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[摘要]隨著社會的進步，人類文明程度的提高，家庭暴力逐漸為國際組織和世界各國所重視。我國也應盡快制定一部專門的家庭暴力防治法。而要制定好這一法律，就必須弄清它的憲法基礎和行政法背景，制定出一部合乎憲法和保證法制統(tǒng)一前提下的具有合憲性、專門性和可操作性強的法律。

[關鍵詞]家庭暴力；家暴防治；我國制定家暴防治法；憲法與行政法背景

所謂家庭暴力，顧名思義，就是指家庭成員以武力或脅迫、侮辱等手段，侵害其他家庭成員的人身權利，包括身體上、精神上和性方面的權利，并造成一定損害后果的行為。①它是一種古老的，但卻一直延續(xù)至今的家庭生活中的丑惡現(xiàn)象。家庭暴力行為給婦女、兒童、老人、家庭和社會帶來嚴重的危害，使受害者在軀體上、精神上遭到摧殘與折磨，是一違法犯罪行為。但長期以來，由于男權文化和其他諸多的政治、經(jīng)濟、心理原因，家庭暴力一直被視為私事，受到社會的寬容甚至支持，外力一般不予介入。

隨著社會的進步，人類文明程度的提高，家庭暴力逐漸為國際組織和世界各國所重視。聯(lián)合國于1967年11月7日通過了《消除對婦女歧視宣言》；1979年又通過了《消除對婦女一切形式歧視公約》；1993年聯(lián)合國大會通過了《消除對婦女的暴力行為的宣言》；1995年在北京舉行的第四次世界婦女大會通過的《行動綱領》中，把家庭暴力列為12個重點關注問題之一；1999年11月3日，聯(lián)合國大會通過決議，將每年的11月25日定為“消除對婦女的暴力國際日”。與此同時，各國政府對預防與制止家庭暴力越來越重視。目前全世界已有馬來西亞、奧地利、阿根廷、玻利維亞、智利、哥倫比亞、烏拉圭等40多個國家制定了反家暴的專門法律。美國的新澤西州及墨西哥、納米比亞、南非等地區(qū)與國家已經(jīng)或正在制定“婚內(nèi)強奸罪”的立法。[1]

在我國，隨著新婚姻法的出臺，“禁止家庭暴力”第一次被寫進中華人民共和國的法律文件中，這意味著“家庭暴力”不僅僅是作為一種社會現(xiàn)象將引起人們更加廣泛的關注，而且已作為一個明確的法律概念，步入法律的調(diào)整范圍。截止到2002年5月，全國已有湖南等10個省、自治區(qū)、直轄市頒發(fā)了省一級的關于預防和制止家庭暴力的地方性法規(guī)、政策，另有陜西等5個省也將其納入了立法計劃。此外，還有28個地市制定了相關的文件。[2]

據(jù)悉，目前，制定一部專門的預防和制止家庭暴力的全國性法律已納入全國人大常委會的立法計劃，而要制定一部專門的家庭暴力防治法，首先就必須弄清楚現(xiàn)有的憲法基礎與行政法背景，保證在合乎憲法和法制統(tǒng)一的前提下制定出一部合憲性、專門性、有效性和可操行性強的法律筆者愿就此問題做一探討。

一、我國制定家暴防治法的憲法基礎

我國憲法層次上涉及到家庭暴力的主要有憲法典和《婦女權益保障法》、《未成年人保護法》、《老年人權益保障法》、《殘疾人保障法》、《教育法》等5部憲法性法律。這些法律分別從各種不同的角度對家庭成員在家庭中享有的婚姻家庭權利進行了確立和保護。

（一）憲法對家庭暴力的認識

1982年的《中華人民共和國憲法》的第33條至56條規(guī)定了公民的基本權利和基本義務，賦予了公民的平等權政治權利和自由、人身權利和自由、宗教信仰和自由、社會經(jīng)濟和文化權、申訴控告和檢舉權。同時規(guī)定中華人民共和國公民在行使自由和權利的時候，不得損害國家的、社會的、集體的利益和其他公民合法的權利和自由，有遵守憲法和法律的義務。憲法第48條規(guī)定：“中華人民共和國婦女在政治的、經(jīng)濟的、社會的和家庭的生活等各方面同男子享有平等的權利；國家保護婦女的權利和利益，實行男女同工同酬，培養(yǎng)和選拔婦女干部?！钡?9條又規(guī)定：“婚姻、家庭母親和兒童受國家的保護；夫妻雙方有實行計劃生育的義務。父母有撫養(yǎng)教育未成年子女的義務、成年子女有贍養(yǎng)扶助父母的義務；禁止破壞婚姻自由；禁止虐待老人、婦女和兒童?！?/p>

《婦女權益保障法》、《殘疾人保障法》、《未成年人保護法》、《老年人權益保障法》等四部法律分別對家庭成員中弱勢群體的婚姻家庭權利作了保護?！秼D女權益保障法》對婦女權益進行了詳細的法律規(guī)定。第2條規(guī)定：“婦女在經(jīng)濟的、文化的、社會的和家庭的生活等方面享有同男子平等的權利；國家保護婦女依法享有的特殊權利，完善對婦女的社會保障制度；禁止歧視、虐待和殘害婦女。”第七章專章規(guī)定了婦女的婚姻家庭權利，再次明確重申國家保障婦女享有與男子平等的婚姻家庭權利?！段闯赡耆吮Ｗo法》對未成年人權益進行了法律保護，其中第二章特別規(guī)定了家庭保護。第8條規(guī)定：“禁止虐待、遺棄和歧視未成年人。第9條規(guī)定了不得侵犯未成年人受教育的權利。第11條規(guī)定了不得迫使未成年人結婚或訂立婚姻?！独夏耆藱嘁姹Ｕ戏ā返?1條至17條詳細規(guī)定了在家庭中，老年人享有受贍養(yǎng)的權利。第18條規(guī)定了老年人的婚姻自由權；第19條規(guī)定了老年人的繼承權不受侵犯?！稓埣踩吮Ｕ戏ā穼埣踩诉@一特殊群體在家庭中的權利作了特殊保護的規(guī)定。第9條規(guī)定了殘疾人的被撫養(yǎng)權，并禁止虐待和遺棄殘疾人；第18條規(guī)定國家保障殘疾人受教育的權利；第42條規(guī)定了殘疾人參加社會保險和獲得救助的權利。

《教育法》這部憲法性法律對家庭成員的受教育權作了特別專門的規(guī)定?！督逃ā返?8條：“未成年人的父母或其他監(jiān)護人以及有關社會組織和個人有義務使適齡兒童、少年接受并完成規(guī)定年限的義務教育。”第49條規(guī)定：“未成年人的父母或其他監(jiān)護人應當為其未成年子女或其他被監(jiān)護人受教育者提供必要的條件，應當配合學校及其他教育機構，對未成年子女或者其他被監(jiān)護人進行教育?！?/p>

從上述憲法典及5部憲法性法律的規(guī)定可以看出，我國憲法層面上對家暴的認識具有如下幾個特點：

1.沒有專門明確地提到“家庭暴力”。在憲法典及5部憲法性法律當中，皆沒有明確地提到“家庭暴力”，其對“家庭”是通過籠統(tǒng)的規(guī)定“婚姻家庭”，如憲法第49條，或具體到個別家庭成員婦女、兒童、老人和殘疾人來界定的，如《婦女權益保障法》、《殘疾人保障法》等。對發(fā)生在家庭中的“暴力”也沒有以“家庭暴力”的名詞表現(xiàn)出來，而是以籠統(tǒng)分散的規(guī)定具體侵犯家庭成員權益的各種暴力行為來表達的。例如《老年人權益保障法》第15條規(guī)定：“贍養(yǎng)人不得要求老年人承擔力不能及的勞動?！?/p>

2.為家暴防治立法提供了憲法依據(jù)。雖然在憲法層次上，我國憲法典以及憲法性法律沒有給家庭暴力以明確界定，但卻不等于說沒有為制定保護家庭及其成員權利的家暴防治法提供憲法上的依據(jù)，只不過較為間接分散罷了。憲法典及5部憲法性法律分別對婦女、老人、未成年人、殘疾人等在家庭中的權利作了詳盡規(guī)定，這就為家暴防治法的制定，提供了憲法的依據(jù)。因為家庭暴力防治本身就是一部專門性的統(tǒng)一的保護家庭成員權利的法，是對憲法規(guī)定的家庭成員權利的落實和具體化。

（二）憲法對家庭暴力的救濟手

段

憲法典并未給家庭暴力規(guī)定出明確的救濟手段，它只是規(guī)定家庭成員有申訴、控告、檢舉、批評和建議等申請救濟的權利，同時規(guī)定了一些禁止性條款。如第49條：“禁止破壞婚姻自由；禁止虐待老人、婦女和兒童。”第51條規(guī)定：“中華人民共和國公民在行使權利和自由時候，不得損害國家的、社會的、集體的利益和其他公民的合法的自由和權利。”

《婦女權益保障法》、《老年人權益保障法》、《未成年人保護法》、《殘疾人保障法》等憲法性法律為家庭成員的婚姻家庭權利規(guī)定了較為具體的救濟途徑?！秼D女權益保障法》第3條規(guī)定：“保障婦女的合法權益是全社會的共同責任；國家機關、社會團體、企事業(yè)單位、城鄉(xiāng)基層自治組織，應當依據(jù)本法和有關法律的規(guī)定保障婦女的權益?！痹诘诎苏路韶熑沃?，第48條規(guī)定：“婦女的合法權益受到侵害時，被侵害人有權要求有關主管部門處理，依法向人民法院提起訴訟，或者向婦女組織投訴。第49條規(guī)定：”違反本法規(guī)定侵犯婦女合法權益，其他法律法規(guī)規(guī)定處罰的，依照該法律法規(guī)的規(guī)定處罰“。第50條規(guī)定了國家機關、企事業(yè)組織及其工作人員侵犯婦女權益應由其所在單位或上級機關責令改正，并可追究行政責任或刑事責任的情形。

《教育法》對家庭成員的受教育權利遭受侵犯也做出了保護性規(guī)定。如第81條：“違反本法規(guī)定，侵犯受教育者的合法權益，造成損失、損害的，應當依法承擔民事責任。”

從上述規(guī)定可以看出，憲法層面對家庭暴力的救濟手段具有如下幾個特征：

1.分散性。所謂分散性是指對家庭暴力的救濟手段是分散的、不系統(tǒng)的規(guī)定在憲法典和憲法性法律之中的。

2.混合性?；旌闲允侵笇彝ケ┝Φ木葷侄问腔旌显趯彝コ蓡T的社會暴力救濟手段之中的，沒有專門針對家庭暴力的救濟手段。

3.間接性。憲法并未直接為家庭暴力提供具體操作性強的救濟手段，大都是指引性規(guī)范，分別依據(jù)其他法律如民法、刑法方可追究具體的法律責任。

4.粗疏性和不全面性。憲法對家庭暴力的規(guī)定較為粗疏，往往只規(guī)定家庭成員某方面的權利，甚至只規(guī)定權益受到侵犯時，受害人有權獲得救助，沒有對家庭暴力的具體情形作出分門別類的具體細致的規(guī)定。如對身體的暴力往往只規(guī)定了侵犯生命健康權可獲得法律救助。盡管在主體上有所分類，如分為婦女、老人、未成年人、殘疾人等，但在暴力類型上卻未作出身體、精神和性方面的區(qū)分而給予不同的救濟手段。這給操作帶來了認定上的困難。此外，憲法上對家暴的救濟手段也是不全面的，突出表現(xiàn)在它忽視了對家庭暴力中精神暴力的救助。憲法對家庭成員的身體暴力和性暴力往往給予了較多的關注，但對以辱罵、冷漠、心理折磨等有一定傷害后果但又達不到刑事或行政法律規(guī)定的處罰程度的精神暴力沒有給予救濟的手段。而精神暴力現(xiàn)在已為許多學者所關注，世界上也有許多國家對它進行立法控制。[3]因為它對家庭成員所產(chǎn)生的傷害往往比身體和性方面的暴力傷害更為嚴重，且其發(fā)生較其他暴力方式也更為頻繁和隱蔽。在這一方面憲法沒有給予關注顯然是欠缺的。

二、制定家暴防治法的行政法背景

在行政法層面，涉及家暴的法律主要是《治安管理處罰條例》，除此之外，截止至2002年5月全國已有湖南等10個省、自治區(qū)、直轄市頒發(fā)了省一級的關于預防和制止家庭暴力的地方性法規(guī)。在這些法規(guī)中，有一些可以視為行政法淵源的條款。

（一）行政法對家庭暴力的認識

《治安管理處罰條例》并未對家庭暴力給予明確定義，只是在第22條對家庭成員間可能會發(fā)生的違法行為有所涉及。第一項規(guī)定：“毆打他人造成輕微傷害的”；第二項：“非法限制他人人身自由，或者非法侵入他人住宅的；”第三項：“公然侮辱他人，或者捏造事實誹謗他人的”；第四項：“虐待家庭成員，受虐待人要求處理的”；第五項：“寫恐嚇信或者用其他方法威脅他人安全或者干擾他人正常生活的”；第六項：“威脅或誘騙不滿十八歲的人表演恐怖、殘忍節(jié)目，摧殘其身心健康的”；第七項：“隱匿、毀棄或者私自開拆他人郵件、電報的”。

各省市的地方性法規(guī)大都對家庭暴力有明確定義。如《湖南省人民代表大會常務委員會關于預防和制止家庭暴力的決議》第13條：“本次決議所稱家庭暴力，是指發(fā)生在家庭成員之間的毆打、捆綁、禁閉、殘害或者其他手段對家庭成員從身體、精神、性等方面進行傷害和摧殘的行為?！薄端拇ㄊ∪嗣翊泶髸瘴瘑T會關于預防和制止家庭暴力的決議》引言部分認為：“家庭暴力行為指家庭成員之間以毆打、捆綁、禁閉、殘害或其他強制手段對家庭成員的身體、精神等方面進行傷害和摧殘的行為”。

從上述規(guī)定可以看出，行政法層面上，對家暴的認識有如下的幾個特點：

1.法律層次上無明確定義，法規(guī)層次上有定義但極不統(tǒng)一?！吨伟补芾硖幜P條例》并無明確界定家庭暴力，只是將其混在社會暴力中予以規(guī)定。各法規(guī)有定義界定但是極不統(tǒng)一，如湖南省是“其它手段”，四川省是“其它強制手段”；湖南省的界定單列出“性暴力”，而四川省的界定則沒有明確列出。

2.家暴界定比較粗疏。除了不統(tǒng)一外，行政法上對家暴的界定也較為粗疏。各法規(guī)大都未明確界定家庭暴力中家庭成員的范圍，也未對身體、精神、性方面的暴力作出具體區(qū)分和界定。

（二）行政法對家庭暴力的救濟手段

《治安管理處罰條例》第22條適用于家庭暴力是由新婚姻法第43條規(guī)定的，即“對正在實施的家庭暴力，受害人可以請求公安機關救助。實施家庭暴力或者以其它行為虐待家庭成員，受害人可以請求公安機關依照《治安管理處罰條例》第22條的規(guī)定處以15日以下拘留，200元以下罰款或警告的行政處罰。

各省市的地方性法規(guī)大都規(guī)定對家暴的投訴應認真接待并調(diào)查，應視情節(jié)輕重由公安機關給予施暴者治安處罰。例如《四川省人民代表大會常務委員會關于預防和制止家暴實施的決議》第2條規(guī)定：“國家機關、社會團體、企事業(yè)單位和其他組織對因家庭暴力侵害而投訴的公民應認真對待。施暴人單位應對施暴人進行批評教育，令其改正，并視情節(jié)輕重給予相應處分。基層司法行政機構，應積極進行家庭美德的宣傳教育，開展文明家庭創(chuàng)建活動，及時調(diào)解家庭糾紛，化解矛盾，防止和制止家庭暴力的發(fā)生。”第3條規(guī)定：“公安機關對于遭受家庭暴力的投訴者，應當認真接待并對其反映的情況進行調(diào)查。對違反《治安管理處罰條例》的家庭暴力行為，應視情節(jié)輕重對施暴人依法給予治安處罰?！?/p>

從上述規(guī)定可以看出，行政法對家庭暴力的救助有如下幾個特點：

1.具備了一定的可操作性。《治安管理處罰條例》第23條的規(guī)定可由公安機關執(zhí)行，處罰種類及情形明確，也便于實踐操作。各省市地方性法規(guī)也規(guī)定了具體的負責機關以及對家暴的處理方法。

2.多事后救濟，少事前預防。《治安管理處

罰條例》第22條規(guī)定的拘留、罰款、警告等處罰雖具較強的可操作性，但卻是發(fā)生家暴后才給予的救濟。在各省市法規(guī)中倒是規(guī)定了各國家機關應積極開展預防和制止家暴法律法規(guī)的宣傳、教育，以增強公民的法律觀念，但沒有規(guī)定具體內(nèi)容、步驟及相應法律責任，其可操作性較弱。

3.混合性和簡單性。《治安管理處罰條例》并未對家暴和社會暴力作出區(qū)別對待，而是混合家暴救濟于社會暴力救濟中，忽視了家暴救濟的特殊要求。此外，也未對身體、精神和性暴力作出區(qū)分，救濟手段十分單一，僅為行政處罰、行政處分，根本談不上依家暴的不同情形給予不同救濟，降低了其有效性。

三、對我國制定家暴防治法的憲法基礎與行政法背景的思考

（一）關于家庭暴力的認識

目前，在我國憲法與行政法上對家庭暴力并無統(tǒng)一明確的定義，憲法上甚至沒有提及家庭暴力，行政法層面法律層次上也沒有明確界定家暴?！稇椃ā返?9條規(guī)定：“婚姻家庭、母親和兒童受國家保護。禁止破壞婚姻自由、禁止虐待老人、婦女和兒童?！睂彝ブ幸资鼙┝η趾Φ幕橐鲫P系及老人、婦女和兒童都做了保護性規(guī)定。但是，仔細思考則不難發(fā)現(xiàn)，雖然前面規(guī)定家庭受保護，卻是針對家庭外而言的。究其原因，筆者認為，主要是由于我國封建傳統(tǒng)文化中父權思想、夫權思想和社會的寬容造成的。長期認為家庭暴力———老子打兒子，男人打老婆屬于私事。而俗話說：“清官難斷家務事”，國家不應干涉，甚至鄰里也不能管。[4]隨著社會文明的進步，這種偏見被扔進了歷史的垃圾堆。國際組織和40多個國家紛紛制定法律文件控制家庭暴力。根據(jù)第四屆世婦會的綱領性文件《行動綱領》，中國也制定了《中國婦女發(fā)展綱要》，力圖制止家暴。于此，筆者建議，在今后修憲時，在憲法第49條第三項“禁止破壞婚姻自由”后，加上“禁止家庭暴力”，以示國家對家庭暴力的關注，也使憲法能更加完整地保護婚姻和家庭關系。

（二）關于家庭暴力的救濟手段

筆者認為，在憲法、行政法上對家暴的救濟手段是十分簡單、籠統(tǒng)、間接而又不全面的，極缺乏針對性，預防性措施少，可操作性弱，有效性低。要想在憲法、行政法上對未來的家暴防治法作一點完善，只有對其救濟手段予以補充和具體化。在合憲的前提下，使之更具有效性、可操作性。如在行政法上可以引入或創(chuàng)設更為有效的預防和制止家庭暴力的制度，可以嘗試強制教育制度，在民政局下設家暴強制教育所，對施暴者進行強制教育，給予心理治療和指導。可以把西方的庇護所制度和分居制度依中國國情變?yōu)樾姓ㄉ系闹贫龋晒矙C關在各村委會、居委會的配合下執(zhí)行。此外，完善預防措施十分重要。筆者認為，家庭暴力重在預防。一定的宣傳教育措施和事前救濟手段會使整個救濟系統(tǒng)更加有效，行政機關完全可以利用其信息資源優(yōu)勢和政府權威的影響為家庭提供咨詢服務，進行行政指導。

[參考文獻]

[1]黃列。家庭暴力：從國際到國內(nèi)的應對（上、下）[J].環(huán)球法律評論。2002年春季號、夏季號。

[2]藍瑛波。家庭暴力根源探析[J].江蘇社會科學。1995，（4）：146。

[3]曹世權。中英維護婦女權益，防止家庭暴力研討會綜述[J].法商研究，2000，（5）：62。