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進(jìn)入二十一世紀(jì)以來(lái)，中國(guó)經(jīng)濟(jì)的迅速崛起開(kāi)始表現(xiàn)出強(qiáng)烈的城市化渴求，然而伴隨著大規(guī)模的城市擴(kuò)張和舊城區(qū)改造，各地動(dòng)拆遷問(wèn)題愈發(fā)凸顯出來(lái)。動(dòng)拆遷矛盾和糾紛的擴(kuò)大和激烈已表明，動(dòng)拆遷問(wèn)題已不再是表面上的城市建設(shè)糾紛問(wèn)題，實(shí)際上它已牽涉到法律、政府職能、公眾權(quán)利等多個(gè)方面。如何處理好新世紀(jì)經(jīng)濟(jì)發(fā)展與舊區(qū)改造的矛盾，這是一個(gè)新的課題。黨的十六屆六中全會(huì)作出的《關(guān)于構(gòu)建社會(huì)主義和諧社會(huì)的若干重大問(wèn)題的決定》，提出要“統(tǒng)籌協(xié)調(diào)各方面利益關(guān)系，妥善處理社會(huì)矛盾”，為我們指明了方向。本文將以此為指導(dǎo)，首先對(duì)動(dòng)遷中存在的問(wèn)題進(jìn)行解剖，然后在基礎(chǔ)上對(duì)舊區(qū)改造進(jìn)行法理分析，最后對(duì)基層政府在動(dòng)遷中作用提出有益的思考。

一、對(duì)城市動(dòng)遷中存在問(wèn)題的思考

在舊城區(qū)改造過(guò)程中，城市拆遷過(guò)程是最艱難、也是存在爭(zhēng)議最多的階段?！皷|八塊”拆遷只是城市拆遷中的一個(gè)縮影，有的地方拆遷矛盾比這更激烈，有天安門(mén)自傷事件，也有汽油自焚身亡事件。發(fā)生這么多激烈的動(dòng)遷矛盾，說(shuō)明了動(dòng)拆遷本身可能存在一些或大或小的問(wèn)題，很可能就是這些問(wèn)題造成了矛盾激化，成為釀成極端事件的原因。

1、在動(dòng)拆遷主體上，既有動(dòng)遷指揮部，又有動(dòng)遷公司，使動(dòng)遷的性質(zhì)趨于模糊。

在很多地方動(dòng)遷時(shí)，既成立了由政府主要領(lǐng)導(dǎo)擔(dān)任總指揮、各職能部門(mén)參加的動(dòng)遷指揮部，又成立了若干動(dòng)遷公司，到底誰(shuí)是動(dòng)遷的主體？政府在其中到底扮演什么角色？在其他地方動(dòng)遷中也存在這樣的問(wèn)題，有的地方的拆遷辦公室，看上去是一個(gè)行使政府權(quán)力的機(jī)構(gòu)，搖身一變馬上又變成為直接的拆遷人，一套班子，兩塊牌子。這種主體上的不確定，使得動(dòng)遷性質(zhì)變得模糊，使拆遷行為是基于公共利益的政府征收還是商業(yè)用途征地也定性不清。這是導(dǎo)致動(dòng)遷矛盾的潛在根源。

2、動(dòng)遷補(bǔ)償范圍的太窄、補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)太低，使大部分居民購(gòu)買(mǎi)不起房屋，從動(dòng)遷中未能獲利。

房屋拆遷是一種復(fù)合行為，房屋拆遷目的是獲取房屋基地（使用權(quán)），房屋拆遷不過(guò)是獲取土地的手段。房屋拆遷補(bǔ)償實(shí)際上應(yīng)涉及兩部分：一是基地使用權(quán)補(bǔ)償；二是房屋及其他附著物的補(bǔ)償。對(duì)于土地使用權(quán)的補(bǔ)償，現(xiàn)行法律沒(méi)有規(guī)定，對(duì)于房屋及其他附著物的補(bǔ)償，《房屋拆遷管理?xiàng)l例》第三章作了規(guī)定。然而對(duì)于房屋拆遷的補(bǔ)償評(píng)估標(biāo)準(zhǔn)也是上世紀(jì)末期制訂的，在房?jī)r(jià)已上漲一倍多的情況下，拆遷補(bǔ)償價(jià)與市場(chǎng)價(jià)格相去甚遠(yuǎn)。居民拿到安置款往往買(mǎi)不起房，房屋安置則是遠(yuǎn)離城區(qū)，居民因喪失了在城市的交通、就學(xué)、就業(yè)的種種便利而心懷不滿(mǎn)。

3、在動(dòng)遷進(jìn)入相持階段后，動(dòng)遷公司基本上處于停滯狀態(tài)，存在著等政府裁決的情形。

動(dòng)遷處于膠著狀態(tài)之后，動(dòng)遷公司以居民要價(jià)過(guò)高為理由，基本上不肯再與動(dòng)遷居民進(jìn)行商談，即使商談也是純形式意義上的，即安置或補(bǔ)償條件較上一次沒(méi)有任何的變化，動(dòng)遷居民只存在簽與不簽的兩種選擇。動(dòng)遷公司基本上等著政府裁決。出現(xiàn)這種情形，其實(shí)也愿不得動(dòng)遷公司，因?yàn)椤冻鞘蟹课莶疬w管理?xiàng)l例》第15條規(guī)定：“在房屋拆遷公告規(guī)定的或者本條例第十四條第一款規(guī)定的裁決作出的拆遷期限內(nèi)，被拆遷人無(wú)正當(dāng)理由拒絕拆遷的，縣級(jí)以上人民政府可以作出責(zé)令限期拆遷的決定，逾期不拆遷的，由縣級(jí)以上人民政府責(zé)成有關(guān)部門(mén)強(qiáng)制拆遷，或者由房屋拆遷主管部門(mén)申請(qǐng)人民法院強(qiáng)制拆遷。”立法上將拆遷行為作為政府行為，認(rèn)為一旦發(fā)生爭(zhēng)執(zhí)，就應(yīng)強(qiáng)行介入處理。既然立法上賦予了拆遷公司一旦拆遷不順利有政府好靠，那他何必付出更多的金錢(qián)與精力與動(dòng)遷居民談判呢？等著政府裁決就行了，“我”坐享利潤(rùn)，而矛盾卻轉(zhuǎn)嫁給了政府，有這等好事，只有傻瓜才會(huì)不用。正是因?yàn)閺?qiáng)制拆遷的立等可取，才使交易雙方徹底失去平等的妥協(xié)動(dòng)機(jī)和博弈能力。

4、動(dòng)遷矛盾激化后，政府立即處于前臺(tái)，動(dòng)遷公司卻轉(zhuǎn)到幕后。

到動(dòng)遷后期，被動(dòng)遷居民多次大規(guī)模地到市里、北京上訪(fǎng)，矛盾處于激化狀態(tài)。在處理矛盾過(guò)程中，區(qū)政府、街道處在了處理矛盾的第一線(xiàn)，為了接回、控制上訪(fǎng)人員動(dòng)用了大量干部以及物力、財(cái)力，動(dòng)遷公司雖然也參與進(jìn)來(lái)但好像處于次要的位置。其他地方的動(dòng)遷矛盾也出現(xiàn)同樣的局面，一旦矛盾激化，出來(lái)收拾局面就是政府了。當(dāng)事人就安置補(bǔ)償產(chǎn)生的爭(zhēng)議本來(lái)屬于民事主體之間的民事權(quán)益糾紛，卻轉(zhuǎn)化成居民與政府的較力。產(chǎn)生這種問(wèn)題，一方面是因?yàn)槲覀兊闹贫劝才胖?，由行政機(jī)關(guān)通過(guò)其征用、收回使用權(quán)、頒發(fā)拆遷許可證等公權(quán)力行為將土地（使用權(quán)）從現(xiàn)在的使用權(quán)人移轉(zhuǎn)至要獲取使用權(quán)的私人一方，而無(wú)需和現(xiàn)使用權(quán)人協(xié)商，使民事交易過(guò)程的土地使用權(quán)取得過(guò)程變成了一個(gè)行政過(guò)程；另一方面也因?yàn)樾旁L(fǎng)屬于政府處理的事件，制度安排使我們更關(guān)注信訪(fǎng)行為本身而不是它的原因。

5、在動(dòng)遷矛盾中，居民提出的問(wèn)題并未能給予令人信服的解釋?zhuān)瑢?dǎo)致居民的持續(xù)不滿(mǎn)。

在動(dòng)遷矛盾處理時(shí)，居民提出很多問(wèn)題：公民私有產(chǎn)權(quán)保護(hù)問(wèn)題，土地使用權(quán)的補(bǔ)償問(wèn)題，拆遷的司法裁決問(wèn)題，政府文件的公開(kāi)問(wèn)題，強(qiáng)制拆遷的合法性問(wèn)題，等等。可以說(shuō)，這些問(wèn)題都是非常尖銳的問(wèn)題，目前立法上也沒(méi)有解決這些問(wèn)題，動(dòng)遷工作人員也不是法學(xué)家其法律素養(yǎng)也達(dá)不到解釋這些問(wèn)題的水平，但對(duì)居民的這些問(wèn)題以法律沒(méi)有規(guī)定來(lái)搪塞或者認(rèn)為是無(wú)理要求而置之不理，顯然并沒(méi)有解決問(wèn)題，導(dǎo)致了居民的普遍的不滿(mǎn)情緒，從而給動(dòng)遷帶來(lái)更大的阻力。

6、強(qiáng)制拆遷前后，居民選擇大規(guī)模上訪(fǎng)，而不是求助于司法救濟(jì)。

在動(dòng)遷后期持續(xù)的一年多的時(shí)間里，居民認(rèn)為自己的利益受損，選擇的不是司法救濟(jì)的途徑，而是大規(guī)模的上訪(fǎng)。在其他城市的動(dòng)遷中，甚至發(fā)生自焚、與動(dòng)遷人員同歸于盡等極端的矛盾。我們說(shuō)，司法是社會(huì)矛盾的最后一道防線(xiàn)，為什么居民直接越過(guò)這道防線(xiàn)，而是尋求不達(dá)目的誓不罷休的上訪(fǎng)呢？實(shí)際上，對(duì)其他民事糾紛，居民基本上還是以司法救濟(jì)為最終手段的。一般說(shuō)來(lái)，每一個(gè)動(dòng)遷居民人還是一個(gè)理性人，他作這樣的選擇，不得不令我們反思：司法救濟(jì)途徑是不是出現(xiàn)了問(wèn)題？實(shí)事求是得來(lái)說(shuō)，確是如此。一方面，動(dòng)遷成為政府行為后，從民事糾紛轉(zhuǎn)化行政糾紛，意味著居民不滿(mǎn)動(dòng)遷補(bǔ)償安置如果要尋求司法救濟(jì)，就要告政府，而法院又受制于政府，使老百姓不敢相信法院。事實(shí)上，對(duì)于涉及動(dòng)拆遷的糾紛，法院要么不受理，要么也是判居民敗訴為多；另一方面目前我國(guó)行政訴訟法本身也決定了居民不可能從法院得到他想要的結(jié)果。公民起訴的目的無(wú)非得到在他看更為合理的補(bǔ)償（實(shí)際上就是更多一些），然而法院審理行政案件只能機(jī)械地對(duì)具體行政行為是否合法進(jìn)行審查，而對(duì)具體行政行為是否適當(dāng)則基本不予審查，即使法院認(rèn)為拆遷行政裁決或行政強(qiáng)制不合法（包括程序上違法）也只作出撤銷(xiāo)的判決，補(bǔ)償安置爭(zhēng)議仍需回到作出裁決的原行政機(jī)關(guān)處理，公民即使勝訴即得不到他想要的結(jié)果。

7、對(duì)動(dòng)遷居民的持續(xù)上訪(fǎng)，不能拿出有效的措施。

通過(guò)強(qiáng)制拆遷，“八塊”一期在持續(xù)兩年多后終于完成了動(dòng)遷，但是由于有36戶(hù)居實(shí)行了強(qiáng)制拆遷，持續(xù)的上訪(fǎng)卻沒(méi)有結(jié)束。這些被強(qiáng)遷的居民以及其他地塊的被強(qiáng)遷的居民經(jīng)常性地到市里上訪(fǎng)，有時(shí)一天去幾次，重大節(jié)日或政治活動(dòng)前后他們還群體到北京上訪(fǎng)。對(duì)于這種的上訪(fǎng)要持續(xù)多長(zhǎng)時(shí)間，還不得而知。而解決上訪(fǎng)問(wèn)題成為了區(qū)政府、街道的政治任務(wù)，一旦上訪(fǎng)就必須派人領(lǐng)回，這在花費(fèi)著政府的巨大的人力、物力、財(cái)力。這還在其次，最主要的是領(lǐng)回上訪(fǎng)人員后，找不到有效的辦法來(lái)解決他們的問(wèn)題。本來(lái)他們的利益相對(duì)方是動(dòng)遷公司，現(xiàn)在由于政府裁決，動(dòng)遷公司則在法律上完成了他的安置義務(wù)，可以說(shuō)上訪(fǎng)已與動(dòng)遷公司沒(méi)關(guān)系了（動(dòng)遷公司可能也這樣認(rèn)為的），變成了上訪(fǎng)人與政府的博弈了。在這場(chǎng)博弈中，政府無(wú)論是妥協(xié)還是強(qiáng)硬都處于兩難的境地。

二、對(duì)城市動(dòng)遷的法理分析與建議

為什么城市拆遷中存在如此多的問(wèn)題、如此激烈的矛盾？看來(lái)有必要對(duì)舊區(qū)改造引發(fā)的城市拆遷的矛盾作了詳細(xì)的法理分析，或許這也能為我們提供解決問(wèn)題的某種視角。我們說(shuō)“舊區(qū)改造”一詞，實(shí)際上包括了兩個(gè)步驟，第一步是通過(guò)動(dòng)拆遷取得土地，第二步則是在土地建造新建筑。由于建造新建筑行為引起的矛盾并不是很激烈，并且法律關(guān)系上也沒(méi)有引起很大的爭(zhēng)議，所以不在本文討論之列。本文主要是對(duì)舊區(qū)改造中城市拆遷行為進(jìn)行法理分析。

1、城市動(dòng)遷的性質(zhì)的分析。

從城市動(dòng)遷來(lái)看，城市動(dòng)拆遷是一個(gè)復(fù)合行為，首先要取得建設(shè)用地規(guī)劃許可證和國(guó)有土地使用權(quán)批準(zhǔn)文件，然后再取得房屋拆遷許可證，方可拆遷房屋，取得相關(guān)土地。從這一行為的過(guò)程即可看出，動(dòng)拆遷的目的不是征收房屋，而是征用土地，只不過(guò)為了獲得土地使用權(quán)需要拆除土地上的房屋及其他附著物。拆房只是手段，征地才是目的。就目前的動(dòng)拆遷而言，其實(shí)包括性質(zhì)不同的兩個(gè)層面：一是為公共利益的需要征收土地使用權(quán)，即屬于公用征收；二是為商業(yè)用途而取得私人土地使用權(quán)，其實(shí)這應(yīng)是民事交易過(guò)程。很顯然，這兩種行為的拆遷性質(zhì)完全不同，第一種公用征收拆遷，作為私人必須服從公共利益，然而將私人的不動(dòng)產(chǎn)收作公用的公權(quán)力行為給私人造成了特別犧牲，政府當(dāng)然應(yīng)予以補(bǔ)償。第二種商業(yè)用途拆遷，從本質(zhì)上講為私人目的而移轉(zhuǎn)土地使用權(quán)仍然是一種民事行為。雖然國(guó)家對(duì)土地享有所有權(quán)，然而現(xiàn)使用權(quán)人已通過(guò)某種對(duì)價(jià)獲得了使用權(quán)，土地所有權(quán)人有義務(wù)尊重使用權(quán)人的權(quán)利。當(dāng)取得土地的目的是為了純粹的商業(yè)目的時(shí)，使用權(quán)出讓的決定權(quán)應(yīng)屬于現(xiàn)使用權(quán)人，而非行政機(jī)關(guān)。

對(duì)于何者是公共利益？對(duì)城市拆遷來(lái)說(shuō)如何劃分公共用途和私人用途？舊區(qū)改造算不算公共利益？在相當(dāng)一部分情況下，很難對(duì)此進(jìn)行界定。即使在西方國(guó)家，公共用途和私人用途也經(jīng)常被混淆在一起。例如，政府征用的土地是用于的公共住宅計(jì)劃、社區(qū)重新開(kāi)發(fā)等，這必然伴隨著實(shí)質(zhì)上的私人利益、商業(yè)開(kāi)發(fā)與商業(yè)投資，但通常仍被視為公共用途。但不管如何，其土地征用的用途還是限于慈善事業(yè)、教育、科學(xué)用地等公益事業(yè)。所以，必須對(duì)公權(quán)力取得土地的用途進(jìn)行嚴(yán)格限定，政府不得為純粹商業(yè)目的動(dòng)用公權(quán)力取得土地。舊區(qū)改造是不是為了公共利益？這要作一個(gè)具體的分析。對(duì)于危棚簡(jiǎn)屋的改造應(yīng)屬于公共利益的范疇，這里有幾點(diǎn)理由：第一，居住在危棚簡(jiǎn)屋中人存在著人身安全的危險(xiǎn)，在現(xiàn)代社會(huì)意識(shí)而言，保障人身安全屬于公共利益，無(wú)論是一個(gè)人，還是一群人；第二，保障人身安全是現(xiàn)代政府的重要職能之一，政府應(yīng)該采取合適的辦法來(lái)保障人身安全；第三，解決居住在危棚簡(jiǎn)屋中人的安全問(wèn)題，最根本最徹底最有效辦法是舊區(qū)改造進(jìn)行拆遷，綜合平衡再找不比這更好的辦法；第四，實(shí)現(xiàn)居者有其屋，盡可能改善居民的生活條件，是現(xiàn)代政府的社會(huì)職能，這一目的也可以列為公共利益；第五，實(shí)行舊區(qū)改造在結(jié)果能夠?qū)崿F(xiàn)以上公共目的，亦即居民解決居住危險(xiǎn)和居住困難問(wèn)題；第六，被動(dòng)遷居民利益損害（包括直接利益和間接利益以及可期待利益等）不應(yīng)超過(guò)政府所要實(shí)現(xiàn)的公共利益，具體到舊區(qū)改造則至少是不超過(guò)其通過(guò)舊區(qū)改造獲得的利益。同時(shí)，我們還可用民主程序來(lái)防止公權(quán)力濫用公共利益原則，比如房屋拆遷是地方性的問(wèn)題，可以通過(guò)健全的公眾參與機(jī)制，把權(quán)力交給地方的人民，如果人民認(rèn)為自己所在社區(qū)應(yīng)該進(jìn)行舊區(qū)改造那么就改造，如果反對(duì)就不改造。實(shí)際上，我們已在某種程度上采用這種民主機(jī)制，如石門(mén)二路街道福田村，由于居民寫(xiě)信反對(duì)拆遷則在55號(hào)地塊動(dòng)遷時(shí)予以保留（當(dāng)然，寫(xiě)信還不是真正的民主程序，但至少是民意的反映）。在舊區(qū)改造時(shí)引進(jìn)商業(yè)操作，那只是手段問(wèn)題，不能改變公共利益的性質(zhì)。

但如果舊區(qū)改造的目的或者結(jié)果是為了商品房開(kāi)發(fā)或其他商業(yè)用途（即私利），則不屬于公共利益，不能采用公用征收的拆遷方式，只能采取市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的辦法，按照民事交易的方式去操作。

2、城市動(dòng)拆遷合法性的獲取。

上面我們?cè)诜治鰟?dòng)遷性質(zhì)時(shí)，實(shí)際已部分論及了動(dòng)拆遷合法性獲取問(wèn)題，現(xiàn)在再作一個(gè)較詳細(xì)的分析。由于動(dòng)遷性質(zhì)的不同，其合法性獲取的方式也不相同。

對(duì)于公用征收拆遷，至少要經(jīng)過(guò)這樣幾道程序：第一，需要用地的單位（公益性的）向政府主管部門(mén)提出申請(qǐng)，申請(qǐng)要論證其項(xiàng)目為什么屬于公益性、公益目的、為公益目的為什么選擇這個(gè)地塊而不是別的地塊、損害哪些居民或企業(yè)、單位的哪些利益、如何進(jìn)行補(bǔ)償?shù)葐?wèn)題；第二，政府主管部門(mén)接受申請(qǐng)后，初步認(rèn)為可行，則征求受損居民和企業(yè)的意見(jiàn)，召開(kāi)聽(tīng)證會(huì)；第三，政府主管部門(mén)在匯總各方意見(jiàn)的基礎(chǔ)上，報(bào)請(qǐng)政府首長(zhǎng)（縣長(zhǎng)、區(qū)長(zhǎng)、市長(zhǎng)、省長(zhǎng)等）做出決定，決定分兩種情況，即批準(zhǔn)申請(qǐng)和不批準(zhǔn)申請(qǐng)，決定要送達(dá)有關(guān)當(dāng)事人并予以公布；第四，利害關(guān)系人及相關(guān)團(tuán)體如果不服政府決定，可以提起行政訴訟，尋求司法救濟(jì)，由法院做出最后裁決，法院的終審判決是最后的決定，所有機(jī)關(guān)和人員都要無(wú)條件服從。

對(duì)于商業(yè)用途拆遷，主要是拆遷人與被拆遷人之間的民事關(guān)系，從法理上來(lái)說(shuō)，拆遷人能否獲得拆遷權(quán)取決于被拆遷人是否同意。但當(dāng)個(gè)別人所有權(quán)的絕對(duì)行使，影響到其他人利益時(shí)，就應(yīng)受到限制。所以，決定動(dòng)遷與否就應(yīng)引入民主程序。

3、城市動(dòng)遷操作路徑的分析。

根據(jù)城市動(dòng)拆遷是公共利益還是商業(yè)利益的不同性質(zhì)，我們也按照對(duì)比的方式對(duì)動(dòng)拆遷的操作路徑進(jìn)行分析。

（1）動(dòng)遷主體。對(duì)于為公共利益而進(jìn)行的公用征收性質(zhì)的動(dòng)遷，顯然，動(dòng)遷主體是政府，動(dòng)拆遷屬于行政行為，動(dòng)拆遷合同屬于行政合同，一方主體是政府，另一方為被動(dòng)遷居民或企業(yè)。當(dāng)然政府可以授權(quán)有關(guān)組織進(jìn)行，但其權(quán)利、義務(wù)都要?dú)w結(jié)于政府。對(duì)于商業(yè)性質(zhì)的動(dòng)遷，動(dòng)遷主體是企業(yè)，動(dòng)遷屬于民事行為，動(dòng)遷合同也屬于民事合同。

（2）補(bǔ)償原則和范圍。這里仍然要區(qū)分兩種性質(zhì)的動(dòng)遷，對(duì)于商業(yè)用途的動(dòng)拆遷，屬于市場(chǎng)交易行為，作為企業(yè)一方要獲得土地使用權(quán)，當(dāng)然要付出對(duì)價(jià)，對(duì)價(jià)的范圍應(yīng)由雙方協(xié)商決定，但至少要包括被動(dòng)遷人土地使用權(quán)的對(duì)價(jià)、被拆遷房屋的對(duì)價(jià)以及可期待利益的對(duì)價(jià)（主要是對(duì)企業(yè)或個(gè)體戶(hù)來(lái)說(shuō)的）。這里適用的原則是市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的對(duì)等、有償原則。

對(duì)于公用征收動(dòng)拆遷，適用的是補(bǔ)償原則，屬行政補(bǔ)償?shù)姆秶?。我?guó)《憲法》第10條第3款：“國(guó)家為了公共利益的需要，可以依照法律規(guī)定對(duì)土地實(shí)行征收或者征用并給予補(bǔ)償?！边@是補(bǔ)償原則的憲法依據(jù)。如前所述，房屋動(dòng)拆遷是一種復(fù)合行為，一是拆除房屋，二獲取房屋基地（使用權(quán)），房屋拆遷不過(guò)是獲取土地的手段。房屋拆遷補(bǔ)償實(shí)際上涉及兩部分：一是基地使用權(quán)補(bǔ)償，這是房屋拆遷補(bǔ)償?shù)母?；二是房屋及其他附著物的補(bǔ)償。對(duì)危棚簡(jiǎn)屋的舊區(qū)改造目的而進(jìn)行公用征收行為，還要遵循行政給付（救助）原則，即如果被拆遷人非常貧困，給予被拆遷人的補(bǔ)償還要多于被拆遷人的損失的利益，因改造的目的是基于保障該地區(qū)居民的居住安全和改善居住條件，否則就不能取得動(dòng)遷公益性的合法性。

4、對(duì)強(qiáng)制拆遷以及裁決主體的分析。

在城市動(dòng)拆遷中，拆遷人與被拆遷人達(dá)成協(xié)議，正常進(jìn)行拆遷一般沒(méi)什么問(wèn)題。關(guān)鍵是如果被拆遷人拒絕拆遷或者始終不接受動(dòng)遷條件，如何處理是動(dòng)拆遷中的一個(gè)核心問(wèn)題。就目前實(shí)際操作而言，是由拆遷人提請(qǐng)政府主管部門(mén)進(jìn)行行政裁決，最后進(jìn)行強(qiáng)制拆遷。然而正是由于強(qiáng)制拆遷，誘發(fā)了許多惡性案件以及大規(guī)模進(jìn)京上訪(fǎng)，也使許多學(xué)者對(duì)房屋拆遷產(chǎn)生責(zé)難。在此，我們從法理上對(duì)強(qiáng)制拆遷進(jìn)行分析，這里仍然要區(qū)分公用征收動(dòng)遷和商業(yè)用途動(dòng)遷。商業(yè)用途拆遷是民事行為，拆遷合同是民事合同，要遵守契約自由原則，在此不作詳細(xì)討論。我們重點(diǎn)對(duì)公用征收動(dòng)遷的強(qiáng)制拆遷依據(jù)進(jìn)行分析。

根據(jù)前面的分析，公用征收動(dòng)遷是基于公共利益，由政府與被動(dòng)遷居民/企業(yè)達(dá)成拆遷補(bǔ)償安置協(xié)議而進(jìn)行的行政行為。這一協(xié)議屬于行政合同，因?yàn)槠湫姓?，在這種合同里，相對(duì)人的締約自由權(quán)受到限制，即相對(duì)人不再具有是否締約權(quán)、同誰(shuí)締約權(quán)，保留的是決定契約內(nèi)容的權(quán)力。因此，在拆遷補(bǔ)償協(xié)議中，被拆遷人不能拒絕簽拆遷協(xié)議，也無(wú)權(quán)選擇與政府以外的主體簽拆遷協(xié)議，只有就補(bǔ)償方式（房屋還是貨幣）、補(bǔ)償?shù)亩嗌龠M(jìn)行商談。即使就補(bǔ)償范圍與補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)而言，政府仍然是占主動(dòng)的，并不是說(shuō)被拆遷人要價(jià)多少政府就應(yīng)給予多少。反過(guò)來(lái)，政府制訂補(bǔ)償范圍和補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)要合憲、合法、合理。如前所述，補(bǔ)償范圍至少要包括土地使用權(quán)、房屋及其他附著物，甚至包括間接損失和可期待利益，就補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)而言，對(duì)土地使用權(quán)的補(bǔ)償要考慮級(jí)差地租、對(duì)房屋補(bǔ)償要依照市場(chǎng)價(jià)值標(biāo)準(zhǔn)。

然而，如果政府給出了上述的合理、公平的補(bǔ)償，個(gè)別被拆遷當(dāng)事人仍然不接受，政府是否可以強(qiáng)制被拆遷人締約，即政府可否進(jìn)行行政裁決？目前實(shí)踐中是由政府進(jìn)行裁決的，但從法理上說(shuō)，政府不可以進(jìn)行裁決，理由至少有以下幾點(diǎn)：第一，從拆遷補(bǔ)償屬行政合同的性質(zhì)來(lái)說(shuō)，雖然具有行政性，但還是具有合同性，如果政府可以裁決政府自己提出的協(xié)議條款，就連相對(duì)人的決定契約內(nèi)容的權(quán)利也剝奪了，等于全部剝奪了相對(duì)人的締約自由權(quán)，那么拆遷協(xié)議在性質(zhì)上就不再屬于行政合同，與行政處罰幾乎沒(méi)有什么差別了，政府行為的合憲性和正義性也就喪失了；第二，從行政裁決的性質(zhì)來(lái)說(shuō)，它屬于行政司法的內(nèi)容，它裁決的糾紛的主體都是民事主體，不能對(duì)一方是政府機(jī)關(guān)的行政行為進(jìn)行裁決，因此行政裁決不能裁決公用征收拆遷補(bǔ)償糾紛；第三，從一般法理原則來(lái)說(shuō)，在目前的拆遷裁決中，政府既是一方當(dāng)事人，又做裁決人，即自己做自己的裁判，是不符合現(xiàn)代法治原則的。

那么，對(duì)這種情況如何解決？參照西方國(guó)家處理這類(lèi)原則的辦法，我們給出的路徑是，由政府向法院提出起訴，由法院判決被拆遷人是否應(yīng)該接受政府提出的補(bǔ)償條件，政府和被拆遷人都可以提出上訴。如果最終法院判決“是”，司法裁定了被拆遷人與政府的拆遷安置協(xié)議，這是一份司法裁決，當(dāng)事人必須予以執(zhí)行。如果被拆遷人不執(zhí)行法院判決，可以強(qiáng)制執(zhí)行，亦即可以進(jìn)行強(qiáng)制拆遷。

三、基層政府在維護(hù)動(dòng)遷穩(wěn)定工作中的思考與建議

在動(dòng)遷中，政府扮演著最重要的角色，既是公權(quán)力的代表，承擔(dān)動(dòng)遷的管理、行政裁決職能；又是國(guó)有土地的所有人的代表，是動(dòng)拆遷的一方當(dāng)事人。同時(shí)，在維護(hù)社會(huì)穩(wěn)定工作政府（包括街道、鎮(zhèn)）又是責(zé)任人，由動(dòng)遷引發(fā)的各種社會(huì)矛盾化解工作主要由政府（包括街鎮(zhèn)）來(lái)承擔(dān)，承受了巨大的壓力。

根據(jù)上面的法理分析，如果能夠區(qū)分不同動(dòng)遷性質(zhì)，建立合理的動(dòng)遷法律，給被動(dòng)遷人予以公平補(bǔ)償，確立司法裁決原則，那么動(dòng)遷引發(fā)的矛盾的，將大大減少，從而穩(wěn)定工作的壓力也將大大減輕。然而在目前動(dòng)遷法律未能制定出來(lái)，相關(guān)動(dòng)遷行政法規(guī)、規(guī)章不完善，司法仍未能樹(shù)立公信力的情況下，政府（包括街鎮(zhèn)）仍然承擔(dān)著維護(hù)動(dòng)遷穩(wěn)定工作的巨大壓力，因此本文擬就有限的范圍內(nèi)，就政府在動(dòng)遷中的角色定位、職能行使以及街、鎮(zhèn)的定位提出一些分析建議，或許能有益于動(dòng)遷矛盾的化解。

1、從構(gòu)建和諧社會(huì)的角度出發(fā)，政府制訂完善的動(dòng)遷政策。

由于我們的動(dòng)遷工作還沒(méi)有一部動(dòng)遷法可以依據(jù)，動(dòng)遷主要還是靠政府的政策來(lái)執(zhí)行的。所以動(dòng)遷政策的制訂是否公平、合理，是從源頭上預(yù)防動(dòng)遷矛盾產(chǎn)生的關(guān)鍵。動(dòng)遷政府的制訂一定要從構(gòu)建和諧社會(huì)的高度出發(fā)，能夠平衡社會(huì)各方的利益，具體說(shuō)來(lái)就是依據(jù)憲法原則，最大限度地保護(hù)公民的產(chǎn)權(quán)，能夠在合乎法理原則的基礎(chǔ)上制訂補(bǔ)償政策。

2、從嚴(yán)格依法行政的角度出發(fā)，在動(dòng)遷操作中做到公開(kāi)、公平、公正。

在進(jìn)行動(dòng)遷啟動(dòng)、方案的制定時(shí)，要依法進(jìn)行舉行意義的聽(tīng)證會(huì)，并探索創(chuàng)立聽(tīng)證結(jié)果可以訴訟的原則，加上一層司法的過(guò)濾和保護(hù)，避免動(dòng)遷的隨意性。在動(dòng)遷過(guò)程中，要嚴(yán)格執(zhí)行依法行政原則，依據(jù)法律精神和正義原則來(lái)開(kāi)展工作，不能夠依法對(duì)自己有利時(shí)就依法，無(wú)利時(shí)就規(guī)避或曲解法律。同時(shí)，在動(dòng)遷時(shí)，應(yīng)引入獨(dú)立監(jiān)督機(jī)構(gòu)，有效監(jiān)督整個(gè)動(dòng)遷的操作過(guò)程，真正做到公開(kāi)、公平、公正三原則。

3、從政府機(jī)構(gòu)改革的角度出發(fā)，給街道辦事處予以恰當(dāng)?shù)亩ㄎ弧?/p>

從目前社區(qū)管理、維護(hù)社會(huì)穩(wěn)定的需要出發(fā)，街道辦事處需要進(jìn)行改革。關(guān)于街道辦事處的改革思路，目前在大致有兩種：一種是把區(qū)級(jí)政府與街道合并成形成一級(jí)政府。合并后仍然可以叫區(qū)級(jí)政府，但實(shí)際執(zhí)行是現(xiàn)在街道的職能加上部分目前區(qū)級(jí)部門(mén)的職能，從面積上來(lái)說(shuō)，比目前的區(qū)級(jí)政府轄域要小，比街道轄域要大。這種改革涉及法律的修改，機(jī)構(gòu)的撤并，阻力較大，但目前在有的省市進(jìn)行類(lèi)似的試驗(yàn)的。再一種是還街道辦事處以本來(lái)面目，只作為區(qū)政府在地區(qū)的派駐機(jī)構(gòu)，不承擔(dān)具體行政職能，主要負(fù)責(zé)地區(qū)居民信息反饋、為職能部門(mén)提供協(xié)助、代表區(qū)政府監(jiān)督職能部門(mén)在地區(qū)履行職責(zé)。基本類(lèi)以香港的區(qū)民政事務(wù)署。

在兩種思路中，街道在維護(hù)穩(wěn)定工作承擔(dān)的責(zé)任是不一樣的，在第一種思路中，街道（已變?yōu)閰^(qū)政府）承擔(dān)全部責(zé)任；第二思路中，街道承擔(dān)的矛盾信息的及時(shí)反饋，督促職能部門(mén)及時(shí)化解的職責(zé)。街道只有定位清晰了，才能在社會(huì)穩(wěn)定工作充分發(fā)揮好職能。

4、從責(zé)權(quán)利相一致原則出發(fā)，給街道處理穩(wěn)定工作事務(wù)的相應(yīng)權(quán)力。

無(wú)論實(shí)行哪種模式的改革，在維護(hù)穩(wěn)定工作中，都要實(shí)現(xiàn)街道的責(zé)、權(quán)、利相一致原則。如果要街道承擔(dān)多大的責(zé)任，就要相應(yīng)的賦予其多大的權(quán)力，并給予相應(yīng)的財(cái)力保障（即“利”的問(wèn)題）。就目前情況來(lái)說(shuō)，要求街道做到守土有責(zé)，承擔(dān)維護(hù)地區(qū)一方平安的職責(zé)，那么權(quán)、利上要相應(yīng)一致，具體來(lái)說(shuō)：（1）在權(quán)上，要給予街道對(duì)地區(qū)內(nèi)對(duì)應(yīng)設(shè)置部門(mén)的一定的指揮、協(xié)調(diào)權(quán)及考核權(quán)。因?yàn)榫S護(hù)地區(qū)穩(wěn)定，需要各對(duì)應(yīng)部門(mén)發(fā)揮作用，街道只有具有了指揮、協(xié)調(diào)權(quán)及考核權(quán)，才能及時(shí)調(diào)動(dòng)各部門(mén)發(fā)揮職能作用，維護(hù)好動(dòng)遷穩(wěn)定。（2）在利上，切實(shí)落實(shí)費(fèi)隨事轉(zhuǎn)的原則，提供專(zhuān)項(xiàng)經(jīng)費(fèi)給街道以相應(yīng)的財(cái)力保障?，F(xiàn)行財(cái)政體制下，街道可支配財(cái)力有限，而在維護(hù)社會(huì)穩(wěn)定以及其他如小區(qū)創(chuàng)建、衛(wèi)生整治、綠化建設(shè)等方面的投入很大，使街道財(cái)力捉襟見(jiàn)肘，因此需要設(shè)定專(zhuān)門(mén)經(jīng)費(fèi)，以保障社區(qū)穩(wěn)定及社區(qū)管理的順利實(shí)現(xiàn)。