導(dǎo)語(yǔ)：刑法的逮捕措施的謹(jǐn)慎適用探究論文一文來源于網(wǎng)友上傳，不代表本站觀點(diǎn)，若需要原創(chuàng)文章可咨詢客服老師，歡迎參考。

關(guān)鍵詞：刑法,逮捕措施,謹(jǐn)慎適用

合理、謹(jǐn)慎地適用逮捕，在保障刑事訴訟順利進(jìn)行的同時(shí)確保公民的合法權(quán)益不受侵害，是我們研究逮捕問題的宗旨所在。逮捕作為刑事訴訟中最為嚴(yán)厲的一種強(qiáng)制措施，其適用無論從時(shí)間長(zhǎng)度上還是實(shí)施強(qiáng)度上都是其他強(qiáng)制措施（如拘留）所不能比擬的。從時(shí)間上講，其羈押期限可能持續(xù)至判決生效；從強(qiáng)度上講，其對(duì)于人身自由的剝奪程度與徒刑沒有太大區(qū)別。

逮捕，指司法當(dāng)局拘留或羈押某人使其回答法律上的指控或接受訊問。在中國(guó)古漢語(yǔ)中則為捉拿之意。[1]

應(yīng)該說，自從人類社會(huì)產(chǎn)生法律以來，逮捕這種在國(guó)家追究刑事責(zé)任過程中所必備的強(qiáng)制措施便一直存在，其沿革則是一個(gè)由野蠻殘忍、等級(jí)特權(quán)性明顯到漸趨文明、逐步體現(xiàn)近現(xiàn)代人道主義精神和后封建時(shí)代刑法謙抑性的過程。現(xiàn)代意義上的逮捕制度，是“以具有法定程序所取得的逮捕證為條件的;以構(gòu)成犯罪,需要受到法律追究為前提的；從目的上來看，是以追訴犯罪、保障刑事訴訟實(shí)現(xiàn)與有效保證人權(quán)結(jié)合的?！盵2]是指由法律制定的執(zhí)法機(jī)構(gòu)依照正當(dāng)?shù)姆沙绦?，針?duì)可能被判處一定刑罰的犯罪嫌疑人、被告人采取的有時(shí)限羈押，是剝奪人身自由最為嚴(yán)厲的刑事強(qiáng)制措施。[3]

正因?yàn)榇蹲鳛樾淌略V訟中最為嚴(yán)厲的一種強(qiáng)制措施，一旦予以適用，將以被逮捕人的人身自由被剝奪為代價(jià)，而且被逮捕人將一直被羈押至法院作出生效判決時(shí)止（捕后發(fā)現(xiàn)不應(yīng)追究刑事責(zé)任及符合變更強(qiáng)制措施的情形除外），因而對(duì)于逮捕的適用必須更為謹(jǐn)慎，做到既能夠有效打擊犯罪，又不至于因?yàn)殄e(cuò)捕而使公民的合法權(quán)益受到侵害。因而我國(guó)在刑事訴訟法律的初始制定和后來的歷次修訂中均對(duì)于逮捕的條件和適用進(jìn)行了嚴(yán)格的界定。

（一）、我國(guó)與世界上其他國(guó)家和地區(qū)現(xiàn)行逮捕制度的橫向比較。

逮捕的條件具體可以分為實(shí)質(zhì)要件與形式要件，亦即實(shí)體要件與程序要件。在當(dāng)代世界不同法域存在著不同的實(shí)際法律規(guī)定。例如，在以美國(guó)為代表的英美法系，逮捕作為強(qiáng)制犯罪嫌疑人到案的一種手段，并不具有長(zhǎng)期拘押的效力而僅僅是一種短期措施，故而其適用的實(shí)質(zhì)要件其實(shí)與我國(guó)的刑事拘留頗為相近，而形式要件則“以有證逮捕為原則，無證逮捕為例外，二者均需接受司法審查。但在實(shí)際中，大多數(shù)逮捕均是無證逮捕?！盵5]可見，與英美法系審判中心制度相適應(yīng)，被逮捕人在被捕后將由法官?zèng)Q定其是繼續(xù)被羈押還是予以保釋。而在大陸法系國(guó)家中，兩個(gè)主要國(guó)家法國(guó)和德國(guó)的規(guī)定又有不同。德國(guó)逮捕的適用條件與美國(guó)相似，但是在具體實(shí)質(zhì)條件中，其規(guī)定又比美國(guó)要嚴(yán)格，要在“緊急情況”下方可適用，而在形式要件上則相對(duì)寬松，可以認(rèn)為是以無證逮捕為主；而法國(guó)的逮捕則分別適用于三種情況，其適用條件分別相當(dāng)于我國(guó)的拘傳、扭送和一般意義上的有證逮捕。

在我國(guó)，逮捕的條件同樣可以分為實(shí)質(zhì)要件與形式要件。所謂實(shí)質(zhì)要件，主要指我國(guó)《刑事訴訟法》第六十條的規(guī)定，即“對(duì)有證據(jù)證明有犯罪事實(shí)，可能判處徒刑以上刑罰的犯罪嫌疑人、被告人，采取取保候?qū)彙⒈O(jiān)視居住等方法，尚不足以防止發(fā)生社會(huì)危險(xiǎn)性，而有逮捕必要的，應(yīng)即依法逮捕?！逼渲袑?duì)于“有證據(jù)證明有犯罪事實(shí)”一條，在《最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、國(guó)家安全部、司法部、全國(guó)人大常委會(huì)法制工作委員會(huì)關(guān)于刑事訴訟法實(shí)施中若干問題的規(guī)定》第二十六條中被解釋為“同時(shí)具備下列情形：（一）有證據(jù)證明發(fā)生了犯罪事實(shí)；(二)有證據(jù)證明犯罪事實(shí)是犯罪嫌疑人實(shí)施的；（三）證明犯罪嫌疑人實(shí)施犯罪行為的證據(jù)已有查證屬實(shí)的。犯罪事實(shí)可以是犯罪嫌疑人實(shí)施的數(shù)個(gè)犯罪行為中的一個(gè)。”

（二）、目前我國(guó)逮捕現(xiàn)行規(guī)范中存在的相關(guān)問題。

值得注意的是，修改后的刑事訴訟法將“主要犯罪事實(shí)已經(jīng)查清”改為了“有證據(jù)證明犯罪事實(shí)”，一定程度上放松了對(duì)于逮捕適用的實(shí)質(zhì)條件。這種改動(dòng)更有利于通過適用逮捕而保障刑事訴訟的順利進(jìn)行，防止犯罪嫌疑人、被告人妨礙訴訟或危害社會(huì)。同時(shí)也有利于解決當(dāng)時(shí)大量存在的拘留階段超期羈押的情況。依據(jù)刑事訴訟法第六十九條規(guī)定，對(duì)于被公安機(jī)關(guān)拘留的犯罪嫌疑人，其拘留期限不得超過十四天，特殊情況下不得超過三十七天。而在實(shí)際工作中，要在此期間真正做到“主要犯罪事實(shí)已經(jīng)查清”一般較為困難。由于公安機(jī)關(guān)考慮到有些犯罪嫌疑人一旦不予以逮捕則很難歸案或有危害社會(huì)和妨礙訴訟的可能，因而在實(shí)際運(yùn)作中便造成超期拘留情況非常嚴(yán)重。刑事訴訟法作如此改動(dòng)，使一部分案件得以符合逮捕條件而進(jìn)入逮捕程序，一定程度上解決了。

在程序方面，依據(jù)刑事訴訟法第五十九條：逮捕犯罪嫌疑人、被告人，必須經(jīng)過人民檢察院批準(zhǔn)或者人民法院決定，由公安機(jī)關(guān)執(zhí)行。以及執(zhí)行逮捕需出示逮捕證、執(zhí)行人員不得少于兩人，被逮捕人需在逮捕證上簽字或按手印等。由此可見，我國(guó)的逮捕實(shí)行的是有證逮捕，并且對(duì)于適用進(jìn)行了嚴(yán)格的規(guī)范。之所以對(duì)于逮捕的適用規(guī)定較為嚴(yán)格的程序要求，也是出于對(duì)被逮捕人權(quán)益的保障，確保逮捕不會(huì)被非法適用?？梢哉f，實(shí)施有證逮捕是逮捕制度趨于近代化、文明化的一個(gè)顯著標(biāo)志。作為嚴(yán)厲的強(qiáng)制措施，逮捕必須要經(jīng)過翔實(shí)的審查之后才可以得到謹(jǐn)慎的適用，體現(xiàn)了刑事法律“不僅保護(hù)善良國(guó)民，也保護(hù)犯罪人，是犯罪人的大憲章”。[7]同時(shí)此規(guī)定也是我國(guó)憲法精神的體現(xiàn)，我國(guó)憲法第三十七條規(guī)定：任何公民，非經(jīng)人民檢察院批準(zhǔn)或者決定或者人民法院決定，并由公安機(jī)關(guān)執(zhí)行，不受逮捕。

綜合分析我國(guó)刑事訴訟中逮捕適用的實(shí)質(zhì)條件和形式條件，可以得出以下結(jié)論：（1）我國(guó)的逮捕在形式上表現(xiàn)為“有證逮捕”，是必須通過獲得令狀而執(zhí)行的，不同于其他一些國(guó)家。（2）我國(guó)實(shí)質(zhì)上逮捕措施的應(yīng)用，“貫徹的是徹底的客觀主義標(biāo)準(zhǔn)，所需證據(jù)不僅有質(zhì)的要求，而且要有數(shù)量相當(dāng)?shù)淖C據(jù)予以支持，完全摒棄了偵查人員基于偵查經(jīng)驗(yàn)所持有的主觀懷疑?！盵8]

（三）、我國(guó)法律實(shí)務(wù)中對(duì)于逮捕措施的規(guī)制。

這個(gè)問題具體到我國(guó)實(shí)際而言，即是人民法院、人民檢察院與公安機(jī)關(guān)在適用逮捕過程中的職權(quán)與責(zé)任的分配問題。眾所周知，特定權(quán)力如果沒有相應(yīng)的分權(quán)機(jī)制予以制衡，那么這種權(quán)力很有可能就會(huì)恣意發(fā)展到有可能侵害公民人身民主利益的程度，正因?yàn)槿绱恕皢⒚芍髁x思想家和刑事古典學(xué)派學(xué)者，立足于理性主義、自由主義和個(gè)人主義”。[9]將政權(quán)組織上的分權(quán)機(jī)制具體適用到了法律上，更進(jìn)一步來說，同樣體現(xiàn)到了逮捕的適用上。對(duì)于如逮捕般嚴(yán)厲的強(qiáng)制措施運(yùn)用如果缺乏嚴(yán)格的協(xié)調(diào)制約機(jī)制以及每一部門對(duì)于分工的嚴(yán)格把關(guān)，那么其草率適用的后果是十分嚴(yán)重的。在一段時(shí)期，鑒于社會(huì)上犯罪現(xiàn)象比較猖獗的現(xiàn)實(shí)，我國(guó)曾經(jīng)出現(xiàn)過相關(guān)機(jī)關(guān)未嚴(yán)格按照刑事訴訟法及其他相關(guān)法律法規(guī)中的分工適用逮捕的情況，其中主要體現(xiàn)在有時(shí)各個(gè)部門并未依法獨(dú)立行使各自職權(quán)，這樣就使分工制約監(jiān)督功能無法實(shí)現(xiàn)。例如：近年來，在刑事賠償和錯(cuò)案追究制的雙重壓力之下，一些批捕人員人為提高批捕標(biāo)準(zhǔn)，更有的檢察機(jī)關(guān)推行“捕訴一體化”，以降低錯(cuò)捕率，這直接影響了逮捕功能的正常發(fā)揮。[10]

依據(jù)我國(guó)刑事訴訟法第三條的規(guī)定：對(duì)刑事案件的偵查、拘留、執(zhí)行政捕、預(yù)審，由公安機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)。檢察、批準(zhǔn)逮捕、檢察機(jī)關(guān)直接受理的案件的偵查、提起公訴，由人民檢察院負(fù)責(zé)。審判由人民法院負(fù)責(zé)。除法律特別規(guī)定的以外，其他任何機(jī)關(guān)、團(tuán)體和個(gè)人都無權(quán)行使這些權(quán)力。人民法院、人民檢察院和公安機(jī)關(guān)進(jìn)行刑事訴訟，必須嚴(yán)格遵守本法和其他法律的有關(guān)規(guī)定。

應(yīng)該說，由于我國(guó)司法實(shí)踐中對(duì)刑事案件的偵破直至判決大多是遵循所謂“留置盤查——延長(zhǎng)留置盤查——刑事拘留——延長(zhǎng)刑事拘留至三十日——提請(qǐng)批準(zhǔn)逮捕——逮捕”這一限制人身自由措施的流程。[11]由法院直接決定逮捕的和檢察院自偵案件報(bào)送批捕的在實(shí)踐中占少數(shù)。[12]所以從司法實(shí)踐角度上出發(fā)，人民檢察院在逮捕適用中的作用可以說是最為突出的。大多數(shù)情況下，正是檢察機(jī)關(guān)通過對(duì)公安機(jī)關(guān)提請(qǐng)批準(zhǔn)逮捕請(qǐng)求進(jìn)行審查，從而確定是否對(duì)于涉案犯罪嫌疑人實(shí)施逮捕。同時(shí)基于人民檢察院的偵查監(jiān)督職能，其一旦發(fā)現(xiàn)應(yīng)當(dāng)逮捕而公安機(jī)關(guān)未提請(qǐng)批準(zhǔn)逮捕的，應(yīng)當(dāng)建議公安機(jī)關(guān)提請(qǐng)批準(zhǔn)逮捕。公安機(jī)關(guān)不提請(qǐng)批準(zhǔn)逮捕的理由不能成立的，人民檢察院也可以直接作出逮捕決定，送交公安機(jī)關(guān)執(zhí)行，公安機(jī)關(guān)必須立即執(zhí)行，并將執(zhí)行回執(zhí)在三日內(nèi)送達(dá)作出決定的人民檢察院。

有學(xué)者認(rèn)為，我國(guó)的檢察機(jī)關(guān)從實(shí)際上“已經(jīng)在審查批捕環(huán)節(jié)上履行了司法審查的職能”。[13]所謂的司法審查制度，是指以英美法系國(guó)家為代表的一些西方國(guó)家，基于“審判中心主義”，由法院對(duì)于偵查和逮捕進(jìn)行授權(quán)和審查的制度，是這些國(guó)家法庭審理刑事案件之前進(jìn)行準(zhǔn)備的必不可少的程序。正因?yàn)槿绱?，有說法認(rèn)為我國(guó)司法審查的主體為人民檢察院，因?yàn)樵谖覈?guó)所謂“司法審查”有著很大程度上的訴訟監(jiān)督功能，而這恰恰是人民檢察院的職責(zé)。如有的學(xué)者就曾經(jīng)認(rèn)為“人民檢察院（在偵查活動(dòng)中）行使雙重職能”、“在大多數(shù)由公安機(jī)關(guān)偵查的案件中，如果僅從形式上看，檢察機(jī)關(guān)實(shí)際上行使著與外國(guó)享有偵查強(qiáng)制處分權(quán)的法官地位相似的職能”。[14]

上述說法確實(shí)有一定的道理，但是如果我們?cè)僮鬟M(jìn)一步的分析的話，就會(huì)發(fā)現(xiàn)我國(guó)檢察機(jī)關(guān)的批準(zhǔn)逮捕工作與所謂的司法審查還有著很大程度上的差異。因?yàn)樽鳛樾淌聦徢俺绦蛩裱瓌t中很重要的一條原則“令狀原則”的解釋，在進(jìn)行所謂強(qiáng)制處分是必須要有法官令狀。[15]可見在所謂的司法審查有著很強(qiáng)意義上的司法裁判意味。而在我國(guó)，首先使用逮捕并不具有司法裁判的意義，而只是保障刑事訴訟順利進(jìn)行的措施，更重要的是我國(guó)的人民檢察院在批準(zhǔn)逮捕工作中不具備居中裁判的性質(zhì)，故檢察權(quán)“不具備嚴(yán)格意義上的司法屬性”。[16]

針對(duì)這種狀況，曾經(jīng)有學(xué)者提出應(yīng)當(dāng)參考西方由法官簽署逮捕令的作法，從制度上把逮捕權(quán)從檢察權(quán)中分離出去，使其成為真正意義上的司法權(quán)。[17]但是眾所周知，在我國(guó)現(xiàn)行法律中，人民法院也是可以決定逮捕被告人的，[18]但是即便是人民法院的法官?zèng)Q定逮捕的情況，仍然不能把我國(guó)的逮捕作為一種實(shí)質(zhì)上的裁判，認(rèn)為其有“司法屬性”，這種在形式上與西方一樣來自于法官的逮捕在性質(zhì)和功能上與人民檢察院決定逮捕的情況沒有任何不同，都是刑事訴訟的保障措施?？梢?，單純地從表面上改變決定逮捕的主體并不能解決所謂的司法權(quán)問題。

當(dāng)然，筆者也認(rèn)為，在我國(guó)現(xiàn)階段的逮捕程序制度中，確實(shí)還存在一些尚待改進(jìn)的地方，例如針對(duì)我國(guó)刑事訴訟法第一百二十四條至第一百二十八條的規(guī)定，對(duì)于逮捕期限進(jìn)行延長(zhǎng)、變更和重新計(jì)算的，在司法實(shí)踐當(dāng)中經(jīng)常是通過檢察機(jī)關(guān)首長(zhǎng)審批的形式即可實(shí)現(xiàn)；而檢察機(jī)關(guān)人為地退回補(bǔ)充偵查實(shí)際上又延長(zhǎng)了對(duì)于嫌疑人的審前羈押。而且在刑事審前程序中，嫌疑人對(duì)抗逮捕的權(quán)利得不到公安機(jī)關(guān)、檢察機(jī)關(guān)以外的第三家的支持和裁判，甚至在偵查階段未賦予被告人以辯護(hù)人委托權(quán)，僅有“法律咨詢權(quán)”和“代為申訴、控告權(quán)”。[19]而且依據(jù)現(xiàn)行法律，提請(qǐng)逮捕的公安機(jī)關(guān)可以對(duì)不批準(zhǔn)逮捕的決定行使復(fù)議和復(fù)核權(quán)，而未賦予作為被追訴方的犯罪嫌疑人以任何對(duì)逮捕決定表示不服，申請(qǐng)改變的權(quán)利。這很大程度上限制了對(duì)于被追訴方的權(quán)利。被追訴的犯罪嫌疑人僅僅可以行使被逮捕后申請(qǐng)變更強(qiáng)制措施的權(quán)利，而并無任何可以直接對(duì)抗逮捕決定的實(shí)質(zhì)性權(quán)利。

針對(duì)上述情況，應(yīng)該說我國(guó)的相關(guān)機(jī)構(gòu)也在努力作出各種協(xié)調(diào)與嘗試，來完善我國(guó)的逮捕制度。例如最高人民檢察院推出的人民監(jiān)督員制度就是一項(xiàng)作為犯罪嫌疑人對(duì)抗的權(quán)利加強(qiáng)的有力嘗試。以在四川省的試點(diǎn)為例，四川省檢察機(jī)關(guān)實(shí)施對(duì)于犯罪嫌疑人進(jìn)行書面告知，若犯罪嫌疑人不服該決定，檢察機(jī)關(guān)必須啟動(dòng)監(jiān)督程序，接受人民監(jiān)督員之監(jiān)督。[20]人民監(jiān)督員不僅可以直接參與到案件的偵訊過程中，還有權(quán)對(duì)其不同意適用逮捕但是檢察機(jī)關(guān)維持逮捕決定的案件，提請(qǐng)上一級(jí)檢察院復(fù)核。[21]可以說這是有效保護(hù)公民權(quán)益、從又一個(gè)方面嚴(yán)肅逮捕適用的一個(gè)不錯(cuò)嘗試。但是也有人認(rèn)為，這種權(quán)利由批捕人、嫌疑人之外的第三人行使，其監(jiān)督意義大于抗辯意義。[22]

但是添加此監(jiān)督環(huán)節(jié)相對(duì)于完全由公安機(jī)關(guān)、檢察機(jī)主宰批捕，沒有其他部門和團(tuán)體進(jìn)行監(jiān)督的情形，[23]進(jìn)行人民監(jiān)督員制度的改革還是有一定的積極意義的。在此基礎(chǔ)之上，檢察機(jī)關(guān)還應(yīng)該在審查批捕過程中切實(shí)聽取犯罪嫌疑人的供述與辯解，在重大案件中應(yīng)提訊犯罪嫌疑人。為了進(jìn)一步有利于查清事實(shí)，保證逮捕的謹(jǐn)慎使用，有些學(xué)者指出可以對(duì)于犯罪嫌疑人及委托人進(jìn)行的無罪辯解召開聽證會(huì)，包括偵查人員、犯罪嫌疑人及委托人以及人民監(jiān)督員參加聽證。

在強(qiáng)調(diào)對(duì)于人民檢察院批準(zhǔn)逮捕職能進(jìn)行監(jiān)督和協(xié)調(diào)的同時(shí)，我們也不能忽視人民檢察院自身重要的偵查監(jiān)督職能。筆者認(rèn)為在現(xiàn)行的制度中，存在著一些人民檢察院進(jìn)行該項(xiàng)監(jiān)督的“盲點(diǎn)”，比較突出的就是公安機(jī)關(guān)可以將已經(jīng)執(zhí)行逮捕的犯罪嫌疑人改變強(qiáng)制措施，而無需事先取得批準(zhǔn)逮捕的人民檢察院的同意。只需要“通知原批準(zhǔn)的人民檢察院”，這樣做的結(jié)果是在一些情況下，公安機(jī)關(guān)錯(cuò)誤地改變了對(duì)于犯罪嫌疑人的逮捕強(qiáng)制措施，即使原批準(zhǔn)人民檢察院事后予以及時(shí)糾正，但是仍然有可能導(dǎo)致存在妨礙訴訟和危害社會(huì)可能性的犯罪嫌疑人由于缺乏有力強(qiáng)制措施的約束而發(fā)生各種各樣的危害。類似的問題出現(xiàn)在公安機(jī)關(guān)偵查未終結(jié)階段，被逮捕的犯罪嫌疑人申請(qǐng)取保候?qū)?，是向公安機(jī)關(guān)提出而并非向批準(zhǔn)逮捕的人民檢察院提出。應(yīng)該說這些“漏洞”都不利于人民檢察院的偵查監(jiān)督。

強(qiáng)調(diào)保障犯罪嫌疑人的合法權(quán)益，對(duì)逮捕進(jìn)行謹(jǐn)慎適用，協(xié)調(diào)人民檢察院的相關(guān)職能，但絕對(duì)不是要弱化人民檢察院對(duì)于偵查的監(jiān)督。如果人民檢察院不能正常發(fā)揮其偵查監(jiān)督職能，那么一方面可能導(dǎo)致不能對(duì)犯罪實(shí)施有效追訴的問題，另一方面更有可能導(dǎo)致偵查活動(dòng)中侵害犯罪嫌疑人合法權(quán)益的行為得不到及時(shí)有效的糾正。前文中所提到的超期羈押?jiǎn)栴}，一定程度上就是因?yàn)橐徊糠中惺箓刹楸O(jiān)督權(quán)的人民檢察院并未依據(jù)刑事訴訟法第六十九條、七十四條的相關(guān)規(guī)定對(duì)于偵查羈押期限進(jìn)行嚴(yán)格審核，在期限屆滿時(shí)建議變更強(qiáng)制措施而引起的。同時(shí)，檢察機(jī)關(guān)在審查批準(zhǔn)逮捕的過程中真正獨(dú)立地行使職權(quán)，不因?yàn)榉?wù)于偵查而放寬對(duì)于逮捕適用的條件審查，避免已被批捕的犯罪嫌疑人因發(fā)生補(bǔ)充偵查，從而發(fā)生如前文所說“人為地延長(zhǎng)被追訴人的被羈押期限”。對(duì)于當(dāng)前著力解決的超期羈押?jiǎn)栴}，人民檢察院可以說也是一個(gè)分量最重的角色。[24]由于人民檢察院的訴訟監(jiān)督權(quán)不僅限于偵查階段，而是覆蓋整個(gè)刑事訴訟；而現(xiàn)今存在的超期羈押?jiǎn)栴}一定程度上也涉及到整個(gè)刑事訴訟，故而強(qiáng)化落實(shí)人民檢察院包括偵查監(jiān)督在內(nèi)的訴訟監(jiān)督職能是對(duì)于解決包括超期羈押等當(dāng)代刑事司法中所存在之嚴(yán)重問題的最有效途徑。

在對(duì)于適用逮捕的分工權(quán)限問題中還有一個(gè)現(xiàn)實(shí)中值得注意的問題，即逮捕的執(zhí)行。筆者之所以將其放到這里單獨(dú)進(jìn)行討論，主要是針對(duì)我國(guó)當(dāng)代所面臨的跨國(guó)執(zhí)行逮捕中所涉及的種種問題與困難。因?yàn)閷?duì)于國(guó)內(nèi)部分的逮捕而言，我國(guó)的法律上已經(jīng)有了明確的規(guī)定，即由公安機(jī)關(guān)執(zhí)行，如若需要在異地執(zhí)行逮捕的，應(yīng)當(dāng)通知當(dāng)?shù)毓矙C(jī)關(guān)；對(duì)于人民檢察院批注逮捕的，應(yīng)將逮捕執(zhí)行情況通知批捕檢察院；在辦理危害國(guó)家安全的刑事案件中，國(guó)家安全機(jī)關(guān)也行使與公安機(jī)關(guān)相同的職權(quán)。這里要特別指出，國(guó)家安全機(jī)關(guān)行使與公安機(jī)關(guān)相同的職權(quán)，具體到本文所討論的問題即執(zhí)行逮捕的職權(quán)，僅僅限于所涉及犯罪為刑法分則第一章所規(guī)定的危害國(guó)家安全罪，不得任意擴(kuò)大適用。[25]

（四）關(guān)于國(guó)際和區(qū)際司法協(xié)助

對(duì)于所謂的跨國(guó)執(zhí)行，屬于涉外行使訴訟程序，其“涉外”表現(xiàn)為“訴訟訴訟當(dāng)事人全部或部分是外國(guó)人（包括無國(guó)籍人、外國(guó)法人或組織）”。[26]

享有外交特權(quán)和豁免權(quán)的外國(guó)人的刑事責(zé)任問題，通過外交途徑解決。外國(guó)籍被告人在刑事訴訟中，享有我國(guó)法律規(guī)定的訴訟權(quán)利并承擔(dān)義務(wù)。中華人民共和國(guó)締結(jié)或者參加的國(guó)際條約中有關(guān)于刑事訴訟程序具體規(guī)定的，適用該國(guó)際條約的規(guī)定。但是，我國(guó)聲明保留的條款除外。[27]

總的來講，我國(guó)涉外行使訴訟遵循國(guó)家主權(quán)原則、訴訟權(quán)利與義務(wù)平等原則、國(guó)際條約原則等宗旨。但這僅僅是宏觀上的規(guī)定，在具體適用上，則區(qū)分為在我國(guó)境內(nèi)對(duì)于外國(guó)人[28]適用逮捕和通過國(guó)際刑事司法協(xié)助協(xié)議跨境逮捕。對(duì)于第一種情況，我國(guó)現(xiàn)行法律的規(guī)定明確且適用上并未遇到什么問題，在此不作過多評(píng)述。[29]在這里我們著重分析討論一下逮捕適用中關(guān)于國(guó)際司法協(xié)助的部分，以及我國(guó)大陸與港澳地區(qū)的區(qū)際司法協(xié)助問題。

就我國(guó)的現(xiàn)實(shí)情況而言，刑事司法協(xié)助的主體主要包括我國(guó)的人民法院、人民檢察院、公安機(jī)關(guān)于外國(guó)的法院、檢察院與警察機(jī)關(guān)?，F(xiàn)實(shí)工作中，與其他一些國(guó)家僅指定司法部作為司法協(xié)助聯(lián)系機(jī)關(guān)的做法不同，我國(guó)對(duì)于刑事司法協(xié)助進(jìn)行聯(lián)系的則通常為最高人民檢察院、最高人民法院和司法部。

從實(shí)踐角度上講，前一段時(shí)期有一定數(shù)量的犯罪分子（其中以經(jīng)濟(jì)犯罪和職務(wù)犯罪居多）為逃避我國(guó)刑法制裁而出逃國(guó)外。如何將他們引渡回國(guó)，接受刑法的制裁，是一項(xiàng)現(xiàn)實(shí)意義非常強(qiáng)的工作。這里指的引渡，意義即是一國(guó)把當(dāng)時(shí)在其境內(nèi)而被他國(guó)指控犯有罪行的人，依據(jù)該國(guó)請(qǐng)求，移交給該國(guó)進(jìn)行審判的制度。由于我國(guó)刑法的空間效力上采取了大多數(shù)國(guó)家相同的“屬地原則為基礎(chǔ)，兼采取其他原則”的方針，上述犯罪行為屬于“在中華人民共和國(guó)領(lǐng)域內(nèi)犯罪”，依法應(yīng)受到中國(guó)刑法追訴，一旦其符合我國(guó)刑訴法關(guān)于逮捕的各種條件，就應(yīng)當(dāng)通過國(guó)際或區(qū)際司法協(xié)助的途徑對(duì)其落實(shí)逮捕適用，從而保證順利進(jìn)行審判。在這方面，不僅是我國(guó)，世界其他國(guó)家也都在尋求通過條約和協(xié)定的方式來協(xié)調(diào)和解決這個(gè)問題。迄今，我國(guó)已經(jīng)同俄羅斯、羅馬尼亞、保加利亞、蒙古等多個(gè)國(guó)家簽署了刑事司法條約[30]和引渡條約，本著互惠原則進(jìn)行各項(xiàng)刑事司法協(xié)助工作。

就區(qū)際刑事司法協(xié)助而言，針對(duì)我國(guó)“一國(guó)兩制三法系四法域”[31]的特點(diǎn)，有關(guān)專家建議在“一個(gè)中國(guó)原則”、“法治原則”和“互惠原則”的指引下協(xié)調(diào)與強(qiáng)化區(qū)際刑事司法協(xié)助。在暫時(shí)無法達(dá)成“一攬子協(xié)議”的情況下，可以分期分批就可以達(dá)成一致的部分現(xiàn)行落實(shí)。但是我們也必須強(qiáng)調(diào)區(qū)際司法協(xié)助畢竟不同于國(guó)際司法協(xié)助，并不是雙方為主權(quán)國(guó)家的司法協(xié)助，其根本依據(jù)也并非國(guó)際條約與協(xié)議，而是我國(guó)憲法與港澳特別行政區(qū)基本法及其他相關(guān)法律法規(guī)；而國(guó)際法中的雙重犯罪、整治帆布引渡及本國(guó)國(guó)民不引渡也不適用于去際刑事司法協(xié)助；就形式上而言，區(qū)際司法協(xié)助的方法則更為靈活多樣一些。

同時(shí)我們也必須看到，無論是國(guó)際司法協(xié)助還是區(qū)際司法協(xié)助，都有可能因?yàn)橐恍┓蓛r(jià)值觀及實(shí)體法規(guī)定的差異之存在而存在隔閡，最明顯的例子就是我國(guó)大陸適用死刑，但是我國(guó)香港地區(qū)及其他一些國(guó)家則在立法中已經(jīng)廢除了死刑，個(gè)案實(shí)踐中存在被請(qǐng)求協(xié)助或引渡方以不判處被引渡人死刑或一定程度上的重刑為條件決定是否依我國(guó)請(qǐng)求適用引渡。對(duì)于這種可以認(rèn)為是價(jià)值觀上的差異，應(yīng)當(dāng)視具體情況而予以籌備和協(xié)商，既要堅(jiān)持原則，又要力爭(zhēng)促成協(xié)助的執(zhí)行，同時(shí)維護(hù)我國(guó)的國(guó)際形象。

綜上所述，作為刑事訴訟中一種最為嚴(yán)厲的強(qiáng)制措施，逮捕的適用涉及一個(gè)國(guó)家的法律價(jià)值觀、人權(quán)保護(hù)狀況以及追訴犯罪的能力等諸多方面?？陀^地講我國(guó)現(xiàn)行逮捕制度基本能夠保障公民的基本權(quán)益以及現(xiàn)階段國(guó)內(nèi)與犯罪斗爭(zhēng)的形勢(shì)要求，但是仍有一些有待改進(jìn)的地方，很多法律工作者和專家學(xué)者也都分別基于實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)和法理精神提出了很多改善意見，強(qiáng)調(diào)在以我國(guó)國(guó)情為基礎(chǔ)進(jìn)行法律適用的原則之上重視引進(jìn)國(guó)外相關(guān)制度，以完善我國(guó)逮捕制度，這些在本文及參考注解中也都有所提及。希望通過各方面人士的協(xié)調(diào)努力，使我國(guó)的逮捕制度更進(jìn)一步科學(xué)化，在有力保障刑事訴訟的同時(shí)加強(qiáng)對(duì)于公民的保護(hù)，落實(shí)法制現(xiàn)代化，使其更有效地服務(wù)于經(jīng)濟(jì)建設(shè)的發(fā)展及綜合國(guó)力的提高。

附錄

1）關(guān)于犯罪構(gòu)成：針對(duì)于適用逮捕實(shí)質(zhì)條件中“有證據(jù)證明有犯罪事實(shí)”的要求，必須明確某一行為是否構(gòu)成犯罪，區(qū)分一般侵權(quán)行為與糾紛同刑事犯罪的區(qū)別。應(yīng)該說犯罪構(gòu)成是“刑法所規(guī)定的，決定某一具體行為的社會(huì)危害性及其程度而為該行為構(gòu)成犯罪所必需具備的一切客觀要件與主觀要件的有機(jī)統(tǒng)一整體?！盵32]普遍認(rèn)為犯罪構(gòu)成要件包括犯罪主體、犯罪主觀方面、犯罪客體、犯罪客觀方面；也有人認(rèn)為應(yīng)將犯罪構(gòu)成要件概括為犯罪主體、犯罪行為和犯罪結(jié)果。[33]

2）關(guān)于刑法的謙抑性：現(xiàn)代刑法的謙抑性是針對(duì)于封建刑法干涉性和殘酷性而言的，普遍認(rèn)為罪刑法定、罪刑均衡、刑法人道這三大原則的提出代表著刑法謙抑思想已經(jīng)深入人心。陳興良曾經(jīng)指出：刑法的謙抑性又可以稱為“經(jīng)濟(jì)性”，指立法者“力求以最小的支出——少用甚至不用刑罰（而用其他的代替措施），獲取最大的社會(huì)效益——有效的預(yù)防和抗制犯罪”。而梁根林則認(rèn)為刑法應(yīng)是“作為社會(huì)抗制違法行為的最后一道防線”，能用其他法律解決的問題堅(jiān)決不用刑事法律解決，指出了刑法的“最后性”。而甘雨沛則認(rèn)為，所謂的謙抑應(yīng)當(dāng)是“慎重”的擴(kuò)大解釋。日本學(xué)者內(nèi)藤謙則在其著作《刑法中的法益概念的歷史展開》中指出刑法的謙抑性還應(yīng)包含一定程度的“寬容性”。

刑法謙抑性有著非常深厚的啟蒙思想和刑事古典主義理論基礎(chǔ)，孟德斯鳩在《論法的精神》中指出：過于嚴(yán)酷的法律會(huì)被阻礙實(shí)施；當(dāng)刑罰殘酷無度時(shí)則會(huì)被人們放棄執(zhí)行。他認(rèn)為“酷刑能夠制止一般邪惡的一些后果，但不能懲罰這種邪惡本身”。貝卡里亞在《論犯罪與刑罰》中也指出：如果刑罰超過了保護(hù)集存的公共利益這一需要，它的本質(zhì)就是不公正的。

結(jié)合刑法的謙抑性分析有關(guān)逮捕的問題，有利于我們對(duì)于這種嚴(yán)厲強(qiáng)制措施的謹(jǐn)慎適用，以及在適用過程中貫徹現(xiàn)代法制人道主義精神及相關(guān)人文關(guān)懷。

參考文獻(xiàn)

1.高銘暄、趙秉志：《新編中國(guó)刑法學(xué)》[M]北京中國(guó)人民大學(xué)出版社1998年版。

2.《中國(guó)刑事法雜志》[J]主辦：中國(guó)檢察理論研究所中國(guó)檢察官協(xié)會(huì)。1998年——2005年（合釘版節(jié)選）。

3.[法]孟德斯鳩：《論法的精神》[M]孫立新譯陜西人民出版社1986年版。

4.[意大利]貝卡里亞：《論犯罪與刑罰》[M]中國(guó)大百科全書出版社,1993年版。

5.[日]內(nèi)藤謙：《刑法中的法益概念的歷史展開》載于《東京都立大學(xué)法學(xué)會(huì)雜志》[C]1996年第6卷第2號(hào)

6.金海、翔榮：《如何給錯(cuò)捕準(zhǔn)確定位—與毛曉玲同志商榷》載于《檢察實(shí)踐》[J]。

7.陳光中：《刑事訴訟法》[M]北京高等教育出版社2002年版。

注釋

[1]．引自孫謙：《逮捕制度的產(chǎn)生和發(fā)展》載于《中國(guó)刑事法雜志》1999年2月版56頁(yè)。

[2].引自同上57頁(yè)。

[3].引自孫謙：《逮捕論》載于《中國(guó)刑事法雜志》2001年4月版12頁(yè)。

[4]．引自龍宗智：《檢查制度教程》北京法律出版社2002年版277頁(yè)。

[5].引自艾明：《論我國(guó)刑事偵查中剝奪人身自由措施之合理配置》載于《中國(guó)刑事法雜志》2004年3月版47頁(yè)。

[6].引自（美）約翰·羅爾斯著：《正義論》，何懷宏、何包鋼、廖申白譯，中國(guó)社會(huì)科學(xué)出版社1988年版8頁(yè)。

[7].引自馬克昌：《近代西方刑法學(xué)說史略》1996年，轉(zhuǎn)引自艾明：《論我國(guó)刑事偵查中剝奪人身自由措施之合理配置》載于《中國(guó)刑事法雜志》2004年3月版50頁(yè)。

[8].引自艾明：《論我國(guó)刑事偵查中剝奪人身自由措施之合理配置》載于《中國(guó)刑事法雜志》2004年3月版47頁(yè)。

[9].引自莫洪憲王樹茂：《刑法謙抑主義論綱》載于《上海檢察》2004年1月版17頁(yè)。