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一、功能主義刑法解釋論的理論基礎(chǔ)與內(nèi)在屬性

功能主義刑法解釋觀的出現(xiàn)不是偶然的，它是社會風(fēng)險治理的外在訴求，符合安全刑法觀的價值導(dǎo)向，與大陸法系機能主義刑法觀密切相關(guān)。質(zhì)言之，功能主義刑法解釋觀期望從解釋層面緩解刑法確定性與社會變動性之間的張力，是安全刑法觀在解釋論上的反映，也是風(fēng)險社會背景下刑法知識轉(zhuǎn)型的表征。自19世紀末，社會學(xué)理論與方法逐漸在法學(xué)領(lǐng)域中產(chǎn)生影響，為長期執(zhí)著于在法律結(jié)構(gòu)內(nèi)部探討問題而無視這一視角之危害的傳統(tǒng)法學(xué)研究提供了新的理解法律的視角，功能主義作為社會學(xué)中重要的理論流派便是其中一例，特別是布朗和馬林諾夫斯基的著作，也可視為功能主義起源的一部分。［2］(P231)根據(jù)功能主義理論，社會學(xué)理論在制度、規(guī)則、系統(tǒng)、組織的發(fā)生和發(fā)展中具有重要意義，由此，當(dāng)對制度、規(guī)則、法律等社會規(guī)范進行詮釋時，需密切關(guān)注來自社會層面的影響。質(zhì)言之，功能主義主動借鑒社會學(xué)的方法，努力尋找功能觀察點，不斷完善功能比較方法的步驟。在這個過程中，功能主義進路不再從泛泛的角度，而是從特定的角度來界定“功能”這一問題。［3］基于此，功能主義價值觀在規(guī)則詮釋上開辟了新的道路，即從規(guī)則詮釋內(nèi)部分析轉(zhuǎn)向規(guī)則探討的社會面向，規(guī)則解讀從封閉走向開放、從邏輯走向經(jīng)驗、從事實走向價值、從形式走向?qū)嵸|(zhì)。尤其是結(jié)構(gòu)功能主義觀的出現(xiàn)，其主張從社會系統(tǒng)論出發(fā)，根據(jù)系統(tǒng)論闡述規(guī)范內(nèi)涵與社會治理之間的關(guān)系。質(zhì)言之，結(jié)構(gòu)功能主義十分注重研究社會運行和社會發(fā)展的平衡、協(xié)調(diào)的機制，是一種維護型的社會學(xué)理論，它強調(diào)的往往是秩序穩(wěn)定。社會系統(tǒng)反映著一個互動制度化逐漸穩(wěn)定的過程，其中滲透了人格，并為文化所限制。制度化的規(guī)范要求、角色行動者的決策、文化價值取向的輪廓都可以被那些反映每一行動組成部分變量特色的概念即模式變量類型化。［4］(P36)萊因斯坦也認為，從法律科學(xué)的角度來看，“法律是社會控制和組織的工具”這一命題要求人們探究具體法律規(guī)則和法律制度的社會功能。［5］(P618)從心理學(xué)層面看，功能主義是從結(jié)構(gòu)功能角度探討社會主體態(tài)度形成和發(fā)展的過程，該過程的發(fā)生與個人的心理態(tài)度形成密切相關(guān)。默頓認為，在功能分析上，應(yīng)當(dāng)注意社會文化事項對個人、社會群體造成的客觀后果。［6］(P79)按照默頓的方法進行分析，態(tài)度變化的方向或強度都會對個體認知與行為產(chǎn)生不同影響。換言之，學(xué)者之所以倡導(dǎo)功能主義刑法觀，源于學(xué)者對刑法規(guī)范的內(nèi)在態(tài)度和對刑法規(guī)范在社會治理中的心理訴求。根據(jù)美國學(xué)者丹尼爾•卡茲的態(tài)度功能主義理論，態(tài)度功能細化為四種屬性：工具性、防御性、價值表現(xiàn)性和認知性。據(jù)此，可以明確四種態(tài)度功能與態(tài)度形成和發(fā)展的關(guān)系。質(zhì)言之，從功能主義解釋論來看，論者堅持從社會角度詮釋規(guī)范，從社會當(dāng)中尋找規(guī)范發(fā)展的動力，這與態(tài)度功能主義的工具性、防御性等屬性要素密切相關(guān)。由此，論者倡導(dǎo)功能主義解釋論與社會治理和規(guī)范功能的訴求態(tài)度密切相關(guān)，是內(nèi)在心理需求在刑法解釋觀上的切實反映。功能主義刑法解釋積極迎合社會需求，主張改變傳統(tǒng)解釋理念與思維模式，堅持在刑法解釋當(dāng)中引入社會要素，倡導(dǎo)規(guī)范解釋的工具性與價值性，主張推動解釋主體的能動性與創(chuàng)造性。至此，可以得出結(jié)論，功能主義刑法解釋是功能主義刑法觀在解釋論上的表征。功能主義法學(xué)觀是一種“外部”的視角，它使法學(xué)家們的視線從法律內(nèi)部轉(zhuǎn)移出來，將研究重心投入法律與外部世界的關(guān)系、法律在社會中所發(fā)揮的功能等一系列問題上。［7］于是，刑法解釋的工具性、目的性及防御性等價值要素被置于重要位置，其獨立性、民主性等內(nèi)涵被削弱，刑法解釋由原來的規(guī)范內(nèi)涵揭示轉(zhuǎn)向社會治理工具。總的來看，功能主義理論從兩個層面為功能主義刑法解釋觀提供了理論鋪墊：在社會學(xué)的角度，弱化規(guī)范詮釋的封閉性、邏輯性、實證性，將開放性、功利性、實用性價值納入規(guī)范解讀當(dāng)中；在心理學(xué)的角度，功能主義解釋觀的形成是基于功能主義認知論，并基于功能主義態(tài)度衍生出規(guī)范詮釋的工具性、預(yù)防性、價值性及認知性等內(nèi)容。由此，社會學(xué)從宏觀層面為功能主義刑法解釋觀的出現(xiàn)奠定了外部基礎(chǔ)，心理學(xué)則從微觀角度為功能主義刑法解釋觀的產(chǎn)生提供了內(nèi)部支撐，兩者互為補充，相互借重。根據(jù)勞文，功能主義刑法解釋觀呈現(xiàn)四個面向，分別為實質(zhì)性、目的性、回應(yīng)性與后果性，并對四個方面做了深度介紹和論證。［1］經(jīng)過分析，功能主義刑法解釋的四個面向應(yīng)該是實質(zhì)解釋內(nèi)容的具體化，換言之，功能主義刑法解釋是實質(zhì)解釋理論的進一步發(fā)展。（1）實質(zhì)性是實質(zhì)解釋的特征。實質(zhì)解釋追求實質(zhì)正義，強調(diào)規(guī)范解釋的實用性，在邏輯思維上采取結(jié)果導(dǎo)向主義。所以，功能主義刑法解釋也強調(diào)實質(zhì)性，主張立足于個別正義理解與詮釋構(gòu)成要件，這與實質(zhì)解釋中的實質(zhì)在本質(zhì)屬性上并無質(zhì)的區(qū)別。（2）目的性是實質(zhì)解釋的方法。實質(zhì)解釋習(xí)慣突破形式束縛，基于目的性指引，將利益衡平、政策判斷、價值訴求及大眾認同等法外要素融入規(guī)范解釋。這里的目的是指法治目的，也即，法治社會形態(tài)下的規(guī)范法益及立法精神，具體為刑法目的、法律目的及法治目的等幾個維度，規(guī)范解讀主體正是借助目的解釋，將法外因素帶入規(guī)范內(nèi)部，使解釋結(jié)果體現(xiàn)實質(zhì)化色彩。（3）回應(yīng)性是實質(zhì)解釋的屬性。實質(zhì)解釋將回應(yīng)社會訴求與刑法詮釋聯(lián)系起來，從而推動刑法規(guī)范的生長和完善，達到追求社會秩序穩(wěn)定之目的。不過，“追求秩序的努力是這樣一場戰(zhàn)斗：一場明確性反對含混性的斗爭，語義精確性反對矛盾性的斗爭，透明性反對晦暗性的斗爭，明晰性反對模糊性的斗爭。……‘秩序的他者’這個比喻就是：不可界定性、不一致性、混淆、無法決定性和矛盾態(tài)度”［8］(P6-7)。（4）結(jié)果性是實質(zhì)解釋的訴求。從實質(zhì)解釋的思維邏輯看，其強調(diào)結(jié)果考量對構(gòu)成要件的制約。由此，基本可以得出如下判斷，形式解釋注重形式邏輯，實質(zhì)解釋青睞適用結(jié)果?？偟膩砜?，實質(zhì)性、目的性、回應(yīng)性及結(jié)果性是實質(zhì)解釋的要素，也是功能主義刑法解釋的四個面向。從規(guī)范術(shù)語屬性看，功能主義刑法解釋與刑法實質(zhì)解釋在特征上無本質(zhì)區(qū)別，但兩者在解釋導(dǎo)向上卻存在不同。實質(zhì)解釋是為了克服形式解釋帶來的僵化和滯后，但不否認形式邏輯的重要性，并強調(diào)形式解釋在規(guī)范詮釋中的主導(dǎo)作用。不過，在功能主義解釋觀范疇，其已經(jīng)超出刑法實質(zhì)解釋的訴求，將形式邏輯視為價值判斷的補充，主張全面對接社會需求，充分體現(xiàn)規(guī)范解讀的功利性與實用性。誠如勞文所言：“功能主義的刑法解釋論不是要棄形式邏輯于不顧，而是強調(diào)形式邏輯應(yīng)受價值判斷的支配，服務(wù)于合理解釋結(jié)論的得出?！保?］

二、功能主義解釋觀與法治發(fā)展初級形態(tài)

功能主義刑法解釋觀是論者為應(yīng)對轉(zhuǎn)型社會下風(fēng)險高發(fā)、矛盾凸顯而提出來的社會治理策略，對于控制社會風(fēng)險、維護社會安全具有重要作用。功能主義刑法解釋對于發(fā)揮司法主體的能動性具有重要意義，并有利于刑法規(guī)范漏洞的補充。然而，功能主義刑法解釋需認真面對法治發(fā)展的初級形態(tài)問題。19世紀末期，規(guī)范詮釋內(nèi)涵的思維邏輯是三段論。古典形式法治強調(diào)文本是解釋基礎(chǔ)，主張從規(guī)范內(nèi)部闡釋文義內(nèi)涵，解讀主體是規(guī)范文義的傳聲筒，對法官解釋充滿懷疑與排斥。法律的精神需要探詢，再沒有比這更危險的公理了。采納這一公理，等于放棄了堤壩，讓位給洶涌的歧視。［9］(P68)古典法治形態(tài)與其社會發(fā)展階段相適應(yīng)，對維護公民權(quán)利、制約國家權(quán)力具有重要價值。經(jīng)過上百年的發(fā)展，形式法治成為司法主體堅守的正義標(biāo)準(zhǔn)，是維護公民權(quán)利的堅實保障，對限制公權(quán)力擴張具有積極意義。但是，20世紀隨著工業(yè)革命和科技革命的發(fā)展，社會結(jié)構(gòu)開始發(fā)生變化，社會風(fēng)險呈增長趨勢，公民自由在法律價值中的比重開始下降，社會安全開始成為規(guī)范適用中的重要考量要素?；诖?，法律穩(wěn)定性與社會流變性呈現(xiàn)緊張趨勢，形式法治逐漸成為社會多元化訴求及社會創(chuàng)新發(fā)展的阻力，嘗試通過賦予解釋主體能動性成為緩和形式法治與發(fā)展張力之間矛盾的重要策略。于是，利益法學(xué)、目的法學(xué)、法社會學(xué)、現(xiàn)實主義法學(xué)及后現(xiàn)代法學(xué)等各種流派基于法治觀的改變而依次出現(xiàn)，在一定階段內(nèi)深刻影響著西方社會法治進程，并在一定程度上緩解了形式法治的僵化與滯后，而能動主義理念、結(jié)果導(dǎo)向主義及實質(zhì)正義等價值趨向開始左右法律解釋走向，功能主義刑法觀也逐漸形成并得以發(fā)展?！肮δ苤髁x的刑法解釋論可謂能動司法概念的下位范疇，是能動司法在刑法領(lǐng)域的具體化的產(chǎn)物?！保?］質(zhì)言之，西方社會盛行的能動主義司法理念是為了消解形式法治長期形成的僵化，是為了弱化形式法治滋生的負向價值，也是新社會形態(tài)下法治創(chuàng)新的表現(xiàn)形式。但是，即使是英美法系下的現(xiàn)實主義法學(xué)也不反對形式邏輯，只是主張對形式法治適當(dāng)調(diào)和。“簡單地說，霍姆斯的反邏輯其實是反對當(dāng)時的形式主義的傾向。他反對的只是認為邏輯是法律發(fā)展的唯一動力的觀點，而不是反對邏輯的作用?！保?0］(P69)中國特色社會主義法律體系已經(jīng)形成，但我國的法治建設(shè)還處在初級階段，尚未形成普遍的形式法治觀，更有甚者，部分社會主體對法治建設(shè)還持有懷疑態(tài)度。在這種情況下，整個社會層面應(yīng)該繼續(xù)保障形式法治成果，持續(xù)鞏固公民權(quán)利，限制公權(quán)力發(fā)揮作用的領(lǐng)域，而不是脫離社會發(fā)展階段積極倡導(dǎo)實質(zhì)法治觀。正如有學(xué)者指出的：“我國現(xiàn)在正處在法治建設(shè)的初級階段，還缺乏嚴格法治思維的陶冶，還沒有嚴格法制方法的文化根基?！保?1］由此，司法克制、形式解釋、文本主義依然是規(guī)范解釋的指導(dǎo)理念與導(dǎo)向，而不是借重后現(xiàn)代主義法律理念，通過功能主義解釋觀消解形式法治成果，并放逐形式邏輯在刑法規(guī)范解釋中的價值?！拔覀兏静恢牢鞣椒▽W(xué)對邏輯的批判，實際上是對邏輯規(guī)則絕對化的反思。我國的法治建設(shè)需要經(jīng)過一個強化建立在邏輯基礎(chǔ)上的法律方法論時代。我們現(xiàn)在批判法律邏輯超越了一個時代———重視邏輯與方法的嚴格法治時代。”［11］也即，即使面臨社會矛盾多元化、社會認識復(fù)雜化及社會風(fēng)險多樣化等問題，也不宜匆忙倡導(dǎo)功能主義解釋論，這不但不利于系統(tǒng)法治目標(biāo)的追求，更不利于形式法治成果的鞏固。由此，解釋理論創(chuàng)新不能盲從于國外法律理論走向，應(yīng)具有符合我國社會背景的問題意識與解釋理念，不應(yīng)匆忙構(gòu)建超出社會發(fā)展階段承受能力的刑法解釋理論。實質(zhì)上，任何超出我國社會發(fā)展階段構(gòu)建的法律理論，縱然在短期內(nèi)符合意識形態(tài)需求，但從長期來看，都是具有消極意義的。在我國傳統(tǒng)社會中，形式合理性與形式邏輯從來都不是司法主體的終極目的。在司法過程中，自然法精神常常主導(dǎo)司法主體的思維進路，于是，經(jīng)?？梢钥吹剿痉ㄖ黧w通過個案正義推動法治進程的例子，常常是司法主體的公正而非規(guī)則的完善成為法治發(fā)展的決定性因素。但從歷史發(fā)展經(jīng)驗看，將希望寄托于司法主體的倫理層面并不可靠，也不符合現(xiàn)代法治的精神和內(nèi)涵。“歷史經(jīng)驗證明，這種理想往往淪為幻想，即使獲得短暫的成功，也嚴重依賴于偶然性因素?！保?2］從功能主義刑法解釋觀看，論者是基于強化司法主體能動性展開的，對規(guī)范文義的確定性與穩(wěn)定性關(guān)注不夠。一定程度上，該理論還是沿襲了傳統(tǒng)法治建設(shè)的理念，是西方功利主義法學(xué)觀在規(guī)范解釋學(xué)上的反映。此外，在我國的法治建設(shè)當(dāng)中，行政干預(yù)司法現(xiàn)象相對嚴重，追求社會效果、道德認同的呼聲一直存在，這些都需要從強調(diào)規(guī)范適用的形式邏輯上進行糾偏，而不是繼續(xù)強化司法能動性、規(guī)范實用性及社會回應(yīng)性等要素。正如有學(xué)者所指出的：“中國人沒有把法和倫理區(qū)分開來，兩者處于直接結(jié)合的狀態(tài)?！保?3］(P21)如果法與倫理不當(dāng)結(jié)合，決定規(guī)范適用結(jié)果的往往是價值判斷而非規(guī)范文義，但是，不得不說，價值判斷往往是虛幻且難以把握的。由此，當(dāng)下及未來一段時期內(nèi)的我國刑事司法實踐、刑法規(guī)范詮釋應(yīng)盡可能堅持形式性與獨立性，防止道德衡量、政治訴求等法外因素不當(dāng)干擾規(guī)范詮釋，而不是持續(xù)強化功利性、實用性在規(guī)范解釋中的價值比重?？偟膩碚f，西方社會的變革趨勢可能并不遵循近代的法治理論，我們不能按照當(dāng)代(或稱后現(xiàn)代)的西方路徑進行法治建構(gòu)。這就要求我們根據(jù)具體的國情、階段與語境分析刑法解釋問題。所以，不能依托西方的理論體系或者社會背景論述我國的刑法解釋理論，需要回到我國的具體語境下探討刑法解釋的具體進路。

三、功能主義解釋觀與積極立法主義

隨著社會轉(zhuǎn)型的深入，社會矛盾呈多元化發(fā)展，社會風(fēng)險在各個領(lǐng)域顯現(xiàn)，刑法理論關(guān)于風(fēng)險刑法、安全刑法的論斷層出不窮，與此相適應(yīng)，刑事立法層面開始倡導(dǎo)積極的刑法立法觀，希望通過刑法介入提前、嚴密刑事法網(wǎng)達到治理社會風(fēng)險之目的。近年來的刑法修改充分折射出積極主義立法姿態(tài)，以應(yīng)對社會矛盾多元與社會風(fēng)險高發(fā)的態(tài)勢。分析以往的刑法修正案，積極主義立法觀主要是從以下幾個維度展開。（1）將具體危險犯上升為抽象危險犯。如，生產(chǎn)、銷售假藥罪是指，生產(chǎn)者、銷售者違反國家藥品管理法規(guī)，生產(chǎn)、銷售假藥，足以危害人體健康的行為。《刑法修正案八》刪除該罪狀中的“足以危害人體健康”內(nèi)容，將該罪從具體危險犯轉(zhuǎn)變?yōu)槌橄笪ｋU犯。（2）將悖德行為上升為犯罪行為。《刑法修正案九》增加替他人考試罪。從法律規(guī)定看，替考行為不符合行政違法構(gòu)成，《刑法修正案九》卻直接納入刑法規(guī)范，這顯然不符合刑法二次性的屬性。（3）將預(yù)備行為實行化。《刑法修正案九》增加準(zhǔn)備實施恐怖活動罪。準(zhǔn)備行為通常屬于犯罪預(yù)備范疇，但立法者直接將預(yù)備行為上升為實行行為，致使犯罪成立提前，導(dǎo)致犯罪既遂與犯罪預(yù)備競合。（4）將幫助行為正犯化?！缎谭ㄐ拚妇拧吩黾訋椭畔⒕W(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪。根據(jù)共犯理論，幫助行為本來屬于信息網(wǎng)絡(luò)犯罪的幫助犯范疇，立法者直接將幫助行為規(guī)定為實行行為，不但降低了犯罪成立門檻，還背離了共同犯罪理論。（5）將行政違法上升為刑事違法?！缎谭ㄐ拚赴恕吩黾淤J款欺詐罪、危險駕駛罪。危險駕駛原是行政違法行為，但在行政規(guī)制沒有窮盡之際，就匆忙將危險駕駛行為納入刑事立法，有違刑法最后性嫌疑。對刑事立法表征出的積極主義姿態(tài)，周光權(quán)將其概括為積極立法主義觀。這樣的刑法立法觀明顯受社會政策影響，是功能主義、積極主義并與轉(zhuǎn)型中國的社會現(xiàn)實相照應(yīng)的。對這種刑法立法活躍的現(xiàn)象，論者進一步指出，歐洲國家稱之為立法的“靈活化”，日本則稱其為立法的“活性化”；其實二者說的都是相同的意思———刑法立法必須符合時代精神。我國刑法立法在當(dāng)下從消極立法觀向積極立法觀的漸進式轉(zhuǎn)向，恰好與此一致。［14］至此，論者將當(dāng)下刑事立法的積極姿態(tài)概括為積極立法主義觀，雖然國內(nèi)也有學(xué)者持不同意見，認為當(dāng)下的刑事立法取向并不符合積極刑事立法觀①的內(nèi)涵，但不可否認，刑事立法呈現(xiàn)出的積極性姿態(tài)是客觀存在的。積極的刑事立法觀期望通過嚴密刑事法網(wǎng)達到規(guī)制社會風(fēng)險、維持秩序穩(wěn)定的目的，這與勞東燕倡導(dǎo)的風(fēng)險刑法觀有密切關(guān)系，也是風(fēng)險刑法觀在刑事立法中的切實反映。［15］不過，隨著積極刑事立法主義的展開，越來越多的社會領(lǐng)域被納入刑法規(guī)制范疇，公民權(quán)利空間將不斷受到擠壓，這在現(xiàn)代法治社會中應(yīng)當(dāng)引起理論界與實務(wù)界的密切關(guān)注，尤其是刑法解釋應(yīng)當(dāng)持什么立場顯得頗為重要?？偟膩碚f，在立法層面與解釋層面應(yīng)當(dāng)保持這樣一種平衡：當(dāng)立法主體比較積極的時候，解釋主體應(yīng)該采取謹慎、相對謙抑的態(tài)度解釋刑法條款；相反，當(dāng)立法主體較為消極的時候，解釋主體可根據(jù)需要采取積極的姿態(tài)解讀規(guī)范內(nèi)涵。唯此，公權(quán)力通過立法擴張的勢頭才能得以適當(dāng)遏制，而不會一直保持進攻的態(tài)勢，也可以抵消因不當(dāng)立法帶來的消極因素與負面影響。顯然，勞文沒有沿著這個思路考慮問題，并未將刑事立法與刑法解釋兩個問題分開考察，而是在未對積極主義刑事立法做科學(xué)、客觀評估的情況下，就徑直推出功能主義刑法解釋觀。功能主義刑法解觀強調(diào)在規(guī)范解釋貫徹功利性與實用性，積極回應(yīng)外在社會需求，堅持司法能動主義。由此，功能主義解釋觀會產(chǎn)生下列問題：其主張實質(zhì)解釋，但實質(zhì)解釋論對罪刑法定與規(guī)范文義卻不夠尊重，總是期望通過突破規(guī)范文義完成規(guī)范補充，于是，總是能看到實質(zhì)解釋論長袖善舞的身影，總是可以利用出神入化的解釋技能將刑法規(guī)范詮釋得異常完美，但與此同時，因?qū)嵸|(zhì)解釋導(dǎo)致的規(guī)范越軌或文義遺失的現(xiàn)象也不時出現(xiàn)。根據(jù)功能主義刑法解釋觀，目的解釋是最重要的解釋方法，其把刑法目的解釋置于解釋方法最重要的位置。目的解釋與其他解釋因素（按傳統(tǒng)的說法是解釋方法）之間便不是并列關(guān)系，它相對于后者而言完全處于支配的地位。［1］不過，刑法目的難以捉摸且歧見紛呈。功能主義解釋論認為，刑法目的是刑法規(guī)范的保護法益，也即，刑法規(guī)范承載的是立法精神或法律宗旨，但規(guī)范目的往往成為解讀主體貫徹其意圖的借口，經(jīng)常通過目的限縮或目的擴張改變規(guī)范文義，于是，不受限制的能動性與創(chuàng)造性成為刑法解釋的常態(tài)。在這種思維模式下，目的解釋和類推解釋極易形成聯(lián)姻之勢，發(fā)展成一種以“保護法益一致性”為導(dǎo)向的極度膨脹的法律擴張。［16］(P60)由此，形式解釋中的文義內(nèi)涵被嚴重消解，形式邏輯日漸衰落。不過，在法治初級階段，嚴格解釋應(yīng)當(dāng)是建設(shè)法治社會的主要路徑。尤其是在積極的立法主義態(tài)勢下，刑法解釋更應(yīng)該采取克制立場，才能緩和因積極立法導(dǎo)致的權(quán)利空間萎縮，才能緩解因積極立法帶來的社會緊張。顯然，功能主義刑法解釋并沒有顧及社會主體對積極刑事立法的感受，沒有關(guān)注積極主義刑事立法可能蘊含的消極影響，其持續(xù)在解釋層面加大刑法對社會各領(lǐng)域的控制和滲透，這顯然不是現(xiàn)代法治社會應(yīng)該采納的解釋立場。

四、功能主義解釋觀與刑法過度解釋

刑法解釋需起始于文義，終結(jié)于文義，解釋主體可以根據(jù)社會發(fā)展探尋規(guī)范的潛在內(nèi)涵，以推動法律規(guī)范的完善。不過，解釋主體對法律續(xù)造應(yīng)當(dāng)保持慎重，尤其是公法領(lǐng)域，不能擅自通過解釋改變規(guī)范文義，這不但有違民主立法原則，也不利于保障公民的預(yù)防可能性。過度解釋是法理學(xué)上的一個概念，也是近年來國內(nèi)學(xué)者在法律解釋限度之爭中提出的一個重要問題。從解釋學(xué)范疇看，解釋是法律規(guī)范對接司法實踐的工具，法律解釋是法律規(guī)范適用的實然需求。哲學(xué)詮釋學(xué)與實用主義哲學(xué)都相對重視解釋主體的能動性，尤其對規(guī)范目的與解釋后果多給予關(guān)注。近年來，理論界深受西方解釋學(xué)的影響，不斷深化我國法律解釋理論，并日益接受西方社會的解釋觀。于是，能動主義、客觀主義、結(jié)果導(dǎo)向及事物類型等觀念不斷沖擊國內(nèi)解釋理論，并不斷蠶食形成不久的形式主義解釋觀，過度解釋遂成為法律解釋領(lǐng)域中的一個爭議，陳金釗與范進學(xué)關(guān)于“法治反對解釋”的爭論就切實反映了學(xué)界在規(guī)范解釋上的立場與心態(tài)。其實，如何對待形式法治、規(guī)范文義及規(guī)范目的等問題，不但是法理學(xué)上的解釋論問題，也是刑事法需要認真面對的問題。功能主義刑法解釋在規(guī)范解釋上沒有嚴格信守形式立場，而是積極關(guān)注實質(zhì)性、目的性、社會性及后果性，這些與形式解釋形成深度對立，并在實踐中不斷沖擊規(guī)范文義底線，導(dǎo)致過度刑法解釋。正如有學(xué)者指出的，功能主義在研究過程中并不能夠做到他們所聲稱的客觀和中立，他們個人的前見以及超越學(xué)術(shù)的政治負載無時不在影響他們的比較和判斷，他們甚至是“以自身尺度衡量別人的無意識解讀”。［17］(P175)首先，司法解釋中的規(guī)范解釋?！蛾P(guān)于辦理生產(chǎn)、銷售偽劣商品刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第6條第4款規(guī)定：“醫(yī)療機構(gòu)或者個人，知道或者應(yīng)當(dāng)知道是不符合保障人體健康的國家標(biāo)準(zhǔn)、行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)的醫(yī)療器械、醫(yī)用衛(wèi)生材料而購買、使用，對人體健康造成嚴重危害的，以銷售不符合標(biāo)準(zhǔn)的醫(yī)用器材罪定罪處罰。根據(jù)該司法解釋，以使用為目的購買偽劣醫(yī)療器械的，按照銷售不符合標(biāo)準(zhǔn)的醫(yī)用器材罪定罪處罰?！逼鋵崳还苜徺I的動機是何，其都與銷售存在實質(zhì)區(qū)別，司法解釋將兩者做同一解釋顯然不妥。《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理商業(yè)賄賂刑事案件適用法律若干問題的意見》第7條規(guī)定：“商業(yè)賄賂中的財物，既包括金錢和實物，也包括可以用金錢計算數(shù)額的財產(chǎn)性利益，如提供房屋裝修、含有金額的會員卡、代幣卡(券)、旅游費用等?！备鶕?jù)賄賂財物罪的立法規(guī)定，受賄罪的對象應(yīng)該是財物。根據(jù)司法解釋，財產(chǎn)性利益被解釋到財物內(nèi)涵當(dāng)中，這顯然超出了財物的文義范疇?！蛾P(guān)于對變造、倒賣變造郵票行為如何適用法律問題的解釋》規(guī)定：“對變造或者倒賣變造的郵票數(shù)額較大的，應(yīng)當(dāng)依照刑法第227條第1款定罪處罰?！毙谭ǖ?27條是偽造或者倒賣偽造的車票、船票、郵票或者其他有價票證罪。本罪的行為方式是偽造，但根據(jù)司法解釋，變造行為被納入偽造內(nèi)涵之中，顯然，這不符合偽造與變造之間的邏輯關(guān)系。其次，個案適用中的規(guī)范解釋。2002年4月，朱某利用事先獲取的被害人陸某、趙某夫婦的資金賬戶和股票交易賬戶密碼，非法侵入并篡改了股票交易賬戶密碼。然后，使用陸某、趙某夫婦的股票和資金采用高進低出的方法進行惡意交易，造成陸某、趙某夫婦資金損失達人民幣19.7萬元。法院審理認為，行為人違法進入他人股票賬戶，通過高拋低吸的方式造成他人股票損失的，構(gòu)成破壞他人財物。但是，如何解讀“破壞公私財物”中的破壞，不僅在理論上存在分歧，實踐中也困難重重。法院將低價拋售他人股票的行為認定為破壞，明顯有突破規(guī)范文義之嫌。再如，2001年10月，肖某將裝有虛假炭疽桿菌的郵件，分別投寄到上海市有關(guān)部門及新聞單位。法院認為，肖某故意制造恐怖氣氛，危害社會穩(wěn)定，已構(gòu)成以危險方法危害公共安全罪。將沒有危險性的虛假病菌界定為危險物品，顯然不符合以危險方法危害公共安全罪的立法精神與規(guī)范內(nèi)涵?！皬淖镄谭ǘㄔ瓌t的基本要求上講，審判機關(guān)認定被告人肖某采用在郵件中夾帶虛假炭疽桿菌的方法，圖謀制造恐怖氣氛，造成公眾心理恐慌，危害公共安全的結(jié)果，構(gòu)成以危險方法危害公共安全罪的結(jié)論，存在明顯的定性上的錯誤。”［18］(P46)最后，理論上的刑法規(guī)范解釋。刑法第263條規(guī)定“冒充軍警人員搶劫的，屬于情節(jié)加重犯”。但真正軍警人員搶劫的，如何適用在立法上并無明確規(guī)定。張明楷主張，如果將“冒充”理解為并列結(jié)構(gòu)，冒充是指假冒與充當(dāng)，充當(dāng)軍警人員不以行為人假冒為前提，故行為人（真正的軍警人員）搶劫屬于充當(dāng)軍警人員搶劫，因此，真正的軍警人員搶劫符合“冒充軍警人員搶劫”的規(guī)定。［19］(P717)不過，理論界對張明楷的解釋結(jié)論多有質(zhì)疑?！皩⒚俺浣忉尀榘倜昂统洚?dāng)，不符合體系解釋原理；將真正軍警人員解釋為‘冒充軍警人員搶劫’超出了可能文義的可能范圍，有損公民的預(yù)測可能性；這種解釋雖然實現(xiàn)了刑法的實質(zhì)正義，卻違反了罪刑法定原則，因而是一項類推解釋而不是刑法所允許的擴大解釋。”［20］(P603)再如，甲有一個名貴的小鳥，一天乙趁甲不備，將小鳥放出。張明楷認為，根據(jù)刑法規(guī)定，“乙讓美麗的小鳥回歸大自然”是故意毀壞他人財物，應(yīng)該構(gòu)成故意毀壞財物罪。也即，毀壞財物并不以物理損壞為界限，讓人失去了名貴的小鳥就是毀壞他人財物。對此，有學(xué)者指出，將放飛小鳥的行為解釋為破壞，不符合破壞能涵蓋的文義范圍。“在這些情況下，這些財物本身沒有遭受物理上的或者功能上的毀損，即使他人喪失對這些財物的占有，也不是故意毀壞財物。毀壞的后果不在于使他人喪失對財物的占有，更為重要的是使財物喪失價值?！保?1］以上解釋類型都體現(xiàn)一個共同點，解釋結(jié)果不能為社會主體接受，并遭受來自各方的質(zhì)疑。分析各解釋案例，或者在行為方式上，或者在行為對象上，或者在行為主體上，解釋主體都進行了不當(dāng)擴張，致使解釋結(jié)果有超出規(guī)范文義的嫌疑。論者的解釋標(biāo)準(zhǔn)是對法益侵害進行判斷，通過舉輕以明重的方式，將規(guī)范外行為納入刑法規(guī)制當(dāng)中，該種解釋超出了規(guī)范文義，一般稱之為過度解釋?！胺山忉屚瑯哟嬖谥忉屩龋@個‘度’就是立法者意圖或文本意圖。解釋者的解釋一旦溢出這個‘度’，就是‘過度’解釋?！保?2］從過度解釋的發(fā)生機制分析，實質(zhì)解釋起了重要的推動作用。根據(jù)實質(zhì)解釋論，其重視危害行為的實質(zhì)層面，通過對法益侵害程度進行比較，將文義不能涵蓋的內(nèi)容納入規(guī)范當(dāng)中。作為實質(zhì)解釋發(fā)展的新階段，功能主義解釋理論關(guān)注社會訴求、強調(diào)法益侵害及堅持結(jié)果導(dǎo)向的特征更加明顯，注定會贊同刑法實質(zhì)解釋論，并更加強調(diào)規(guī)范詮釋中的能動主義與積極主義考量。“對外來思潮的跟風(fēng)與盲從，并非學(xué)術(shù)能力上的問題，而是源于學(xué)者學(xué)術(shù)價值取向?！保?3］由此，在功能主義刑法解釋觀這里，過度刑法解釋不會成為歷史，反而因為符合功能主義刑法解釋的內(nèi)在屬性而得以持續(xù)發(fā)展，但是，這對法治建設(shè)、權(quán)利保障及規(guī)范穩(wěn)定具有消極意義。如果說實質(zhì)解釋是對形式解釋的反思與補充，功能主義解釋則是直接擺脫形式主義束縛，堅持鮮明的實用主義與功利主義解釋觀。質(zhì)言之，在功能主義刑法觀指導(dǎo)下，過度解釋在刑法實踐中會成為常態(tài)，并會有進一步的發(fā)展，顯然，這是自由主義法治所不能容忍的。

五、結(jié)語

我國社會發(fā)展階段與西方后現(xiàn)代社會有顯著區(qū)別，因其復(fù)合了農(nóng)業(yè)社會、工業(yè)社會及后現(xiàn)代社會等不同特性，將其稱之為復(fù)合型社會更為妥當(dāng)。在復(fù)合型社會模式下，既有農(nóng)業(yè)社會與工業(yè)社會下的風(fēng)險，也有后現(xiàn)代社會下的風(fēng)險，對此，刑法反應(yīng)需呈現(xiàn)出層次性和體系性，針對不同犯罪類型，刑法應(yīng)給予不同對待。毫無疑問，功能主義刑法解釋一定程度上符合社會需要，對于具有后現(xiàn)代風(fēng)險特色的犯罪，如恐怖主義犯罪、網(wǎng)絡(luò)犯罪、金融犯罪、環(huán)境犯罪等，需要采取論者提出的功能主義刑法解釋觀，強化刑法介入的深度和廣度。不過，對于與風(fēng)險社會觀相距甚遠的領(lǐng)域，如傳統(tǒng)的財產(chǎn)犯罪、人身犯罪、貪污賄賂犯罪，則無須通過改變刑法價值觀來改變刑法介入的強度與頻度。據(jù)此，功能主義刑法解釋觀有積極價值，但價值是有限的；功能主義刑法解釋觀是可以適用的，但適用是有度的；功能主義刑法解釋觀是符合需要的，但需要是有范圍的。

作者:趙運鋒 單位:上海政法學(xué)院