導(dǎo)語(yǔ)：憲法規(guī)則法律效力管理論文一文來源于網(wǎng)友上傳，不代表本站觀點(diǎn)，若需要原創(chuàng)文章可咨詢客服老師，歡迎參考。

反憲法規(guī)則的決定的法律效力問題在憲法學(xué)理論上不是一個(gè)新問題，但確是一個(gè)尚未得到徹底研究的問題，在中國(guó)憲法學(xué)術(shù)界還相當(dāng)陌生。本文擬對(duì)這一問題進(jìn)行較為深入系統(tǒng)的研究，以期對(duì)我國(guó)的憲法學(xué)理論有所裨益。

一、問題的提起

在近些年來中國(guó)憲法學(xué)理論的研究中，許多學(xué)者都對(duì)“違憲”問題表現(xiàn)出強(qiáng)烈的研究興趣，他們從各自的學(xué)術(shù)立場(chǎng)對(duì)“違憲”概念作出了界定，并在“違憲”與“違法”、“違憲”與“違憲行為”、廣義的“違憲”與狹義的“違憲”等方面作出區(qū)分與演繹。在有人別出心裁地提出“良性違憲”與“惡性違憲”的概念之后，贊同者有之，反對(duì)者有之，一時(shí)間引發(fā)了一場(chǎng)不小的爭(zhēng)論。[1]這種情況表明，中國(guó)憲法學(xué)理論確實(shí)在發(fā)展、在進(jìn)步。

筆者在1988年12月出版的《民主憲政新潮——憲法監(jiān)督的理論與實(shí)踐》中，并沒有專門對(duì)“違憲”的概念進(jìn)行研究和論述，這是有原因的。首先，就筆者個(gè)人的研究風(fēng)格來說，由于認(rèn)為政治、憲法和法律等社會(huì)科學(xué)領(lǐng)域的研究對(duì)象往往具有極大的開放性、不確定性和隨時(shí)代的變化而變化的適應(yīng)性，特別不容易準(zhǔn)確地加以把握，尤其很難用簡(jiǎn)短的語(yǔ)言使之概念化。事實(shí)上，學(xué)術(shù)史的研究也表明，盡管萬(wàn)千的學(xué)者在概念的界定方面作過認(rèn)真的努力，但成效甚微，流傳下來真正成為學(xué)術(shù)界公認(rèn)的經(jīng)典定義則更是少之又少。有鑒于此，筆者自知學(xué)識(shí)膚淺，故每遇重大概念需要界定的場(chǎng)合，都會(huì)躊躇不前，畏縮而退，不愿登此大雅之堂。其次，盡管筆者對(duì)“下定義”之類的學(xué)術(shù)工夫持消極的態(tài)度，但決不意味著對(duì)前人或同仁所下的定義也持不屑一顧的態(tài)度，相反，筆者極愿以開放和寬容的態(tài)度對(duì)待各種各樣的定義，并能做到博采眾長(zhǎng)而納之。在認(rèn)真進(jìn)行綜合、比較之后，每每都會(huì)受益匪淺。再次，筆者不愿做“概念化”研究，更不意味著對(duì)有關(guān)問題的研究不重視，相反，我們更愿意對(duì)有關(guān)的問題從多方面加以深入的考察，力求從深層次的相關(guān)因素上對(duì)其進(jìn)行把握，從而發(fā)現(xiàn)其本質(zhì)上的、規(guī)律性的內(nèi)在關(guān)聯(lián)。這樣做的結(jié)果，往往在有關(guān)研究對(duì)象的全面認(rèn)識(shí)上和本質(zhì)把握上多有收獲，并自認(rèn)為這種結(jié)果要強(qiáng)于對(duì)有關(guān)概念在文字上的演繹，以及徒引發(fā)沒有結(jié)果的爭(zhēng)議，盡管有關(guān)的爭(zhēng)議在學(xué)術(shù)上并非全無意義，甚至大有裨益。在“違憲”的概念上，我們就采取這種學(xué)術(shù)立場(chǎng)和態(tài)度的，認(rèn)為目前學(xué)術(shù)界對(duì)“違憲”概念的界定，基本上還停留在文字的演繹上，我們認(rèn)為，離開憲法原則和程序植根于其中的憲政環(huán)境抽象地討論“違憲”，徒引發(fā)沒有結(jié)果的爭(zhēng)議，是沒有任何益處的。在西方憲法學(xué)研究中，就我們涉獵的學(xué)術(shù)著述的范圍來看，似乎并沒有發(fā)現(xiàn)有哪個(gè)或哪些癡心的學(xué)者在脫離憲法訴訟或憲法具體爭(zhēng)議之外，抽象地研究或界定“違憲”的概念，一切都以具體的憲法訴訟或憲法爭(zhēng)議而定。即使是事關(guān)普通法院或憲法法院在其憲法裁決中，也不是每每都用“違憲”的概念下判決，而是用不符合憲法或違背憲法之類的詞語(yǔ)加以表達(dá)。一般來說，英文中的“違憲”（unconstitution）應(yīng)該是有特殊含義的，但這種含義似乎從來沒有人嚴(yán)格界定過，更不是普通法院或憲法法院特別專用的詞語(yǔ)。

基于以上關(guān)于“違憲”的學(xué)術(shù)現(xiàn)狀和個(gè)人的態(tài)度，這里就不再介入有關(guān)“違憲”定義的爭(zhēng)論，寧愿新辟蹊徑，從另一個(gè)角度來探討一下看來本質(zhì)上是與“違憲”同一或類似的“反憲法規(guī)則的決定的法律效力問題”。

二、反憲法規(guī)則決定的法律效力問題的由來：理論與實(shí)踐

之所以說“反憲法規(guī)則決定的法律效力問題”是憲法學(xué)中一個(gè)古老而又未被徹底研究過的問題，是因?yàn)樗P(guān)涉到憲法學(xué)中一系列的理論與實(shí)踐問題，只是沒有被單獨(dú)立項(xiàng)，集中地加以梳理。我們認(rèn)為，關(guān)涉到這個(gè)問題的理論與實(shí)踐，大致有以下幾個(gè)方面：

（一）西方憲政、憲治發(fā)達(dá)國(guó)家創(chuàng)造出來的成熟的憲法發(fā)展機(jī)制

在較早建立憲政、憲治的西方國(guó)家中，對(duì)于推動(dòng)憲政、憲治穩(wěn)固和持久發(fā)揮效能的最初構(gòu)想，至少在美國(guó)等國(guó)家中，是寄希望于以繁難的程序形式阻礙對(duì)憲法可能發(fā)生的頻繁修改，希圖以一個(gè)經(jīng)久耐用的憲法為依托建立穩(wěn)固的憲政和憲治。但是，這一最初的構(gòu)想很快就被證明是不切實(shí)際的和不可行的。因?yàn)殡S著人們的社會(huì)觀念和科學(xué)技術(shù)的進(jìn)步，社會(huì)和國(guó)家變革、發(fā)展速度越來越快，社會(huì)隨之變得越來越復(fù)雜化。這種情勢(shì)導(dǎo)致對(duì)憲法本身的功能和社會(huì)適應(yīng)性的期望和要求也越來越高了。憲法被期望和要求常用常新，在不觸動(dòng)憲法所確立的社會(huì)、政治、法律根基和原則的基礎(chǔ)上，不斷作出恰當(dāng)?shù)恼{(diào)整，以適應(yīng)社會(huì)和國(guó)家不斷變革的需要。在這種情勢(shì)下，原初設(shè)計(jì)的著眼于穩(wěn)定不變的“剛性憲法”，因其繁難的修改程序使其無法滿足這一對(duì)憲法的社會(huì)適應(yīng)性的新期望和要求。于是，一些新的憲法發(fā)展機(jī)制便被創(chuàng)造和發(fā)展起來了。其中就包括在保持憲法所確定的社會(huì)關(guān)系基本穩(wěn)定的前提下，不用頻繁修改憲法的文本的方式，而是以司法審查和判決的形式來不斷修改、補(bǔ)充和豐富憲法，以適應(yīng)憲政、憲治的新要求、新需要。這種方式后來被社會(huì)和國(guó)家的各方面所承認(rèn)，并逐漸發(fā)展成為一個(gè)成熟的憲法發(fā)展機(jī)制。在憲法學(xué)和政治學(xué)的研究中，客觀地看待和評(píng)價(jià)具有違憲審查權(quán)的普通法院和憲法法院以判決的形式修改、補(bǔ)充和發(fā)展憲法文本的事例更是屢見不鮮，現(xiàn)已史不絕書。當(dāng)然，這種對(duì)憲法文本的修改、補(bǔ)充和發(fā)展往往是通過推翻先前早已得到確認(rèn)的原則判決來實(shí)現(xiàn)的，如美國(guó)在20世紀(jì)50年代所做的對(duì)有色人種“平等保護(hù)”的判決推翻了19世紀(jì)下半葉曾作出的對(duì)有色人種作出的“隔離但平等”的判決；也有如美國(guó)聯(lián)邦最高法院、德國(guó)聯(lián)邦憲法法院通過對(duì)文本或憲法所體現(xiàn)的“基本原則”、“基本價(jià)值”的引申解釋，而在事實(shí)上對(duì)憲法文本作出修改或補(bǔ)充。總的說來，普通法院或聯(lián)邦憲法法院的這種做法不僅得到政治界和社會(huì)各界的最終承認(rèn)或?qū)捜?，而且在學(xué)術(shù)界也最終得到肯定或贊許，盡管在當(dāng)時(shí)或其后多少會(huì)招致激烈的批評(píng)或反對(duì)。至關(guān)重要的是，在西方的憲法和憲政史上，這種修改、補(bǔ)充和發(fā)展憲法的形式最終取得了合法的地位，并以其節(jié)約立憲和修憲的資源、穩(wěn)定憲法和憲政、通過將政治斗爭(zhēng)轉(zhuǎn)化為憲法問題的辯論而最大限度地減少了可能引發(fā)的政治動(dòng)蕩或社會(huì)沖突、經(jīng)常保持憲法的活力和生命力等優(yōu)點(diǎn)和長(zhǎng)處，而倍受推崇。舉世公認(rèn)，美國(guó)憲法是200年前制定的，至今只做過27次文字修改，期間曾有幾十年未對(duì)憲法作過任何修改，但美國(guó)憲法仍保持其國(guó)家和社會(huì)的適應(yīng)性且充滿活力，其根本原因就在于美國(guó)聯(lián)邦最高法院通過一系列具有憲法影響力的判決使其不斷得到修改、補(bǔ)充和發(fā)展。難怪有不少的學(xué)者感嘆，假如美國(guó)的“制憲之父”們有知，看見今日之美國(guó)憲政，必定感嘆時(shí)事的變遷，早已使美國(guó)憲法物是人非了，或者簡(jiǎn)直會(huì)相見不相識(shí)了。如果說，美國(guó)是在200年的漫長(zhǎng)歷史時(shí)期才以此種方式顯現(xiàn)其行憲的功力的話，那么，在德國(guó)和法國(guó)則在短短的一、二十年，便以憲法法院、憲政院的憲法判決或類似憲法判決的形式，以被學(xué)術(shù)界稱之為“憲法革命”的激昂步伐，將各該國(guó)憲法從條文規(guī)定到其所蘊(yùn)涵的“基本原則”或“基本價(jià)值”向前大大地推進(jìn)了一步，而與此形成鮮明對(duì)照的是，通過憲法文本修改的方式推動(dòng)憲法進(jìn)步的作用就顯得不那么突出和強(qiáng)烈，盡管這些修改也是必要的和重要的。

不是通過憲法文本以法定程序進(jìn)行的修改，而是通過司法審查或憲法判決的形式修改、補(bǔ)充、完善憲法，在邏輯上就提出了有權(quán)的司法機(jī)關(guān)或憲法法院依據(jù)什么準(zhǔn)則或標(biāo)準(zhǔn)作出審查和判決的問題。雖然在理論和實(shí)踐上有一派學(xué)者或法官?gòu)?qiáng)烈主張應(yīng)以“制憲之父”們的原初立憲本意進(jìn)行審查和判決，但這樣做顯然有悖于新機(jī)制創(chuàng)制的初衷，最終難以實(shí)行。新機(jī)制實(shí)施過程中大量的實(shí)例證明，法官通常是以其敏銳的職業(yè)素養(yǎng)，適應(yīng)大眾的社會(huì)心理要求，循著社會(huì)發(fā)展的脈動(dòng)而作出適應(yīng)時(shí)代要求和需要的審查和判決。不待說，這種審查和判決既出，往往具有違背原來憲法規(guī)定或原則的性質(zhì)或因素。從廣義上說，這也是“反憲法規(guī)則的決定”的一部分。當(dāng)然，這類“反憲法規(guī)則的決定”常常會(huì)引起各方面的巨大分歧和爭(zhēng)議。事實(shí)上，這種機(jī)制就其時(shí)期來說，確實(shí)是功過互見，不能一概而論。但從長(zhǎng)期的憲政、憲治的發(fā)展來看，在差不多所有的西方憲政、憲治發(fā)達(dá)國(guó)家，它都不同程度地推動(dòng)了憲法、憲政、憲治的進(jìn)步和發(fā)展。正因?yàn)槿绱耍藱C(jī)制至今仍在不斷地被應(yīng)用，以致我們說它是成熟了的憲法發(fā)展機(jī)制。

（二）新興國(guó)家憲政賴以存在和發(fā)展的歷史的、社會(huì)環(huán)境的局限性。

第二次世界大戰(zhàn)以后，西方國(guó)家在世界范圍內(nèi)的殖民體系逐漸解體，亞、非、拉美等世界各地的許多殖民國(guó)家紛紛獨(dú)立，于是在世界各地涌現(xiàn)出一大批新興的民族國(guó)家。這些國(guó)家便構(gòu)成了后來被統(tǒng)稱為“第三世界”或“發(fā)展中國(guó)家”的主體。由于這些國(guó)家的建立正處于世界范圍內(nèi)民主憲政發(fā)展的高潮時(shí)期，潮流所及，這些國(guó)家便紛紛制定自己的憲法，以便作為自己國(guó)家誕生的證明，從而得到國(guó)際社會(huì)的承認(rèn)。但是，這些國(guó)家的憲法通常都是在獲得獨(dú)立或建國(guó)后倉(cāng)促制定的，更有些是受前宗主國(guó)的重大影響甚至是強(qiáng)加的。這樣的憲法由于不是從成熟的市民社會(huì)中自然成長(zhǎng)出來的，其他的一些歷史的、社會(huì)環(huán)境的因素，就使得“反憲法規(guī)則的決定”的現(xiàn)象勢(shì)必變得格外突出。新興國(guó)家缺乏堅(jiān)實(shí)的原本使立憲主義得以產(chǎn)生、存在和發(fā)展的社會(huì)根源。眾所周知，立憲主義是在西方社會(huì)市民革命過程中濫觴而發(fā)展起來的，它最初以世俗化的社會(huì)契約，即成文或不成文憲法的形式體現(xiàn)出來的，主要包含了對(duì)民族化國(guó)家的政治權(quán)力的劃分、配置、相互關(guān)系的調(diào)適，以及世俗化的公民與民族化的國(guó)家的相互關(guān)系等內(nèi)容，體現(xiàn)了掌握國(guó)家政權(quán)的政治統(tǒng)治集團(tuán)的建國(guó)理想，以及從反封建到建立民主制度、實(shí)行法治等一系列的治國(guó)戰(zhàn)略方針。這樣的立憲根基在新興的國(guó)家，特別是在那些剛剛擺脫宗主國(guó)殖民統(tǒng)治的新興國(guó)家是不存在的，至少是不堅(jiān)實(shí)的。不僅在觀念上缺乏，即使是在憲法上設(shè)置了有關(guān)的分權(quán)與制衡制度，由于缺乏其實(shí)施的社會(huì)基礎(chǔ)，也很難得到貫徹實(shí)施。除此之外，西方立憲主義還滿足了發(fā)展所需要的非人格化的、中立的、以及具有普適性、規(guī)范性、可預(yù)測(cè)性、強(qiáng)制性的法律和實(shí)現(xiàn)法律治理的要求。而這些要求，對(duì)于那些新興國(guó)家來說，這些要求要么還沒有提到議事日程，要么就不用那么迫切。

在新興的國(guó)家，人們?cè)诹?guó)之初，原本對(duì)從西方引進(jìn)的憲法和憲政抱有很大的期望和信心，以期解決他們?cè)诿褡褰夥藕蛧?guó)家獨(dú)立后所面臨的一系列社會(huì)、經(jīng)濟(jì)、政治和法律等問題。但是，由于這些國(guó)家的憲法沒有像西方憲法那樣構(gòu)筑于已經(jīng)確立的政治和經(jīng)濟(jì)條件，以及對(duì)社會(huì)價(jià)值的廣泛認(rèn)同的基礎(chǔ)之上，即使憲法自身也沒有創(chuàng)造這些條件，也沒有在短時(shí)期內(nèi)形成這種認(rèn)同。憲法只是簡(jiǎn)單地對(duì)革命成果的肯定，是對(duì)取得政權(quán)的統(tǒng)治階級(jí)或集團(tuán)的合法性確認(rèn)，而這些統(tǒng)治階級(jí)或集團(tuán)所取得的統(tǒng)治權(quán)通常是用暴力方式取得的，而維持其統(tǒng)治權(quán)又勢(shì)必在很大程度上繼續(xù)沿用暴力、壓迫和剝削的形式。因此，在這些國(guó)家通常把政治因素看得特別重要，以致常常把維護(hù)政治上的穩(wěn)定和重要性推至無以復(fù)加的高度。

除了政治上維護(hù)統(tǒng)治權(quán)的需要外，在經(jīng)濟(jì)上也需要用強(qiáng)大的政治統(tǒng)治權(quán)，即以公共權(quán)力名義統(tǒng)制經(jīng)濟(jì)。不像西方國(guó)家，國(guó)家只是經(jīng)濟(jì)的反映，公共權(quán)力的設(shè)置和行使本質(zhì)上是適應(yīng)社會(huì)和國(guó)家發(fā)展的需要；而在新興國(guó)家，正好相反，由于原來的社會(huì)經(jīng)濟(jì)的歷史限定，國(guó)家不是在社會(huì)和國(guó)家發(fā)展到一定程度的基礎(chǔ)上自然的或通過革命建立的，而是外來強(qiáng)加的或是革命奪取政權(quán)后建立的。因此，國(guó)家不僅不能反映經(jīng)濟(jì)發(fā)展的需要，而且還是經(jīng)濟(jì)發(fā)展的發(fā)動(dòng)機(jī)、總控制器。重建和發(fā)展經(jīng)濟(jì)的沉重和繁難的任務(wù)最終落在了國(guó)家的肩上，作為公共權(quán)力的國(guó)家機(jī)關(guān)不得不擔(dān)負(fù)起組織、指揮、管理、資源配置等經(jīng)濟(jì)職能。在這一過程中，公共權(quán)力的集中、擴(kuò)張、專斷的現(xiàn)象不僅不可避免，而且愈演愈烈，以至像東亞、東南亞一些國(guó)家和地區(qū)所經(jīng)歷的那樣，通過高度的政治集權(quán)或獨(dú)裁做發(fā)動(dòng)機(jī)，最終實(shí)現(xiàn)了國(guó)家和地區(qū)的經(jīng)濟(jì)騰飛。就這樣，在行使高度集中或?qū)嗟恼螜?quán)力的過程中，為了不斷適應(yīng)組織和發(fā)展經(jīng)濟(jì)的需要，“反憲法規(guī)則的決定”就不僅不是偶然的現(xiàn)象，而且是經(jīng)?？梢姷目陀^事實(shí)了。新興國(guó)家的社會(huì)利益的重新分配和社會(huì)力量的重組，也使得“反憲法規(guī)則的決定”勢(shì)不可免。由于新興國(guó)家是在原封建社會(huì)或宗主國(guó)統(tǒng)治的基礎(chǔ)上建立的，原本的社會(huì)力量和個(gè)人自治的觀念和機(jī)制極為薄弱，獨(dú)立或建國(guó)后的急劇變革所帶來的社會(huì)利益的重新分配和社會(huì)力量的重組，不僅使社會(huì)力量及公民個(gè)人感到無所適從，而且使國(guó)家的統(tǒng)治階級(jí)或集團(tuán)感到巨大的壓力，因?yàn)榘凑瘴鞣侥Ｊ街贫ǖ膽椃ê徒⒌膽椪?，本質(zhì)上是以國(guó)家和社會(huì)二元分離的原則為基礎(chǔ)的，在西方社會(huì)和憲政體制下，承認(rèn)和尊重社會(huì)的多元性，以及鼓勵(lì)社會(huì)力量及個(gè)人的自治權(quán)的享受和發(fā)展，作為國(guó)家公共管理機(jī)關(guān)的政治權(quán)力，不僅要容忍社會(huì)多元利益和多元群體的存在，而且還要在它們之間保持相對(duì)的平衡。而新興國(guó)家繁榮政治權(quán)力，在急劇的社會(huì)變革和社會(huì)力量重組過程中，按照憲法所確立的范式往往不符合社會(huì)的實(shí)際情況，甚至與統(tǒng)治階級(jí)或集團(tuán)的意志和利益相左。在這種情況下，新興國(guó)家的統(tǒng)治階級(jí)或集團(tuán)往往置憲法于不顧，而另去其他方面尋找自己統(tǒng)治權(quán)的合法性根據(jù)，甚至徑直采取高壓的政策，以防止社會(huì)力量和公民個(gè)人按照憲法規(guī)定的自治權(quán)的充分享受和行使，對(duì)統(tǒng)治階級(jí)或集團(tuán)的統(tǒng)治可能造成的危害。這就是為什么在新興的國(guó)家人們常常感到憲法得不到應(yīng)有的尊重和正確的實(shí)施的根本原因之一。政治決策層需要不斷地作政治決策以調(diào)整各種社會(huì)關(guān)系，包括公民個(gè)人的權(quán)利關(guān)系，特別是選舉、集會(huì)、結(jié)社等政治權(quán)利與自由的關(guān)系。當(dāng)然在這一過程中，一系列“反憲法規(guī)則的決定”就勢(shì)不可免了。在保證社會(huì)力量和個(gè)人服從所謂“國(guó)家長(zhǎng)遠(yuǎn)的和根本的利益”的過程中，國(guó)家統(tǒng)治階級(jí)或集團(tuán)往往不在乎選擇什么樣的形式或程序，不管是合法的、還是法外的，也不顧是否得到民眾的同意或憤懣，就以專斷的政治決策來治理國(guó)家和社會(huì)了。新興國(guó)家還存在不斷地制造政治領(lǐng)袖人物的個(gè)人政治權(quán)威乃至個(gè)人迷信和神化崇拜的溫床。由于階級(jí)關(guān)系的不斷變化和統(tǒng)治階級(jí)或集團(tuán)缺乏一致性，導(dǎo)致要求出現(xiàn)一個(gè)享有高度權(quán)威性的，甚至專制性的政治領(lǐng)袖人物。他被在急劇變革、潛伏各種社會(huì)、政治危機(jī)、又滿懷幸福憧憬期盼盡快改變貧窮落后狀況的人們，視為救世、強(qiáng)國(guó)富民的大救星，社會(huì)各方面對(duì)他寄予特別高度期待的同時(shí)，也賦予他實(shí)現(xiàn)其抱負(fù)的無上尊嚴(yán)、權(quán)威，及至各項(xiàng)重大的、最高的政治權(quán)力。他的個(gè)人權(quán)威和感召力在民眾的推崇和信奉、各級(jí)官員的阿姨奉承和獻(xiàn)媚、新聞媒體持續(xù)的頌揚(yáng)中，不斷得到強(qiáng)化乃至神化，使他變成具有超凡個(gè)人人格魅力的偉大領(lǐng)袖人物；而他所掌握的政治權(quán)力也隨著他的個(gè)人威望的極大提升而不斷得到強(qiáng)化，以致使他儼然像封建時(shí)代的君主那樣，使自己凌駕于國(guó)家和法律之上，他差不多到了言出法隨的地步，他的每一句話、每個(gè)指示、每個(gè)決定都視為最高的法律來加以貫徹執(zhí)行。他甚至自己都認(rèn)為自己可以不顧國(guó)家憲法和法律，所作所為無所顧忌。就這樣，莊嚴(yán)、神圣的國(guó)家憲法和法律被他乃至全社會(huì)所漠視、淡忘，乃至被拋棄。他個(gè)人的威望、權(quán)威和無上的政治權(quán)力，是以犧牲憲法和法律的權(quán)威和效力為代價(jià)取得的。在這樣的新興國(guó)家，領(lǐng)導(dǎo)人物的個(gè)人感召力往往極大地超越于憲法和法律的規(guī)范效力。新興國(guó)家的政治領(lǐng)袖人物神話般的造就，是這些國(guó)家社會(huì)轉(zhuǎn)型時(shí)期帶有普遍性的現(xiàn)象，如上所述，是源于這些國(guó)家和社會(huì)寄盼的自立、穩(wěn)定、自強(qiáng)和發(fā)展的深層次的政治需要，他雖然是人為地在歷史中偶然地造出來的，但實(shí)際上由于源于國(guó)家和社會(huì)的深層次需要，使這一現(xiàn)象帶有某種歷史上的必然性。從廣義的政治學(xué)上說，這一獨(dú)特的政治現(xiàn)象也屬于政治學(xué)上政治精英理論所包括的范圍。涉及這方面的理論和實(shí)踐具有復(fù)雜的多相性。在一定的歷史時(shí)期和特定的社會(huì)情況下，政治精英特別是其具有極大權(quán)威政治領(lǐng)袖精英所起到的定國(guó)安邦、強(qiáng)國(guó)富民的政治作用是巨大的。在某種意義上，他代表著民族解放和國(guó)家獨(dú)立斗爭(zhēng)中傳奇領(lǐng)袖的延續(xù)，并以新的民族象征的面目出現(xiàn)和超越于民族、種族和社會(huì)組織、派別之上，在整合社會(huì)多元群體和實(shí)現(xiàn)國(guó)家一體化方面，有時(shí)能起到非凡的作用。但是，我們也不能不注意到，精英政治本身也是一把雙刃劍，在起到（并非全都如此）良好的統(tǒng)攝作用的同時(shí)，也往往，甚至可以說必然會(huì)造成即時(shí)的、長(zhǎng)遠(yuǎn)的潛在的政治弊端。即時(shí)的政治弊端主要表現(xiàn)在，政治精英領(lǐng)袖為了實(shí)現(xiàn)自己的政治抱負(fù)和民眾的期望，往往需要廣泛的和不受限制的權(quán)力以及能夠?qū)嵤┐罅康亩髻n。廣泛而不受限制的政治權(quán)力往往造成權(quán)力過于集中和專斷的行使，相伴的是不能容忍不同的意見、派別和哪怕以和平的方式所進(jìn)行的反抗，以穩(wěn)定、團(tuán)結(jié)一致的名義在相當(dāng)長(zhǎng)的時(shí)期保持對(duì)社會(huì)的高壓政策，是這類新興國(guó)家普遍存在的現(xiàn)象和特點(diǎn)。這些新興國(guó)家在建國(guó)后相當(dāng)長(zhǎng)的一段時(shí)期內(nèi)之所以盛行人治，法治不張，其根本原因就在于法治是與個(gè)人專斷性的政治權(quán)力的行使不相容的，前者對(duì)后者構(gòu)成了限制，所以法治受到漠視甚至被棄用。而以大量的恩賜的形式形成的對(duì)專斷的個(gè)人政治權(quán)力的支持，比如會(huì)造成一個(gè)享有既得利益的官僚集團(tuán)。這個(gè)集團(tuán)每個(gè)官僚的升遷和獎(jiǎng)賞主要是他的上司而不是由他名義所服務(wù)的民眾來決定的，這種情況最終導(dǎo)致了官僚集團(tuán)中獻(xiàn)媚、唯命是從，欺上瞞下、虛報(bào)政績(jī)成為一種風(fēng)氣，而不是簡(jiǎn)單地由個(gè)人品質(zhì)決定的偶然現(xiàn)象，又由于主要依靠上司的賞識(shí)和恩賜而獲得超額的現(xiàn)時(shí)利益，得之容易，所付成本又低，所以官僚集團(tuán)中的成員不惜采取各種合法的、違法的手段討上司的歡心，而他的上司也往往從他對(duì)下屬的賞賜中得到豐厚的回報(bào)，于是逐漸形成盤根錯(cuò)節(jié)式的權(quán)力關(guān)系網(wǎng)，這種關(guān)系網(wǎng)可以保證在日常運(yùn)作中使其中每個(gè)成員都能獲得相應(yīng)的利益，形成穩(wěn)定的既得利益集團(tuán)，一旦暴露于外，便又官官相護(hù)，形成強(qiáng)大的權(quán)力保護(hù)傘，使問題的查處層層受阻，實(shí)在捂不下去的，也往往找出個(gè)把的替罪羊作為犧牲品，而其所在的權(quán)力關(guān)系網(wǎng)，通常被完好地保存下來了。這種可預(yù)見的極低的風(fēng)險(xiǎn)成本，最終導(dǎo)致了貪污、賄賂成風(fēng)、愈演愈烈，使嚴(yán)重的政治腐敗成為新興國(guó)家普遍存在的現(xiàn)象。人們常常不理解，在一些新興國(guó)家對(duì)腐敗行為和現(xiàn)象的打擊不能說不力，殺也殺了，關(guān)也關(guān)了，撤也撤了，可又為什么愈演愈烈呢？大案、要案、窩案、串案層出不窮，這又是為什么？歸根到底，這是官僚體制上的弊端所致，精英領(lǐng)袖政治就是這種現(xiàn)象最初的發(fā)動(dòng)機(jī)。從長(zhǎng)遠(yuǎn)的或潛在的政治弊端來說，由于長(zhǎng)期的人治盛行，法治怠慢，作為公共權(quán)力的非人格化的特征從根本上缺乏賴以形成的根基，逐漸導(dǎo)致國(guó)家政治生活的非民主化，政治上缺乏了民主機(jī)制，國(guó)家就會(huì)脫離本來就沒有深厚根基的民主軌跡，造成政治權(quán)力交替、道德標(biāo)準(zhǔn)認(rèn)同、政治公信力等方面的危機(jī)，是國(guó)家長(zhǎng)期處于混亂、無序、呆滯、缺乏生氣和活力的狀態(tài)，可以說，精英政治和官僚政治從長(zhǎng)遠(yuǎn)來說，最大的弊害是對(duì)國(guó)家民主制度的損害。雖然國(guó)家宣稱以民主立國(guó)，憲法也規(guī)定了人民主權(quán)的原則以及一系列相關(guān)的民主制度，但這種民主理念和制度與精英政治是格格不入的。政治精英自身及其核心集團(tuán)包括他們掌握或控制的理論、宣傳和機(jī)構(gòu)、組織、專家，以及大眾媒體，都寧愿或熱衷于從其他方面，而不是國(guó)家的憲法和法制之中尋求其統(tǒng)治的合法性。政治精英自身及追隨他的理論家和宣傳家，在從其他方面尋求其統(tǒng)治的合法性方面通常表現(xiàn)出很高的政治智慧，一套套的主義、理論、思想等等常被經(jīng)典式地概括提出，再經(jīng)過持續(xù)不斷的大力宣傳，使其具有極大的政治感召力，久而久之，這在人們的心目中逐漸形成了這樣的思維定勢(shì)，即社會(huì)的發(fā)展，國(guó)家的進(jìn)步，人民生活水平的提高，端賴于政治精英個(gè)人的卓越政治才能和領(lǐng)導(dǎo)能力，以及相關(guān)的思想、觀念、理論體系的影響力。至于憲法和法律及其所體現(xiàn)的現(xiàn)代社會(huì)和國(guó)家的普遍價(jià)值，盡管這些是建設(shè)現(xiàn)代社會(huì)和國(guó)家必不可少的觀念體系和任何其他的政治口號(hào)和政治綱領(lǐng)所不可替代的，但通常受到普遍的忽視，即使憲法和法律作為治國(guó)的工具性價(jià)值，也只有在服從于超出憲法和法律上的政治意志所允許的范圍內(nèi)才可以考慮予以適用，當(dāng)然，這種適用只是針對(duì)民眾和反對(duì)勢(shì)力的，極不情愿用憲法和法律約束和規(guī)范自己的政治行為。憲法和法律在治國(guó)方略上就不認(rèn)為是重要的，所以在現(xiàn)實(shí)生活中自然就不會(huì)被看重。極而言之，在一些新興國(guó)家，即使沒有憲法和法律，社會(huì)和國(guó)家生活照樣可以運(yùn)轉(zhuǎn)。當(dāng)然，這種狀況就使得這些國(guó)家的民主制度建設(shè)步履艱難，甚至空有其名，而無其實(shí)。其結(jié)果，恰與西方的憲政發(fā)展軌跡相反，即不是由傳統(tǒng)的感召權(quán)威向現(xiàn)代法律權(quán)威過度和發(fā)展，而是顛倒了這一順序，由現(xiàn)代的法律權(quán)威回復(fù)到傳統(tǒng)感召權(quán)威。長(zhǎng)遠(yuǎn)的和潛在的政治弊端更主要地表現(xiàn)在家長(zhǎng)式和世襲式的統(tǒng)治和權(quán)力交接的方式有著長(zhǎng)期的頑強(qiáng)表現(xiàn)，即使不是必然的歸宿。前已指出，精英政治一方面對(duì)民眾特別是反對(duì)勢(shì)力經(jīng)常保持高壓政策，另一方面又要靠拉攏、庇護(hù)和恩賜來吸引和組織能為自己效忠的官僚階層。這就是為什么在許多新興國(guó)家總是普遍存在著任人唯親、排斥異己的政治現(xiàn)象。不過，由于各個(gè)國(guó)家歷史文化傳統(tǒng)的不同，任人唯親的現(xiàn)象在表現(xiàn)形態(tài)上可能存在著差異，例如，在中國(guó)，古代政治上的傳統(tǒng)乃至社會(huì)的治理，主要實(shí)行的是家長(zhǎng)式統(tǒng)治，人們的政治和社會(huì)行為乃至個(gè)人的幸福、前程等全憑皇帝、各級(jí)父母官、族長(zhǎng)、家長(zhǎng)來規(guī)范和管理，臣民和社會(huì)成員只要對(duì)上效忠，安于自己的本分就認(rèn)為是良善的臣民了。在個(gè)人的社會(huì)活動(dòng)方面，一個(gè)人一旦離開自己的家族和家庭范圍，就會(huì)立即感到自己的孤獨(dú)和無依無靠，需要迅速尋找新的依靠作為家族、家庭的替代物，便是認(rèn)同鄉(xiāng)、投親友，更多是結(jié)交江湖上的兄弟。由于同鄉(xiāng)、親友畢竟有限，所以主要依靠結(jié)交江湖上的兄弟。這就是為什么在中國(guó)歷來盛行“江湖文化”的根本原因，人一旦步入江湖，總是要結(jié)交幾個(gè)江湖上兄弟的，“江湖義氣”便成為這種結(jié)交的精神紐帶，于是“為朋友兩肋插刀”、“士為知己者死”等“江湖文化”便盛行起來。這樣的江湖文化必然還會(huì)自覺不自覺地、潛移默化地反映到政治領(lǐng)域和政府部門中來。這就是為什么許多新興國(guó)家一般都存在所謂“一朝天子一朝臣”的政治現(xiàn)象。每有新的政治領(lǐng)袖出現(xiàn)，必然會(huì)大幅度提升自己親朋、好友以及過去的下屬，而原來政治領(lǐng)袖班子里的人，即使再有才干，也往往不被留任。更有一奇特的政治現(xiàn)象，在不少的新興國(guó)家中，政黨領(lǐng)袖或政府首腦在政治權(quán)力交接中經(jīng)常會(huì)看到子繼父業(yè)、女繼母業(yè)或妻繼夫業(yè)等事例，這與現(xiàn)代國(guó)家通過民主程序進(jìn)行的權(quán)力交接的理念和結(jié)果是迥然不同的。即使是政府部門或地方的政府大員乃至更低級(jí)層次的政府首長(zhǎng)，每有新任通常也是隨調(diào)或提升一大批自己親信圈子里的人，乃至原來的秘書、司機(jī)都可能包括在內(nèi)。即使對(duì)那些不能隨自己調(diào)走的親信，也會(huì)在他離任之前“突擊”提拔一大批，使那些親眾各得其所以作為過去對(duì)他們的效忠的一種特殊賞賜。即使在一些非政府部門，例如在企事業(yè)單位，包括一些教育和學(xué)術(shù)研究部門，我們也會(huì)經(jīng)?？吹浇饺耸玛P(guān)系的深刻影響，一個(gè)人那怕真的是不學(xué)無術(shù)或俗不可耐的庸人，一旦得到領(lǐng)導(dǎo)的賞識(shí)，他也會(huì)榮登領(lǐng)導(dǎo)崗位，而他一旦升任，就會(huì)以各種方式“報(bào)答”提拔他的先任，即使他的先任同他一樣是不學(xué)無術(shù)或俗不可耐的庸人，凡是利益所及的東西，如安排住房、出國(guó)考察、重大項(xiàng)目、各種榮譽(yù)銜、獎(jiǎng)賞等無一不細(xì)致關(guān)照于他。至于真正的人才、高品質(zhì)的業(yè)績(jī)、合乎規(guī)范的組織活動(dòng)等等都放在其后考慮，甚至漠不關(guān)心了。就這樣，寶貴的人力、智力甚至財(cái)力資源都消耗在這種為自己的鐵哥們爭(zhēng)取地位和利益的苦心經(jīng)營(yíng)中了，不出高效的業(yè)績(jī)也就不足為奇了?？偠灾?，精英政治的長(zhǎng)遠(yuǎn)的或潛在的政治弊端就主要表現(xiàn)在這種把本應(yīng)建設(shè)成為民主和法治的社會(huì)和國(guó)家轉(zhuǎn)變成了具有某種世襲色彩和制度的社會(huì)和國(guó)家。這種轉(zhuǎn)變有些是通過對(duì)國(guó)家憲法和法律的正式修改而實(shí)現(xiàn)的，但是，大多數(shù)轉(zhuǎn)變則是通過操縱、貶低和忽視國(guó)家憲法和法律的方式實(shí)現(xiàn)的。毫無疑問，對(duì)這一轉(zhuǎn)變過程中所包涵的“反憲法規(guī)則的決定的法律效力”問題應(yīng)當(dāng)予以深入的研究，這有助于我們對(duì)憲法和法律的本質(zhì)有更深入的理解。然而，不管怎樣，這一轉(zhuǎn)變無疑是民主和法治進(jìn)程中的一個(gè)倒退，它對(duì)現(xiàn)代民主和法治的社會(huì)和國(guó)家的危害是巨大而深遠(yuǎn)的。待到人們?cè)谌蘸笠庾R(shí)到這種危害時(shí)，早已積重難返，再行改革更是難上加難。有些勢(shì)必要采取劇烈變革的方式以達(dá)到棄舊圖新的目的，像原蘇聯(lián)和東歐國(guó)家在20世紀(jì)90年代初期所經(jīng)歷的那樣。倘若如此，社會(huì)和國(guó)家為此付出的代價(jià)，至少在一定時(shí)期內(nèi)所付出的代價(jià)之高，顯然是不可欲的。上述所有關(guān)于新興國(guó)家憲政賴以存在和發(fā)展的歷史的、社會(huì)環(huán)境的局限性，從政治上需要以穩(wěn)定的名義強(qiáng)化統(tǒng)治權(quán)，經(jīng)濟(jì)上則需要嚴(yán)格的控制，到為了社會(huì)利益的重新分配和社會(huì)力量重組所需要的另找政治統(tǒng)治的合法性，再到精英政治感召力的強(qiáng)化、領(lǐng)袖個(gè)人人格的神化所必然會(huì)形成的從民主制、法治國(guó)到政治世襲制的倒置，都會(huì)在很大程度上滋生、助長(zhǎng)、強(qiáng)化國(guó)家統(tǒng)治集團(tuán)甚至領(lǐng)袖個(gè)人的“反憲法規(guī)則決定”的經(jīng)常和大量的出現(xiàn)。自然，這對(duì)于這些“反憲法規(guī)則決定的法律效力”問題就必須面對(duì)而不能回避了。[2]

（三）政治權(quán)力限制與反限制的悖論

前面對(duì)于新興國(guó)家的有關(guān)憲政實(shí)施方面的局限性的討論，絕不意味著諸如此類的“反憲法規(guī)則決定的法律效力”問題，只是在新興國(guó)家才有的獨(dú)特或奇異的現(xiàn)象，而在發(fā)達(dá)的憲政國(guó)家根本就不會(huì)發(fā)生這類“反憲法規(guī)則的決定”。事實(shí)上，即使在憲政發(fā)達(dá)國(guó)家同樣也會(huì)存在這類現(xiàn)象，只不過由于發(fā)達(dá)國(guó)家的“反憲法規(guī)則的決定”并非是出于這些社會(huì)和國(guó)家的憲政實(shí)施的歷史的和社會(huì)環(huán)境的局限，而是部分地出于政治權(quán)力限制與反限制的悖論，源于憲政自身內(nèi)在相關(guān)的政治權(quán)力的限制與反限制的悖論，是政治權(quán)力運(yùn)作中可選擇的調(diào)節(jié)機(jī)制。在任何憲政體制下，政治權(quán)力行使中偶然出現(xiàn)“紅杏出墻”的現(xiàn)象，實(shí)在難以避免。從更一般的意義上來說，憲法的修改、補(bǔ)充和發(fā)展存在著其他的，有些更為重要的渠道和途徑。事實(shí)上，說到底，憲法除了作為基本制度和基本正義觀念的價(jià)值外，只不過是整個(gè)社會(huì)和國(guó)家的一個(gè)調(diào)節(jié)器和控制器，盡管是極其重要的調(diào)節(jié)器和控制器。一個(gè)不容置疑和辯駁的事實(shí)是：憲法在過去、現(xiàn)在和將來都是一個(gè)社會(huì)和國(guó)家的政治和法律性工具。工具性價(jià)值和功能是憲法的基本價(jià)值和功能之一，盡管憲法同時(shí)也具備其他的價(jià)值和功能，例如教育的，甚至是信仰上的價(jià)值和功能。而社會(huì)和國(guó)家是由壓倒一切社會(huì)的集團(tuán)和力量的占有統(tǒng)治地位的政治集團(tuán)和力量所控制的。因而憲法往往成為在政治上占有統(tǒng)治地位的政治集團(tuán)手中的治國(guó)安邦的重要政治和法律工具，盡管占統(tǒng)治地位的政治集團(tuán)有些是真誠(chéng)利用和使用憲法工具，而有些則假以憲法的名義而行本政治集團(tuán)私利之實(shí)。不管怎樣，至關(guān)重要的是，憲法已經(jīng)成為所有占統(tǒng)治地位的統(tǒng)治集團(tuán)手中可資利用的政治和法律工具，憲法也被證明能為所有的政治體制所利用，不管是民主的、還是非民主的，甚至是極權(quán)的。了解和認(rèn)識(shí)憲法的這一政治工具的價(jià)值和職能，以及它與占統(tǒng)治地位的政治集團(tuán)和力量的從屬關(guān)系至關(guān)重要，這不僅可以使人們破除對(duì)憲法種種迷信或神話，使我們對(duì)憲法的性質(zhì)、地位和作用保持一份清醒的認(rèn)識(shí)；而且還有助于我們豐富對(duì)憲法本質(zhì)、對(duì)憲法實(shí)施的機(jī)制以及對(duì)憲法監(jiān)督的方式的認(rèn)識(shí)；更為重要的是，政治在本質(zhì)上是一場(chǎng)征服敵人，奪取政權(quán)，鞏固政權(quán)的斗爭(zhēng)，許多時(shí)候都演化成為你死我活的戰(zhàn)斗，盡管在一場(chǎng)政治戰(zhàn)斗中常常以妥協(xié)而結(jié)束。不僅在政治斗爭(zhēng)過程中的雙方或各方，而且得到勝利的一方，都容不得任何規(guī)范包括憲法規(guī)范的約束。本質(zhì)說來，任何憲法和法律都構(gòu)成對(duì)占統(tǒng)治地位的政權(quán)集團(tuán)和力量的約束。憲法和法律越精密，執(zhí)行的越嚴(yán)謹(jǐn)，對(duì)統(tǒng)治者的約束越緊密。而民主政治和憲法理論的一個(gè)恒久不變的悖論，恰恰就是社會(huì)和國(guó)家的統(tǒng)治者越是不想受憲法和法律的約束，憲法和法律內(nèi)在的無形的力量越是要對(duì)統(tǒng)治者加緊約束；反之也是一樣，憲法和法律越是要加緊對(duì)統(tǒng)治者加以約束，統(tǒng)治者越是希望并設(shè)法利用自己的政治優(yōu)勢(shì)和掌握在手中的決策機(jī)制來擺脫或減輕憲法和法律的約束?！胺磻椃ㄒ?guī)則的決定的效力問題”就因此而引起。

（四）強(qiáng)國(guó)論和決策論影響下的政治權(quán)力運(yùn)作

在西方法律學(xué)、政治學(xué)和憲法學(xué)的研究中，除了占主流地位的個(gè)人自由主義的法律學(xué)、政治學(xué)和立憲主義之外，還相應(yīng)發(fā)展出與之密切聯(lián)系而又判然有別的權(quán)力法律學(xué)、權(quán)力政治學(xué)和權(quán)力立憲主義的思潮。反（法律、政治、憲法）規(guī)則的決定的法律效力的提出和闡釋，就是這一思潮引出的相應(yīng)的成果，以及重要的理論特色之一。

自18世紀(jì)以來，美國(guó)和西歐那種以成文憲法形式所確立的憲政體制，是建立在自由主義政治哲學(xué)之上的。其中最重要的觀點(diǎn)，就是將國(guó)家和社會(huì)分離對(duì)待的二元論。在社會(huì)方面：認(rèn)為個(gè)人自由本于天賦，在原則上是無限的。自由的個(gè)人不應(yīng)該受其他人的統(tǒng)治，而只能受理性的統(tǒng)治。理性最終會(huì)引導(dǎo)人們明白個(gè)人的自由和權(quán)利的限度，教導(dǎo)他們適應(yīng)社會(huì)的需要以及關(guān)照與他具有同等社會(huì)地位的其他個(gè)人的自由和權(quán)利。為了避免個(gè)人相互間在爭(zhēng)斗中同歸于盡，全體社會(huì)成員便同意訂立社會(huì)契約，把個(gè)人自由和權(quán)利共同托付給一個(gè)管理公共事務(wù)的政府，于是社會(huì)和國(guó)家權(quán)力便予以建立。不過，國(guó)家的主權(quán)仍然掌握在人民自己的手中，這就是“主權(quán)在民”的理論的由來。在自由主義的觀點(diǎn)中，國(guó)家權(quán)力的存在是消極的存在，即不允許它侵害個(gè)人的自由和權(quán)利。憲法制定和實(shí)施的根本宗旨，就是要對(duì)國(guó)家權(quán)力加以限制，首要的是在體制上把國(guó)家權(quán)力分解成各個(gè)（通常是三個(gè)）不同的職能部門，確立它們的基本權(quán)能，然后使之相互制約并保持平衡。自由立憲主義認(rèn)為這可以有效地防止政府變得權(quán)力過于集中和專制。除此而外，自由立憲主義還發(fā)展出一套完整的“法治國(guó)”的理論與實(shí)踐機(jī)制，政府要“根據(jù)法律”或“以法律的名義”進(jìn)行統(tǒng)治。要求政府的每項(xiàng)決策和行為都要合乎法律的規(guī)范要求。而法律是通過人民選舉的代議機(jī)關(guān)所制定的，因而體現(xiàn)了人民的意志和愿望。這樣，“法治國(guó)”的理論與實(shí)踐的最終目標(biāo)還是集中在保護(hù)公民個(gè)人的自由和權(quán)利不會(huì)受國(guó)家權(quán)力即政府的侵害，這就是自由立憲主義的基本宗旨和主要內(nèi)容。表面看來，該學(xué)說是為了建構(gòu)“強(qiáng)個(gè)人，弱政府”或“重自由，輕國(guó)家”的社會(huì)和政治格局，然而在不經(jīng)意間，這種自由立憲主義卻陷入了一個(gè)難以沖破的悖論怪圈，即“弱政府”或“有效政府”理念恰恰是建立在“強(qiáng)政府”或“國(guó)家權(quán)力無限”的“強(qiáng)權(quán)國(guó)”的現(xiàn)實(shí)之上的，按照西方政治哲學(xué)的教導(dǎo)，國(guó)家權(quán)力如同孟德斯鳩所描繪的那樣，人性卑鄙，有權(quán)必濫，“一切有權(quán)力的人都容易濫用權(quán)力，這是萬(wàn)古不易的一條經(jīng)驗(yàn)。有權(quán)力的人們使用權(quán)力一直到遇有界限的地方才休止?！盵3]不過，在對(duì)待這種強(qiáng)大的、容易受到濫用的國(guó)家權(quán)力的態(tài)度上，在政治哲學(xué)和立憲主義方面，至少出現(xiàn)了兩種截然不同的分野。在一方，就是上述的自由主義政治哲學(xué)或立憲主義，他們以消極的態(tài)度，通過政治上的精心設(shè)計(jì)來約束和限制國(guó)家權(quán)力的行使；而另一方，則是反其道而用之，主張順其自然，既然國(guó)家權(quán)力是強(qiáng)大的，就承認(rèn)和尊重這個(gè)現(xiàn)實(shí)，約束和限制它不僅做不到，也是無益的，倒是可以在這個(gè)現(xiàn)實(shí)基礎(chǔ)上另辟蹊徑加以引導(dǎo)。于是“強(qiáng)國(guó)論”、“決策論”等理論便應(yīng)運(yùn)而生。盡管如此，這兩種理論流派并不是水火不容的，有些政治哲學(xué)家和立憲主義者則從中開展溝通并作出妥協(xié)。

啟蒙學(xué)者馬其雅維里和霍布斯最先在憲法傳統(tǒng)中確立了“國(guó)家權(quán)力壟斷”的基本政治概念。馬基雅維里把政治概念解釋為不受規(guī)范約束的爭(zhēng)奪權(quán)力的權(quán)力政治，在獲得國(guó)家權(quán)力之后權(quán)力斗爭(zhēng)就轉(zhuǎn)移到政治領(lǐng)域的“決策主義”。嚴(yán)格意義上的政治決定是這樣的結(jié)果，它是不能通過合理的共識(shí)來證明其正當(dāng)性的。在法律和權(quán)利的問題上，也是決策主義的結(jié)果和產(chǎn)物。

霍布斯是把自己的政治理論建立在對(duì)自然狀態(tài)的恐懼的基礎(chǔ)之上的。其目的是要實(shí)現(xiàn)由國(guó)家保障的和平與安全。在霍氏看來，問題的關(guān)鍵是要通過國(guó)家來消除由于封建的、地方的或宗教的抵抗權(quán)而形成的無政府狀態(tài)以及相應(yīng)的內(nèi)戰(zhàn)的危險(xiǎn)；鑒于中世紀(jì)的多元政治以及教會(huì)對(duì)統(tǒng)治權(quán)和其他“間接的”權(quán)力的渴求，他反對(duì)一個(gè)明確的、有相當(dāng)保護(hù)效能的、其運(yùn)作是可以預(yù)測(cè)的法制體系的合理統(tǒng)一，而主張賦予國(guó)家以絕對(duì)的權(quán)力，并實(shí)現(xiàn)國(guó)家權(quán)力對(duì)政治決策的壟斷。不過，他又認(rèn)為國(guó)家不能恣意地行使其壟斷權(quán)力，而是應(yīng)當(dāng)實(shí)現(xiàn)對(duì)權(quán)力壟斷的制度化，使國(guó)家變成在特定社會(huì)里為和平解決沖突而制度化的壟斷機(jī)構(gòu)，其政治權(quán)力的行使應(yīng)當(dāng)受到約束，并積極地、有效地實(shí)施政治決策。在霍氏看來，這樣的國(guó)家應(yīng)當(dāng)有一種獨(dú)特的權(quán)威。按照霍氏在其代表作《利維坦》中的申明，至高無上的國(guó)家權(quán)力從其定義來看，就是不受法律約束和限制的權(quán)力。這就是霍布斯心目中的“強(qiáng)權(quán)國(guó)”的理想。在這個(gè)“強(qiáng)權(quán)國(guó)”的理想中，一切權(quán)利，一切規(guī)范和法律，一切法律解釋，一切命令和制度的安排，霍氏都把它們看做實(shí)質(zhì)上的主權(quán)的決策，權(quán)利就是法律，而法律就是解決有關(guān)什么是權(quán)利的爭(zhēng)端的命令。在他看來，權(quán)利不是真理，而只是頒布的法律而已。這就是霍布斯從絕對(duì)的國(guó)家權(quán)力為開端，到主權(quán)者有權(quán)作出包括法律在內(nèi)的一切決策的必然結(jié)果，即從“強(qiáng)權(quán)國(guó)”到“決策論”的必然結(jié)果。[4]

主觀唯心主義哲學(xué)家黑格爾（Hegel,1770-1831）也是一個(gè)國(guó)家權(quán)力的狂熱鼓吹者，他認(rèn)為國(guó)家是客觀的精神，而個(gè)人僅以他是國(guó)家的成員而論才具有客觀性、真實(shí)性和倫理性，國(guó)家的真意和目的便在于這種結(jié)合。當(dāng)他談到國(guó)家權(quán)力時(shí)，競(jìng)有時(shí)放棄了他的哲學(xué)空談，轉(zhuǎn)而拿自然狀態(tài)和霍布斯講的一切人對(duì)一切人的戰(zhàn)爭(zhēng)作為后盾。他極為推崇國(guó)家的民族性、獨(dú)立和主權(quán)。在國(guó)內(nèi)，他認(rèn)為公民的義務(wù)完全限于維持本國(guó)家的實(shí)質(zhì)的個(gè)體性，即獨(dú)立和主權(quán)；對(duì)外則主張用戰(zhàn)爭(zhēng)解決國(guó)與國(guó)之間的爭(zhēng)端，因?yàn)樗J(rèn)為國(guó)家彼此之間處于自然狀態(tài)，它們的關(guān)系既不是法的關(guān)系，也不是道德關(guān)系。每個(gè)國(guó)家的利益就是它自己的最高法律。道德與政治不成比例，因?yàn)閲?guó)家是不受平常道德法律約束的。[5]

尼采（1844—1900）的哲學(xué)就是“唯意志論”。他否認(rèn)客觀規(guī)律性，認(rèn)為意志具有決定性的意義。當(dāng)他用這樣的哲學(xué)觀念考察國(guó)家時(shí)，便生出了“權(quán)力意志”的國(guó)家觀。他崇拜“超人”或“金發(fā)野獸”，鼓吹肆無忌憚的、漠視一切法律規(guī)范和道德規(guī)范的獸性侵略，對(duì)“強(qiáng)力”的頌揚(yáng)達(dá)到了極點(diǎn)。德國(guó)的卡爾·施米特在頌揚(yáng)國(guó)家權(quán)力方面，也占有特殊的地位。他在1928年出版的《憲法論》中系統(tǒng)地闡述了他的憲法觀和國(guó)家觀。他被認(rèn)為是一個(gè)“雙面”的理論家。一方面他是一位自由立憲主義方面最重要的專家之一，另一方面又是一位自由立憲主義的最為激烈的批評(píng)者之一。是他對(duì)自由立憲主義的觀念進(jìn)行了批判，認(rèn)為自由立憲主義的觀點(diǎn)過時(shí)了；又是他從霍布斯的著作中發(fā)現(xiàn)了“決策論”。他遵從霍布斯的觀點(diǎn)逐漸形成了自己的理論體系。在這個(gè)理論體系中，首先否定了自由立憲主義的最基本的前提，即國(guó)家和社會(huì)的二元論，認(rèn)為這種區(qū)分已經(jīng)沒有任何意義了。他以為以前的國(guó)家和社會(huì)的具體功能之間的區(qū)別逐漸消失，并導(dǎo)致自由的、中立的國(guó)家變成了“潛在的總體”的國(guó)家。在施米特的國(guó)家觀中，他極力維護(hù)馬基雅維里和霍布斯的觀點(diǎn)。正如前面所指出的，這兩位都信奉冷冰冰的政治現(xiàn)實(shí)主義，認(rèn)為政治是一場(chǎng)征服和獲得權(quán)力的戰(zhàn)斗，容不得任何規(guī)范的約束；相信強(qiáng)權(quán)國(guó)家會(huì)壓倒法治國(guó)。在緊急狀態(tài)下，法治國(guó)必須讓步：“緊急狀態(tài)清楚地揭示了國(guó)家政權(quán)的本性。在這里，使自己脫離了法律規(guī)范和（看似矛盾）權(quán)威的決定表明，它創(chuàng)制法律，但是不必守法。”緊急狀態(tài)應(yīng)當(dāng)被視為“一種對(duì)于政治知識(shí)來說是關(guān)鍵性、具有普遍意義的概念”，“對(duì)緊急狀態(tài)的控制，是一種真正意義上的決策的權(quán)力”。在一定意義上，緊急狀態(tài)不是一種混亂或無政府狀態(tài)，而是一種秩序——由純粹的權(quán)力而不是由正義所施加的秩序：“國(guó)家的存在證明它比法律規(guī)范的效力具有更大的重要性。決策不受任何規(guī)范的約束，并在真正意義上成為絕對(duì)的?！盵6]這種“絕對(duì)的”或“最終的”決策被施米特定義為：“決策壟斷”而不是“武力或支配權(quán)的壟斷”，這是“國(guó)家主權(quán)的實(shí)質(zhì)”。他由此進(jìn)一步闡明了他稱之為“決策論”的理論：一項(xiàng)政治決策的效力的確立“與其內(nèi)容無關(guān)”；該項(xiàng)決策“從規(guī)范主義的觀點(diǎn)來看，不需要任何根據(jù)”。一項(xiàng)決策的作出，既無需討論，也不必要得到推理支持。在政治生活中，重要的是作出了決策，而不是怎樣作出決策。按照施米特的決策論理論，政治決策者既不受來自下面的公民全體的要求的約束，也不受來自上面的法律規(guī)范的約束。以此為立足點(diǎn)，他進(jìn)一步申明了他的關(guān)于法律效力的異乎尋常的觀點(diǎn)：“一切法律價(jià)值和法律效力的最終法律根據(jù)，都存在于意志行為（theactofwill）——決定——之中，這些作為決定的意志行為通常先創(chuàng)造Recht（法），而且其法律效力（Rechtskraft）并不來源于決定規(guī)則的法律效力，因?yàn)橐豁?xiàng)決定即使不符合律令，也是正當(dāng)?shù)?。反?guī)范的決定的法律效力是一切法律制度的組成部分?！盵7]至此，施米特將他的關(guān)于法律效力的觀點(diǎn)發(fā)揮得淋漓盡致。從中不難看出，基于“意志論”的哲學(xué)和他本人的“決策論”，他排除了一切基于法律價(jià)值、法律規(guī)范或法律規(guī)則自身所產(chǎn)生的法律效力，法律效力真正的根據(jù)或來源于社會(huì)和國(guó)家的當(dāng)權(quán)者按照自己的“意志”作出的決定，而不論有關(guān)的決定是否符合法律。至關(guān)重要的一點(diǎn)是，他認(rèn)為“反規(guī)則決定的法律效力是一切法律制度的組成部分”。施米特在1932年以后，又把他的“決策論”發(fā)展成為他稱之為“具體的秩序觀”的新理論，該理論是指與現(xiàn)已存在的情境相對(duì)應(yīng)的一種秩序論，鼓吹以“國(guó)家、運(yùn)動(dòng)、人民”為內(nèi)容的“領(lǐng)袖國(guó)家”，領(lǐng)袖也變成了“法的監(jiān)護(hù)人”。到此，施米特完全拒絕了一般憲政的理論與實(shí)踐，墮落成為希特勒法西斯主義的理論家。[8]

馬克斯·韋伯所處的時(shí)代正經(jīng)歷著官僚機(jī)構(gòu)不可遏止的膨脹和政治上面臨難以操縱的風(fēng)險(xiǎn)，故此他在政治上和憲法上主要關(guān)注官僚統(tǒng)治的問題。他認(rèn)為官僚統(tǒng)治是理性法治的最純粹的形式，這種形式圍繞一組特定的權(quán)能組織起來的具有工具合理性的等級(jí)制度有助于進(jìn)行極為有效的統(tǒng)治；另一方面，韋伯為了同他所謂的政治上的官僚主義鐵籠作斗爭(zhēng)，他寧愿付出專制主義的代價(jià)，即讓政治意志形成過程中實(shí)現(xiàn)極端個(gè)人化和非理性化。韋伯還遵循馬基雅維里的教誨，把政治概念界定為一種不受規(guī)范約束的爭(zhēng)奪權(quán)力的權(quán)力政治。由于他在著作中系統(tǒng)地、反復(fù)地強(qiáng)調(diào)馬氏的政治觀點(diǎn)，即強(qiáng)調(diào)政治領(lǐng)域的決策主義，他因此也被認(rèn)為是德國(guó)帝國(guó)主義的理論家。[9]

綜上所述，自馬基雅維里、霍布斯始，中經(jīng)黑格爾、尼采，降至20世紀(jì)初的施米特和馬克斯·韋伯，高舉反自由立憲主義的大旗，倡導(dǎo)了以“強(qiáng)國(guó)論”、“決策論”、“國(guó)家主權(quán)和獨(dú)立”、“唯意志論”、“具體的秩序觀”等我們姑且稱之為“強(qiáng)權(quán)立憲主義”的理論與原則。如果從政治價(jià)值上看，這種理論確實(shí)會(huì)受到強(qiáng)力統(tǒng)治者、極權(quán)統(tǒng)治者，甚至法西斯統(tǒng)治者的青睞和利用，盡管這些理論的創(chuàng)立和弘揚(yáng)者并非全是有意為這種“反民主”的統(tǒng)治利益服務(wù)。畢竟，既然這些理論已經(jīng)在事實(shí)上成為法西斯主義的國(guó)家理論，他們中的一些人被指責(zé)為極權(quán)主義理論家甚至希特勒理論家，當(dāng)也在情理之中。但是，對(duì)這派理論及其創(chuàng)立和弘揚(yáng)者的政治評(píng)價(jià)不在本研究的范圍之內(nèi)，故不再論列。我們感興趣的是，如果純從學(xué)理——這可能會(huì)受到質(zhì)疑或非難——上看，是否可能會(huì)發(fā)現(xiàn)其中至少部分是合理的因素，或者至少反映了立憲主義中不容回避的一個(gè)事實(shí)，即國(guó)家政權(quán)事實(shí)上并非全部按照自由立憲主義所確立的建構(gòu)原則和方式建立起來的。自由立憲主義無論怎樣殫精竭慮地要通過建構(gòu)“有限政府”而實(shí)現(xiàn)其“人民主權(quán)”和“保護(hù)公民基本自由和權(quán)利”的社會(huì)理想，但國(guó)家權(quán)力和人民主權(quán)、公民基本自由和權(quán)利的相互關(guān)系配置，終究要循著自身的發(fā)展規(guī)律，即不以人的意志為轉(zhuǎn)移的客觀規(guī)律而各自被確定在適當(dāng)?shù)奈恢蒙希M管由于特定的歷史背景和社會(huì)、國(guó)家情境的不同，在國(guó)家發(fā)展的歷程中，難免有所傾斜或側(cè)重某一方面，特別是在一些新興的國(guó)家，傾斜或側(cè)重一方往往放在國(guó)家權(quán)力方面，即以克減或犧牲民主和公民自由和權(quán)利的方面來強(qiáng)化國(guó)家的公權(quán)力。但是，如果我們從社會(huì)、國(guó)家發(fā)展的一般趨勢(shì)以及最終的歸宿上看，人類追求安寧、和諧、幸福的愿望以及能從兩種或多種極端中尋求妥協(xié)和達(dá)到在某種框架內(nèi)的一致的社會(huì)能力和政治智慧，終究能在民主與國(guó)家主權(quán)、自由和權(quán)利與國(guó)家公權(quán)力的實(shí)施方面形成基本的和諧一致，至少不致發(fā)生長(zhǎng)期的、永久性的對(duì)抗或張力。這就是為什么在一個(gè)民主氛圍濃厚的社會(huì)和國(guó)家內(nèi)，人們并未放松對(duì)國(guó)家公權(quán)力有可能變得腐化、集權(quán)或?qū)Ｖ频木瑁煌瑯忧闆r是，在一個(gè)國(guó)家公權(quán)力嚴(yán)重腐化、集權(quán)或?qū)Ｖ频纳鐣?huì)和國(guó)家中，人們從來也沒有放棄爭(zhēng)取和實(shí)現(xiàn)自由、權(quán)利和民主的渴望。從這個(gè)意義上來說，“強(qiáng)國(guó)論”等立憲主義或許有其存在的根據(jù)和一定程度的合理性，至少不應(yīng)該被視為與自由立憲主義水火不相容的對(duì)抗政體。從積極的意義上來說，綜觀世界各國(guó)的憲政史，包括最近三、四十年間東亞、東南亞的一些國(guó)家和地區(qū)，確實(shí)出現(xiàn)過通過強(qiáng)有力的國(guó)家公權(quán)力的集權(quán)甚至專制的杠桿，撬動(dòng)了社會(huì)經(jīng)濟(jì)騰飛的閥門并以超常的速度實(shí)現(xiàn)了社會(huì)的轉(zhuǎn)型，而轉(zhuǎn)型后的社會(huì)反過來對(duì)國(guó)家的公權(quán)力的集權(quán)或?qū)Ｖ朴枰苑粗疲蛊渲饾u實(shí)現(xiàn)向國(guó)家政治的多元化和民主化方向轉(zhuǎn)變；即使從消極的意義上看，“強(qiáng)權(quán)立憲主義”在消弭“自由立憲主義”內(nèi)在相關(guān)的“絕對(duì)自由化”、“權(quán)利人社會(huì)”等等社會(huì)和政治弊端方面，也是不容否認(rèn)的社會(huì)和政治副產(chǎn)品。說到底，強(qiáng)國(guó)、強(qiáng)權(quán)并不必然意味壓制、克減社會(huì)和國(guó)家的民主和人民的自由和權(quán)利。世界上不是也有許多國(guó)家的集權(quán)或?qū)Ｖ普w及它們的獨(dú)裁者曾經(jīng)和正在打著“民主”的旗號(hào)來實(shí)現(xiàn)自己的集權(quán)、專制的野心和私利，乃至世界霸權(quán)嗎？這樣看來，強(qiáng)國(guó)立憲主義并非沒有反映出某些國(guó)家公權(quán)力的本質(zhì)和政治現(xiàn)實(shí)，大概也不是毫無可取之處。如果我們對(duì)上述“強(qiáng)國(guó)立憲主義”的分析和把握被認(rèn)為有可取之處的話，那么，“強(qiáng)國(guó)論”或“決策論”者們關(guān)于“反規(guī)則的決定的法律效力”的觀點(diǎn)，也不應(yīng)該被認(rèn)為是一個(gè)純粹的反憲法和法律傳統(tǒng)的論調(diào)，或是毫無可取之處的憲法和法律的效力觀。確實(shí)，從憲法和法律的傳統(tǒng)上看，它一直被視為一個(gè)規(guī)范的總體，是國(guó)家公權(quán)力和人們的社會(huì)和國(guó)家行為為準(zhǔn)則。憲法和法律的基本特點(diǎn)是具有可預(yù)測(cè)性、強(qiáng)制性。反憲法和法律規(guī)則的決定，即使是由最高政治決策層作出的，在法理上都理所當(dāng)然地被視為“零效力”或“無效力”，不僅如此，有關(guān)的決定還被視為或由有權(quán)機(jī)關(guān)正式宣布無效或予以撤銷，而有關(guān)的決定的制定者或執(zhí)行者還要負(fù)起相應(yīng)的法律、行政乃至政治上的責(zé)任。長(zhǎng)久以來，一代又一代的憲法和法律界的人士就是在這樣的教誨中成長(zhǎng)起來的，一以貫之地流傳下來以致于形成不容置疑、不可改易的憲法和法律傳統(tǒng)。然而，憲法和法律本身以及它們的效力問題畢竟是一個(gè)很復(fù)雜的現(xiàn)象，似乎不應(yīng)當(dāng)也不可能只從單向的、表面的現(xiàn)象來認(rèn)識(shí)其本質(zhì)和把握其多向的、復(fù)雜的特性。說到底，憲法和法律終究是社會(huì)和國(guó)家的調(diào)節(jié)器中的一種，盡管是極其重要的、不可或缺的一種；也是社會(huì)和國(guó)家甚至就是其政治領(lǐng)導(dǎo)層手中可資利用并得心應(yīng)手的政治工具。我們應(yīng)當(dāng)永遠(yuǎn)不要忘記，憲法和法律只是社會(huì)和國(guó)家內(nèi)部生成或造就之物，它們不可能來自天外或者神賜，更永遠(yuǎn)不是，也不可能又超然于社會(huì)和國(guó)家之外。這樣的憲法和法律本質(zhì)和特性決定了它們的工具性價(jià)值以及對(duì)社會(huì)和國(guó)家的從屬地位。盡管有些人們把“憲法至上”、“法律至上”、“法治國(guó)”作為治國(guó)方略高唱入云，但從絕對(duì)意義上來說，從來都沒有實(shí)現(xiàn)過純依憲、依法而得到治理的社會(huì)和國(guó)家。諸如此類的有關(guān)憲法和法律治理方略終究是一種神話，充其量只是對(duì)它們的工具性價(jià)值的一種強(qiáng)調(diào)。事實(shí)上，即使在一些法治發(fā)達(dá)的社會(huì)和國(guó)家，憲法和法律因素也必須在掌握社會(huì)和國(guó)家最終決策權(quán)的政治統(tǒng)治層的統(tǒng)一安排和調(diào)度之下，與其他的社會(huì)和國(guó)家調(diào)節(jié)因素，諸如道德、經(jīng)濟(jì)、習(xí)俗等在互動(dòng)中，才能更好地或充分地發(fā)揮工具性的價(jià)值功能。當(dāng)然，我們這樣說，并不是貶低或否認(rèn)法律，特別是憲法的作為社會(huì)和國(guó)家根本大法的權(quán)威規(guī)范性和最高的法律效力，憲法在一切社會(huì)規(guī)范中當(dāng)然是最高規(guī)格和品級(jí)的規(guī)范，是統(tǒng)馭其他規(guī)范的終極規(guī)范。但是，憲法的工具性價(jià)值和對(duì)政治統(tǒng)治權(quán)的從屬地位，又決定了它不能成為最高的或最終的決策，特別是政治決策的力量或機(jī)制，事實(shí)上，憲法和法律本身也經(jīng)常成為最高決策考慮的對(duì)象和范圍。在正常的社會(huì)和國(guó)家的情勢(shì)下，每遇社會(huì)和國(guó)家發(fā)生重大變革、轉(zhuǎn)型之類的大事，往往都要對(duì)憲法和有關(guān)法律作出修改，以適應(yīng)社會(huì)和國(guó)家發(fā)展的需要。當(dāng)然憲法和法律也往往并非必然地以文字修改或更新的方式而被修改，只要最高的政治決策層認(rèn)為必要，也往往采取憲法和法律之外的政治或行政“決策”形式，包括全民公決來實(shí)現(xiàn)和貫徹有關(guān)的社會(huì)和國(guó)家重大變革或轉(zhuǎn)型的政策或綱領(lǐng)，事中或事后再采取相應(yīng)的修憲行動(dòng)或通過護(hù)憲機(jī)關(guān)以適當(dāng)行為賦予先前的“決策”行為以合憲性或合法性。當(dāng)這種情事發(fā)生的時(shí)候，往往突顯了“反憲法和法律規(guī)則決定的法律效力”運(yùn)行機(jī)理及這種“效力”何以應(yīng)當(dāng)被承認(rèn)和接受的政治現(xiàn)實(shí)。

（五）理性的政治決策也會(huì)導(dǎo)致“反憲法規(guī)則的決定”

對(duì)于“反憲法規(guī)則的決定的法律效力”這樣一個(gè)極其復(fù)雜的問題，如果我們只就上面所涉及的憲法、憲政、憲治本身以及相關(guān)的社會(huì)、國(guó)家環(huán)境，政治權(quán)力的運(yùn)作等方面進(jìn)行探討，顯然是不全面、欠深刻的。事實(shí)上，這個(gè)問題還關(guān)涉到更為復(fù)雜和深刻的哲學(xué)上的、政治決策科學(xué)上的等方面的問題。鑒于筆者在這方面缺乏深入的研究，不能對(duì)這些方面作出詳盡的探討和分析，但對(duì)有些方面作點(diǎn)提示，還是必要的和可能的。

自從人類組建自己的政治社會(huì)和國(guó)家以來，如果從獨(dú)立的政治科學(xué)上來看，政治決策無疑是政治行為中一項(xiàng)重要的內(nèi)容，政治進(jìn)程也無疑是不間斷的政治決策中流變的。決策者為什么要進(jìn)行政治決策？當(dāng)然是政治本身的需要。然而決策者究竟應(yīng)當(dāng)怎樣進(jìn)行政治決策？這其中就自然涉及到影響政治決策的種種因素，對(duì)這些因素的羅列、對(duì)比、分析、考查便構(gòu)成了政治科學(xué)中一個(gè)獨(dú)立的分支——政治決策學(xué)，或簡(jiǎn)稱決策科學(xué)。第二次世界大戰(zhàn)以后，決策科學(xué)受到越來越多的政治學(xué)家和行政學(xué)家的關(guān)注，并逐漸形成了不同的學(xué)術(shù)理論和流派。

最先出現(xiàn)的決策理論和流派是所謂的“理性決策模式”。該模式的主要觀點(diǎn)是：1、決策者知道所有同具體問題有關(guān)的目標(biāo)；2、所有有關(guān)問題的信息都是可獲得的；3、決策者能辨別所有可能的選擇；4、決策者能夠就所有選擇作出有意義的價(jià)值評(píng)估；5、最終的選擇是在所有選擇的價(jià)值作出衡量和比較后作出的；6、所作的選擇能最大限度地滿足決策者對(duì)該選擇價(jià)值的期望。這種“理性決策模式”是從決策規(guī)范的立場(chǎng)出發(fā)的，不無天真地認(rèn)為，決策者不僅應(yīng)當(dāng)以理性的思辯作出決策，而且可能在實(shí)際上能夠作出理性的決策。

然而，事實(shí)上，決策者往往并不是都作出理性決策，即使在主觀上有進(jìn)行理性決策的愿望的情況下，也是如此。于是另有一種關(guān)于決策理論和流派的出現(xiàn)，這就是由著名的行政學(xué)家赫伯特·西蒙所創(chuàng)立的“有限理性決策模式”。這種理論和流派認(rèn)為：1、決策者事實(shí)上并不能完全掌握有關(guān)決策所需要的所有信息；2、即使決策者掌握了所有與決策有關(guān)的信息，但他處理這些信息的能力是有限的；3、決策者的決策通常不是在深思熟慮下作出的，很可能是匆忙作出的；4、決策者的決策行為通常受到有關(guān)信息的實(shí)質(zhì)和獲取的先后次序，即先入為主的影響；5、決策者的決策能力在復(fù)雜的決策狀況中受到限制；6、決策者的決策行為受到他本人過去經(jīng)歷的影響；7、決策行為受決策者本人個(gè)性的影響。西蒙認(rèn)為，政治決策者的理性決策是“有限的”，對(duì)政治決策結(jié)果的評(píng)判應(yīng)以“滿意”代替“最佳”

當(dāng)代美國(guó)著名的政治學(xué)家、“政策分析”的創(chuàng)始人查爾斯·林德布洛姆所創(chuàng)立“漸進(jìn)決策摸式”，在當(dāng)代的政治決策理論中具有廣泛的影響。該模式認(rèn)為，決策過程只是決策者基于過去的經(jīng)驗(yàn)對(duì)現(xiàn)行政策稍加修改而已，這是一個(gè)漸進(jìn)的過程，看上去似乎行動(dòng)緩慢，但積小變?yōu)榇笞?，其?shí)際速度要大于一次大的變革。他認(rèn)為政策上大起大落的變化是不可取的，往往“欲速則不達(dá)”，它會(huì)危及社會(huì)的穩(wěn)定。他主張?jiān)谖鞣降拿裰黧w制中政府應(yīng)推行漸進(jìn)的政治，這主要應(yīng)當(dāng)體現(xiàn)在實(shí)行漸進(jìn)的決策上。為此，他極為贊賞那些奉行漸進(jìn)主義的決策者們。贊美之詞躍然紙上：“按部就班、修修補(bǔ)補(bǔ)的漸進(jìn)主義的決策者或安于現(xiàn)狀者或許看來不像個(gè)英雄人物，但他卻是個(gè)正在同他清醒地認(rèn)識(shí)到對(duì)他來說是碩大無朋的宇宙進(jìn)行勇敢的角逐的足智多謀的問題解決者”。[10]

對(duì)以上三種政治決策科學(xué)的模式或流派作系統(tǒng)全面的分析和評(píng)價(jià)，顯然不是本書的任務(wù)，這里只就與我們討論的主題有關(guān)的問題，作一個(gè)簡(jiǎn)括的分析。我們基本的傾向是：不論這三種模式或流派有何等或大或小的價(jià)值，也不論它們之間有多少相同或相異的方面，但有一點(diǎn)是相同的，即它們對(duì)政治決策的重要性、獨(dú)立性和決策本身、規(guī)范本身的重要性，都給以了高度的重視，如果從我們所研究的憲法學(xué)的立場(chǎng)上看，似乎這三種模式或流派都對(duì)于政治決策必須依循憲法的規(guī)范、原則、精神等方面都顯得不大關(guān)心，至少在文字的表述上是如此。這不難想見，這種高度獨(dú)立性的政治決策會(huì)自然地，更不用說自覺地要與國(guó)家的憲法的規(guī)范及其基本原則保持一致。換句話說，這種由政治決策者以其所掌握的信息、決策目標(biāo)、個(gè)人能力、個(gè)性等為基礎(chǔ)作出的獨(dú)立色彩很濃的政治決策，雖非全部，但至少會(huì)有一部分是與憲法的規(guī)范及其基本原則相悖的，這就是我們所謂的“反憲法規(guī)則的決定”。說到底，政治決策作為獨(dú)立的政治行為，不論它怎樣被多么睿智、理性的決策者理性地進(jìn)行，總會(huì)出現(xiàn)一些“反憲法規(guī)則的決定”，可以說是勢(shì)之使然，勢(shì)所必然。于是為我們的主題研究增加了可資研究的素材。

（六）心理上非理性導(dǎo)致憲政行為中的“反憲法規(guī)則的決定”

2002年諾貝爾經(jīng)濟(jì)學(xué)獎(jiǎng)授予了研究實(shí)驗(yàn)經(jīng)濟(jì)學(xué)的弗農(nóng)·史密斯和研究心理經(jīng)濟(jì)學(xué)的丹尼爾·卡尼曼。后者本來不是研究經(jīng)濟(jì)學(xué)的。1979年，他與同事阿莫斯·特韋爾斯基一起，發(fā)表了運(yùn)用心理學(xué)做決策的新的經(jīng)濟(jì)理論，被稱為“預(yù)期理論”?？崧ㄟ^這個(gè)理論，把人們?cè)诓淮_定下做出決定的非理性系統(tǒng)化，在感知心理學(xué)當(dāng)中開辟了人們作出判斷和決策的新途徑。所謂“預(yù)期理論”，就是以實(shí)驗(yàn)分析生活在具有不確定性世界中的人們，在多種可能性之間作出什么樣選擇的理論。以往經(jīng)濟(jì)活動(dòng)中的決策理論都是以期待效用理論為基礎(chǔ)。所謂“期待效用理論”，就是人們合理“把效用（滿足程度）最大化，在此基礎(chǔ)上做出決定”。這種思考方法是以人作出決定的理性為前提的。

但是，人們逐漸發(fā)現(xiàn)，用“期待效用理論”作出的最佳判斷，往往同人們實(shí)際作出的決策之間有很大差別，最大的問題出在人們作出判斷和決策的“理性”方面。以“理性”為前提的理論分析人的“理性”是有局限的，實(shí)際上他常常用作出非理性決定。這種“人的非理性”是預(yù)期理論作為實(shí)證理論誕生的背景。

有意義的是，這種新興的心理經(jīng)濟(jì)學(xué)對(duì)我們的憲法學(xué)研究應(yīng)當(dāng)具有很大的啟發(fā)和借鑒價(jià)值。綜觀以往的憲法學(xué)，盡管在世界范圍內(nèi)也出現(xiàn)過一些不同的流派或研究層面，但基本上都是以憲法規(guī)范以及以這些規(guī)范為基礎(chǔ)的延伸，如憲法的基本價(jià)值或基本原則等等，為憲法學(xué)的研究的基點(diǎn)。但較之經(jīng)濟(jì)學(xué)的總體理論體系來說，憲法學(xué)實(shí)在顯得單一和薄弱，像心理憲法學(xué)之類的學(xué)科或理論完全是有必要性的，也具有很高的學(xué)術(shù)研究?jī)r(jià)值。[11]假如我們參考和借鑒“心理經(jīng)濟(jì)學(xué)”的理論，在憲法學(xué)中實(shí)際上也盛行所謂的“預(yù)期理論”。人們滿懷期望以憲法的國(guó)家根本大法的性質(zhì)所獨(dú)具的最高法律效力和法律權(quán)威來達(dá)到建成法治國(guó)和憲治國(guó)的預(yù)期的目標(biāo)和目的，才精心地制定憲法，然后用心呵護(hù)和努力實(shí)施憲法的各項(xiàng)規(guī)定，貫徹其所蘊(yùn)涵的基本價(jià)值和基本原則，一旦發(fā)現(xiàn)違背憲法情事，就動(dòng)用憲法保護(hù)機(jī)制加以糾正，甚至使違憲責(zé)任人負(fù)起相應(yīng)的憲法責(zé)任。在憲法的貫徹實(shí)施過程中，同樣存在把憲法的效用（滿足程度）最大化的價(jià)值期望和訴求。為此，要求人們，特別是對(duì)憲法實(shí)施負(fù)有重要責(zé)任的公共權(quán)力機(jī)關(guān)及其公務(wù)人員，乃至對(duì)憲法看護(hù)的護(hù)憲機(jī)關(guān)及其人員，都期待和要求他們對(duì)憲法的貫徹實(shí)施作出理性的決定并采取合乎理性的行為，其基本原則是不違憲，不僅不違憲，還要最大化地有利于行憲。由此可見，現(xiàn)行憲法的力量與實(shí)施可以說完全是建立在“理性預(yù)期”的基礎(chǔ)上的。然而，正如經(jīng)濟(jì)學(xué)中所關(guān)注的那樣，問題出在人們，特別是對(duì)憲法實(shí)施和司法監(jiān)督的公共機(jī)關(guān)和責(zé)任人員，他們的理性自覺是不充分的，其理性行為更是有局限的，由于社會(huì)、國(guó)家、個(gè)人等各方面復(fù)雜因素的影響，使它（他）常常作出有關(guān)憲法實(shí)施和監(jiān)督的“非理性決定”。這種“非理性決定”，即使不完全是，至少主要是我們這里所謂的“反憲法規(guī)則的決定”。由此可見，“反憲法規(guī)則的決定”的現(xiàn)象產(chǎn)生和存在，除了前面所探討的各種社會(huì)、政治本身方面的原因外，還有心理上的根源和基礎(chǔ)。這本身完全可以構(gòu)成憲法學(xué)上的專門的研究領(lǐng)域。但限于我們這里研究的主題，這里只是提示一下，希望能引起學(xué)術(shù)上的關(guān)注。無論如何，這種心理上的因素是造成“反憲法規(guī)則的決定”的重要原因之一，這是不容否認(rèn)和置疑的。

（七）靈長(zhǎng)目動(dòng)物的共有特性導(dǎo)致了“反憲法規(guī)則的決定”的產(chǎn)生和存在

這個(gè)標(biāo)題及其相關(guān)內(nèi)容，是筆者躊躇再三才寫下的。乍看之下，把靈長(zhǎng)目動(dòng)物的共有特性與“反憲法規(guī)則的決定”聯(lián)系起來，似乎風(fēng)馬牛不相及，更可能被人誤解為筆者長(zhǎng)年爬在書桌上寫書，已經(jīng)“走火入魔”或是“中了邪”，不然怎么能冒出這樣的怪念頭。然而，不管怎樣，筆者自認(rèn)為到目前為止頭腦還是清醒的，并沒有喪失理智。如果認(rèn)為這一聯(lián)想古怪或不可理喻的話，也不是筆者本人突發(fā)奇想的怪念頭，而另有始作傭者，筆者只不過借花獻(xiàn)佛，假以試用罷了。據(jù)西班牙《趣味》雜志一篇題為：“領(lǐng)袖的思想”（作者為豪爾赫·阿爾卡爾德）的文章分析，杰出的領(lǐng)袖人物往往具有許多常人所不具備的素質(zhì)。他們可以激發(fā)和鼓動(dòng)起社會(huì)團(tuán)體的情緒，帶領(lǐng)大家取得成功。他們懂得在已建立起來的規(guī)則與大膽創(chuàng)新之間靈巧地保持平衡。在全文分析的決定領(lǐng)袖素質(zhì)的多方面因素中，就包括了“靈長(zhǎng)目共有特性”這方面的內(nèi)容。作者指出，研究并了解領(lǐng)袖頭腦中有什么奧秘的最杰出的科學(xué)家之一，是美國(guó)教育學(xué)家和心理學(xué)家霍華德·加德納。他認(rèn)為，解釋人類領(lǐng)導(dǎo)人的本性的首要因素是靈長(zhǎng)目動(dòng)物的遺傳因素。他說：“靈長(zhǎng)目從幼年就辯識(shí)并觀察他們的同類中的每一個(gè)成員，他們之間為一種特定的等級(jí)位置而展開競(jìng)爭(zhēng)，從而在同類之間形成統(tǒng)治與屈從這種特殊關(guān)系。神經(jīng)學(xué)家羅伯特·薩波利斯基甚至研究了倭黑猩猩首領(lǐng)的某些生理變化現(xiàn)象。例如，倭黑猩猩中的雄性首領(lǐng)所產(chǎn)生的像血清素這樣的神經(jīng)傳導(dǎo)物質(zhì)，比它的同類要多。如果它在群體中的地位產(chǎn)生變化，它的生理指標(biāo)也隨著變化。這些生理特性也可以在人類領(lǐng)導(dǎo)人身上找到。我們靈長(zhǎng)目動(dòng)物的另外一個(gè)特性是愛好模仿。我們從黑猩猩那里觀察到了它們的首領(lǐng)強(qiáng)加給群體中其他猩猩的行為方式。這種統(tǒng)治傾向也在人們幼年時(shí)期明顯體現(xiàn)出來。只要觀察一下幼兒園里孩子們做的游戲就可以發(fā)覺，他們中的一個(gè)人起統(tǒng)治作用，其他孩子不可避免地仿效他的言談舉止。[12]

如果我們尊重這些嚴(yán)肅的科研成果的話，（事實(shí)上我們沒有理由將它們視為異端學(xué)說?。┠敲床浑y想見，這些具有遺傳性質(zhì)的靈長(zhǎng)目動(dòng)物本性勢(shì)必在政治領(lǐng)導(dǎo)人的政治生活中會(huì)有所反映。作為政治領(lǐng)袖，其基本的政治活動(dòng)自然是不斷地作出政治決定。在他所作出的政治決定中，自然不乏以現(xiàn)行的規(guī)則，包括憲法和法律規(guī)則作為作出決定的根據(jù)或基于相應(yīng)的精神或原則。但同時(shí)也不容置疑的是，除了基于后來培養(yǎng)和訓(xùn)練出來的政治敏感或政治自覺之外，在潛意識(shí)中，靈長(zhǎng)目動(dòng)物上述的遺傳本性會(huì)發(fā)揮影響和作用。為了保持其領(lǐng)袖地位、權(quán)威影響，他有時(shí)需要作出一些違反常規(guī)，包括違反憲法和法律規(guī)則的政治決定，以示自己與常人的區(qū)別。這就是為什么在歷史和現(xiàn)實(shí)中，人們常?？吹筋I(lǐng)袖人物作出的某些特殊的、反常規(guī)的，甚至有時(shí)是怪異的政治決定。其實(shí)，這可以至少?gòu)倪z傳本性得到部分解釋。總而言之，我們傾向認(rèn)為，如果我們還沒有足夠的理由推翻前述的科學(xué)研究和觀察的成果的話，就應(yīng)當(dāng)承認(rèn)靈長(zhǎng)目動(dòng)物的共同遺傳特性在人類，特別是政治領(lǐng)袖的政治行為中，勢(shì)不可免地會(huì)作出“反憲法規(guī)則的決定”來。這自然應(yīng)被視為對(duì)我們這一命題的支持之一。盡管筆者充分意識(shí)到，這一并不是建立在嚴(yán)謹(jǐn)科學(xué)研究基礎(chǔ)上的遺傳與人類政治行為的內(nèi)在關(guān)聯(lián)的主觀判斷由于缺乏足夠的理論支持而可能受到質(zhì)疑或非難。但不管怎樣，這里作為一個(gè)問題提出來還是可以的，它畢竟具有了潛在的理論研究?jī)r(jià)值，只是在目前，還沒有引起中國(guó)學(xué)術(shù)界的注意罷了。通過上面背景性的介紹和理論分析，我們應(yīng)當(dāng)對(duì)“反憲法和法律規(guī)則的決定的法律效力”問題有了初步的了解和認(rèn)識(shí)。不過，下面還想進(jìn)一步表明作者對(duì)這一問題的基本態(tài)度和幾點(diǎn)看法：

第一，“反憲法和法律規(guī)則的決定的法律效力”問題的提出，不是源于任何有關(guān)憲法和法律的法律效力理論和運(yùn)行機(jī)制的邏輯推理，而是源于憲法和法律的本質(zhì)、特點(diǎn)及實(shí)施機(jī)制中與國(guó)家主權(quán)者的“決定”或“決策”密切相關(guān)的政治現(xiàn)實(shí)，不論人們是接受它或是拒絕它，它都是一種客觀存在，不能否認(rèn)，也不能回避。第二，不論“反憲法規(guī)則的決定的法律效力”問題是由任何有負(fù)面政治背景的學(xué)者提出或倡導(dǎo)的，它都是憲法學(xué)和法律學(xué)中一個(gè)重要的理論問題或?qū)W術(shù)問題；而且這種理論或?qū)W術(shù)問題還關(guān)系到憲法和法律的本質(zhì)、實(shí)施機(jī)制，以及法律的效力等深層次或重大的理論或?qū)W術(shù)領(lǐng)域。在迄今為止的憲法學(xué)和法律學(xué)的理論或?qū)W術(shù)研究中，這一領(lǐng)域還沒有被密切關(guān)注過，更不待說受到了徹底的研究。就理論或?qū)W術(shù)的立場(chǎng)上看，對(duì)它進(jìn)行深入的、科學(xué)的研究不僅可能，而且實(shí)屬必要，因?yàn)樗罱K無論是從積極的方面還是從消極的方面影響到憲法和法律的實(shí)施。隨著憲政的拓展和深入發(fā)展，這方面的理論或?qū)W術(shù)研究亟待受到密切關(guān)注和深入研究。第三，“反憲法規(guī)則的決定的法律效力”理論在實(shí)踐的運(yùn)用中是把雙刃劍。一方面，在其得到理智的、科學(xué)的、合理的和正當(dāng)?shù)膶?shí)用的場(chǎng)合，確實(shí)彌補(bǔ)了憲法和法律滯后，憲法和法律修改的繁難、不便、延遲，以及可能因此而引發(fā)的政治斗爭(zhēng)或社會(huì)動(dòng)蕩之類的缺陷或弱點(diǎn)，從而以一種便當(dāng)?shù)?、直接的形式和途徑促進(jìn)了社會(huì)的發(fā)展、經(jīng)濟(jì)的進(jìn)步以及提高人民的福祉。不待說，這是它的有利的方面。相反，在那些反憲法和法律規(guī)則的決定或決策行為得不到限制、控制，或者被恣意濫用的場(chǎng)合，它便公開地成為憲治、法治的對(duì)立物，成為赤裸裸地反民主的行為，甚至是專制或法西斯式的暴政。自不待說，這是它的不利，甚至禍國(guó)殃民的方面。正因?yàn)樗哂羞@兩種極端的利、害的雙重性，所以對(duì)它的適用應(yīng)當(dāng)保持清醒的頭腦和極高的警惕性。應(yīng)當(dāng)牢牢地記住，對(duì)它的適用要慎之又慎，趨利避害應(yīng)當(dāng)成為任何作出反憲法和法律規(guī)則決定的理性選擇，乃至金科玉律。當(dāng)然，這是針對(duì)理智的政治決策者而言的，而對(duì)那些暴戾的統(tǒng)治者而言，他們決不會(huì)讓自己決策權(quán)的行使受到任何限制，當(dāng)然更談不上理智地運(yùn)用它。第四，“反憲法和法律規(guī)則的決定”欲取得有利的預(yù)期，除了決策者自身要?jiǎng)?wù)必自警，理智地作出決策之外，也還需要建立或強(qiáng)化對(duì)這種決策行為的制度化制約機(jī)制，即這種決策的作出一定要增加透明度，有關(guān)的信息要公開，決策一定要以公開、合法的形式作出，即使當(dāng)時(shí)做不到這一點(diǎn)，事后也應(yīng)當(dāng)予以補(bǔ)救，使其達(dá)到合法性的要求。

第五，從實(shí)行各種對(duì)違憲行為進(jìn)行司法審查制度的國(guó)家的經(jīng)驗(yàn)證明，這種司法審查的方式不僅有效地利用了司法資源，節(jié)約了政治資本；而且以司法機(jī)關(guān)的獨(dú)立性和獨(dú)特的法律權(quán)威，在對(duì)“反憲法規(guī)則的決定”的合憲性、合法性的補(bǔ)救方面，或者在排除不當(dāng)?shù)挠嘘P(guān)決策方面，發(fā)揮著獨(dú)特的作用。這是一個(gè)值得重視的經(jīng)驗(yàn)，具有很多的、各種綜合性的價(jià)值效應(yīng)，應(yīng)予深入地加以研究和借鑒參考。鑒于本研究的宗旨，我們特別重視司法機(jī)關(guān)在這方面的地位和作用，認(rèn)為它構(gòu)成了我們倡導(dǎo)實(shí)行憲法監(jiān)督司法化的一個(gè)重要的根據(jù)和理由。

第六，“反憲法回則的決定的法律效力”問題在學(xué)術(shù)上，它不僅關(guān)系到憲法和法律的效力、適用、實(shí)施、本質(zhì)等一系列的深層次的憲法和法律理論問題，而且在一般哲學(xué)、政治學(xué)、社會(huì)學(xué)乃至社會(huì)——政治哲學(xué)等領(lǐng)域也有著廣泛而又深入的潛在研究?jī)r(jià)值，其中一個(gè)亟待研究的問題是：某種受到限制、約束、合理及正當(dāng)運(yùn)用的“反憲法和法律規(guī)則的決定”可否在一定的程度上、一定的范圍內(nèi)成為憲法和法律正式修改機(jī)制的“替代”？如果回答是肯定的話，那么至少我們就應(yīng)當(dāng)重新審視和反思有關(guān)憲法和法律的本質(zhì)、價(jià)值、功能，以及與有關(guān)的社會(huì)、政治，包括政治權(quán)威等方面的關(guān)系問題了。不過，我們認(rèn)為這種研究不會(huì)從根本上動(dòng)搖或推翻長(zhǎng)期以來已牢固扎根的憲法、法律和社會(huì)、政治等方面的理論根基和傳統(tǒng)，正如亞什·凱所言，它應(yīng)當(dāng)豐富我們對(duì)法律（還應(yīng)當(dāng)包括憲法——筆者注）本質(zhì)的理解。我們還想補(bǔ)充的是，這種研究還應(yīng)當(dāng)豐富我們對(duì)社會(huì)、政治的本質(zhì)以及其他方面相關(guān)關(guān)系的理解。

三、結(jié)論

“反憲法規(guī)則的決定的法律效力”的理論與實(shí)踐在學(xué)術(shù)上極具爭(zhēng)議和挑戰(zhàn)性；在實(shí)踐上也因?yàn)榕c法西斯主義、帝國(guó)主義的干系而長(zhǎng)期背負(fù)了壞名聲。不過，通過我們上述的介紹和分析，在學(xué)術(shù)上似乎也應(yīng)當(dāng)給予它一個(gè)容身之地；至于在憲政實(shí)踐中究竟是發(fā)揮它的利的作用，還是害的作用，關(guān)鍵還是政治決策者們所作的選擇，以及相關(guān)的監(jiān)督、約束機(jī)制的運(yùn)作如何。當(dāng)然，這最終還是要取決于人民的意愿。從長(zhǎng)遠(yuǎn)的趨勢(shì)上看，只有人民才能對(duì)政治領(lǐng)導(dǎo)人或階層的“反憲法規(guī)則的決定的法律效力”問題作出容忍、承認(rèn)或反對(duì)、拒絕的終極“決定”。因此，即使對(duì)這樣一個(gè)極具爭(zhēng)議和挑戰(zhàn)性的問題，也大可不必將其拒之千里，視為邪惡，惟恐避之不及。

這一問題或許在更深層次理論上和不可回避的國(guó)家政治決策的現(xiàn)實(shí)上關(guān)系到憲法實(shí)施的思路與制度建構(gòu)，同時(shí)引發(fā)我們對(duì)社會(huì)、國(guó)家、憲法、法律的本質(zhì)的反思和再認(rèn)識(shí)。

作者單位：中國(guó)社會(huì)科學(xué)院法學(xué)研究所研究員博士生導(dǎo)師

[1]這方面的主要研究文獻(xiàn)有：郝鐵川：《論良性違憲》，載《法學(xué)研究》1997年第4期；胡錦光：《中國(guó)憲法的司法適用性探討》，載《中國(guó)人民大學(xué)學(xué)報(bào)》1997年第5期；郝鐵川：《溫柔的抵抗：關(guān)于“良性違憲”的幾點(diǎn)說明》，載《法學(xué)》1997年第5期；阮露魯：《立憲理念與良性違憲之合理性：評(píng)郝、童兩先生關(guān)于“良性違憲”的爭(zhēng)論》，載《法學(xué)》1997年第5期；韓大元：《社會(huì)變革與憲法的社會(huì)適應(yīng)性：評(píng)郝、童兩先生關(guān)于“良性違憲”的爭(zhēng)論》，載《法學(xué)》1997年第5期；童之偉：《憲法實(shí)施靈活性的底線：再與郝鐵川先生商榷》，載《法學(xué)》1997年第5期；童之偉：《“良性違憲”不宜肯定：對(duì)郝鐵川同志有關(guān)主張的不同看法》，載《法學(xué)研究》1997年第6期；孫艷：《試論依法治國(guó)與良性違憲》，載《理論探討》1997年第6期。

[2]此處關(guān)于新興國(guó)家憲法、憲政實(shí)施條件和環(huán)境的分析，主要參考和引用了[香港]亞什·凱的兩篇文章：《第三世界國(guó)家的國(guó)家理論和憲政主義問題》和《憲政、宗教、多元性與國(guó)家主義的挑戰(zhàn)》，載憲法比較研究課題組編譯：《憲法比較研究》3，山東人民出版社1993年7月版，第248-272頁(yè)。

[3][法]孟德斯鳩：《論法的精神》（上），張雁深譯，商務(wù)印書館1961年11月版，第154頁(yè)。

[4]以上資料和觀點(diǎn)介紹主要綜述了挪威學(xué)者朗內(nèi)·斯萊格斯塔德的論文：“自由立憲主義及其批評(píng)者：卡爾·施米特和馬克斯·韋伯”。詳細(xì)論述請(qǐng)參考[美]埃爾斯特、[挪]斯萊格斯塔德邊編：《憲政與民主——理性與社會(huì)變遷研究》，潘勤等譯，生活·讀書·新知三聯(lián)書店，1997年10月版，第119-145頁(yè)。

[5]參見[英]羅素：《西方哲學(xué)史》（下卷），商務(wù)印書館1976年6月版，第288-289頁(yè)。

[6]轉(zhuǎn)引自[美]埃爾斯特、[挪]斯萊格斯塔德編：《憲政與民主——理性與社會(huì)變遷研究》，生活·讀書·新知三聯(lián)書店，1997年10月版，第132-133頁(yè)。

[7]轉(zhuǎn)引自[美]埃爾斯特、[挪]斯萊格斯塔德編：《憲政與民主——理性與社會(huì)變遷研究》，生活·讀書·新知三聯(lián)書店，1997年10月版，第132-133頁(yè)。

[8]參見[美]埃爾斯特、[挪]斯萊格斯塔德編：《憲政與民主——理性與社會(huì)變遷研究》，生活·讀書·新知三聯(lián)書店，1997年10月版，第134頁(yè)。

[9]參見[美]埃爾斯特、[挪]斯萊格斯塔德編：《憲政與民主——理性與社會(huì)變遷研究》，生活·讀書·新知三聯(lián)書店，1997年10月版，第135-145頁(yè)。

[10]引自[美]查爾斯·林德布洛姆：《決策過程》，竺乾威等譯，上海譯文出版社1988年12月版，譯者的話、第4頁(yè)。

[11]筆者不揣鄙陋，已在幾年前完成了一部100萬(wàn)字左右的“憲法人類學(xué)”，就是試圖拓展憲法學(xué)的研究學(xué)科或理論，通過幾年來的努力，現(xiàn)在終于可望找到出版社接納和出版了。——筆者注

[12]參見《參考消息》2003年1月6日第9版。