導(dǎo)語：國內(nèi)金融公司法律制度的改善一文來源于網(wǎng)友上傳，不代表本站觀點(diǎn)，若需要原創(chuàng)文章可咨詢客服老師，歡迎參考。

本文作者：葉敏工作單位：江南大學(xué)法學(xué)院

一、引言

行政托管是我國金融企業(yè)管理中獨(dú)具特色的制度，是指證券公司、信托公司、保險公司、銀行等金融企業(yè)在經(jīng)營出現(xiàn)重大風(fēng)險時，由相應(yīng)行政主管部門強(qiáng)制性指定托管人接管其經(jīng)營業(yè)務(wù)，為重新整頓恢復(fù)正常經(jīng)營或破產(chǎn)清算作準(zhǔn)備的特定階段。但目前我國關(guān)于行政托管的相關(guān)規(guī)定散見于一些法律、行政法規(guī)與部門規(guī)章中，缺乏統(tǒng)一準(zhǔn)確的界定，由此造成實(shí)踐中托管企業(yè)與托管人之間法律關(guān)系不明、托管人權(quán)責(zé)不清的問題。本文從公司重組法律制度的整體性角度出發(fā)，首先從理論上明確行政托管的概念，從法理上分析其存在的合理性及其內(nèi)在法律關(guān)系的本質(zhì)，再結(jié)合實(shí)踐中行政托管制度存在的主要弊端，提出有針對性的法律完善建議。通過將行政托管的法律關(guān)系明確化，尤其是將托管人的權(quán)利、義務(wù)和責(zé)任明確化，將有助于進(jìn)一步完善我國的公司重組法律制度，促進(jìn)金融企業(yè)的健康發(fā)展。

二、行政托管的界定與法理分析

1.行政托管的概念與法律依據(jù)

我國立法沒有對行政托管進(jìn)行界定，有學(xué)者將其定義為：“為了順利實(shí)現(xiàn)資產(chǎn)重組，持續(xù)公司的經(jīng)營活動，或者為了使公司的退出過程更加平穩(wěn)、有效，以穩(wěn)定市場信心，避免風(fēng)險的大面積擴(kuò)散，由委托人與受托人簽訂委托合同，對委托對象進(jìn)行的經(jīng)營或處置活動?！边@是在中國特有的環(huán)境下形成的行政托管模式，目前在證券公司中使用最多，僅2004年初南方證券被行政接管至2006年底，中國證監(jiān)會就處置了30家高風(fēng)險券商?！皩l臨破產(chǎn)或處于金融危機(jī)邊緣的證券公司進(jìn)行托管和重組，成為我國處置問題類證券公司的一大特色。”托管與整頓、行政接管共同構(gòu)成我國處置高風(fēng)險金融企業(yè)的行政手段，1適用于不同嚴(yán)重程度的問題金融公司處理，本文重點(diǎn)討論行政托管這一方式。行政托管起初并沒有明確的法律依據(jù)，在法律層面上，2005年修訂《證券法》第153條有所規(guī)定，2此外，2006年修訂的《企業(yè)破產(chǎn)法》第134條規(guī)定：“商業(yè)銀行、證券公司、保險公司等金融機(jī)構(gòu)有本法第二條規(guī)定情形的，國務(wù)院金融監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)可以向人民法院提出對該金融機(jī)構(gòu)進(jìn)行重整或者破產(chǎn)清算的申請。國務(wù)院金融監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)依法對出現(xiàn)重大經(jīng)營風(fēng)險的金融機(jī)構(gòu)采取接管、托管等措施的，可以向人民法院申請中止以該金融機(jī)構(gòu)為被告或者被執(zhí)行人的民事訴訟程序或者執(zhí)行程序。金融機(jī)構(gòu)實(shí)施破產(chǎn)的，國務(wù)院可以依據(jù)本法和其他有關(guān)法律的規(guī)定制定實(shí)施辦法?！钡牵瑢τ谕泄荜P(guān)系的法律性質(zhì)、受托公司的地位以及各方當(dāng)事人的具體權(quán)利義務(wù)等，修訂后的《證券法》和《破產(chǎn)法》都沒有作出明晰的界定，相應(yīng)的部門規(guī)章也比較粗略，僅在2001年國務(wù)院《金融機(jī)構(gòu)撤銷條例》和2004年財(cái)政部《金融資產(chǎn)管理公司托管業(yè)務(wù)有關(guān)財(cái)務(wù)管理問題的規(guī)定》中略有涉及。

2.行政托管的本質(zhì)分析

（1）從具體行政行為的角度分析。有觀點(diǎn)認(rèn)為：鑒于托管經(jīng)營嚴(yán)重限制了被托管公司全體股東的權(quán)力和公司的正常經(jīng)營，該種具體行政行為具有一定程度的行政處罰性質(zhì)。筆者認(rèn)為的確如此，但由于涉及到通過行政權(quán)力直接限制民事主體財(cái)產(chǎn)權(quán)益的性質(zhì)，這一授權(quán)必須明確由法律規(guī)定，而且行政主管機(jī)關(guān)作出這種決定要嚴(yán)格按法定條件和程序進(jìn)行，托管人要處于嚴(yán)格的監(jiān)管下，涉及到的利益相關(guān)人應(yīng)當(dāng)有合法的渠道保障自身合法權(quán)益，而目前的法律制度在這些方面有所欠缺。（2）從公司控制權(quán)轉(zhuǎn)讓的角度分析。為公司提供了重要資源而這一資源正處于重大風(fēng)險狀態(tài)時，如果沒有其他途徑保護(hù)自身合法權(quán)益，該項(xiàng)資源的提供者就會努力使自己處于公司控制人的地位。同理，公司債權(quán)人（在金融企業(yè)主要是投資者或其他金融消費(fèi)者）在公司運(yùn)轉(zhuǎn)良好時可以完全不管公司內(nèi)部事務(wù)，而在公司資產(chǎn)不足以清償債務(wù)時則要通過重組、訴訟等各種手段來干涉乃至控制公司事務(wù)。事實(shí)上，在英國和美國公司法上，為公司提供資金支持的人甚至可以通過任命董事的方式來保障自己的利益。由于金融消費(fèi)者數(shù)量眾多，像銀行債權(quán)人那樣直接主導(dǎo)公司重組既不現(xiàn)實(shí)也缺乏效率，由行政機(jī)關(guān)來代表眾多投資者的利益主導(dǎo)公司的重新整頓過程看似也是目前最有效的途徑。

3．行政托管中的主要法律關(guān)系

從目前的行政托管模式來看，在出現(xiàn)法定托管條件后，行政主管機(jī)關(guān)直接指定托管人，政府部門與托管人簽訂委托協(xié)議，托管人對其任命機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)并履行職責(zé)，并不對原公司股東或債權(quán)人、普通投資者直接負(fù)責(zé)。這種模式最大的缺陷就是無法解釋為什么公司經(jīng)營權(quán)可以由行政主管部門委托授權(quán)給資產(chǎn)管理公司來行使，而且資產(chǎn)管理公司與被托管公司之間沒有直接法律聯(lián)系也會帶來權(quán)責(zé)不明的致命缺陷。在英美法上，與此相類似的公司法上的“義務(wù)轉(zhuǎn)移理論”也面臨著同樣的致疑。筆者認(rèn)為：從公司控制權(quán)角度來解釋行政托管更具有合理性。根據(jù)前述公司控制權(quán)配置和轉(zhuǎn)移理論，公司出現(xiàn)債務(wù)危機(jī)時債權(quán)人從股東手中搶奪公司控制權(quán)是具有正當(dāng)性和合理性的，而且不采用債權(quán)人直接主導(dǎo)重組的模式也有相當(dāng)?shù)默F(xiàn)實(shí)依據(jù)。如前所述，在證券公司、銀行等金融企業(yè)重組時，數(shù)量眾多的中小債權(quán)人是無法像銀行這樣的大債權(quán)人那樣有力地主導(dǎo)重組過程的，所以類似在中小企業(yè)重組中需要加大法院的作用一樣，金融機(jī)構(gòu)重組中需要加大政府行政主管部門的作用，達(dá)到保護(hù)中小投資者和普通金融消費(fèi)者的目的?！霸谥行∑髽I(yè)重組中，需要法院采取更積極的角色來作為債權(quán)人缺乏積極性的替代，同時應(yīng)加重債務(wù)人信息披露的義務(wù)，以增加重組的可靠性”，而中小投資者和普通金融消費(fèi)者比起中小債權(quán)人在市場弱勢地位上是有過之而無不及。不過，如何避免政府主管部門越俎代庖過多干預(yù)市場，如何加大中小債權(quán)人的力量，創(chuàng)造他們發(fā)出自己聲音的有效機(jī)制恐怕是目前更需要考慮的。另外，在注重金融機(jī)構(gòu)特殊性的同時，如何做好制度的對接與協(xié)調(diào)，保持整個公司重組制度的一致性和公平性也是需要考慮的問題。而現(xiàn)有制度模式對這兩個問題解決得并不令人滿意。

三、我國現(xiàn)有行政托管模式存在的主要問題

1.法律關(guān)系不明確、權(quán)責(zé)不清。目前行政托管模式最大的不足就是行政機(jī)關(guān)指定的托管人與公司債權(quán)人、金融消費(fèi)者、公司股東之間缺乏直接的法律關(guān)系紐帶，這些與公司利益直接相關(guān)的主體在托管人行為失范時缺乏有力的監(jiān)督措施和追究相關(guān)人員法律責(zé)任的有效機(jī)制。因此，在前述主體的利益得不到有力保障的情況下，行政托管人行為的正當(dāng)性往往會受到質(zhì)疑，而長此以往，甚至?xí)苯佑绊懶姓鞴懿块T的公信力與權(quán)威性。實(shí)踐中已經(jīng)出現(xiàn)這樣的案件：2004年9月，漢唐證券有限責(zé)任公司由信達(dá)資產(chǎn)管理公司托管經(jīng)營。2005年6月，漢唐證券被關(guān)閉清算。2007年5月15日，信達(dá)漢唐清算組分別和信達(dá)證券以及華創(chuàng)證券簽署合同，正式轉(zhuǎn)讓漢唐證券的證券類資產(chǎn)，作價約合5300萬元。對此，漢唐證券大股東潤達(dá)實(shí)業(yè)控股有限公司表示不滿：“22家營業(yè)部賣了一個月的手續(xù)費(fèi)收入，作價太低?！睋?jù)此，潤達(dá)實(shí)業(yè)提起訴訟，指控信達(dá)資產(chǎn)在處置過程中沒有履行“公開、公平、公正”的原則，反而廉價將漢唐證券的資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓給自己的關(guān)聯(lián)企業(yè)信達(dá)證券，認(rèn)為信達(dá)資產(chǎn)“未經(jīng)公司股東同意或未履行告知義務(wù)擅自處分公司所有的重要財(cái)產(chǎn)……，未將清理公司債權(quán)債務(wù)的進(jìn)展和結(jié)果通知股東……，剝奪了公司股東對清算事務(wù)的知情權(quán)。”這是自亞洲金融危機(jī)后四大國有資產(chǎn)管理公司首次被同業(yè)起訴，也是第一起證券公司股東狀告托管人的案件在法院系統(tǒng)立案。本案可謂是行政托管人與被托管公司股東之間利益沖突的一次集中體現(xiàn)，同時也反映出行政托管人職責(zé)不清、義務(wù)不明的法律窘境。我國《證券法》第153條對行政托管的規(guī)定非常粗略，相關(guān)部門規(guī)章或從稅務(wù)的角度，或從財(cái)務(wù)的角度，或從技術(shù)的層面進(jìn)行規(guī)定，3卻并無對行政托管人、行政清算人職權(quán)、義務(wù)和法律責(zé)任的明確規(guī)定。只有《金融機(jī)構(gòu)撤銷條例》第37條略有涉及托管人的責(zé)任，但這一條文一方面只能適用于中國人民銀行處理經(jīng)其批準(zhǔn)設(shè)立的具有法人資格的金融機(jī)構(gòu)，而且條文本身也過于簡略，可操作性不強(qiáng)。

2．行政主導(dǎo)色彩太強(qiáng)，企業(yè)自主性不夠。如果說之前的職責(zé)不清、法律責(zé)任不明是被托管方最大的擔(dān)憂，那么從托管方的角度來看，目前這種完全行政機(jī)關(guān)主導(dǎo)下的托管模式存在的最大弊端則是企業(yè)自主性不夠。以廣東發(fā)展銀行為例，1996年10月廣東發(fā)展銀行收購了被央行托管一年的中銀信托投資公司，進(jìn)而獲得了由地區(qū)性銀行擴(kuò)張為全國性銀行的機(jī)會，但在收購前，中銀信托投資公司己經(jīng)被央行托管并停業(yè)了一年，為償付中銀信托投資公司的債務(wù)，廣東發(fā)展銀行實(shí)際付出的成本高達(dá)40億元，這無疑進(jìn)一步加重了廣東發(fā)展銀行的負(fù)擔(dān)。在收購中銀信托投資公司之后，廣東發(fā)展銀行也不時受命為廣東省內(nèi)金融整頓埋單。1998年12月，根據(jù)央行和廣東省政府的決定，廣東發(fā)展銀行正式托管了廣東省恩平城鄉(xiāng)信用社，后來也曾短期托管破產(chǎn)的汕頭市商業(yè)銀行，2003年佛山市商業(yè)銀行重組引資時，廣東省政府也一度希望廣發(fā)行出面收購，但此時問題纏身的廣東發(fā)展銀行已經(jīng)沒有能力埋單。隨后，佛山商業(yè)銀行在廣東省政府補(bǔ)虧之后，于2004年底轉(zhuǎn)手福建興業(yè)銀行。這種行政主導(dǎo)而非市場導(dǎo)向的經(jīng)營行為，無疑將給企業(yè)帶來過重的負(fù)擔(dān)，也不符合市場經(jīng)濟(jì)法制的要求。從更宏觀的層面來說，政府主導(dǎo)的托管、重組過多，也會損壞金融企業(yè)的自身生存能力，最終破壞市場的正常競爭秩序和公平發(fā)展的機(jī)會。

四、將行政托管納入公司重組法律制度的立法建議

1．明確行政托管的法律性質(zhì)與類型?？偟膩砜?，我國目前的金融企業(yè)整頓和退出機(jī)制比較混亂，概念的運(yùn)用隨意性較強(qiáng)，缺乏必要的界定，4各種措施之間的關(guān)系也缺少梳理。更大的問題在于：由于沒有一個統(tǒng)一的金融企業(yè)處置與破產(chǎn)清算程序，各種行政處置機(jī)制不能統(tǒng)一于公司破產(chǎn)與重組法律制度下，難以形成系統(tǒng)化的制度。鑒于目前此種情況，筆者建議統(tǒng)一將金融行政主管機(jī)關(guān)采取的強(qiáng)制指定托管人接手原企業(yè)業(yè)務(wù)的行為稱為行政托管，并按照托管的目的不同分為兩大類型：（1）重組式托管。這是指以恢復(fù)原企業(yè)正常經(jīng)營狀態(tài)和經(jīng)營能力為目的行政托管類型，可以看作是特殊類型的公司重組，是積極地救助高風(fēng)險金融企業(yè)的舉措。金融企業(yè)設(shè)立門檻高、經(jīng)營范圍廣、涉及客戶多，一旦關(guān)閉清算將帶來巨大的資源損失，因此對于尚有挽救希望、現(xiàn)存資源價值還較大的金融企業(yè)采取重組式托管是更為經(jīng)濟(jì)的選擇。目前并沒有將重組式托管這種說法，只出現(xiàn)過償債式托管的提法，2004年8月19日，國務(wù)院向央行下達(dá)有關(guān)文件，正式批復(fù)了市場化解決德隆危機(jī)的整體方案———德隆將被一并交由華融資產(chǎn)管理公司進(jìn)行整體托管，但當(dāng)時將這種托管稱為償債式托管。（2）清算式托管。這是指直接以破產(chǎn)清算為目的的托管，是為破產(chǎn)程序作準(zhǔn)備的行政前置階段。目前實(shí)踐中采取較多的也是這類托管清算”。這種行政清算帶有很強(qiáng)的中國特色，但配套法律并不完善。清算組只是為未來的破產(chǎn)清算做準(zhǔn)備，達(dá)到最高院所提出的證券公司破產(chǎn)的八點(diǎn)要求。5這類托管屬于金融企業(yè)破產(chǎn)的一種特殊前置程序，納入破產(chǎn)法律制度加以規(guī)范較為合適。

2．明確行政托管的條件與程序。重組式與清算式托管雖然目的不同，但本質(zhì)上都是屬于公權(quán)力對公司和公司股東私人財(cái)產(chǎn)權(quán)的強(qiáng)制性處置，因此立法應(yīng)當(dāng)將行政托管明確規(guī)定為一種行政處罰方式，同時明確規(guī)定各自適用的條件與程序。借鑒美國處置高風(fēng)險證券公司的做法，建議將行政托管的條件規(guī)定為：金融公司發(fā)生大面積對客戶違約或者存在大面積違約風(fēng)險，且符合下列條件之一時，政府行政主管部門可以指定托管人對其進(jìn)行托管：（1）無法履行到期債務(wù)；（2）資不抵債；（3）嚴(yán)重違反《證券法》、《商業(yè)銀行法》、《保險法》、《信托法》等相關(guān)部門法的規(guī)定，造成巨大市場風(fēng)險。同時在指定托管時應(yīng)根據(jù)是否有挽救希望選擇重組式或清算式托管，并明確予以公告。在程序方面，行政機(jī)關(guān)在指定托管人時應(yīng)避免隨意性，建議設(shè)立專門的托管人資質(zhì)管理制度，只有符合行政主管部門公開標(biāo)準(zhǔn)的機(jī)構(gòu)才能作為托管人，對于違規(guī)托管人也要建立退出機(jī)制。在指定托管人時，應(yīng)當(dāng)允許被指定托管人、被托管公司及其股東或達(dá)到一定債權(quán)比例的債權(quán)人提出異議，行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)通過聽證等方式吸取利益相關(guān)方的意見，如經(jīng)過行政復(fù)議仍不服指定的還可通過司法途徑來最終裁定。

3．明確行政托管中管理人的義務(wù)與責(zé)任。從公司控制人的角度看，關(guān)鍵是不能出現(xiàn)權(quán)力監(jiān)管的真空，任何時候掌握公司控制權(quán)的主體都承擔(dān)起與其權(quán)力相適應(yīng)的義務(wù)與責(zé)任，被行政機(jī)關(guān)指定的托管人可以被視為公司在特殊時期的控制人，同樣應(yīng)有相應(yīng)的法律機(jī)制對其行為進(jìn)行約束。首先應(yīng)當(dāng)明確行政托管人履行職務(wù)應(yīng)對行政主管機(jī)關(guān)和公司整體利益負(fù)責(zé)，但同時也應(yīng)注意防止托管人惡意損害公司和股東的合法權(quán)益，建議規(guī)定托管人對受托公司負(fù)有中立和忠實(shí)義務(wù)，除接受行政機(jī)關(guān)確定的托管費(fèi)用外，不得從托管公司中獲利。托管人在對被托管公司資產(chǎn)進(jìn)行處置的過程中，應(yīng)遵循公開、公平、競爭的原則，盡量以公開招標(biāo)、拍賣等方式進(jìn)行，而且除非得到被托管公司股東和債權(quán)人的一致同意或追認(rèn)，一般不得自行與被托管公司進(jìn)行交易，此項(xiàng)限制對托管人的關(guān)聯(lián)企業(yè)亦適用。如有損害公司利益非法獲利的情形，公司或達(dá)到《公司法》第152條要求的股東可以向法院提起訴訟，請求其返還不當(dāng)利益并賠償公司損失。

4．完善責(zé)任追究機(jī)制。任何義務(wù)沒有有效的責(zé)任追究機(jī)制作保障都將是空談，而在被托管公司中，除公司股東外，最有動力去監(jiān)督托管人行為的就是切身利益直接與公司命運(yùn)相聯(lián)系的債權(quán)人、普通投資者與其他金融消費(fèi)者。但除了銀行這類大債權(quán)人外，中小投資者與其他金融消費(fèi)者本身力量微小、又缺乏形成合力的有效機(jī)制，難以承擔(dān)起監(jiān)督托管人行為的責(zé)任，建議從兩個方面進(jìn)行托管人責(zé)任追究機(jī)制的完善。一方面，創(chuàng)造條件增加債權(quán)人的參與機(jī)制和話語權(quán)，建議規(guī)定行政托管人在公司正式進(jìn)入破產(chǎn)程序后，應(yīng)向債權(quán)人會議和人民法院提交述職報(bào)告。另一方面，設(shè)立專門的中小投資者和金融消費(fèi)者保護(hù)機(jī)構(gòu)，代表中小債權(quán)人的利益參與行政托管。筆者建議證券、銀行、保險、信托等行業(yè)都應(yīng)建立起專門的中小金融消費(fèi)者保護(hù)機(jī)構(gòu)，代表他們發(fā)出自己的聲音。不過，不管是債權(quán)人還是中小金融消費(fèi)者保護(hù)機(jī)構(gòu)在對行政托管人提起訴訟時，法院都應(yīng)注意正當(dāng)看待債權(quán)人和中小金融消費(fèi)者的利益，避免追究責(zé)任時的矯枉過正，美國也有學(xué)者批評特拉華州法院的做法，認(rèn)為只要在破產(chǎn)案件中提起公司董事違反信義務(wù)之訴，法院總是傾向于認(rèn)為特定的商業(yè)決定違反了債權(quán)人的最大利益，而不管在作出決定時公司是否已經(jīng)或接近于面臨債務(wù)困境。事實(shí)上債權(quán)人的利益與公司股東天然是有沖突的，法院在審查行政托管人的特定行為時，也只應(yīng)以該行為當(dāng)時的背景來判斷其是否符合當(dāng)時情境下公司的最大利益，如前文講到的漢唐證券的案例，由于證券類資產(chǎn)價值波動很大，當(dāng)時交易價格是否合理就只能以當(dāng)時的合理評估標(biāo)準(zhǔn)為依據(jù)，而不能由于事后資產(chǎn)價格的上漲去追究托管人“賤賣”的責(zé)任。