī)劃的民事控制方式包括兩類：一是在出讓土地使用權(quán)的事前控制中，將符合規(guī)劃條件作為流轉(zhuǎn)民事行為的有效條件，在16個(gè)地區(qū)的規(guī)章中有9個(gè)地區(qū)的規(guī)章對此作出了明確的規(guī)定，占分析樣本的51％。@雖然地方規(guī)章中沒有直接將符合土地利用規(guī)劃作為效力性要件，但是，根據(jù)規(guī)劃的社會公共利益屬性，參照《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》第39條的規(guī)定，違反規(guī)劃的流轉(zhuǎn)行為和土地利用行為應(yīng)發(fā)生絕對無效的法律后果；0二是將按照土地用途利用土地作為合同適當(dāng)履行的標(biāo)準(zhǔn)，通過合同變更規(guī)則，依賴解除合同的違約責(zé)任和補(bǔ)交出讓收益、支付土地使用權(quán)等出讓金的財(cái)產(chǎn)性對價(jià)，保持出讓合同約定的土地用途。即使在采用規(guī)劃行政審批的地區(qū)，合同變更的民法控制方式也被大量采用。

規(guī)劃的民法控制在本質(zhì)上是以市場機(jī)制來調(diào)節(jié)土地利用關(guān)系。雖然土地利用規(guī)劃的實(shí)施需要對土地利用人的利益激勵，但該方式對于規(guī)劃的社會整體利益的實(shí)現(xiàn)只發(fā)揮了基礎(chǔ)作用，相對于規(guī)劃的控制目標(biāo)而言是具有局限性的。

在制度目的上，民法調(diào)整主體之間財(cái)產(chǎn)的占有和流轉(zhuǎn)關(guān)系，其作用對象是微觀的交易領(lǐng)域，無法顧及土地利用規(guī)劃關(guān)注的宏觀層面的土地供給總量與結(jié)構(gòu)性問題。雖然從理論上說，在完全競爭的狀態(tài)下，市場自由競爭可以達(dá)到市場均衡，只要民法保證民事主體的意思自治和公平的競爭秩序，土地市場的總體供求關(guān)系就可自動地實(shí)現(xiàn)均衡。但事實(shí)并非如此，一方面，現(xiàn)實(shí)的市場關(guān)系并非像微觀經(jīng)濟(jì)學(xué)中完全競爭市場假定所想象的那樣，由于信息不對稱、外部性和公共物品問題的存在，土地利用供需總量的平衡只有在國家干預(yù)下才能得以維持，市場失靈才能得以解決。土地市場的失靈主要體現(xiàn)在以下幾個(gè)方面：（1）個(gè)體為了增加自身的收益，在土地使用的性質(zhì)、強(qiáng)度、區(qū)位上會制造許多外部不經(jīng)濟(jì)因素。（2）個(gè)體土地利用行為損害了社會其他成員在土地利用上的機(jī)會，造成社會的不公平。（3）個(gè)體由于對信息的把握欠缺完整，可能造成土地利用的低效率，特別是在土地投資的區(qū)位選擇、容量估測上表現(xiàn)出常有的盲目。（4）公共設(shè)施的土地供給、處于劣勢地位的土地需求者的土地供給不足，區(qū)位分布不均衡。⑩在微觀的制度功能上，首先，從法益角度上看，民法是調(diào)整平等主體土地利用關(guān)系中的私益，與規(guī)劃關(guān)系法益的社會公共利益目標(biāo)迥異。其次，從調(diào)整方式上看，民法適用私法自治原則，民事行為的內(nèi)容、行為后果、救濟(jì)方式取決于當(dāng)事人的自主意愿，國家之于當(dāng)事人的關(guān)系具有被動性和事后性，這與土地利用規(guī)劃實(shí)施中的國家主動干預(yù)并不相容。因?yàn)橥恋厥袌鲂枰袷轮黧w的自治，否則難以實(shí)現(xiàn)土地資源配置的效率，但是僅有私人自治不足以使土地市場的發(fā)展符合社會的整體利益，因而還需要來自政府的他治。再次，從公共利益的保障程度上看，民法與土地利用規(guī)劃規(guī)范在維護(hù)公共利益上雖有重疊，但強(qiáng)度不同?，F(xiàn)代民法奉行權(quán)利本位原則，要求在私權(quán)領(lǐng)域排除國家的不當(dāng)干預(yù)，最大限度地促進(jìn)私人競爭，國家對民事領(lǐng)域的干預(yù)只適用于法定特例的情況。民法擅長于保護(hù)土地權(quán)利人的個(gè)別權(quán)利，在維護(hù)公共利益上是消極的，只規(guī)定和強(qiáng)調(diào)不得損害公共利益，在違反公共利益的行為發(fā)生時(shí)，當(dāng)事人只有向司法機(jī)關(guān)請求救濟(jì)，無效的確認(rèn)才能發(fā)生。而土地利用規(guī)劃的公共利益關(guān)系需要旗幟鮮明地主動加以維護(hù)。最后，就土地的資源屬性來說，由于土地是不可再生資源，不可能像一般商品那樣隨廠商的經(jīng)濟(jì)行為而循環(huán)、無限量地供給和保持量的無限增長，社會無法根據(jù)需要而任意增加土地供應(yīng)的數(shù)量，因此存在著因客體的資源屬性導(dǎo)致的市場失靈。土地市場的失靈意味著民法對土地關(guān)系調(diào)整的局限性，即民法只能為土地資源的配置提供利益激勵的基礎(chǔ)性機(jī)制，它無力解決宏觀的土地資源總量與結(jié)構(gòu)的均衡問題。通過對16個(gè)地區(qū)集體建設(shè)用地使用權(quán)流轉(zhuǎn)規(guī)章的考察發(fā)現(xiàn)，采用單純的民法手段控制規(guī)劃的實(shí)施，其效果差強(qiáng)人意。

首先，集體建設(shè)用地流轉(zhuǎn)中，違反規(guī)劃的行為并沒有因?yàn)闊o效宣告的事后控制而受到抑制。

由于流轉(zhuǎn)行為本質(zhì)上是利益交換的私法行為，其自利性特征可能產(chǎn)生雙方當(dāng)事人惡意串通、規(guī)避法律的機(jī)會主義風(fēng)險(xiǎn)。這種機(jī)會主義風(fēng)險(xiǎn)起因于民事行為效力確認(rèn)的事后性和當(dāng)事人的經(jīng)濟(jì)人有限理性，例如，申請確認(rèn)出讓行為無效時(shí)因?yàn)樗痉ǔ杀矩?fù)擔(dān)的顧慮，當(dāng)事人可能會放棄司法救濟(jì)的機(jī)會，結(jié)果使出讓合同雖違反規(guī)劃，但卻無法納入司法審查。機(jī)會主義將造成規(guī)劃要件對于集體建設(shè)用地使用權(quán)出讓行為控制的不確定。

其次，土地用途的合同變更控制為土地利用人違反規(guī)劃行為提供了反向的激勵。第一，事后性。不論是合同約束還是變更的審批，都是針對已經(jīng)發(fā)生的土地用途變更行為，欠缺預(yù)防性。第二，事后的補(bǔ)辦程序和出讓金的補(bǔ)交制度，將土地用途的變更等同于土地使用權(quán)價(jià)格的調(diào)整，土地用途管制的社會功能被虛化?！锻恋毓芾矸ā返?6條規(guī)定：“建設(shè)單位使用國有土地的，應(yīng)當(dāng)按照土地使用權(quán)出讓等有償使用合同的約定或者土地使用權(quán)劃撥批準(zhǔn)文件的規(guī)定使用土地；確需改變該幅土地建設(shè)用途的，應(yīng)當(dāng)經(jīng)有關(guān)人民政府土地行政主管部門同意，報(bào)原批準(zhǔn)用地的人民政府批準(zhǔn)。其中，在城市規(guī)劃區(qū)內(nèi)改變土地用途的，在報(bào)批前，應(yīng)當(dāng)先經(jīng)有關(guān)城市規(guī)劃行政主管部門同意。”《城市房地產(chǎn)管理法》第l8條規(guī)定：“土地使用者需要改變土地使用權(quán)出讓合同約定的土地用途的，必須取得出讓方和市、縣人民政府城市規(guī)劃行政主管部門的同意，簽訂土地使用權(quán)出讓合同變更協(xié)議或者重新簽訂土地使用權(quán)出讓合同，相應(yīng)調(diào)整土地使用權(quán)出讓金。”由于沒有強(qiáng)調(diào)規(guī)劃審批與出讓金補(bǔ)交的獨(dú)立關(guān)系，在執(zhí)行中這些規(guī)定被曲解為只要有能力補(bǔ)交出讓金，就可以辦理變更的審批程序，甚至《土地管理法》關(guān)于“不按照批準(zhǔn)用途使用國有土地的，由土地行政主管部門責(zé)令交還土地，處以罰款”的處罰，也被變通為可以“以罰代法”，土地用途的變更僅是時(shí)間、金錢和程序成本，而無其他的法律障礙。由于合同變更控制被轉(zhuǎn)化為土地用途變更的利益補(bǔ)償，土地用途管制的制度被淡化，甚至被扭曲。這種現(xiàn)象在經(jīng)濟(jì)發(fā)達(dá)地區(qū)的集體建設(shè)用地流轉(zhuǎn)中尤為明顯。例如，1993年深圳市出臺了《寶安、龍崗區(qū)規(guī)劃、國土管理暫行辦法》，目的是遏制兩區(qū)集體建設(shè)用地流轉(zhuǎn)中的非農(nóng)開發(fā)。在兩區(qū)較為發(fā)達(dá)的村鎮(zhèn)，村民自行進(jìn)行了“城市化”，計(jì)劃所有的農(nóng)地都被用于工商業(yè)開發(fā)，農(nóng)民的收入已經(jīng)不再來源于農(nóng)業(yè)生產(chǎn)，而是依靠廠房和房屋的租金收入。寶安、龍崗區(qū)總計(jì)2300多平方公里的農(nóng)地被農(nóng)民自發(fā)地應(yīng)用于工商業(yè)開發(fā)。2002年深圳市出臺了《深圳經(jīng)濟(jì)特區(qū)處理歷史遺留違法私房的若干規(guī)定》、《深圳經(jīng)濟(jì)特區(qū)處理歷史遺留生產(chǎn)經(jīng)營性違法建筑的若干規(guī)定》，將特區(qū)農(nóng)民擅自開發(fā)作為住宅、工商用途的農(nóng)地作為違法建筑。處理的總原則是：補(bǔ)辦征地手續(xù)、補(bǔ)簽土地使用權(quán)出讓合同、確認(rèn)產(chǎn)權(quán)并補(bǔ)交罰款，這意味著農(nóng)用地已經(jīng)被合法地轉(zhuǎn)為建設(shè)用地。

三、經(jīng)濟(jì)法調(diào)控規(guī)劃的可行性：集體建設(shè)用地使用權(quán)規(guī)劃制度的重構(gòu)

（一）土地利用規(guī)劃屬性的確定在規(guī)劃學(xué)上，土地利用規(guī)劃作用于行為主體的方式包括：（1）控制作用，即對主體土地利用方式中妨礙社會整體利益和公共利益的行為進(jìn)行約束。（2）整合作用，即對于主體土地利用行動所發(fā)生的利益沖突，規(guī)劃以社會整體利益原則加以協(xié)調(diào)，將各方?jīng)_突的土地利用活動納入共同接受的規(guī)則之中。（3）保障作用，即對于關(guān)系公共物品的基礎(chǔ)設(shè)施、公益事業(yè)、低收入者的住房需求等具有社會價(jià)值和目標(biāo)象征與表達(dá)意義的土地利用活動，給予分配土地資源的優(yōu)先考慮。⑩在直觀的內(nèi)容上，土地利用規(guī)劃的作用對象是土地資源在時(shí)間和空間、強(qiáng)度上的配置，是土地資源本身，但是從制度屬性上，土地利用規(guī)劃是國家宏觀調(diào)控的政策工具，其調(diào)整的社會利益關(guān)系是不同于個(gè)體私益、政府行政利益的社會整體利益；在法律規(guī)范屬性上，是經(jīng)濟(jì)法上的宏觀調(diào)控規(guī)范。

按照經(jīng)濟(jì)學(xué)理論，宏觀調(diào)控的目標(biāo)是保持經(jīng)濟(jì)總量的基本平衡，促進(jìn)經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)優(yōu)化，引導(dǎo)國民經(jīng)濟(jì)持續(xù)、穩(wěn)健發(fā)展。土地利用規(guī)劃規(guī)范具有整體性的特點(diǎn)，與傳統(tǒng)的財(cái)政與貨幣政策不同，土地規(guī)劃實(shí)現(xiàn)的宏觀調(diào)控目標(biāo)是通過土地的供給調(diào)節(jié)社會經(jīng)濟(jì)資源。土地利用規(guī)劃支配著以土地為引領(lǐng)的社會經(jīng)濟(jì)資源分配系統(tǒng)，提供著國家在經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)、產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)、投資方向上的政策導(dǎo)向與市場信息。規(guī)劃的實(shí)施可以調(diào)節(jié)產(chǎn)業(yè)發(fā)展的不平衡、緩解部分行業(yè)和地區(qū)的投資過熱，通過規(guī)劃的用途管制制度，保障不同用途的土地供給，合理控制投資規(guī)模，優(yōu)化產(chǎn)業(yè)發(fā)展結(jié)構(gòu)。土地規(guī)劃的宏觀調(diào)控功能來源于資源經(jīng)濟(jì)學(xué)中的資源依賴?yán)碚?。該理論認(rèn)為，市場中的企業(yè)和各種組織，特別是土地資源依賴性企業(yè)，由于對資源的依賴性，導(dǎo)致對土地主管部門的強(qiáng)烈依賴性，政府資源供給政策的變化將極大影響到企業(yè)和各種組織的發(fā)展，政府可以通過資源政策的變化來引導(dǎo)企業(yè)的發(fā)展。⑩2003年開始，基于我國經(jīng)濟(jì)中出現(xiàn)的結(jié)構(gòu)不平衡，國家利用土地規(guī)劃調(diào)整相關(guān)產(chǎn)業(yè)的布局，土地參與宏觀調(diào)控“不僅在總量控制上按照保持供求基本平衡的原則對社會總供給和總需求進(jìn)行雙向調(diào)控，而且從結(jié)構(gòu)上對不同行業(yè)和產(chǎn)業(yè)、不同的地域和主體功能區(qū)，調(diào)整土地供給，確定用地規(guī)劃”。④土地利用規(guī)劃法律制度以土地利用規(guī)劃為客體，規(guī)定規(guī)劃關(guān)系當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)，是宏觀調(diào)控法律規(guī)范。

集體建設(shè)用地使用權(quán)流轉(zhuǎn)規(guī)劃的依據(jù)為縣鄉(xiāng)兩級土地利用規(guī)劃與專項(xiàng)土地利用規(guī)劃，如鄉(xiāng)鎮(zhèn)建設(shè)規(guī)劃、農(nóng)民宅基地建設(shè)規(guī)劃。與其他土地利用總體規(guī)劃相比較，集體建設(shè)用地規(guī)劃在資源的宏觀調(diào)控上具有突出的特點(diǎn)：第一，規(guī)劃的宏觀調(diào)控功能集中在地域性的經(jīng)濟(jì)資源結(jié)構(gòu)調(diào)整。

地方政府由于承擔(dān)著發(fā)展地方經(jīng)濟(jì)的職能，公權(quán)力決策行為對規(guī)劃的編制、決策和實(shí)施影響明顯。在《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》出臺之后，集體建設(shè)用地利用規(guī)劃與城市規(guī)劃一同并人地區(qū)的土地利用規(guī)劃，按照地方資源稟賦和區(qū)域比較優(yōu)勢來協(xié)調(diào)土地利用政策和資源分配的布局，有效地整合了資源，促進(jìn)和協(xié)調(diào)了區(qū)域的發(fā)展；由于我國正處于城鄉(xiāng)經(jīng)濟(jì)一體化的進(jìn)程中以及正處于農(nóng)村產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)升級的發(fā)展階段，規(guī)劃負(fù)擔(dān)的土地結(jié)構(gòu)性供給使命更為凸顯。規(guī)劃將成為地方政府更多地調(diào)控土地資源、實(shí)現(xiàn)地方政策的工具。第二，集體土地利用規(guī)劃法律規(guī)范所調(diào)整的利益關(guān)系更為復(fù)雜。與城市規(guī)劃的產(chǎn)權(quán)基礎(chǔ)不同，農(nóng)村建設(shè)用地規(guī)劃作用于集體所有的土地，由于農(nóng)民集體土地所有權(quán)、土地承包經(jīng)營權(quán)、建設(shè)用地使用權(quán)等的權(quán)利結(jié)構(gòu)交錯，與城鎮(zhèn)國有土地單一的國家所有權(quán)、居民與市場主體的使用權(quán)結(jié)構(gòu)相比，其規(guī)劃的利益關(guān)系更為復(fù)雜。規(guī)劃實(shí)施中的利益沖突更為多樣化、程度更為激烈，規(guī)制的實(shí)施法律保障的制度需求更為強(qiáng)烈。第三，耕地保護(hù)與土地用途管制體現(xiàn)了集體建設(shè)用地規(guī)劃規(guī)范的雙重功能。

除了保證公益事業(yè)用地的公共用品供給功能之外，集體建設(shè)用地規(guī)劃的外延功能是與農(nóng)地劃定法定界限，優(yōu)先保證農(nóng)業(yè)用地不受建設(shè)用地的侵蝕。農(nóng)地能夠?yàn)樯鐣峁┑募Z食安全、生態(tài)環(huán)境的外部性收益，是公共利益，必須通過土地利用規(guī)劃加以確認(rèn)和保障。前蘇聯(lián)烏克蘭經(jīng)濟(jì)研究院所著的《農(nóng)業(yè)中的土地資源與水資源利用的經(jīng)濟(jì)問題》一書指出，現(xiàn)代農(nóng)業(yè)立法規(guī)定農(nóng)業(yè)土地利用的優(yōu)先原則，首先是要保證農(nóng)業(yè)有足夠的土地，任何生產(chǎn)領(lǐng)域要解決任何土地利用問題，都需要優(yōu)先保證農(nóng)業(yè)的利益。@著名資源經(jīng)濟(jì)學(xué)家周城認(rèn)為：“即使產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)的轉(zhuǎn)變使得一些農(nóng)地變?yōu)榉寝r(nóng)的建設(shè)用地不可避免，但是從整體上看，其前提依然是優(yōu)先滿足農(nóng)業(yè)必要土地的需求，然后用剩余農(nóng)地發(fā)展非農(nóng)產(chǎn)業(yè)。”@（二）按照宏觀調(diào)控法的制度要素補(bǔ)充規(guī)劃的控制方式集體建設(shè)用地規(guī)劃的宏觀調(diào)控法律屬性，要求匹配適應(yīng)性的法律制度，改變現(xiàn)行地方規(guī)章中行政法抑或民法調(diào)整規(guī)劃關(guān)系的思維定勢，通過配置經(jīng)濟(jì)法律規(guī)范來優(yōu)化土地利用規(guī)劃的法律控制機(jī)制。

一是按照社會本位原則，厘定規(guī)劃的主體。按照經(jīng)濟(jì)法的社會公共利益原則，構(gòu)造非政府的社會主體獨(dú)立的規(guī)劃決策者地位。經(jīng)濟(jì)法以社會本位為原則，維護(hù)社會公共利益是宏觀調(diào)控法的基本任務(wù)。社會本位原則要求政府干預(yù)經(jīng)濟(jì)關(guān)系時(shí)，保持自身的公共利益代表者的主體適格，在各種復(fù)雜的利益關(guān)系沖突中，獨(dú)立于各方的利益糾葛，將公共利益的內(nèi)涵、社會公平正義的要求植入國家干預(yù)經(jīng)濟(jì)的具體制度工具之中。因?yàn)橥恋乩靡?guī)劃的編制是特殊的政治決策過程，政治決策的實(shí)質(zhì)是利益的博弈。而保證土地利用規(guī)劃公平性的最大障礙當(dāng)屬社會中的“權(quán)力”，“持有權(quán)力者（政治意義的、經(jīng)濟(jì)意義的）對規(guī)劃的編制和實(shí)施過程的每一個(gè)環(huán)節(jié)都可能產(chǎn)生影響，他們可能置規(guī)劃師的建議于不顧，或者索性脅迫規(guī)劃師做其利益的代言人，在宏觀經(jīng)濟(jì)政策轉(zhuǎn)向發(fā)揮市場資源配置的主導(dǎo)作用時(shí)這種壓力更為顯見0”@基于集體建設(shè)用地規(guī)劃主體的利益非中性，實(shí)現(xiàn)規(guī)劃的有效控制必須將政府從規(guī)劃主體轉(zhuǎn)變?yōu)橐?guī)制主體。按照《土地管理法》的規(guī)定，集體建設(shè)用地出讓的規(guī)劃類型是縣一級土地利用總體規(guī)劃、鄉(xiāng)鎮(zhèn)村莊建設(shè)規(guī)劃，屬于上一級宏觀規(guī)劃之下的執(zhí)行性規(guī)劃，其編制主體是同一級地方政府，規(guī)劃編制之后逐級上報(bào)省、自治區(qū)、直轄市人民政府批準(zhǔn)；其中鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）土地利用總體規(guī)劃可以由省級人民政府授權(quán)設(shè)區(qū)的市、自治州人民政府和地區(qū)行政公署批準(zhǔn)。集體建設(shè)用地利用規(guī)劃效力受到削弱的重要原因是：其一，上級規(guī)劃審批機(jī)關(guān)在對下級的規(guī)劃審批中存在著信息不對稱問題，無法有效地監(jiān)督規(guī)劃的公平性，規(guī)劃的編制者在規(guī)劃的決策中發(fā)揮著主導(dǎo)地位。其二，地方政府在土地利用規(guī)劃關(guān)系中不具備中立的法律地位，無法完成社會公共利益代言者的角色。

例如，規(guī)劃目標(biāo)應(yīng)是長遠(yuǎn)的、可持續(xù)的，在新農(nóng)村建設(shè)中集體建設(shè)用地涉及的政策中則更多是由政府認(rèn)定的目標(biāo)，如形象工程、政績工程等。因此，立法必須強(qiáng)化規(guī)劃決策者的獨(dú)立法律地位。

從域外經(jīng)驗(yàn)來看，土地利用規(guī)劃不是由政府而是由非政府組織決策的。在西方國家，獨(dú)立于行政部門的城市規(guī)劃委員會是規(guī)劃決策的普遍形式，是代表公民利益的非政府組織，比如，在美國，各州市鎮(zhèn)設(shè)立的城市規(guī)劃委員會，承擔(dān)規(guī)劃的編制和決策職責(zé)，享有規(guī)劃的確定權(quán)；@規(guī)劃委員會通過獨(dú)立性的制度安排，保持了規(guī)劃決策的中立性。比如，我國香港特別行政區(qū)城市規(guī)劃委員會實(shí)行委員利益申報(bào)制度，此外立法還規(guī)定了違反回避制度的責(zé)任，即委員應(yīng)回避而未回避時(shí)，委員會所做出的規(guī)劃決定可能要承擔(dān)被廢止的風(fēng)險(xiǎn)。④目前，我國幾乎所有的直轄市、省會城市以及地級市都已經(jīng)設(shè)立了城市規(guī)劃委員會，縣一級的地方性規(guī)劃中還沒有該類機(jī)構(gòu)。但是，我國的規(guī)劃委員會與西方的規(guī)劃委員會名同實(shí)異，學(xué)者將其分為四個(gè)類別：第一類是顧問咨詢型。第二類是管理協(xié)調(diào)型，即規(guī)劃委員會在具備部分管理職能之外還具備協(xié)調(diào)、仲裁的職能。第三類是管理決策型，即規(guī)劃委員會依據(jù)地方法規(guī)所具有的行政職能，除對須由上級報(bào)批的規(guī)劃具有報(bào)批前的審議職能之外，還對規(guī)劃事務(wù)具有明確的審批職責(zé)。第四類是中間程序控制型，即將規(guī)劃委員會設(shè)計(jì)為規(guī)劃審批的前置程序制度，規(guī)劃委員會的權(quán)利介于管理協(xié)調(diào)型委員會與管理決策型委員會之間。④《廣東省城市控制性詳細(xì)規(guī)劃管理?xiàng)l例》第16條規(guī)定：“控制性詳細(xì)規(guī)劃草案經(jīng)城市規(guī)劃委員會審議通過后，由城市規(guī)劃行政主管部門根據(jù)審議意見修改完善并報(bào)同級人民政府批準(zhǔn)。未經(jīng)城市規(guī)劃委員會審議通過的，同級人民政府不予批準(zhǔn)?！?/p>

對于規(guī)劃決策主體的選擇，有學(xué)者認(rèn)為，在國家法律尚沒有修改之前，將規(guī)劃權(quán)交給規(guī)劃委員會，并設(shè)計(jì)成獨(dú)立的管理決策型規(guī)劃主體，在法理上是否站得住腳是值得商榷的。⑤還有學(xué)者認(rèn)為，規(guī)劃委員會應(yīng)介于管理協(xié)調(diào)型委員會與管理決策型委員會之間，應(yīng)選用廣東省的做法，授予規(guī)劃委員會對規(guī)劃必經(jīng)程序的否決權(quán)，防止與上位法相沖突。@筆者認(rèn)為，現(xiàn)行規(guī)劃委員會的研究主要適用于城市規(guī)劃過程，在集體建設(shè)用地使用權(quán)制度改革的過程中，國家對土地利用制度的創(chuàng)新與探索采用了寬容的態(tài)度，并且基于集體經(jīng)濟(jì)組織產(chǎn)權(quán)長期受到地方政府公權(quán)力的影響和侵蝕，在縣鄉(xiāng)一級設(shè)置獨(dú)立決策的管理型規(guī)劃委員會制度既有必要性，又有可行性。

二是吸收各種利益主體的合理訴求，形成遵守規(guī)劃的內(nèi)在激勵。

宏觀調(diào)控法的特點(diǎn)是通過激勵機(jī)制，利用利益媒介，間接地促導(dǎo)市場主體的行為符合國家調(diào)控政策。土地利用規(guī)劃通過土地用途的限定，對土地權(quán)利主體的未來和現(xiàn)實(shí)的土地用途轉(zhuǎn)換和利用選擇加以限制。集體建設(shè)用地使用權(quán)流轉(zhuǎn)的規(guī)劃面臨著更為復(fù)雜的利益沖突，土地上承載的利益關(guān)系因農(nóng)民集體產(chǎn)權(quán)、土地承包經(jīng)營權(quán)、宅基地使用權(quán)、鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)與公益設(shè)施建設(shè)用地使用權(quán)、集體土地上的開發(fā)建設(shè)主體等多重權(quán)利交織而多樣化。在土地利用規(guī)劃的決策上只有吸收各種利益主體的合理訴求，才能形成土地利用規(guī)劃的內(nèi)在激勵，補(bǔ)充規(guī)劃外在的行政命令性控制的不足，增加規(guī)劃義務(wù)主體對規(guī)劃的認(rèn)同，提升履行義務(wù)的自律。對此，加拿大公共政策學(xué)研究學(xué)者邁克爾·豪利特提出了按照國家干預(yù)的程度選擇政策工具時(shí)應(yīng)重點(diǎn)考慮的兩個(gè)維度，即信息維度和群體維度。固首先，強(qiáng)化集體建設(shè)用地規(guī)劃的信息供給有利于保障土地權(quán)利人的財(cái)產(chǎn)權(quán)益。在規(guī)劃不公開、信息滯后的情況下，往往由于對規(guī)劃確定的土地利用政策反應(yīng)能力差，土地權(quán)利人承擔(dān)了土地利用規(guī)劃的不利后果。如農(nóng)地轉(zhuǎn)為建設(shè)用地的未來規(guī)劃對農(nóng)民和農(nóng)業(yè)投入的影響。其次，參與程序通過吸收土地權(quán)利人的利益訴求，將土地利用規(guī)劃中的各種利益內(nèi)化于規(guī)劃之中，“有利于強(qiáng)化土地利用規(guī)劃在全社會一致贊同的基礎(chǔ)上的集體行動?！雹艿谝?，建立土地利用規(guī)劃的信息公開制度?！墩畔⒐_條例》規(guī)定了公民的信息公開請求權(quán)和信息利益實(shí)現(xiàn)的具體制度。土地利用規(guī)劃確定之后，為了使土地利用人為未來規(guī)劃義務(wù)的履行和土地利用行為做出預(yù)期，應(yīng)在規(guī)劃實(shí)施前有權(quán)獲得土地利用規(guī)劃的信息。由于《政府信息公開條例》規(guī)定政府信息公開制度是普遍的，土地利用規(guī)劃需要具體的規(guī)劃行政主管機(jī)構(gòu)按照規(guī)劃的技術(shù)條件和信息供給方式公開信息，因此，農(nóng)村土地利用規(guī)劃需要專門的信息公開制度。

但是，在16個(gè)地區(qū)集體建設(shè)用地使用權(quán)流轉(zhuǎn)的規(guī)章中，均沒有土地利用規(guī)劃的信息公開制度，政府規(guī)劃信息公開的積極義務(wù)履行沒有具體化為強(qiáng)制的義務(wù)，甚至?xí)靡?guī)劃的封閉性，出現(xiàn)更多的擅自變更規(guī)劃、規(guī)避規(guī)劃的機(jī)會主義。在規(guī)劃的相對人一方，《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》出臺之前，雖然《村莊和集鎮(zhèn)規(guī)劃建設(shè)管理?xiàng)l例》對鄉(xiāng)村規(guī)劃做出了概括的規(guī)范，“但村莊的規(guī)劃管理仍然薄弱，有的村莊沒有規(guī)劃，無序建設(shè)?！盄《村莊和集鎮(zhèn)規(guī)劃建設(shè)管理?xiàng)l例》第14條規(guī)定：“村莊、集鎮(zhèn)總體規(guī)劃和集鎮(zhèn)建設(shè)規(guī)劃，須經(jīng)鄉(xiāng)級人民代表大會審查同意，由鄉(xiāng)級人民政府報(bào)縣級人民政府批準(zhǔn)。村莊建設(shè)規(guī)劃，須經(jīng)村民會議討論同意，由鄉(xiāng)級人民政府報(bào)縣級人民政府批準(zhǔn)。”由于農(nóng)村集體對規(guī)劃制訂和參與的能力相當(dāng)有限，因而該項(xiàng)規(guī)定在現(xiàn)實(shí)中的執(zhí)行效果不佳，村民無法獲得規(guī)劃的決策信息；同時(shí)，該條例沒有賦予相對人土地利用規(guī)劃確定之后的信息公開請求權(quán)。規(guī)定相對人信息公開請求權(quán)的意義在于：（1）便于規(guī)劃義務(wù)的認(rèn)知。公開規(guī)劃行為的法律性質(zhì)可以推定為政府對土地使用人空間利用行為的干預(yù)權(quán)力和相對人實(shí)施規(guī)劃的法定義務(wù)。（2）便于相對人對地方政府維持規(guī)劃的情況加以監(jiān)督。

土地利用規(guī)劃的信息公開制度應(yīng)包括：（1）政府規(guī)劃主管機(jī)關(guān)的信息公開義務(wù)。立法應(yīng)規(guī)定，土地利用規(guī)劃已經(jīng)批準(zhǔn)的，人民政府應(yīng)責(zé)令規(guī)劃主管部門向社會公開；為了使規(guī)劃法律內(nèi)容便于公眾知悉，應(yīng)當(dāng)公開規(guī)劃編制的依據(jù)、規(guī)劃執(zhí)行的時(shí)限、管理部門、法律責(zé)任?？紤]到農(nóng)民的規(guī)劃意識薄弱及法律知識、規(guī)劃技術(shù)知識的欠缺，立法應(yīng)規(guī)定建議性規(guī)范，指導(dǎo)地方政府和村民委員會對規(guī)劃進(jìn)行必要的宣傳和解釋。（2）公民獲取規(guī)劃信息的請求權(quán)。土地利用規(guī)劃批準(zhǔn)之后，公民向規(guī)劃行政主管機(jī)關(guān)請求公開規(guī)劃信息的，行政機(jī)關(guān)不得以國家秘密為由，阻止公民信息利益的實(shí)現(xiàn)，并要為公民規(guī)劃信息的獲得提供經(jīng)濟(jì)上的便捷條件。（3）根據(jù)信賴?yán)嬖瓌t，規(guī)劃變更的信息也適用政府規(guī)劃信息公開的義務(wù)性規(guī)定，并應(yīng)保障信息公開的及時(shí)性。

第二，建立土地利用規(guī)劃的參與制度。公眾的參與制度對于建構(gòu)土地利用規(guī)劃的利益表達(dá)與溝通機(jī)制具有基礎(chǔ)性作用。首先，在民主社會，政府的土地利用規(guī)劃絕不是利用政府的權(quán)威發(fā)生公信力，“土地利用規(guī)劃成為政府行為是長期不斷適應(yīng)特定政治制度的結(jié)果，它本身的存在是現(xiàn)行政治制度在地域空間與土地利用領(lǐng)域的衍生，這個(gè)過程并非基于規(guī)劃的核心價(jià)值自動地實(shí)現(xiàn)，而是寄附于社會系統(tǒng)中某些組織、集團(tuán)、甚至一些個(gè)人倡導(dǎo)的旨在為自身謀取政治利益的運(yùn)動。”⑦其次，土地利用規(guī)劃的參與行為有利于政府與相對人在強(qiáng)弱懸殊的利益對比中，使弱勢的相對人得到合理的利益關(guān)照。在土地利用規(guī)劃的決策中，政府居于調(diào)動土地資源的優(yōu)勢地位，相對人則處于弱勢地位。對農(nóng)民來說，其替代就業(yè)的能力低下，土地利用規(guī)劃行為可能使受規(guī)劃影響的他們變得更弱。參與程序有利于增強(qiáng)農(nóng)民在規(guī)劃中的主體意識、自覺性和責(zé)任感，通過利益訴求機(jī)制使決策者在規(guī)劃中體恤相對人在規(guī)劃實(shí)施中的犧牲，保證規(guī)劃在平衡公共利益和私人合理需求之間做出協(xié)調(diào)，保證規(guī)劃的公平性。

土地利用規(guī)劃決策的公眾參與制是現(xiàn)代民主國家公共決策的制度慣例。在現(xiàn)行集體建設(shè)用地使用權(quán)流轉(zhuǎn)中，各地規(guī)章均沒有涉及土地利用規(guī)劃的公眾參與制度。在《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》出臺前，許多地區(qū)根據(jù)《村莊和集鎮(zhèn)規(guī)劃建設(shè)管理?xiàng)l例》制定了本地區(qū)的實(shí)施辦法，其中涉及到一些簡單的規(guī)劃參與程序的規(guī)定，例如《河北省村莊和集鎮(zhèn)規(guī)劃建設(shè)管理實(shí)施辦法》（1994年5月生效，現(xiàn)已失效）第14條規(guī)定：“村莊和集鎮(zhèn)總體規(guī)劃、集鎮(zhèn)建設(shè)規(guī)劃，應(yīng)當(dāng)征求土地、水利和林業(yè)等有關(guān)部門的意見，經(jīng)鄉(xiāng)級人民代表大會審查同意后，由鄉(xiāng)級人民政府報(bào)縣級人民政府批準(zhǔn)。村莊建設(shè)規(guī)劃，應(yīng)當(dāng)經(jīng)村民會議討論同意，由鄉(xiāng)級人民政府審查后報(bào)縣級人民政府批準(zhǔn)?！薄冻青l(xiāng)規(guī)劃法》關(guān)于規(guī)劃的公眾參與僅涉及到兩個(gè)條款，其中第l6規(guī)定，鎮(zhèn)人民政府組織編制的鎮(zhèn)總體規(guī)劃，在報(bào)上一級人民政府審批前應(yīng)當(dāng)先經(jīng)鎮(zhèn)人民代表大會審議，代表的審議意見交由本級人民政府研究處理；第l8條規(guī)定，鄉(xiāng)規(guī)劃、村莊規(guī)劃應(yīng)當(dāng)從農(nóng)村實(shí)際出發(fā)，尊重村民意愿，體現(xiàn)地方和農(nóng)村特色。《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》有關(guān)規(guī)劃編制尊重村民意愿的規(guī)定，不僅因過于原則而變成了倡導(dǎo)性的條款，而且村民參與的主體范圍過于狹窄，無法涵蓋土地利用規(guī)劃的多方利益主體；鎮(zhèn)一級的規(guī)劃編制中人民代表審議的程序，難以順應(yīng)土地利用利益相關(guān)者參與程序的博弈要求。顯然，土地利用規(guī)劃的公眾參與意識還沒有形成立法思維。確立規(guī)劃的公正程序理念，進(jìn)而建立包括相關(guān)行政主體之外多方利益主體的廣泛參與制度，是完善集體建設(shè)用地規(guī)劃制度的當(dāng)務(wù)之急。建議各地在制定地方城鄉(xiāng)規(guī)劃法實(shí)施辦法時(shí)，將公眾參與規(guī)劃決策的程序加以制度化。

第三，強(qiáng)化規(guī)劃的政府干預(yù)。日本學(xué)者金澤良雄將經(jīng)濟(jì)法的調(diào)整方法分為國家權(quán)力的強(qiáng)制調(diào)整和非權(quán)力調(diào)整。@我國學(xué)者也認(rèn)為國家公權(quán)力介入是經(jīng)濟(jì)法作用經(jīng)濟(jì)關(guān)系的方式之一，并且按照公權(quán)力行使方式的不同，分為指導(dǎo)性調(diào)整方式和指令性調(diào)整方式。@由于土地利用規(guī)劃的拘束性性質(zhì)，土地利用規(guī)劃的控制適應(yīng)于公權(quán)力的指令性調(diào)整方式，因此，強(qiáng)化規(guī)劃行政主體的干預(yù)是必要的。

首先，應(yīng)將地方規(guī)章中的事后責(zé)任控制調(diào)整為事前的行為預(yù)防，降低規(guī)劃事后控制的低效率和社會成本。在集體建設(shè)用地使用權(quán)流轉(zhuǎn)的一級市場，應(yīng)區(qū)分規(guī)劃的規(guī)制控制與民事流轉(zhuǎn)要件的不同屬性，將規(guī)劃的審批作為集體建設(shè)用地使用權(quán)出讓的前置性控制條件。規(guī)制控制的內(nèi)容是，政府根據(jù)公共利益，禁止集體建設(shè)用地流轉(zhuǎn)行為違背規(guī)劃，對于出讓土地是否符合規(guī)劃的審查應(yīng)設(shè)置專門的程序，以作為出讓行為的事前控制。立法應(yīng)改變僅將規(guī)劃作為民事流轉(zhuǎn)行為生效要件的制度設(shè)計(jì)，消解當(dāng)事人事后爭議才加以審查、確認(rèn)行為效力的不確定和事后性，以降低違反規(guī)劃的機(jī)會主義風(fēng)險(xiǎn)和事后救濟(jì)的成本。當(dāng)然，規(guī)劃作為土地行政主管機(jī)關(guān)和政府規(guī)制依據(jù)的同時(shí)，還應(yīng)作為集體建設(shè)用地使用權(quán)出讓行為的有效條件，因?yàn)橐?guī)劃構(gòu)造了土地市場的公共秩序，土地市場公共秩序的實(shí)現(xiàn)最終離不開微觀的土地交易、利用關(guān)系，土地利用行為符合規(guī)劃當(dāng)屬土地權(quán)利流轉(zhuǎn)民事法律行為的有效要件。規(guī)劃的規(guī)制將市場準(zhǔn)入條件與民事要件相結(jié)合，能從公權(quán)力與私權(quán)利結(jié)合、政府規(guī)制與市場機(jī)制兩個(gè)角度實(shí)現(xiàn)規(guī)劃的功能互補(bǔ)。

其次，通過公示集體建設(shè)用地用途，維護(hù)集體建設(shè)用地用途的確定性。集體建設(shè)用地使用權(quán)的二級市場更多地為體現(xiàn)市場行為，政府強(qiáng)制性的干預(yù)控制力相對較弱，因此需要借助適應(yīng)市場方式的民事規(guī)范，其具體方式是，在農(nóng)村土地權(quán)利登記的法定事項(xiàng)中加入土地用途信息，作為土地行政主管部門和交易的相對人收集市場信息和監(jiān)控土地流轉(zhuǎn)狀況的依據(jù)。我國現(xiàn)行的土地登記規(guī)則是以土地權(quán)屬為核心的，土地用途作為物權(quán)的支配范圍，沒有納入公示的法定范圍。《土地管理法》第l2條規(guī)定：“依法變更土地權(quán)屬和土地用途的，應(yīng)當(dāng)辦理變更手續(xù)。”但在土地用途變更之后，如何與物權(quán)法上物權(quán)登記進(jìn)行銜接卻沒有制定相應(yīng)的規(guī)則。2008年2月修訂生效的《土地登記辦法》第2條第1款規(guī)定：“本辦法所稱土地登記，是指將國有土地使用權(quán)、集體土地所有權(quán)、集體土地使用權(quán)和土地抵押權(quán)、地役權(quán)以及依照法律法規(guī)規(guī)定需要登記的其他土地權(quán)利記載于土地登記簿公示的行為?！薄锻恋氐怯涋k法》規(guī)定的土地登記種類分為總登記、初始登記、變更登記、注銷登記，并沒有單獨(dú)的土地用途登il；而第38條的變更登記是指因土地權(quán)利人發(fā)生改變，或者因土地權(quán)利人姓名或者名稱、地址和土地用途等內(nèi)容發(fā)生變更而進(jìn)行的登記，土地用途登記的詳細(xì)規(guī)則沒有具體列明。由于土地用途劃分十分復(fù)雜，可分為一級用途、二級用途和更小分類的級別用途，所以詳細(xì)的用途類別往往體現(xiàn)在圖紙上，如果建設(shè)用地使用權(quán)登記沒有用途類別的詳細(xì)要求，就會導(dǎo)致集體建設(shè)用地權(quán)證的公示用途狀況與圖紙記載不一致，土地用途變化的信息就會被隱藏或者失真。因此，集體建設(shè)用地用途公示的意義在于：（1）土地權(quán)利的狀態(tài)按照不動產(chǎn)統(tǒng)一登記的公示原則，通過登記證明、確認(rèn)權(quán)利歸屬、權(quán)力支配范圍、權(quán)利存在狀況，以使國家獲得規(guī)劃實(shí)施的必要信息和進(jìn)行有效的監(jiān)督。（2）土地用途登記有利于保護(hù)社會第三人的交易安全。依據(jù)登記的用途，可推定第三人明知或者應(yīng)知土地使用權(quán)用途而受讓，第三人在集體建設(shè)用地流轉(zhuǎn)中變更用途的，應(yīng)認(rèn)定其行為有過錯，承擔(dān)變更用途的行為責(zé)任。