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本文作者：許永強賈愛英工作單位：北京大學(xué)法學(xué)院

一、問題的提出

中國是一個文化古國,具有燦爛的歷史文化傳統(tǒng),其中當(dāng)然包括博大精深的法律文化,并形成了特色鮮明的中華法系。鑒于中華法系諸法合體、以刑為主的法律結(jié)構(gòu)模式,我們有理由推斷刑法文化在傳統(tǒng)法律文化中具有主導(dǎo)地位。對于我國刑律發(fā)展、演變的歷史,應(yīng)當(dāng)放在中華法系發(fā)展、演變的歷史中進行研擬當(dāng)庭宣讀、出示的證據(jù)復(fù)印件、照片,也應(yīng)當(dāng)要求公訴機關(guān)將擬當(dāng)庭宣讀、出示的全部證據(jù)復(fù)印件、照片提交法院,以體現(xiàn)控辯雙方的訴訟地位的平等性,這也是符合刑事訴訟立法的公正目的。雖然,一些學(xué)者提出采取日本公訴案件的起訴狀一本主義¹,但筆者認(rèn)為起訴狀一本主義不符合我國國情。因為我國的刑事訴訟制度追求的是以快捷方式審理案件,開庭通常只是一次,公訴機關(guān)舉證的方式大都是宣讀和出示證據(jù),控方證人大都不在法庭上進行質(zhì)證,被告人的質(zhì)證權(quán)利并沒有充分地發(fā)揮出來,辯護人取證的能力還非常薄弱。2、充分保障被告人的質(zhì)證權(quán)利對控方提出的證人證言,被告人要求質(zhì)證的,法庭應(yīng)當(dāng)予以保障。法庭應(yīng)當(dāng)通知這些證人出庭做證和接受質(zhì)證,否則,該證人的證言不能作為證據(jù)。美國刑訴法規(guī)定證言必須在法庭上提供º。法國刑訴法規(guī)定證人必須到庭作證,如證人不到庭的,法官可以推遲到下一開庭期審理,也可以將其拘傳到庭或并處罰金»。德國和日本刑法也規(guī)定了證人有出庭的義務(wù)¼。通過被告人和證人面對面的直接質(zhì)證,保障了被告人的質(zhì)證權(quán)和辯護權(quán),提高了證人證言的效力,提高了審判的透明度和法庭的公信度,提高了案件的質(zhì)量,節(jié)省了訴訟資源,保證了司法公正。3、保障律師調(diào)查取證權(quán)的充分行使如前所述,我國5刑訴法6第37條的規(guī)定限制了律師調(diào)查取證權(quán)的行使,應(yīng)予完善。如果辯護律師的調(diào)查未被許可或者同意,因此申請人民檢察院、人民法院收集、調(diào)取證據(jù)的,人民檢察院、人民法院不得以找不到人作為收集、調(diào)取不到證據(jù)的理由。辯護律師對不同意接受調(diào)查的人員,有權(quán)請求法庭通知其出庭作證,對拒不到庭作證的,法庭應(yīng)以妨害作證罪處理。這樣做律師的調(diào)查取證權(quán)才會落到實處,也將使法庭更加全面客觀地掌握案情,保障案件審判的公正性、準(zhǔn)確性。4、解除律師調(diào)查取證的后顧之憂如果本案的偵查、公訴機關(guān)認(rèn)為辯護律師涉嫌毀滅證據(jù)、偽造證據(jù)或者妨害作證,應(yīng)當(dāng)進行回避,負(fù)責(zé)將有關(guān)材料報告上級機關(guān)。如確需立案偵查的,由上一級公安機關(guān)直接立案偵查,或者指令下級其他公安機關(guān)立案偵查。這樣做,既體現(xiàn)了法律的威嚴(yán),要求律師必須依法執(zhí)業(yè),亦體現(xiàn)了法律對律師執(zhí)業(yè)的慎重保護,較大程度地解除了律師調(diào)查取證的后顧之憂。究。目前學(xué)界對于傳統(tǒng)刑法文化的研究存在重視程度不足、挖掘力度不夠的狀況,比較突出地表現(xiàn)在以下幾個方面:(1)沒有將刑法制度史與刑法思想史作為一個有機整體進行研究。目前國內(nèi)尚沒有一部專門研究我國刑法思想的理論專著,關(guān)于刑法思想史的研究只能借助一般的法律思想史和部分刑法制度史資料進行,還沒有形成一個完整的體系。(2)沒有處理好傳統(tǒng)刑法文化研究與解決現(xiàn)實刑法理論實踐問題之間的關(guān)系。在對待傳統(tǒng)刑法文化和現(xiàn)實刑法理論問題上,不論是理論研究部門,還是司法實踐部門,都各自為政,沒有將二者有機地結(jié)合在一起研究。(3)沒有協(xié)調(diào)好繼承傳統(tǒng)刑法文化與借鑒國外刑法先進經(jīng)驗之間的關(guān)系。建國初期,刑法學(xué)領(lǐng)域以蘇聯(lián)為師;期間經(jīng)歷砸爛公檢法;改革開放以來,我國刑法學(xué)的研究走上了多元化的道路。與借鑒國外經(jīng)驗的實踐相比,對傳統(tǒng)刑法文化的研究就冷清得多,這方面的研究工作亟待開展。

二、傳統(tǒng)刑法文化的淵源

從文化的淵源考察,中國傳統(tǒng)文化是在中原地區(qū)的農(nóng)耕文化和西北地區(qū)的游牧文化各種基因的沖突與融合過程中逐漸形成的。這兩種文化分別產(chǎn)生了具有代表性的儒家思想和法家思想,二者在中國法律文化的發(fā)展中發(fā)揮著關(guān)鍵的影響作用,成為中國法律文化的主干。經(jīng)過一定時期的競爭與沖突之后,儒法思想緊密結(jié)合,形成了以儒家的禮教為中心,以法家的刑賞為手段的強調(diào)集體凝聚力、強調(diào)人與社會相和諧的中國刑法文化體系。中國傳統(tǒng)的法律價值體系是建立在國家本位的基礎(chǔ)上的,漫長的封建社會的權(quán)利結(jié)構(gòu)是在自然經(jīng)濟的土壤上宗法制度與集權(quán)制度的密切結(jié)合。相對于西方而言,我國沒有形成市民社會基礎(chǔ)上以權(quán)利為本位的國家權(quán)利結(jié)構(gòu)和法律體系。所以,犯罪也不被視為對劃分為公權(quán)和私權(quán)的權(quán)利形式的侵犯,而是對整體的國家禮法秩序的破壞。5史記#太史公自序6中有載:禮禁未然之前,法施已然之后。先秦時,諸子百家思想薈萃,以儒法兩家影響最大;秦朝統(tǒng)一后,尊崇法家,拋棄禮儀,專任法律,在維護皇權(quán)至高無上和加強中央集權(quán)過程中走向了刑治的極端。因此,不久即被推翻。從漢代始禮法結(jié)合并走向發(fā)達。之后,經(jīng)歷代損益,到唐朝時發(fā)展至鼎盛時期。5唐律6被譽為中華法系的典型代表,最為簡明得當(dāng),也是禮法結(jié)合的典范。直至晚清的變法修律方開始引進西方的法律觀念和制度,由禮法結(jié)合走向禮法分野。實際上,由于中國古代的法律體系結(jié)構(gòu)一直為諸法合體、以刑為主,所以,現(xiàn)在世界上許多國家普遍承認(rèn)與適用的刑法原則、制度最早是在中國的刑事立法中得到確認(rèn)的。如:最早區(qū)分故意犯罪和過失犯罪的司法原則(5尚書#大禹謨6中即有宥過無大,刑故無小的記載);最早對共同犯罪成員實行區(qū)別對待的司法原則(始見于5尚書#胤征6);最早的正當(dāng)防衛(wèi)制度(始見于5周禮#秋官6);最早的自首制度(始見于5秦簡#法律答問6)等等。¹歷史上的成功和進步都是多種文化交匯的結(jié)果。中國傳統(tǒng)刑法文化的發(fā)展史也是在中國大陸進行的多民族刑法文化的交融史。一方面是中華民族內(nèi)部的融合,如元代禁止溺嬰、墮胎等法律就是蒙古族統(tǒng)一全國以后其原始平等觀念的體現(xiàn);另一方面是中華民族與外部法律文化的融合,如本世紀(jì)2年代國民黨第一部刑法典就吸收了德、日、意等國家刑法中社會防衛(wèi)主義和主觀人格主義的精神,主張以犯罪動機作為定罪量刑的主要依據(jù),還特別增加了保安處分專章,對有犯罪行為或犯罪嫌疑、犯罪危險的人,為預(yù)防犯罪或再犯罪而采取社會防衛(wèi)手段。這種融合是與中國傳統(tǒng)刑法文化的解體同步進行的。傳統(tǒng)刑法文化是從內(nèi)向融合走向外向融合的,內(nèi)向融合表現(xiàn)了傳統(tǒng)刑法文化的生命力,而外向融合則標(biāo)志著傳統(tǒng)刑法文化的飛躍與新生。

三、傳統(tǒng)刑法文化中幾個突出的問題

11關(guān)于孔子的仁學(xué)?？鬃邮侵袊鴤鹘y(tǒng)文化的杰出代表,學(xué)界一般認(rèn)為,孔子學(xué)說的核心是他的仁學(xué)。仁學(xué),即講人道之學(xué),也就是孔子所講的愛人。關(guān)于仁學(xué)的思想,滲透在5論語6各章節(jié)中?？鬃映缍Y,納仁入禮。5論語#為政6有云:道之以政,齊之以刑,民免而無恥,道之以德,齊心以視,有恥且格。這句話并不表示孔子一搬反對政刑,只是不主張獨任政刑、迷信政刑。這種思想源于周公的明德慎罰主張。孔子本人做過魯國司寇,執(zhí)掌政刑,自然知道法律之重要,為此,不能輕易斷定孔子只重仁禮,不重政刑。2、慎刑、中道的思想。周公制禮以來,一直主張明德慎罰,表現(xiàn)在法律方面主要是慎刑的思想,即盡量少用刑,輕易不動刑。孟子繼承了孔子仁的思想,主張仁政,反對重刑,提出省刑罰、薄稅斂;另一位思想家荀子也主張賞必當(dāng)功,罰必稱罪,用刑要適度,這些思想對后世影響較大。5四庫全書總目提要#政書類6按語曰:刑為盛世所不能廢,而亦盛世所不尚。對于現(xiàn)實刑事政策的制定亦不無借鑒。3、法家的法治思想。韓非是先秦法家思想的集大成者,當(dāng)時法家思想異常活躍,韓非在總結(jié)前期法家法、勢、術(shù)三派的基礎(chǔ)上,建立了以法治為核心的法律思想。其基本內(nèi)容由兩部分組成,一是不務(wù)德而務(wù)法的法治理論;二是法、勢、術(shù)三結(jié)合的法治方法。前者強調(diào)法與時轉(zhuǎn)則治的歷史觀和人民眾而貨財寡的人口論與人人皆挾自為心的人性論,后者強調(diào)實行法治必須以法為本,及抱法處勢則治,背法去勢則亂。º以法治國與依法治國不同,前者實質(zhì)上強調(diào)法的治國工具作用,有維護人治(另一說為德治)之嫌。»4、犯罪預(yù)防思想。中國傳統(tǒng)法律文化中重視禮的教化,重情理、倫理道德,講究親親尊尊,不突出自我。正如梁漱溟所說的那樣:西洋人是先有我的觀念,才要求本性權(quán)利,個人間權(quán)利義務(wù)劃得很清,用理智;中國人恰巧相反,要用直覺情感。道德法律化,人情即法或情重于法,禮的主導(dǎo)地位改造了法律,緩和其強制與暴力,充滿人情味。如:不孝為罪,親親相隱等規(guī)定,故此,才有禮禁未然之前,刑施已然之后。情字之功,使人們注重深究犯罪的社會原因,有利于社會治安的標(biāo)本兼治,有利預(yù)防犯罪。主要以禮來調(diào)整社會關(guān)系,在今天仍有影響,綜合治理就是批判地繼承寶貴遺產(chǎn)的結(jié)果之一。四、對傳統(tǒng)刑法文化的定位法制建設(shè)包括法律觀念、法律制度及其體系的變革,均離不開對傳統(tǒng)的依托。傳統(tǒng)既不可拋棄更不能固守。在此想重申的是,以史為鑒,必須反對兩種錯誤傾向國粹主義與虛無主義。如何認(rèn)識傳統(tǒng)刑法文化中的精華與糟粕,學(xué)界仁者見仁,智者見智。有學(xué)者認(rèn)為其精華主要表現(xiàn)為樸素的唯物主義辯證法和無神論精神,人治與法治相結(jié)合的混合法樣式和日臻成熟的立法技術(shù);關(guān)于糟粕表現(xiàn)在親親尊尊的等級差異性和重獄輕訟的專制主義色彩。也有學(xué)者歸納其精華為:緩和了刑法的殘酷性,深究犯罪原因,注重綜合治理;法律與道德的價值趨同性有利于人們自覺提高道德修養(yǎng);糟粕為私情泛濫使人們公德觀念淡化,輕視法律,也使司法人員素質(zhì)難以提高。臺灣刑法學(xué)者韓忠謨對傳統(tǒng)刑法文化做了如下歸結(jié):吾人考察過去刑法精神,有可信而言者如下:,,儒家禮刑一致之說,于政治意義固已成陳跡,然自私生活關(guān)系觀之,所謂禮儀廉恥云者,仍不失為道德之至高準(zhǔn)繩,文化之結(jié)晶,立國之大本;現(xiàn)時之刑事制度,終不出其范圍,蓋法律與道德雖非一致,然亦非可完全分離,尤以刑法所保護之對象為公序良俗,無處不與國民道德及倫理觀念密切相關(guān),因此,刑法所定之犯罪內(nèi)容,及其刑度輕重,吾人欲明其意蘊準(zhǔn)據(jù)之所在,仍非就我國固有道德觀念,參合印證無由窺其全貌。五、結(jié)語隨著新世紀(jì)、新千年的到來,我國刑法研究亦面臨新的挑戰(zhàn)。我們有理由相信正如中國社會的現(xiàn)代化進程不可阻擋一樣,中國法制現(xiàn)代化(包括刑法現(xiàn)代化)的進程也是不可阻擋的。曾經(jīng)贏得世界尊重的中華法系終會再放異彩,但這絕不是舊傳統(tǒng)的簡單回歸,而是盡顯時代精神和民族精神的偉大創(chuàng)造。