導(dǎo)語：刑法與民法沖突及其選擇思索一文來源于網(wǎng)友上傳，不代表本站觀點(diǎn)，若需要原創(chuàng)文章可咨詢客服老師，歡迎參考。

法律沖突本來是國(guó)際私法所要研究和觖決的主要問題，但從廣義上講，法律沖突是法律領(lǐng)域的一種普遍現(xiàn)象。它是指兩個(gè)或兩個(gè)以上的不同法律同時(shí)調(diào)整一個(gè)相同的法律關(guān)系，而在這些法律之間產(chǎn)生矛盾的社會(huì)現(xiàn)象。一般來說，只要各法律對(duì)同一問題作了不同規(guī)定，而當(dāng)某種事實(shí)又將這些不同的法律規(guī)定聯(lián)系在一起時(shí)，法律沖突便會(huì)發(fā)生。作為一種重要的法現(xiàn)象，法律沖突是理論法學(xué)及其部門法學(xué)的重要研究問題。而刑民沖突正是法律沖突的表現(xiàn)形式之一，它是刑法和民法同時(shí)調(diào)整相同的法律關(guān)系時(shí)，在兩者之間產(chǎn)生矛盾的現(xiàn)象。

一、刑民沖突概要

從一般角度上講，自從部門法分化以后，刑民之間不會(huì)產(chǎn)生沖突，刑法與民法有著各自的調(diào)整范圍，民法調(diào)整和保護(hù)財(cái)產(chǎn)關(guān)系以及部分與財(cái)產(chǎn)有關(guān)的人身關(guān)系，而刑法作為民法(也是其他部門法)的保障法，只有當(dāng)民法不能充分保護(hù)某種社會(huì)關(guān)系時(shí)才由刑法進(jìn)行保護(hù)。但是，刑法保護(hù)法益的廣泛性，即刑法保護(hù)人身的、經(jīng)濟(jì)的、財(cái)產(chǎn)的、婚姻家庭的、社會(huì)秩序等諸多方面的法益，使刑法與民法調(diào)整的社會(huì)關(guān)系之間存在重疊性，這種社會(huì)關(guān)系調(diào)整的重疊性就使刑法和民法之間存在一定沖突的可能。在司法實(shí)踐中，刑民沖突主要表現(xiàn)為兩類形態(tài):第一類，因同一法律事實(shí)同時(shí)侵犯了刑事法律關(guān)系和民事法律關(guān)系，從而構(gòu)成刑民案件交叉。此類交叉實(shí)質(zhì)上是源于法規(guī)競(jìng)合，由于刑法和民法都對(duì)該項(xiàng)法律事實(shí)作了相應(yīng)的規(guī)定且競(jìng)相要求適用于該法律事實(shí)，造成刑民案件的交叉。如《中華人民共和國(guó)著作權(quán)法》第四十七條規(guī)定:“有下列侵權(quán)行為的，應(yīng)當(dāng)根據(jù)情況，承擔(dān)停止侵害、消除影響、賠禮道歉、賠償損失等民事責(zé)任……構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任?！薄吨腥A人民共和國(guó)刑法》第二百一十七條同時(shí)規(guī)定:“以營(yíng)利為目的，有下列侵犯著作權(quán)情形之一，違法所得數(shù)額較大或者有其他嚴(yán)重情節(jié)的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金;違法所得數(shù)額巨大或者有其他特別嚴(yán)重情節(jié)的，處三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金?！边@就是說，同樣的侵犯著作權(quán)的行為，在構(gòu)成著作侵權(quán)的同時(shí)，有可能構(gòu)成侵犯著作權(quán)罪，即同一個(gè)法律事實(shí)同時(shí)侵犯了民事法律關(guān)系和刑事法律關(guān)系。第二類，因同一法律事實(shí)涉及的法律關(guān)系一時(shí)難以確定是刑事法律關(guān)系還是民事法律關(guān)系而造成的刑民交叉案件。法律事實(shí)的復(fù)雜性和人類認(rèn)知能力的有限性及差異性，決定了對(duì)同一法律事實(shí)存在不同的認(rèn)識(shí)和理解，造成公、檢、法三部門或者社會(huì)上對(duì)案件性質(zhì)的認(rèn)識(shí)存有分歧，有的認(rèn)為是刑事案件，有的則認(rèn)為是民事案件，由此形成了刑民交叉案件的一種特殊表現(xiàn)形式［1］。具體而言，第一類形態(tài)又可以分為三種形式:民事侵權(quán)行為與犯罪行為的交叉;違約行為與犯罪行為的交叉;無因管理和不當(dāng)?shù)美c犯罪行為的交叉。對(duì)此，只要嚴(yán)格按照法律規(guī)定對(duì)行為進(jìn)行分析，比較容易解決。而對(duì)于第二類沖突，由于法律規(guī)定的模糊以及司法觀念問題，在司法實(shí)踐中不易解決。刑民沖突的產(chǎn)生除了與立法技術(shù)有關(guān)之外，也與刑法的特有屬性相關(guān)聯(lián)①。仔細(xì)分析各種沖突形式可以發(fā)現(xiàn)，刑民沖突的第一種形態(tài)主要與刑法保護(hù)法益的廣泛性有關(guān)，第二種沖突形態(tài)主要與刑法作為其他法律的保障性密切相關(guān)。刑法具有保護(hù)法益的廣泛性的屬性，這一屬性決定了人身關(guān)系、財(cái)產(chǎn)關(guān)系、家庭婚姻關(guān)系、行政關(guān)系等都可以受到刑法的調(diào)整。但是，刑法保護(hù)法益的廣泛性并不意味著刑法就直接可以對(duì)這些社會(huì)關(guān)系進(jìn)行調(diào)整。這又涉及到刑法的另外一個(gè)屬性，即刑法的保障性，也就是只有在其他法律不能調(diào)整的社會(huì)關(guān)系和充分保護(hù)法益時(shí)才需要刑法調(diào)整及保護(hù)。這里就產(chǎn)生一個(gè)問題，刑法既需要保護(hù)這些法益，又必須是在其他法律不能充分保護(hù)時(shí)才保護(hù)，民法保護(hù)和刑法保護(hù)的界限究竟在哪里?當(dāng)兩者發(fā)生沖突時(shí)，到底是優(yōu)先適用民法規(guī)范還是刑法規(guī)范?刑民沖突作為一種法律現(xiàn)象，它的產(chǎn)生源于一定社會(huì)的物質(zhì)生活條件，因此，其問題的解決取決于一定的社會(huì)結(jié)構(gòu)，社會(huì)結(jié)構(gòu)對(duì)刑民沖突的解決具有非常重要的作用。

二、市民社會(huì)及其理念———解決刑民沖突的理論基礎(chǔ)

當(dāng)代中國(guó)的改革開放和市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)發(fā)展推進(jìn)了國(guó)家與社會(huì)分離的現(xiàn)實(shí)進(jìn)程，社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制的確立，使經(jīng)濟(jì)活動(dòng)逐步擺脫政府的干預(yù)，個(gè)人權(quán)利也逐漸從政治國(guó)家脫離，政府的權(quán)力進(jìn)一步緊縮。社會(huì)結(jié)構(gòu)上，以計(jì)劃經(jīng)濟(jì)為基礎(chǔ)、政治國(guó)家為核心的社會(huì)結(jié)構(gòu)開始走向衰亡，市民社會(huì)從政治國(guó)家中逐漸脫離并得以形成。傳統(tǒng)的國(guó)家社會(huì)一體化結(jié)構(gòu)已經(jīng)逐漸向國(guó)家———市民社會(huì)二元結(jié)構(gòu)轉(zhuǎn)變，因此，市民社會(huì)理論可以用于對(duì)當(dāng)代中國(guó)問題的分析。刑民沖突也是隨著中國(guó)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)發(fā)展而出現(xiàn)的新問題，對(duì)這一問題的解決應(yīng)該置于中國(guó)市民社會(huì)已逐漸形成的大背景之下。

(一)市民社會(huì)

“市民社會(huì)”(civilsociety)是從拉丁文civilissoci-etal一詞衍化過來的，在拉丁語中，societal是協(xié)會(huì)、結(jié)社、聯(lián)盟的意思，而civilis的含義則比較復(fù)雜，它可以包含三種含義:首先，是指市民的或城民的，這里所謂的市民或城民都與城市并進(jìn)且與文明聯(lián)系在一起;其次，civilis在古代尤其是羅馬共和國(guó)時(shí)期就代表了一種西方人特有的法律和社會(huì)至上的思想;再者，civilis在拉丁文中還有著重要的經(jīng)濟(jì)含義，civililis不僅指法律而且指私人權(quán)利，不僅包括私人自由活動(dòng)和居住的權(quán)利，而且主要指公民的私有財(cái)產(chǎn)不受侵犯的權(quán)利，及與他人訂立契約和從事自由貿(mào)易活動(dòng)的權(quán)利等;最后，civilis還有一個(gè)與公共生活、政治生活和國(guó)家密切相連的含義［2］。市民社會(huì)是一個(gè)歷史性的概念，它的含義是隨著歷史的發(fā)展不斷演變的。當(dāng)今的市民社會(huì)通常是指非政治社會(huì)，即私人活動(dòng)領(lǐng)域，它是國(guó)家的對(duì)立物。市民社會(huì)這一概念在啟蒙運(yùn)動(dòng)以前已經(jīng)提出，但最具影響的現(xiàn)代市民社會(huì)理論是由黑格爾提出的，他首次將市民社會(huì)與政治國(guó)家進(jìn)行分離，并作出區(qū)分，使其明確成為兩個(gè)含義不同的范疇，他認(rèn)為，“市民社會(huì)是處于家庭和國(guó)家之間的差別的階段”，“它必須以國(guó)家的存在為前提”［3］(P197)。在黑格爾的市民社會(huì)理論中，先有國(guó)家，后有市民社會(huì)，國(guó)家決定市民社會(huì)。在市民社會(huì)里，每個(gè)人都是自足的、獨(dú)立的，他并不委身于一個(gè)超越自己的目標(biāo)或事業(yè)，相反，他只著眼于追求自身的利益，滿足自己的欲望需要。而國(guó)家則統(tǒng)攝了家庭和市民社會(huì)的精華，它代表著最完滿、最高尚的倫理生活。相對(duì)于國(guó)家，市民社會(huì)是獨(dú)立的。但是由于市民社會(huì)中的個(gè)人都追求各自的私利或特殊利益，無一定之規(guī)，不可避免地具有盲目性，因而具有無法克服的自身缺陷，呈示為脆弱并受制于各種沖突和矛盾。所以，市民社會(huì)是獨(dú)立的，但卻是不自足的。市民社會(huì)要克服自身的缺陷，維持其“市民性”，就必須求助一個(gè)外在的但卻是最高的公共機(jī)構(gòu)———國(guó)家［4］。馬克思批判地吸收了黑格爾的學(xué)說，進(jìn)一步完善了這一概念。他首先對(duì)國(guó)家與市民社會(huì)的關(guān)系作了界定，市民社會(huì)構(gòu)成了社會(huì)存在的物質(zhì)生活領(lǐng)域，以物質(zhì)生產(chǎn)活動(dòng)為主要內(nèi)容;國(guó)家則構(gòu)成了社會(huì)存在的政治生活領(lǐng)域，以政治活動(dòng)為內(nèi)容。物質(zhì)生產(chǎn)活動(dòng)的發(fā)展是人類歷史發(fā)展的源泉和動(dòng)力，是一切人類生活的第一個(gè)前提，也就是一切歷史的第一個(gè)前提。在市民社會(huì)與國(guó)家之間，市民社會(huì)的成員組成了國(guó)家;市民社會(huì)的經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)促成了國(guó)家;市民社會(huì)的目的和任務(wù)呼喚著國(guó)家。市民社會(huì)是國(guó)家的決定性因素，是國(guó)家產(chǎn)生的前提和基礎(chǔ)。他指出，“這個(gè)市民社會(huì)是全部歷史的真正發(fā)源地和舞臺(tái)，可以看出過去那種輕視現(xiàn)實(shí)關(guān)系而只看到元首和國(guó)家的豐功偉績(jī)的歷史觀何等荒謬?！保?］(P41)“國(guó)家是從作為家庭和市民社會(huì)成員而存在的這種群體中產(chǎn)生出來的”，“家庭和市民社會(huì)是國(guó)家的前提”，它們是國(guó)家的真正構(gòu)成部分，是“國(guó)家存在的方式”，“政治國(guó)家沒有家庭的天然基礎(chǔ)和市民社會(huì)的人為基礎(chǔ)就不可能存在”［5］(P250—252)。恩格斯也指出:“決不是國(guó)家制約和決定市民社會(huì)，而是市民社會(huì)制約和決定國(guó)家，因而應(yīng)該從經(jīng)濟(jì)關(guān)系及其發(fā)展中來解釋政治及其歷史，而不是相反?！保?］(P247)馬克思市民社會(huì)理論與黑格爾市民社會(huì)理論的相同之處在于均強(qiáng)調(diào)市民社會(huì)與政治國(guó)家的對(duì)立，以及市民社會(huì)的私人性質(zhì)。但是，馬克思在使用市民社會(huì)這個(gè)概念時(shí)，對(duì)市民社會(huì)及其與國(guó)家的關(guān)系都重新作了界定。在黑格爾的市民社會(huì)理論中，是先有國(guó)家，然后才有市民社會(huì)，是國(guó)家決定市民社會(huì)，而馬克思則認(rèn)為這兩者的關(guān)系應(yīng)當(dāng)顛倒過來。

(二)市民社會(huì)的理念

在近現(xiàn)代市民社會(huì)階段，強(qiáng)調(diào)個(gè)人所有權(quán)保護(hù)與個(gè)人自由，特別是個(gè)人的經(jīng)濟(jì)自由，即私人利益的保護(hù)及自治性團(tuán)體的特殊利益(特殊公共利益)，同時(shí)承認(rèn)普遍利益的國(guó)家倫理正當(dāng)性。人權(quán)的概念和公民權(quán)的概念都得到強(qiáng)調(diào)。為保護(hù)私人利益的實(shí)現(xiàn)，市民享有立法權(quán)，實(shí)現(xiàn)私權(quán);為維護(hù)共同利益，市民享有公民權(quán)，參加政治共同體，擁有執(zhí)行權(quán)(行政權(quán)、司法權(quán))干預(yù)市民社會(huì)事務(wù)，實(shí)現(xiàn)公權(quán)［7］。學(xué)者對(duì)市民社會(huì)理念的理解各不相同，大致可以概括為三點(diǎn):社會(huì)契約、權(quán)利觀念、自由。

1.社會(huì)契約市民社會(huì)是契約社會(huì)，契約是市民社會(huì)的運(yùn)作形式，市民社會(huì)以契約的形式規(guī)約經(jīng)濟(jì)活動(dòng)和社會(huì)生活中其成員的行為，確保社會(huì)成員對(duì)所承擔(dān)義務(wù)的履行和承諾的實(shí)現(xiàn)，從而保證社會(huì)活動(dòng)有序及理性化。市民社會(huì)成員活動(dòng)的獨(dú)立自主性以及相互間的平等關(guān)系是契約化的基礎(chǔ)。同時(shí)，市民社會(huì)成員平等、自由等各種經(jīng)濟(jì)和政治權(quán)利的保障也必須借助于契約的制定。所以，契約原則在市民社會(huì)中得到全面貫徹，并滲透到經(jīng)濟(jì)、政治甚至宗教等領(lǐng)域，成為人們的共同信念之一。人們一旦確立了契約關(guān)系，則不僅表明其權(quán)利將受到尊重，還意味著他將承擔(dān)與之相應(yīng)的義務(wù)，這時(shí)契約上升為法律?！胺芍辽稀笔鞘忻裆鐣?huì)中人們普遍的價(jià)值觀念。

2.權(quán)利觀念國(guó)家的公權(quán)力與私法主體的私權(quán)利來自不同的基礎(chǔ)，國(guó)家權(quán)力來自于社會(huì)契約，私人權(quán)利則是天賦權(quán)利或自然權(quán)利。“自然狀態(tài)”是一種“完備無缺的自由狀態(tài)”，每個(gè)人都有自由行動(dòng)及處理財(cái)產(chǎn)和人身的自由，“每個(gè)人都平等享有各種權(quán)利”［8］(P5)。當(dāng)然，自然狀態(tài)下的權(quán)利也不是絕對(duì)的，為了更好地保障公民權(quán)利的行使，公民必須放棄一部分權(quán)利將它交給政府，但是，國(guó)家或者公權(quán)力存在的目的只是為了保障個(gè)人權(quán)利。由于公權(quán)力具有擴(kuò)張性，那么，市民社會(huì)作為國(guó)家的對(duì)立物，就具有保護(hù)個(gè)人權(quán)利免受國(guó)家公權(quán)力的侵害作用。

3.個(gè)人自由市民社會(huì)是平等、自主的個(gè)人或組織的共同體，每個(gè)人都是具有個(gè)性的。在市民社會(huì)里，集體意識(shí)的內(nèi)容和性質(zhì)發(fā)生了變化，原來那種神圣的、信仰式的和崇尚集體的，變成了世俗的、理性的，既尊崇集體又尊崇個(gè)人的，由全面滲透社會(huì)生活一切領(lǐng)域，控制個(gè)體活動(dòng)的共同行為規(guī)范，演變成僅僅在高度抽象層次上的共同價(jià)值觀念。市民社會(huì)成員的異質(zhì)性很高，不再按照一種單調(diào)劃一的人格模式，而是按照一種豐富多樣、個(gè)性自由的人格模式來塑造社會(huì)成員。市民社會(huì)是一個(gè)寬容度比傳統(tǒng)社會(huì)大得多的社會(huì)，只要不違背社會(huì)的基本價(jià)值目標(biāo)和具體的法規(guī)，允許個(gè)體全面自由的發(fā)展［9］(P72)。刑民沖突的實(shí)質(zhì)就是公權(quán)力與私權(quán)利的沖突、協(xié)調(diào)問題，而這一問題正是市民社會(huì)理論所要解決的問題。由于市民社會(huì)的存在，國(guó)家權(quán)力受到公民權(quán)利的制約，保障公民權(quán)利是國(guó)家權(quán)力存在的根據(jù)。市民社會(huì)的理念促使社會(huì)法律觀念的變化，體現(xiàn)在刑民關(guān)系上，就是刑法具有內(nèi)斂性，民法具有擴(kuò)張性。建立在社會(huì)契約、人權(quán)、自由觀念基礎(chǔ)之上的刑法應(yīng)該以謙抑為價(jià)值準(zhǔn)則，以維護(hù)個(gè)人權(quán)利為核心，以保障公民的自由為歸宿。

三、刑民沖突的解決———以民事優(yōu)先為原則

市民社會(huì)的形成及其理念使我們應(yīng)該對(duì)中國(guó)傳統(tǒng)的“刑事優(yōu)先”、“先刑后民”的原則或者習(xí)慣予以反思?！靶淌聝?yōu)先”、“先刑后民”的觀念主要是建立在社會(huì)利益、公共利益優(yōu)先的基礎(chǔ)之上的，它與市民社會(huì)重視私權(quán)利的觀念格格不入。同樣，在市民社會(huì)與政治國(guó)家的二元社會(huì)結(jié)構(gòu)里，在社會(huì)契約、人權(quán)保障、自由觀念的基礎(chǔ)上，刑法應(yīng)該從偏重社會(huì)保護(hù)轉(zhuǎn)向?qū)€(gè)人權(quán)利的保障。當(dāng)一種危害社會(huì)的行為致使刑民之間發(fā)生沖突時(shí)，應(yīng)優(yōu)先由民法來調(diào)整，刑法則應(yīng)體現(xiàn)出一種滯后性，以彰顯其保障法的特點(diǎn)。這種“民事優(yōu)先”原則也是與市民社會(huì)中刑法的價(jià)值定位及民事責(zé)任承擔(dān)方式的功能相聯(lián)系的。

(一)市民社會(huì)的理念決定刑法的謙抑性與保障性

1.刑法的謙抑性在市民社會(huì)中，為了避免公權(quán)力對(duì)私人領(lǐng)域的過度干預(yù)，就必須嚴(yán)守刑法謙抑的價(jià)值。對(duì)于刑法謙抑，日本學(xué)者平野龍一等認(rèn)為它包含三項(xiàng)內(nèi)容:(1)刑法的補(bǔ)充性，即刑法是保護(hù)法益的最后手段，只有當(dāng)其他法律不能充分保護(hù)法益時(shí)，才適用刑法進(jìn)行保護(hù);(2)刑法的不完整性，即刑法不能介入國(guó)民生活的各個(gè)角落;(3)刑法的寬容性，即使出現(xiàn)了犯罪行為，但如果從維護(hù)社會(huì)的見地去看缺乏處罰的必要性，就不能處罰［10］(P8)。刑法的謙抑性表現(xiàn)為，對(duì)于某種危害社會(huì)的行為，國(guó)家只有在運(yùn)用民事的、行政的法律手段和措施仍不足以抗制時(shí)，才能運(yùn)用刑法的方法。亦即意味刑法應(yīng)該是“國(guó)家為達(dá)其保護(hù)法益與維持法秩序的任務(wù)時(shí)的‘最后手段’。能夠不使用刑罰，而以其他手段亦能達(dá)到維持社會(huì)共同生活秩序及保護(hù)社會(huì)與個(gè)人法益的目的時(shí)，則務(wù)必放棄刑罰的手段”［11］(P128)。刑民沖突發(fā)生大多數(shù)是以當(dāng)事人之間存在民事糾紛為前提的，在糾紛發(fā)生之后，完全可以當(dāng)事人的補(bǔ)償或賠償來彌補(bǔ)自己的過失，而沒必要首先動(dòng)用刑法手段來調(diào)整。正如邊沁在談不適于懲罰的情形時(shí)所言，“在能夠犯下罪過的所有場(chǎng)合都如此，這假設(shè)兩件事情:該罪過的性質(zhì)允許適當(dāng)?shù)难a(bǔ)償;肯定會(huì)有這樣的補(bǔ)償”［12］(P218)。2.刑法的保障機(jī)能在二元結(jié)構(gòu)社會(huì)里，國(guó)家與市民社會(huì)之間有明確的界限，個(gè)人在市民社會(huì)中享有廣泛的自由權(quán)，國(guó)家原則上不能滲透市民社會(huì)，國(guó)家必須保護(hù)而不得侵犯市民社會(huì)的活動(dòng)自由。由于市民社會(huì)的存在，國(guó)家權(quán)力受到公民權(quán)利的制約，保障人權(quán)成為國(guó)家權(quán)力存在的根據(jù)。刑法作為國(guó)家的公權(quán)力，應(yīng)該以保護(hù)公民的自由為主要內(nèi)容，從這個(gè)角度講，刑法是公民自由的大憲章。西方早期的刑法改革具有雙重的內(nèi)容，即法律與刑罰具有更大的控制和預(yù)防犯罪的功能(防止一般公民受犯罪侵害);保證國(guó)家權(quán)力在某種控制之下，并負(fù)有保護(hù)社會(huì)契約的義務(wù)(保護(hù)公民不受國(guó)王侵犯)［13］(P128)。刑法作為調(diào)整市民自由與社會(huì)秩序沖突的手段，有其存在的必要性和合理性，它也包含著自身的價(jià)值屬性，在刑法的價(jià)值追求中，自由是目的性的價(jià)值，而秩序則是手段性的價(jià)值，刑罰作為公權(quán)力，表面上是對(duì)人們自由的限制，實(shí)質(zhì)上是對(duì)自由的肯定與保護(hù)。

(二)民事責(zé)任的某些承擔(dān)方式能夠體現(xiàn)懲罰與預(yù)防的目的

一般認(rèn)為，刑罰作為最嚴(yán)厲的處罰方式，它具有懲罰與預(yù)防的功能，而民事責(zé)任的實(shí)現(xiàn)僅僅意味著恢復(fù)和補(bǔ)償。但是，作為民事責(zé)任輔助措施的民事制裁與民事責(zé)任實(shí)現(xiàn)方式之一的懲罰性賠償也能夠體現(xiàn)懲罰與預(yù)防的功能。換言之，在某些條件下，讓行為人承擔(dān)民事責(zé)任也能夠達(dá)到對(duì)其施行刑罰一樣的效果。

1.民事制裁———民事懲罰功能的顯現(xiàn)民事制裁是指人民法院在民事訴訟中對(duì)有嚴(yán)重違反民事義務(wù)的當(dāng)事人采取的懲戒措施。民事制裁不同于民事責(zé)任，可以認(rèn)為它是民事責(zé)任的一種輔助措施?！吨腥A人民共和國(guó)民法通則》第一百三十四條第三款規(guī)定:“人民法院審理民事案件，除適用上述規(guī)定(即該條第一、二款規(guī)定的承擔(dān)民事責(zé)任的十種方式)外，還可以予以訓(xùn)誡、責(zé)令具結(jié)悔過、收繳進(jìn)行非法活動(dòng)的財(cái)物和非法所得，并可以依照法律規(guī)定處以罰款、拘留”。從這一規(guī)定可以看出，民事制裁是由人民法院所確定并實(shí)施的，對(duì)民事責(zé)任主體給予的強(qiáng)制性懲罰措施。從法律規(guī)定的民事制裁的方式來看，它是非常嚴(yán)厲的，既可以剝奪民事責(zé)任主體的財(cái)產(chǎn)性權(quán)益，也可以剝奪其自由權(quán)利。這種權(quán)益的剝奪必然會(huì)給民事責(zé)任主體帶來痛苦，這正體現(xiàn)了民事制裁對(duì)民事責(zé)任主體懲罰的功能。從《中華人民共和國(guó)民法通則》第一百三十四條規(guī)定的精神可以看出，當(dāng)用責(zé)令違法者承擔(dān)民事責(zé)任還不足以制止或制裁違法者時(shí)，還可以對(duì)其實(shí)施民事制裁措施。因此，對(duì)民事責(zé)任主體適用民事制裁措施，具有制止(也就是預(yù)防)違法者的目的，這一點(diǎn)體現(xiàn)了民事制裁特殊預(yù)防的功能。民事制裁的另外一個(gè)目的在于，通過對(duì)民事行為人施行處罰，以保護(hù)社會(huì)主義公共財(cái)產(chǎn)和公民、法人的財(cái)產(chǎn)、人身權(quán)利不受侵犯，并使當(dāng)事人和廣大人民群眾從中受到教育，從而減少和預(yù)防民事違法行為的產(chǎn)生［14］。這一點(diǎn)又恰恰體現(xiàn)了民事制裁一般預(yù)防的功能。從以上分析可以看出，民事制裁與刑罰處罰雖然在性質(zhì)上有所區(qū)別，但是在懲罰與預(yù)防的目的上卻有著一致性。刑事案件中和解制度的廣泛適用也反映了民事制裁與刑罰處罰在懲罰與預(yù)防目的上的相似性。

2.懲罰性賠償———民事責(zé)任功能的擴(kuò)張傳統(tǒng)思維是私法上的責(zé)任具有補(bǔ)償性質(zhì)，而公法上的責(zé)任才具有懲罰的功能，也正是按照這一思路，民事責(zé)任不能具備懲罰的功能。但是，懲罰性賠償?shù)膶?shí)施使傳統(tǒng)思維面臨挑戰(zhàn)。懲罰性損害賠償(punitivedamages)，也稱示范性的賠償(exemplarydamages)或報(bào)復(fù)性的賠償(vindictivedamages)，是指由法庭所作出的賠償數(shù)額超出實(shí)際的損害數(shù)額的賠償，它具有補(bǔ)償受害人遭受的損失、懲罰和遏制不法行為等多重功能。該制度主要在美國(guó)法中采用，不過，它的發(fā)展不僅對(duì)美國(guó)法產(chǎn)生了影響，而且對(duì)其他英、美、法國(guó)家甚至大陸法國(guó)家也產(chǎn)生了某種影響［15］(P112)。從目前來看，懲罰性賠償?shù)倪m用對(duì)象與適用范圍逐漸呈擴(kuò)大化的趨勢(shì)。根據(jù)中國(guó)大陸民法學(xué)者的分析，懲罰性賠償具有三個(gè)方面的功能:第一，賠償功能。懲罰性賠償并不是獨(dú)立的請(qǐng)求權(quán)，必須依附于補(bǔ)償性的損害賠償。加害人的不法行為可能給受害人造成財(cái)產(chǎn)損失、精神痛苦或人身傷害。就這些損害的救濟(jì)而言，懲罰性賠償可以發(fā)揮一定的功能。第二，制裁功能。懲罰性賠償主要是針對(duì)那些具有不法性和道德上的應(yīng)受譴責(zé)性的行為而適用的，就是要對(duì)故意的惡意的不法行為實(shí)施懲罰。這種懲罰與補(bǔ)償性的損害賠償有所不同，懲罰性賠償通過給不法行為人強(qiáng)加更重的經(jīng)濟(jì)負(fù)擔(dān)來制裁不法行為，從而達(dá)到制裁的效果。第三，遏制功能。遏制是對(duì)懲罰性賠償合理性的傳統(tǒng)解釋。遏制可以分為一般的遏制和特別的遏制。一般遏制是指通過懲罰性賠償對(duì)加害人以及社會(huì)一般人產(chǎn)生遏制作用，特別遏制是指對(duì)加害人本身的威嚇作用［15］。從以上分析可以看出，懲罰性賠償不僅具有補(bǔ)償功能，而且具有懲罰(制裁)與預(yù)防(遏制)的功能。從這方面講，懲罰性賠償也具備與刑罰相似的功能。在市民社會(huì)中，基于對(duì)私人權(quán)利保障的需要，刑法作為公權(quán)力應(yīng)具備謙抑性的價(jià)值。但是，刑法的謙抑并不意味著法律調(diào)整手段的缺失，作為民事責(zé)任的某些承擔(dān)方式同樣具備與刑罰相似的懲罰與預(yù)防的功能。同時(shí)也意味當(dāng)發(fā)生刑民沖突時(shí)，民事手段也能達(dá)到維持社會(huì)共同生活秩序及保護(hù)社會(huì)與個(gè)人法益的目的。因此，在解決刑民沖突時(shí)適用“民事優(yōu)先”的原則是切實(shí)可行的。

四、刑民沖突的法律適用應(yīng)考慮的一般因素

“民事優(yōu)先”是處理刑民沖突問題的一般原則，在辦理具體案件的過程中，還應(yīng)該考慮一些具體的因素，包括被害人的意愿、公眾情感、社會(huì)形勢(shì)等因素。當(dāng)然，任何原則都存在例外，在極特殊的情況下，綜合考慮以上因素后，如果適用“民事優(yōu)先”會(huì)產(chǎn)生不公正的結(jié)果，也可以適用“刑事優(yōu)先”。

(一)尊重被害人的意愿

前文已經(jīng)提到，刑民沖突的產(chǎn)生是以存在民事法律關(guān)系為前提的，而對(duì)此類沖突所涉及的犯罪基本上都是財(cái)產(chǎn)型犯罪。就財(cái)產(chǎn)犯罪而言，刑法顯然并不認(rèn)為任何使相對(duì)方遭受財(cái)產(chǎn)損失的行為都屬于刑罰處罰的范圍。刑法決定干預(yù)的關(guān)鍵不在于相對(duì)方的財(cái)產(chǎn)利益有沒有受損，而在于受損結(jié)果是否是由于采取暴力、強(qiáng)迫、竊取、欺詐等為刑法所禁止的行為方式而導(dǎo)致的。這意味著除非被害人的權(quán)益受到刑法所禁止的行為方式的侵害，否則就不需要或不值得刑法保護(hù)，因?yàn)樗鼈儗儆诠竦淖灾晤I(lǐng)域。這也是遵循刑法的補(bǔ)充性原則的必然結(jié)果。公民必須保留處置自身法益的權(quán)利，而只有在其力量不足時(shí)才容許國(guó)家干預(yù)［16］。因此，在處理涉及刑民沖突的案件時(shí)，只要不涉及到公共利益，法院應(yīng)該尊重被害人的意愿，給予被害人選擇如何處置自己法益的權(quán)利，讓被害人選擇何種方式或者途徑來維護(hù)自己的合法權(quán)益。

(二)顧及公眾情感

司法活動(dòng)中的公眾情感是公民對(duì)法律適用所產(chǎn)生的肯定或否定的心理態(tài)度，公眾情感反映著社會(huì)的正義觀念。法律也應(yīng)當(dāng)表達(dá)或主要表達(dá)社會(huì)公眾普遍共同的情感，只有這樣，公眾才能對(duì)法律產(chǎn)生一種神圣的情感，才能對(duì)其忠誠(chéng)和信仰，從而自覺地踐行法律，維護(hù)法律的權(quán)威。如果不顧民眾情感，不能滿足社會(huì)公眾法律情感需要，就會(huì)導(dǎo)致社會(huì)公眾的抵制。“一種懲罰方式，若不得民心，其效果便和浪費(fèi)相似。使一項(xiàng)懲罰背上浪費(fèi)之名的那種不必要的苦痛。不過，在這種情況下，它產(chǎn)生在全然無辜者即廣大民眾方面。這已是一害，而另一害在于它容易使法律虛弱”［12］(P244)。對(duì)于刑民沖突案件的處理，首先應(yīng)考慮公眾的情感，適用何種法律應(yīng)以獲得公眾一定程度的認(rèn)同為前提。如果違背大多數(shù)公眾的意愿，引起強(qiáng)烈的社會(huì)反響，就應(yīng)該慎重抉擇［17］。社會(huì)公眾對(duì)案件審理的關(guān)注，有助于對(duì)司法的質(zhì)量本身予以反思，從而彌補(bǔ)司法的不足。如果法律的適用得不到社會(huì)的認(rèn)同，那么，就不可能被普遍遵守，其權(quán)威性也無從樹立。

(三)考慮社會(huì)形勢(shì)

社會(huì)形勢(shì)是指社會(huì)在一定階段的形態(tài)，在總的形勢(shì)之下它包含著一些具體的形勢(shì)，如政治形勢(shì)、經(jīng)濟(jì)形勢(shì)、社會(huì)治安形勢(shì)、文化形勢(shì)等［18］(P697)。本文中的社會(huì)形勢(shì)是指與人民法院適用法律有著緊密聯(lián)系的政治形勢(shì)、經(jīng)濟(jì)形勢(shì)、社會(huì)治安形勢(shì)和文化形勢(shì)。一般情況下，為了維護(hù)法的穩(wěn)定性，法院在審理案件的時(shí)候，應(yīng)該依據(jù)法律與事實(shí)來裁判案件。但是，在不同的社會(huì)形勢(shì)下，具體的不法行為的負(fù)面影響是不一樣的。司法人員在具體案件的審理過程中，不能機(jī)械地適用法條而不考慮形勢(shì)。刑民沖突的發(fā)生大多是與社會(huì)發(fā)展中出現(xiàn)的新事物或新現(xiàn)象相聯(lián)系的，在案件審理中如果不考慮具體的社會(huì)形勢(shì)，就可能造成一定的社會(huì)混亂。

當(dāng)然，在案件審理過程中，無論是選擇適用民法規(guī)范還是刑法規(guī)范，其價(jià)值目標(biāo)都是公平、正義。要真正解決刑民沖突問題，根本還在于加強(qiáng)立法，只有通過積極探索建立一套科學(xué)、靈活、全面的責(zé)任認(rèn)定及處罰的理論體系和操作體系，同時(shí)加強(qiáng)對(duì)司法人員理論素質(zhì)的培養(yǎng)，才能實(shí)現(xiàn)案件的處理最大程度地符合公平、正義的要求。