導(dǎo)語：宅基地使用權(quán)分析論文一文來源于網(wǎng)友上傳，不代表本站觀點，若需要原創(chuàng)文章可咨詢客服老師，歡迎參考。

一、宅基地使用權(quán)的問題設(shè)定及解決思路

宅基地使用權(quán)是我國最具本土特色的用益物權(quán),其產(chǎn)生導(dǎo)源于城鄉(xiāng)二元結(jié)構(gòu)的土地公有制度及立基于其上的二元地上權(quán)構(gòu)成?！段餀?quán)法》規(guī)定,宅基地使用權(quán)人依法對集體所有的土地享有占有和使用的權(quán)利,有權(quán)依法利用該土地建造住宅及其附屬設(shè)施。物權(quán)法立法過程中,如何設(shè)定該種權(quán)利的規(guī)則一直是一個引起各方高度關(guān)注的問題,相關(guān)的條文設(shè)計幾經(jīng)變化。[1]制度安排上的舉棋不定,一方面體現(xiàn)了立法機關(guān)高度的社會責(zé)任感,另一方面體現(xiàn)了他們對該種權(quán)利所面對的問題、所保護的利益缺乏理性的認知,進而對于解決問題和保護利益的途徑選擇缺乏足夠的自信。學(xué)界討論的焦點聚集于是否允許宅基地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓和抵押以及轉(zhuǎn)讓的程序、受讓主體的范圍,對此,《物權(quán)法》已有定論。盡管可能存在立法政策上的失誤[2],但成文法國家在制度形成上,立法機關(guān)具有優(yōu)先權(quán),《物權(quán)法》的立法選擇可以視為對相關(guān)問題立法政策得失討論的暫時終結(jié),并且可以預(yù)期基本法確定的制度在相當(dāng)長的一段時間內(nèi)不會有根本性的變化,因此,任何立法論層面的討論并沒有太多的現(xiàn)實意義。

相較于宅基地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓和抵押問題受到的追捧,物權(quán)法立法過程中,對于宅基地使用權(quán)的取得的相關(guān)規(guī)定卻備受冷落。與此相應(yīng),《物權(quán)法》及《土地管理法》關(guān)于宅基地使用權(quán)的制度設(shè)計,并未像土地承包經(jīng)營權(quán)、建設(shè)用地使用權(quán)、地役權(quán)等用益物權(quán)一樣,對該種物權(quán)設(shè)立或取得方式作出具體安排,問題恰恰緣此而生。隨著對宅基地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓問題討論的暫時終結(jié),遵循物權(quán)法設(shè)定和解決問題的邏輯,宅基地使用權(quán)的取得問題必然首當(dāng)其沖進入法學(xué)界的視野。作為一個以民法研究為職業(yè)的人,我更習(xí)慣于、也傾向于從民法的角度界定問題和尋求問題的解決。

也就是用民法的邏輯觀察農(nóng)村集體土地所有權(quán)人與宅基地使用權(quán)人,集體土地所有權(quán)人、宅基地使用權(quán)人與政府,宅基地使用權(quán)人與第三人關(guān)系中問題的所在和相應(yīng)的解決方案。只有如此努力獲得的成果,才能直接成為對以“明確物的歸屬、發(fā)揮物的效用、保護權(quán)利人的物權(quán)”為宗旨的用益物權(quán)制度的貢獻?！段餀?quán)法》規(guī)定,宅基地使用權(quán)的取得和行使,適用《土地管理法》等法律的規(guī)定?！锻恋毓芾矸ā返?2條規(guī)定,農(nóng)村村民住宅用地,經(jīng)鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）人民政府審核,由縣級人民政府批準(zhǔn)；其中,涉及占用農(nóng)用地的,依照本法第44條的規(guī)定辦理審批手續(xù)。該法僅著眼于規(guī)范土地行政管理關(guān)系,并不解決宅基地使用權(quán)人與作為“母權(quán)”的集體土地所有權(quán)人之間的利益關(guān)系。依《物權(quán)法》的規(guī)整意向,用益物權(quán)制度必須解決利益并不相同的所有權(quán)人、他人都要使用、收益同一個所有物所引發(fā)的利益沖突,法律解決這個沖突的辦法是:使所有權(quán)人依其意思“讓出”其所有權(quán)的若干權(quán)能,準(zhǔn)確地說,是讓他人分享所有權(quán)的若干權(quán)能,該他人對分享的這部分利益具有法律上之力。[3]科學(xué)的物權(quán)法體系中不應(yīng)存在“孫悟空式”的物權(quán),物權(quán)法應(yīng)當(dāng)為各種物權(quán)的設(shè)立或取得確定適當(dāng)?shù)囊聦崱Ｗ鳛樗餀?quán),宅基地使用權(quán)來源于“母權(quán)”,系自集體土地所有權(quán)上派生出來的用益物權(quán)。在物權(quán)法的邏輯中,派生于母權(quán)是宅基地使用權(quán)唯一可能來源。著眼于宅基地使用權(quán)人與集體土地所有權(quán)人之間的關(guān)系,關(guān)于宅基地使用權(quán)的設(shè)立方式屬于依《物權(quán)法》的規(guī)整意向應(yīng)予規(guī)整的問題,但法律卻欠缺適當(dāng)?shù)囊?guī)則,顯示了這個規(guī)整的違反計劃的不圓滿性,存在著“開放的”法律漏洞。于是本文的問題是在既有的規(guī)則體系內(nèi)如何安排宅基地使用權(quán)取得的法律結(jié)構(gòu),即為宅基地使用權(quán)取得這一法律后果,尋求適切的要件事實,以填補這一法律漏洞。

本文對宅基地使用權(quán)取得法律結(jié)構(gòu)的分析采用的是大陸法系法學(xué)的主要方法,即對一個先驗的規(guī)則體系的確立。由于存在規(guī)則表述和適用的需要,概念構(gòu)成了規(guī)則的基本要素。以概念為基礎(chǔ),以一定邏輯方法的運用為手段,法律規(guī)則從觀念世界進入現(xiàn)實世界。無可置疑的是,上述法律規(guī)則體系實體化的方法仍然是當(dāng)今世界法律科學(xué)的基本方法,是現(xiàn)實世界法律規(guī)則運作的基本方法。[4]只有借助法律結(jié)構(gòu),生活中的利益沖突才能被演繹為法律問題,并得到確定的調(diào)整,才不至于誘發(fā)更廣泛的不確定性和機會主義行為。尋求宅基地使用權(quán)取得的法律結(jié)構(gòu),目的在于運用對于這一生活問題而言先驗的、實體化的法律規(guī)則體系提供的技術(shù)和工具,實現(xiàn)保障農(nóng)民的生存利益和合理使用土地的雙重價值。也就是要在《物權(quán)法》留下的法律漏洞范圍之處,整合法律規(guī)則體系提供的技術(shù)和工具,給出調(diào)整宅基地使用權(quán)取得的法律機制,通過對要件事實與法律后果的合理運籌,使得對宅基地取得問題中利益沖突的調(diào)整同時達到保護農(nóng)村村民合法使用集體土地的權(quán)利、體現(xiàn)對集體經(jīng)濟組織土地所有權(quán)的尊重、保障國家土地行政管理的目標(biāo)實現(xiàn)等三重制度目標(biāo)。本文的具體方案為類推有關(guān)土地承包經(jīng)營權(quán)的法律規(guī)定,以農(nóng)村村民的成員權(quán)為邏輯基點,以合同機制為權(quán)利設(shè)定和取得的邏輯線索,安排宅基地使用權(quán)取得的法律結(jié)構(gòu)。

二、宅基地使用權(quán)取得法律結(jié)構(gòu)的邏輯基點:農(nóng)村村民的成員權(quán)

《物權(quán)法》在宅基地使用權(quán)派生于“母權(quán)”的方式的問題上存在的法律漏洞首先體現(xiàn)于對農(nóng)村村民向所屬集體經(jīng)濟組織主張設(shè)立宅基地使用權(quán)之利益的基礎(chǔ)和依據(jù)欠缺明確的規(guī)定。法律必須以既有的權(quán)利資源對生于斯、長于斯的農(nóng)村村民對于土地的現(xiàn)實利益給予最充分的保障。這不僅是法律本應(yīng)具有的人文關(guān)懷的當(dāng)然訴求,也是“尊重財產(chǎn)實際控制人的產(chǎn)權(quán)利益”的產(chǎn)權(quán)配置規(guī)律的應(yīng)有之義。成員權(quán)作為社會組織的組成人員在該組織中所享有的權(quán)利[5],為填補上述漏洞提供了適切的權(quán)利資源。淵源于農(nóng)村生產(chǎn)要素的集體所有制和高度集中的計劃經(jīng)濟體制,農(nóng)村村民的成員權(quán)是鄉(xiāng)村習(xí)俗與國家意志耦合的結(jié)果,它不僅繼承了小農(nóng)經(jīng)濟下農(nóng)村固有的傳統(tǒng)習(xí)俗,而且強烈地反映出國家意志干預(yù)的痕跡。一方面,成員權(quán)是與農(nóng)民村籍密切相關(guān)的具有財產(chǎn)權(quán)利屬性的特殊權(quán)利,是一組以土地權(quán)利為核心的身份權(quán)。另一方面,國家強力干預(yù)下建立起來的農(nóng)村集體經(jīng)濟組織在無償收回農(nóng)民土地和其他大宗生產(chǎn)要素所有權(quán)的同時,還承擔(dān)相應(yīng)的義務(wù)。[6]可見成員權(quán)既有國家法層面的農(nóng)村土地集體所有權(quán)貢獻的依據(jù),又有農(nóng)村社會的道德觀、法意識和日常關(guān)系網(wǎng)絡(luò)提供的支撐。以成員權(quán)為邏輯起點,界定農(nóng)村土地使用權(quán)分配的法律結(jié)構(gòu),不僅暗合于我國農(nóng)村村民“集體潛意識”的深層結(jié)構(gòu),而且由此推演而生的制度設(shè)計可以免除合法性論證的義務(wù)。本文認為填補宅基地使用權(quán)取得這一法律漏洞的方式為:類推適用《農(nóng)村土地承包法》關(guān)于設(shè)立農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)的規(guī)定,將向所屬集體經(jīng)濟組織申請設(shè)立宅基地使用權(quán)納入農(nóng)村村民成員權(quán)的范疇,按照成員權(quán)的運作邏輯實現(xiàn)對宅基地使用權(quán)取得關(guān)系的規(guī)整。

我國農(nóng)村并未普遍建立社會保障制度,屬于農(nóng)民集體所有的農(nóng)村土地是農(nóng)業(yè)最基本的生產(chǎn)要素,是農(nóng)民基本的生活保障。由于農(nóng)村社會保障制度功能的缺位,農(nóng)村土地使用權(quán)無法實行市場化的配置方式,國家對土地承包經(jīng)營權(quán)、宅基地使用權(quán)實行福利化的初始分配。土地承包經(jīng)營權(quán)與宅基地使用權(quán)的設(shè)立均具有濃厚的資源分配意義,就兩權(quán)均淵源于集體經(jīng)濟組織對農(nóng)村土地的所有權(quán)、權(quán)利主體均具有集體成員身份、義務(wù)主體均為集體經(jīng)濟組織、權(quán)利的法政策目標(biāo)均為集體經(jīng)濟組織以其所有的土地資源平等保障其成員生產(chǎn)、生活條件而論,兩者并無不同。于農(nóng)村土地使用權(quán)的初始分配場合,集體經(jīng)濟組織以其土地資源平等的保障其成員生產(chǎn)、生活條件,顯然是法律評價的關(guān)鍵所在,土地承包經(jīng)營權(quán)的設(shè)立與宅基地使用權(quán)的設(shè)立,就其與農(nóng)村集體經(jīng)濟組織成員的身份及生產(chǎn)、生活保障緊密相關(guān)而言,兩者在評價上并無差別。同類事物應(yīng)作相同處理,宅基地使用權(quán)的設(shè)立應(yīng)類推適用關(guān)于設(shè)立土地承包經(jīng)營權(quán)的規(guī)定,也就是《農(nóng)村土地承包法》第3條、第7條、第5條、第18條。[7]上述關(guān)于設(shè)立農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)的規(guī)則,將依法與所屬集體經(jīng)濟組織簽訂土地承包經(jīng)營權(quán)合同,設(shè)立土地承包經(jīng)營權(quán)視為農(nóng)村村民成員權(quán)的基本權(quán)能,并為按照成員權(quán)的邏輯解決農(nóng)村土地用益權(quán)分配問題提供了范本。類推設(shè)立農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)的規(guī)則,取得宅基地使用權(quán)亦為農(nóng)村村民成員權(quán)的基本權(quán)能,農(nóng)村村民請求所屬集體經(jīng)濟組織與其簽訂宅基地使用權(quán)合同,為其設(shè)定宅基地使用權(quán)的權(quán)利,系基于集體經(jīng)濟組織成員的身份直接依法獲得,性質(zhì)上屬于成員權(quán),義務(wù)主體為農(nóng)村集體經(jīng)濟組織。類推成員權(quán)在土地承包經(jīng)營權(quán)設(shè)立場合的運作邏輯,宅基地使用權(quán)的設(shè)定是按照國家有關(guān)規(guī)定進行的、人人有份的分配,應(yīng)當(dāng)堅持公開、公平、公正的原則,正確處理國家、集體、個人三者的利益關(guān)系。農(nóng)村村民基于集體經(jīng)濟組織成員的身份,有權(quán)依法獲得派生于本集體經(jīng)濟組織所有土地的宅基地使用權(quán)。任何組織和個人不得剝奪和非法限制農(nóng)村集體經(jīng)濟組織成員取得宅基地使用權(quán)的權(quán)利。本集體經(jīng)濟組織成員依法平等地行使獲得宅基地的權(quán)利。農(nóng)村村民不僅有請求所屬集體經(jīng)濟組織依法簽訂土地承包經(jīng)營權(quán)合同、設(shè)立土地承包經(jīng)營權(quán)的權(quán)利,而且有依法請求所屬集體經(jīng)濟組織為其設(shè)定宅基地使用權(quán)的權(quán)利。在獲得宅基地使用權(quán)關(guān)鍵在于村干部[8]的既定事實前提下,明確農(nóng)村村民成員權(quán)的這項權(quán)能,運用權(quán)利資源保障農(nóng)民依法使用集體土地的利益具有更為突出的意義。

自權(quán)利基礎(chǔ)角度觀察,成員權(quán)屬于法定權(quán)利。在設(shè)立宅基地使用權(quán)場合,其內(nèi)容和行使受制于《土地管理法》、《農(nóng)村土地承包法》等法律、法規(guī)的規(guī)定,農(nóng)村村民只有按照上述法律、法規(guī)規(guī)定的條件、標(biāo)準(zhǔn)和范圍行使權(quán)利,其請求在農(nóng)村集體經(jīng)濟組織層面才能獲得滿足。即使農(nóng)村村民依法行使權(quán)利,此種基于身份產(chǎn)生的權(quán)利能否轉(zhuǎn)化為其現(xiàn)實利益,其所屬集體經(jīng)濟組織是否與權(quán)利主體訂立宅基地使用權(quán)合同,還受制于集體經(jīng)濟組織是否具備滿足其權(quán)利的條件。當(dāng)然,在義務(wù)主體有履行義務(wù)的條件和能力而不履行義務(wù)的場合,權(quán)利主體自可通過訴訟程序依法維護其權(quán)利,請求人民法院依法確認其與農(nóng)村集體經(jīng)濟組織間成立宅基地使用權(quán)合同。

三、宅基地使用權(quán)的成型:宅基地使用權(quán)合同的成立

類推農(nóng)村村民成員權(quán)在土地承包經(jīng)營場合的實現(xiàn)機制,該權(quán)利在宅基地取得場合的實現(xiàn),亦應(yīng)通過農(nóng)村村民與所屬集體經(jīng)濟組織間的宅基地使用權(quán)合同達成。農(nóng)村村民成員權(quán)實現(xiàn)的具體過程肇始于其向所屬集體經(jīng)濟組織提出建房用地申請。該申請明確用地的數(shù)量、位置、時間,內(nèi)容具體確定,屬于希望自集體經(jīng)濟組織取得宅基地使用權(quán)的意思表示,是為訂立宅基地使用權(quán)合同的要約。集體經(jīng)濟組織對農(nóng)戶建房用地申請的認可,屬于同意農(nóng)戶要約的意思表示,是為訂立宅基地使用權(quán)合同的承諾。經(jīng)此要約和承諾的過程,宅基地使用權(quán)合同即告成立,相應(yīng)的宅基地使用權(quán)已經(jīng)成型。農(nóng)村村民成員權(quán)的行使推動著宅基地使用權(quán)合同的成立,宅基地使用權(quán)合同成立的過程同時是農(nóng)村村民成員權(quán)獲得實現(xiàn)可能性的過程,與宅基地使用權(quán)的設(shè)立相關(guān),該合同在成立環(huán)節(jié)上的以下特征及其意義需要詳加探討:

（一）集體經(jīng)濟組織不得拒絕所屬農(nóng)戶合法、正常的要約

一般而言,對于要約人的要約,受要約人有權(quán)利決定是否承諾,即具有是否成立合同的選擇權(quán),但訂立宅基地使用權(quán)合同時,由要約和承諾構(gòu)成的合同訂立過程受到農(nóng)村村民成員權(quán)的制約,包括該集體經(jīng)濟組織在內(nèi)的任何組織和個人不得剝奪和非法限制農(nóng)村集體經(jīng)濟組織成員依法獲得宅基地的權(quán)利。作為要約人的農(nóng)村村民發(fā)出的要約同時就是其行使成員權(quán)的意思表示,由于以成員權(quán)的行使為支撐,如果要約人的要約內(nèi)容合法、正常,則受要約人不得拒絕承諾,應(yīng)當(dāng)與要約人訂立合同,履行保證實現(xiàn)要約人合法權(quán)利的義務(wù)。當(dāng)然這里強調(diào)的是要約人的要約不僅必須合法,即不得違背法律、法規(guī)規(guī)定的條件、標(biāo)準(zhǔn)和范圍,而且必須正常,即受要約人有能力和條件履行要約中明確的義務(wù)。具體到設(shè)立宅基地使用權(quán)合同場合,農(nóng)戶提出的建房申請只有符合《土地管理法》等法律、法規(guī)的規(guī)定,而且其所屬集體經(jīng)濟組織有可供建房使用的土地,集體經(jīng)濟組織才有與農(nóng)戶簽訂宅基地使用權(quán)合同的義務(wù)。

（二）宅基地使用權(quán)合同當(dāng)事人一方為組成農(nóng)村農(nóng)戶的自然人

《土地管理法》第62條規(guī)定,農(nóng)村村民一戶只能擁有一處宅基地,其宅基地的面積不得超過省、自治區(qū)、直轄市規(guī)定的標(biāo)準(zhǔn)。依據(jù)該法,如果按照合同邏輯安排宅基地使用權(quán)取得的法律結(jié)構(gòu),在宅基地使用權(quán)合同關(guān)系中,一方當(dāng)事人是農(nóng)村集體經(jīng)濟組織,與集體經(jīng)濟組織相對的另一方當(dāng)事人是農(nóng)戶。[9]而何為農(nóng)戶,其構(gòu)成及法律性質(zhì)如何,我們均無法在相關(guān)立法中找到明確的答案。且無論是根據(jù)《民法通則》,還是《合同法》,在我國的民事法律體系內(nèi),權(quán)利主體僅有自然人、法人和其他組織三類,農(nóng)戶如果不能在這三類權(quán)利主體中找到自己的歸宿,就無法獲得權(quán)利能力,自然無法訂立有效的合同,于是為通過合同機制安排宅基地使用權(quán)取得的法律結(jié)構(gòu),我們無法不追問農(nóng)戶的法律性質(zhì)到底為何,并無法回避對此問題給出適切的回答。進一步,這一問題不僅牽涉到農(nóng)民對土地的實體權(quán)利,而且與權(quán)利救濟的訴訟構(gòu)造直接相關(guān),其意義絕不止于本文所設(shè)定問題的范圍。與此適成對照的是,這個現(xiàn)實存在的問題無論在解釋論還是在立法論層面似乎均未引起民法學(xué)界的足夠關(guān)注。盡管本文也無力究明農(nóng)戶這一本不應(yīng)出現(xiàn)于立法中的概念的內(nèi)涵和外延,但這不影響在既有的權(quán)利主體框架內(nèi)對其性質(zhì)進行準(zhǔn)確詮釋,從而確立其實體法上的權(quán)利主體地位及訴訟法上的訴訟主體地位,這也是法學(xué)應(yīng)有的貢獻。首先,農(nóng)戶不能被界定為法人,其原因在于,農(nóng)戶無法滿足《民法通則》規(guī)定的法人的條件；其次,農(nóng)戶也不能被界定為其他組織。組織是按照一定的目的和秩序結(jié)合而成的團體。法律上的其他組織一般是指合法成立、有一定的組織機構(gòu)和財產(chǎn),但又不具備法人資格的組織。[10]其他組織必須依法成立,其是否存在是法律評價的結(jié)果,而農(nóng)戶是否存在及范圍如何是一個事實問題,與法律評價無關(guān)。

另外,一定的組織機構(gòu)和財產(chǎn)也不是農(nóng)戶存在的必要條件。第三,作為合同主體的農(nóng)戶只能被解釋為相應(yīng)自然人的組合,其只是相應(yīng)自然人的代名詞。農(nóng)戶欠缺組織機構(gòu),無法形成獨立于其所代表的自然人的利益與意志,并不是獨立于其所代表自然人的權(quán)利主體。表現(xiàn)為農(nóng)戶的合同一方主體,不過是被在事實上認定為屬于同一農(nóng)戶的自然人而已,當(dāng)相應(yīng)的自然人為復(fù)數(shù)場合,該等自然人共同享有合同權(quán)利、承擔(dān)合同義務(wù)。具體到宅基地使用權(quán)合同場合,該等自然人共同作為合同的一方,并將共有因此取得的宅基地使用權(quán)。雖然宅基地使用權(quán)名義上只能歸屬于某一自然人,但這一權(quán)利依然歸屬于其所屬農(nóng)戶代表的多數(shù)自然人,因為同一農(nóng)戶的其他自然人將因取得農(nóng)戶取得宅基地而失去另行申請宅基地的權(quán)利。

（三）宅基地使用權(quán)合同是客觀化的合同

借助法律漏洞的填補,宅基地使用權(quán)合同不論在合同主體上,還是在合同的成立上都受到了法律具體而確定的規(guī)制。法律原本即已為該種合同的內(nèi)容設(shè)定了具體的范圍和標(biāo)準(zhǔn),并配備了嚴格的行政確認制度,為這些管制的落實提供程序保證。也就是說,在宅基地使用權(quán)合同場合,一個無法回避的事實是:國家為保證土地政策的實現(xiàn),通過立法將其確認的農(nóng)村村民合理的建房用地行為客觀化,由此客觀標(biāo)準(zhǔn)作為一個功能的法律概念取代了意志,并使這種合同帶有了制度的性質(zhì),因為在一定意義上說,受到法律規(guī)制的契約不是契約,而是制度。即便如此,宅基地使用權(quán)取得的過程依然應(yīng)被理解為合同成立的過程。在體現(xiàn)為從形式向?qū)嵸|(zhì)、從主觀向客觀方向的民法發(fā)展趨勢中,客觀化并不只是個別的現(xiàn)象,理性的人、物、取得物的方式——法律行為也確實在演化為客觀的利益載體、貨幣與法律利益裁量,但法律行為這件外衣畢竟在民法的調(diào)整機制中依然發(fā)揮著基礎(chǔ)性作用。事實上將契約連續(xù)地考慮為制度、組織的主要意義,也不過是為了基于對當(dāng)事者形成制度和組織共同目的的考慮,實現(xiàn)對連續(xù)和協(xié)助的關(guān)注,從而可以合理應(yīng)對在契約上出現(xiàn)的連帶契機,即社會因素。畢竟宅基地使用權(quán)取得的過程存在著農(nóng)村村民的申請和集體經(jīng)濟組織的同意等明確的表意行為,此種明確的表意行為是宅基地使用權(quán)取得的必備要素,同時也是表意行為決定著宅基地使用權(quán)的內(nèi)容,在缺乏表意行為場合,無論如何不會發(fā)生宅基地使用權(quán)取得的法律后果。正是此種申請和同意的機制,使得宅基地使用權(quán)取得仍然可以保留合同的外在形式,并適宜以合同機制加以詮釋和規(guī)范,但這種合同是客觀化的合同。

四、宅基地使用權(quán)的長成:宅基地使用權(quán)合同的生效

利用合同機制安排宅基地使用權(quán)取得的法律結(jié)構(gòu),必須保證國家土地管理目標(biāo)的實現(xiàn)。為達此目標(biāo),政府的審核和審批行為的法律意義在于它是宅基地使用權(quán)合同的生效要件。未經(jīng)有關(guān)政府的審核和審批,合同不生效,也不產(chǎn)生宅基地使用權(quán)設(shè)定或取得的法律效力。這樣的制度安排能夠同時達到宅基地使用權(quán)的取得淵源于農(nóng)村村民及其所屬集體經(jīng)濟組織間的宅基地使用權(quán)合同與該種用益物權(quán)設(shè)定受制于政府的行政確認行為的雙重效果。

《土地管理法》第62條規(guī)定,農(nóng)村村民住宅用地,經(jīng)鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）人民政府審核,由縣級人民政府批準(zhǔn)。行政審核和審批并不是一個法律性質(zhì)明確的行政行為,因此,在宅基地使用權(quán)的取得問題上,現(xiàn)行法并未有效解決國家權(quán)力與農(nóng)村村民的成員權(quán)、集體經(jīng)濟組織的土地所有權(quán)之間的關(guān)系。這不僅體現(xiàn)了法律對集體經(jīng)濟組織的土地所有權(quán)欠缺應(yīng)有的尊重,也會導(dǎo)致對國家行政權(quán)力的法理依據(jù)的懷疑。

國家不享有集體土地的所有權(quán),其管制宅基地使用權(quán)的取得首先是對農(nóng)村集體土地所有權(quán)的一種限制,這種限制正當(dāng)性基礎(chǔ)在于維護高于個人和集體權(quán)利的、體現(xiàn)為公共利益的法益。[11]立基于限制權(quán)利必須有正當(dāng)、充分的理由這一理論預(yù)設(shè),遵循比例原則,在保護較為優(yōu)越的法價值須侵及權(quán)利場合,目的與手段間應(yīng)有適切的關(guān)系,侵越受保護的法益,不能逾于被認可的目的所必要者。[12]即使目的應(yīng)予肯定,所選擇的手段也不能逾越合理的限度。尤其對于權(quán)利的限制,應(yīng)適用最輕微侵害手段或盡可能小限制的原則。設(shè)計關(guān)于宅基地使用權(quán)取得的具體制度安排時,在實現(xiàn)國家所保護之法益的前提下,必須選擇給集體和個人權(quán)利帶來最輕微侵害的手段或盡可能小的限制。依此,政府對宅基地使用權(quán)的審核、審批應(yīng)理解為依申請的行政確認,而非行政許可,這也是行政法學(xué)界的主流觀點。[13]因為行政確認是針對已有權(quán)利、資格或是行為進行承認、確定或否認[14],而行政許可是賦權(quán)行為,行政相對人本沒有這項權(quán)利,只是因為行政許可機關(guān)的允諾和賦予,才獲得這項一般人不能享有的特權(quán)。[15]

盡管《土地管理法》第62條關(guān)于行政審核與審批的規(guī)定,使得僅有農(nóng)村村民與集體經(jīng)濟組織的合意,尚不足以導(dǎo)致宅基地使用權(quán)的設(shè)立,但是按照物權(quán)法原理,宅基地使用權(quán)來源于集體土地所有權(quán)、而非由國家行政權(quán)力創(chuàng)設(shè)是毋庸置疑的。必須肯定,宅基地使用權(quán)這一用益物權(quán)的設(shè)立淵源于農(nóng)村村民與其所屬集體經(jīng)濟組織間的合同,但只有生效的合同才有創(chuàng)設(shè)權(quán)利的效力。

按照《合同法》第44條,依法成立的合同,自成立時生效。法律、行政法規(guī)規(guī)定應(yīng)當(dāng)辦理批準(zhǔn)、登記等手續(xù)生效的,依照其規(guī)定。也即法律、行政法規(guī)可以設(shè)定批準(zhǔn)、登記等手續(xù)作為合同生效的特別要件。這使得基于合同機制的宅基地使用權(quán)取得的法律結(jié)構(gòu)可以合理定位宅基地使用權(quán)的取得與行政審核、審批的關(guān)系,行政審核與審批程序應(yīng)該被解釋為法律為宅基地使用權(quán)合同設(shè)定的特別生效要件,即鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）人民政府的審核與縣級人民政府的批準(zhǔn)。未經(jīng)審核與批準(zhǔn),宅基地使用權(quán)合同不生效。

依據(jù)《土地管理法》,農(nóng)村村民一戶只能擁有一處宅基地,其宅基地的面積不得超過省、自治區(qū)、直轄市規(guī)定的標(biāo)準(zhǔn)。農(nóng)村村民建住宅,應(yīng)當(dāng)符合鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）土地利用總體規(guī)劃,并盡量使用原有的宅基地和村內(nèi)空閑地。農(nóng)村村民出賣、出租住房后,再申請宅基地的,不予批準(zhǔn)。行政確認審查的主要事項為:農(nóng)村村民宅基地是否占用農(nóng)用地、是否超過法定標(biāo)準(zhǔn)、是否符合一戶一宅。據(jù)此,可以推斷作為行政管理者的國家,管制宅基地使用權(quán)取得維護的法益是:管制土地用途、控制用地總量、維護土地利用總體規(guī)劃。無需詳加分析,以上三項法益,通過對宅基地使用權(quán)合同規(guī)定特別生效要件,對農(nóng)村村民成員權(quán)、集體土地所有權(quán)的行使施加限制即可達成。在此前提下,無論國家的目的多么無可指責(zé),所保護的法益多么崇高,都不能正當(dāng)化對集體或個人權(quán)利的進一步限制。

在此基礎(chǔ)上,類推關(guān)于土地承包經(jīng)營合同生效與土地承包經(jīng)營權(quán)設(shè)立關(guān)系的法律規(guī)定,宅基地使用權(quán)合同專門以物權(quán)變動為目的,性質(zhì)為物權(quán)合同。物權(quán)合同是即時性的,不需履行,合同一旦生效,當(dāng)事人一方的農(nóng)戶即取得宅基地使用權(quán),集體經(jīng)濟組織則為其土地所有權(quán)設(shè)定了相應(yīng)負擔(dān)。自合同生效,農(nóng)村村民使用宅基地建房的利益即獲得了物權(quán)法保護,他可以向包括所有權(quán)人在內(nèi)的任何第三人主張其權(quán)利。因為與所有權(quán)一樣,限制物權(quán)也受到絕對的保護,對限制物權(quán)的保護比對所有權(quán)的保護甚至更加嚴格,因為在所有權(quán)發(fā)生轉(zhuǎn)移時,限制物權(quán)的效力同樣及于新的所有權(quán)人（繼受保護）。[16]

進一步要說明的是,對于登記與宅基地使用權(quán)取得的關(guān)系,《物權(quán)法》亦未給出具體的界定,類推關(guān)于登記與土地承包權(quán)關(guān)系的規(guī)定,對其可以作出等同于關(guān)于非依法律行為的物權(quán)變動與登記關(guān)系的“限制主義”立法模式[17]的解釋。即合同的生效構(gòu)成宅基地使用權(quán)設(shè)立的充分必要條件,登記并不是宅基地使用權(quán)取得的生效要件,宅基地使用權(quán)合同一經(jīng)因通過行政確認而生效,即使未經(jīng)登記,也不影響宅基地使用權(quán)的設(shè)立,法律承認這種物權(quán)取得方式的合理性,并認可其效力。但登記具有左右宅基地使用權(quán)人的處分權(quán)利的效力,宅基地使用權(quán)非經(jīng)物權(quán)登記,權(quán)利人不得處分其權(quán)利。作出這種解釋的理由是:首先,這種解釋是對《物權(quán)法》第155條進行反對解釋自然會得出的結(jié)論。其次,還存在支持這種解釋的其他實質(zhì)性理由。其一,有利于對農(nóng)村村民依法用地利益的保護。非經(jīng)登記即取得物權(quán),意味著宅基地使用權(quán)合同一經(jīng)生效,農(nóng)村村民依法用地的利益即獲得了物權(quán)法的保護,這顯然對保護可能不知登記為何物的農(nóng)民的利益至為有利,而且實屬必要；其二,順應(yīng)宅基地使用權(quán)的權(quán)利屬性。不動產(chǎn)物權(quán)登記的主要功能在于維護交易安全,其意義主要體現(xiàn)于不動產(chǎn)物權(quán)轉(zhuǎn)讓場合。《物權(quán)法》不承認宅基地使用權(quán)的收益權(quán)能,并對宅基地使用權(quán)的處分持否定態(tài)度,《土地管理法》亦持有類似的立場。[18]事實上農(nóng)村村民取得宅基地使用權(quán)也基本是建房自己居住,而不是進行法律上的處分,法律當(dāng)然需要以權(quán)利資源承認其占有、使用的合法性,并給予權(quán)利人以更充分的保護；其三,有利于解決因事實上的物權(quán)與法律上的物權(quán)的脫離及其衍生的問題。事實上的物權(quán)與法律上的物權(quán)的脫離的問題在不動產(chǎn)物權(quán)轉(zhuǎn)讓場合必然會凸現(xiàn)出來,宅基地使用權(quán)變動如不通過登記公示,不為社會所知即可發(fā)生,則會衍生妨害物權(quán)相對人利益的危險。限制對未經(jīng)登記的宅基地使用權(quán)的處分,使得它跟法律上的權(quán)利趨于統(tǒng)一,有利于維護交易安全。

宅基地使用權(quán)人依法對集體所有的土地享有占有和使用的權(quán)利,有權(quán)利利用該土地建造住宅及其附屬設(shè)施。作為他物權(quán),宅基地使用權(quán)來源于作為“母權(quán)”的集體土地所有權(quán),系自集體土地所有權(quán)上派生出來的用益物權(quán)。這種物權(quán)取得的法律結(jié)構(gòu)不僅應(yīng)保證國家土地行政管理目標(biāo)的實現(xiàn),更應(yīng)使農(nóng)村村民合理用地的利益獲得切實的保障,應(yīng)體現(xiàn)對集體經(jīng)濟組織土地所有權(quán)的尊重。農(nóng)戶取得宅基地使用權(quán)的法律結(jié)構(gòu)在于:農(nóng)村村民行使成員權(quán)與其所屬集體經(jīng)濟組織簽訂的宅基地使用權(quán)合同；這種合同以行政審核與審批為生效要件,只有經(jīng)過行政確認程序,合同才生效,發(fā)生設(shè)立宅基地使用權(quán)的法律效力；但合同的生效構(gòu)成宅基地使用權(quán)設(shè)立的充分必要條件,這種權(quán)利因合同生效而當(dāng)然設(shè)立,不需要登記等其他條件。

注釋:

[1]2004年10月19日全國人民代表大會法律委員會在向全國人大常委會提交的《關(guān)于<中華人民共和國物權(quán)法（草案）>的情況匯報》中就宅基地使用權(quán)的轉(zhuǎn)讓進行了專門的匯報；在《中華人民共和國物權(quán)法（草案）》向社會公開征求意見后,該委員會2006年10月27日在《關(guān)于<中華人民共和國物權(quán)法（草案）>修改情況的匯報》中列舉了9個研究修改的重要問題,土地承包經(jīng)營權(quán)、宅基地使用權(quán)的轉(zhuǎn)讓和抵押位列其中。其他8個問題是:關(guān)于堅持和完善基本經(jīng)濟制度,平等保護國家的、集體的和私人的物權(quán),關(guān)于國有財產(chǎn)的范圍和對國有財產(chǎn)的保護,城鎮(zhèn)集體財產(chǎn)的歸屬,公共利益和征收補償,業(yè)主的建筑物區(qū)分所有權(quán),建設(shè)用地使用權(quán)期間屆滿后的續(xù)期,擔(dān)保物權(quán)。王兆國副委員長在《有關(guān)<物權(quán)法>草案的說明》中亦對該問題進行了專門說明。

[2]較為具體、嚴肅的討論可見韓世遠:《宅基地的立法問題》,載《政治與法律》2005年第5期。

[3]崔建遠.準(zhǔn)物權(quán)研究[M].北京:法律出版社,2003:89.

[4]劉家安.買賣的法律結(jié)構(gòu)[M].北京:中國政法大學(xué)出版社,2003:1-2.

[5]軍華.民法典制訂之焦點[J].法學(xué),2002（4）:54-58.

[6]王瑞雪.關(guān)于成員權(quán)及其退出問題的探討[J].調(diào)研世界,2006（10）:19-23.

[7]《農(nóng)村土地承包法》第3條規(guī)定,國家實行農(nóng)村土地承包經(jīng)營制度,農(nóng)村土地承包采取農(nóng)村集體經(jīng)濟組織內(nèi)部的家庭承包方式;第7條規(guī)定,農(nóng)村土地承包應(yīng)當(dāng)堅持公開、公平、公正的原則,正確處理國家、集體、個人三者的利益關(guān)系;第5條規(guī)定,農(nóng)村集體經(jīng)濟組織成員有權(quán)依法承包由本集體經(jīng)濟組織發(fā)包的農(nóng)村土地,任何組織和個人不得剝奪和非法限制農(nóng)村集體經(jīng)濟組織成員承包土地的權(quán)利;第18條規(guī)定,土地承包應(yīng)當(dāng)遵循以下原則:(一)按照規(guī)定統(tǒng)一組織承包時,本集體經(jīng)濟組織成員依法平等地行使承包土地的權(quán)利,也可以自愿放棄承包土地的權(quán)利。

[8]申欣欣.宅基地使用權(quán)審批制度研究[J].中國農(nóng)業(yè)大學(xué)學(xué)報（社會科學(xué)版）,2006（1）:52-55.

[9]這個判斷還可以得到《農(nóng)村土地承包法》有關(guān)規(guī)定的佐證。該法第15條規(guī)定,家庭承包的承包方是本集體經(jīng)濟組織的農(nóng)戶。

[10]參見《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國民事訴訟法>若干問題的意見》第40條。

[11]土地所有人不得任其所好地行使其權(quán)利,他行使權(quán)利的方式必須同某個集體在有限的空間內(nèi)共同生活所產(chǎn)生的基本需要相符。法律制度拋棄了那種個人利益無論如何都應(yīng)高于集體利益的所有權(quán)制度。必須以同樣的方式考慮到憲法保障的所有權(quán)的法律地位與所有權(quán)制度應(yīng)符合社會要求之間的關(guān)系。參見[德]卡爾•拉倫茨著,王曉曄等譯,《德國民法通論》(上冊),法律出版社2003年版,第85-86頁。

[12]卡爾•拉倫茨.法學(xué)方法論[M].北京:商務(wù)印書館,2003:282.

[13]姜明安.行政法與行政訴訟[M].北京:北京大學(xué)出版社,北京:高等教育出版社,2000:198-200.

[14]應(yīng)松年,楊解君.行政許可法的理論與制度解讀[M].北京:北京大學(xué)出版社,北京:高等教育出版社,2004:76.

[15]施瓦茨.行政法[M].北京:群眾出版社,1986:7.

[16]曼弗雷德•沃爾夫.物權(quán)法[M].北京:法律出版社,2002:6.

[17]關(guān)于這種立法模式具體內(nèi)容的詳細分析,參見孫憲忠:《中國物權(quán)法原理》,法律出版社2004年版,第199-200頁。

[18]王兆國副委員長在《有關(guān)<物權(quán)法>草案的說明》中指出:考慮到目前我國農(nóng)村社會保障體系尚未全面建立,土地承包經(jīng)營權(quán)和宅基地使用權(quán)是農(nóng)民安身立命之本,從全國范圍看,現(xiàn)在放開土地承包經(jīng)營權(quán)、宅基地使用權(quán)的轉(zhuǎn)讓和抵押的條件尚不成熟?！锻恋毓芾矸ā返?2條規(guī)定,農(nóng)村村民一戶只能擁有一處宅基地,其宅基地的面積不得超過省、自治區(qū)、直轄市規(guī)定的標(biāo)準(zhǔn)。農(nóng)村村民出賣、出租住房后,再申請宅基地的,不予批準(zhǔn)。

關(guān)鍵詞:宅基地使用權(quán)/成員權(quán)/物權(quán)合同

內(nèi)容提要:關(guān)于宅基地使用權(quán)的取得,《物權(quán)法》存在法律漏洞。填補這一漏洞的方式為類推關(guān)于土地承包經(jīng)營權(quán)的法律規(guī)則,設(shè)定該權(quán)利取得的法律結(jié)構(gòu)。農(nóng)戶取得宅基地使用權(quán)的法律結(jié)構(gòu)以農(nóng)村村民的成員權(quán)為邏輯基點,以合同機制為邏輯線索,具體構(gòu)成為:農(nóng)村村民行使成員權(quán)與其所屬集體經(jīng)濟組織簽訂的宅基地使用權(quán)合同,該物權(quán)合同以行政審核與審批為生效要件,宅基地使用權(quán)因合同生效而當(dāng)然設(shè)立,不需要履行登記等其他程序。