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一、論兩種漁業(yè)權(quán)的法律性質(zhì)及其物權(quán)法保護

本文認為，在我國存在兩種不同法律性質(zhì)的漁業(yè)權(quán)，其性質(zhì)分別是用益物權(quán)和準物權(quán)，但均應對之適用物權(quán)保護。

1、兩種漁業(yè)權(quán)的區(qū)分：全民所有水域上的漁業(yè)權(quán)，以及集體所有水域上（或者全民所有由農(nóng)業(yè)集體經(jīng)濟組織使用水域上）的漁業(yè)權(quán)

我國《憲法》第九條的規(guī)定：“礦藏、水流、森林、山嶺、草原、荒地、灘涂等自然資源，都屬于國家所有，即全民所有；由法律規(guī)定屬于集體所有的森林和山嶺、草原、荒地、灘涂除外?！庇纱丝梢姡覈I土內(nèi)的水域可分為全民所有和集體所有兩類。

我國《漁業(yè)法》第十一條即針對這兩種類型的水域作了不同的規(guī)定：其第一款規(guī)定了全民所有的水域上的養(yǎng)殖漁業(yè)權(quán)；第二款規(guī)定了集體所有的或者全民所有由農(nóng)業(yè)集體經(jīng)濟組織使用的水域上的養(yǎng)殖漁業(yè)權(quán)。

2、全民所有水域上的漁業(yè)權(quán)，其法律屬性是準物權(quán)，應準用物權(quán)法針對用益物權(quán)的保護規(guī)定。

這種漁業(yè)權(quán)從權(quán)利的外觀與內(nèi)容上看具有物權(quán)的基本特性，但是它在權(quán)利的取得與消滅上所遵守的基本法律是行政法，而不是民法，因此，是一種典型的準物權(quán)。

（1）就權(quán)利的外觀與內(nèi)容而言，全民所有水域上的漁業(yè)權(quán)具有物權(quán)的一些最基本的特征，具有顯著的物權(quán)性。首先，這種漁業(yè)權(quán)屬于支配權(quán)。此種漁業(yè)權(quán)人得在許可的范圍內(nèi)，直接享有采捕或養(yǎng)殖水產(chǎn)動植物的利益，而無需請求他人的同意。其次，該種漁業(yè)權(quán)也具有物權(quán)的排他性。在同一水域上，不能同時存在兩個或兩個以上性質(zhì)不相容的同種或異種的漁業(yè)權(quán)；如在特定水域上已設定了漁業(yè)權(quán)，則不得再行設立有害于前者之實現(xiàn)的任何其他漁業(yè)權(quán)。再次，這種漁業(yè)權(quán)還具有物權(quán)的絕對性。按照民法學界的通說，物權(quán)最根本的特征在于其具有直接支配性、絕對性、排他性等。由此看來，全民所有水域上的漁業(yè)權(quán)具備了物權(quán)最本質(zhì)的特征。

（2）但全民所有水域上的漁業(yè)權(quán)又具有其不同于物權(quán)的特征，是一種準物權(quán)。因為這種漁業(yè)權(quán)設定在全民所有水域上，其權(quán)利來源于全民或公共所有權(quán)，所以在依據(jù)漁業(yè)法取得或消滅漁業(yè)權(quán)時，并非基于私人的意思或法律行為，而是必須依據(jù)行政程序，基于代表國家的行政主管機關之許可與核準。也就是說，其權(quán)利的取得與消滅，依據(jù)的是行政法，而不是依據(jù)民法、按照民法方法來進行的。因此，漁業(yè)權(quán)只是一種準物權(quán)，而不是真正的物權(quán)。

（3）全民所有水域上的漁業(yè)權(quán)作為一種準物權(quán)，在立法上應使其準用物權(quán)法的相關規(guī)定。既然準物權(quán)具備了物權(quán)的本質(zhì)特征，就沒有必要為其單獨制訂一套法律規(guī)則，以免導致重復立法、增加不必要的立法成本；所以各國在民法制度的設置上，一般都規(guī)定將準物權(quán)“視為物權(quán)”，并準用民法物權(quán)的有關規(guī)定；這樣，在法律適用上，就具有簡單明了的優(yōu)點。如日本和臺灣漁業(yè)法都將漁業(yè)權(quán)“視為物權(quán)”并準用民法物權(quán)的有關規(guī)定。

基于上述理由，我們認為，全民所有水域上的漁業(yè)權(quán)作為一種準物權(quán)，可準用《物權(quán)法》針對用益物權(quán)的保護規(guī)定。對此，與我國《物權(quán)法》第一百二十三條的上述規(guī)定也并無沖突。

3、集體所有水域上的漁業(yè)權(quán)，其法律屬性是用益物權(quán)，是“土地承包經(jīng)營權(quán)”的一種具體實現(xiàn)方式，應適用物權(quán)法關于土地承包經(jīng)營權(quán)的保護規(guī)定。

這種漁業(yè)權(quán)是在集體所有的水域上設定的，而集體所有實際上是一種以集體為所有權(quán)主體的私所有權(quán)；所以，這種漁業(yè)權(quán)是對他人所有的水域的一種使用、收益的權(quán)利，屬于民法上的用益物權(quán)。

集體所有的水域多屬于內(nèi)水，在法律意義上與土地的性質(zhì)比較接近。如河流、湖泊等往往與土地在物理上密不可分，有的甚至為土地所包圍。正因為如此，不少國家規(guī)定將這種水域視為土地，準用土地的有關規(guī)定。我國《土地管理法》第四條第三款中規(guī)定：“前款所稱農(nóng)用地是指直接用于農(nóng)業(yè)生產(chǎn)的土地，包括耕地、林地、草地、農(nóng)田水利用地、養(yǎng)殖水面等”，可見我國目前的農(nóng)用土地概念直接就把這一類的水域包含在內(nèi)了。

《土地管理法》第十四條規(guī)定：“農(nóng)民集體所有的土地由本集體經(jīng)濟組織的成員承包經(jīng)營，從事種植業(yè)、林業(yè)、畜牧業(yè)、漁業(yè)生產(chǎn)……”。

即將生效的《物權(quán)法》在其第一百二十五條雖然將上述“漁業(yè)生產(chǎn)”略去不談，但第一百二十四條規(guī)定：“……耕地、林地、草地以及其他用于農(nóng)業(yè)的土地，依法實行土地承包經(jīng)營權(quán)”，其所稱的“其他用于農(nóng)業(yè)的土地”在解釋上應認為包括“從事漁業(yè)生產(chǎn)的土地（水域）”；而在集體水域上從事漁業(yè)生產(chǎn)，其實現(xiàn)形式主要就是采取承包經(jīng)營的方式。因此，集體所有水域上的漁業(yè)權(quán)，實際上就是土地承包經(jīng)營權(quán)的一種具體實現(xiàn)方式，物權(quán)法關于土地承包經(jīng)營權(quán)的保護規(guī)定可以直接適用，即可彌補《物權(quán)法》第一百二十三條規(guī)定過于籠統(tǒng)之弊病。

二、在物權(quán)法中規(guī)定漁業(yè)權(quán)制度如何與現(xiàn)行法律體系銜接

我國現(xiàn)行的漁業(yè)權(quán)法律體系主要由憲法、民法通則、土地管理法、農(nóng)業(yè)法、漁業(yè)法、海域使用管理法、水法等構(gòu)成。我國《物權(quán)法》中既然規(guī)定了漁業(yè)權(quán)制度，就必須注意如何與這些現(xiàn)行法律相互銜接的問題。

1、與《憲法》、《民法通則》、《土地管理法》以及《農(nóng)業(yè)法》等上位法律制度的協(xié)調(diào)。

《憲法》第九條明確了各種水域的權(quán)屬；《民法通則》第80、81條、《土地管理法》第

14條以及《農(nóng)業(yè)法》第12條規(guī)定了集體所有或國家所有由集體使用的水域上的承包經(jīng)營權(quán)（漁業(yè)權(quán)）；這些規(guī)定構(gòu)成了對漁業(yè)權(quán)進行物權(quán)保護的基礎，與物權(quán)法中規(guī)定的漁業(yè)權(quán)制度顯然并無矛盾。

應該注意的是，物權(quán)法中規(guī)定的漁業(yè)權(quán)制度，與《漁業(yè)法》、《海域使用管理法》及《水法》等法是否有沖突，以及如何協(xié)調(diào)的問題。

2、與《中華人民共和國漁業(yè)法》的協(xié)調(diào)。

《中華人民共和國漁業(yè)法》主要是行政法，其立法的重心在于對漁業(yè)的管理，而無法顧及漁業(yè)權(quán)制度建設，對于漁業(yè)權(quán)的性質(zhì)、內(nèi)容及效力等方面都缺乏明確的規(guī)定。而目前在物權(quán)法中規(guī)定漁業(yè)權(quán)法律制度，事實上是彌補了《漁業(yè)法》在這方面的缺憾，而并不會導致法律規(guī)則的抵觸沖突。在物權(quán)法生效之后，漁業(yè)法繼續(xù)作為對漁業(yè)進行行政管理的重要法律起到重要的作用。

3、與《中華人民共和國海域使用管理法》的協(xié)調(diào)。

從我國《海域使用管理法》第七條第二款、第十五條第一款、第二十二條、第二十三條及第二十五條可以看出：（1）海域均屬于國家所有，但也包括那些已經(jīng)由農(nóng)村集體經(jīng)濟組織或者村民委員會經(jīng)營、管理的養(yǎng)殖用海（即雖為國家所有但由集體使用的）；（2）海域的使用方式包括了養(yǎng)殖等以漁業(yè)為目的的使用；（3）海域使用權(quán)人依法使用海域并獲得收益的權(quán)利受法律保護，任何單位和個人不得侵犯，因此是一種絕對權(quán)。由此可見，如果是對海域作漁業(yè)使用，那么這時的海域使用權(quán)實際上就是漁業(yè)權(quán)。因此，海域使用權(quán)是漁業(yè)權(quán)的上位概念，與漁業(yè)權(quán)并無矛盾之處，只是在主管部門上有交叉；其關于海域使用權(quán)的法律效力的規(guī)定與物權(quán)法中的漁業(yè)權(quán)規(guī)定也并不沖突。

4、與《中華人民共和國水法》的協(xié)調(diào)。

《中華人民共和國水法》第三條規(guī)定：“水資源屬于國家所有……農(nóng)村集體經(jīng)濟組織的水塘和由農(nóng)村集體經(jīng)濟組織修建管理的水庫中的水，歸各該農(nóng)村集體經(jīng)濟組織使用?！钡谄邨l規(guī)定：“國家對水資源依法實行取水許可制度和有償使用制度。但是，農(nóng)村集體經(jīng)濟組織及其成員使用本集體經(jīng)濟組織的水塘、水庫中的水的除外?！笨梢钥闯?，水法對水資源的權(quán)屬問題作出了如下的制度設計：（1）所有權(quán)制度；以國家為水資源之所有權(quán)人。（2）使用權(quán)制度；其中農(nóng)村集體經(jīng)濟組織及其成員對本集體經(jīng)濟組織的水塘、水庫中的水具有免費的法定使用權(quán)；其它取水用水的主體必須通過支付費用來取得國有水資源的使用權(quán)。在漁業(yè)權(quán)人對水域進行漁業(yè)使用時，必然會牽涉到這些水域中的水資源的利用，因此，《物權(quán)法》的相應規(guī)定，就必須與水法的這些規(guī)定相銜。

首先，全民所有水域上的漁業(yè)權(quán)，系經(jīng)國家行政機關許可而設定的；對這些水域作漁業(yè)使用的許可，自然涵蓋了對無法與水域相分離的水資源的使用許可，水資源的使用費也應視為包括在漁業(yè)權(quán)人向國家繳納的稅費之中。此時，水資源的使用權(quán)就相當于附屬于漁業(yè)權(quán)的法定役權(quán)。

其次，按照現(xiàn)行法律的規(guī)定，有些水域是屬于集體所有的，有些水域是全民所有但由農(nóng)業(yè)集體經(jīng)濟組織使用的；這種集體享有的水域的所有權(quán)或使用權(quán)，也應該內(nèi)在地包含了該水域中的水資源的法定使用權(quán)，因為，水域若沒有了水資源就不成其為水域，水域的所有權(quán)或使用權(quán)若不同時具有水資源的使用權(quán)也將是毫無意義的。因此，在集體所有水域上或者在全民所有由農(nóng)業(yè)集體經(jīng)濟組織使用的水域上的漁業(yè)權(quán)，也當然地對權(quán)利范圍內(nèi)的水域中的水資源具有法定使用權(quán)。

當然，不管是何種漁業(yè)權(quán)，其對水資源的使用不得超出漁業(yè)方式的使用范圍，并且必須符合水法關于水資源合理開發(fā)利用的相關規(guī)定。這樣，水法的規(guī)定與物權(quán)法中關于漁業(yè)權(quán)的有關規(guī)定是可以相互協(xié)調(diào)、相互銜接的。

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摘要：即將生效的《中華人民共和國物權(quán)法》中規(guī)定了漁業(yè)權(quán)的相關內(nèi)容，但不盡詳細。按照水域所有權(quán)之不同，我國存在兩種漁業(yè)權(quán)，兩者在物權(quán)法體系中具有不同的性質(zhì)與定位。物權(quán)法所規(guī)定的漁業(yè)權(quán)制度與《憲法》、《民法通則》、《土地管理法》、《農(nóng)業(yè)法》、《漁業(yè)法》、《海域使用法》、《水法》等法律是可以協(xié)調(diào)的。

關鍵詞：漁業(yè)權(quán)，全民所有水域，集體所有水域，物權(quán)法，漁民權(quán)益保護