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一、“觀念權(quán)利”與“實(shí)在權(quán)利”——探尋文化根源的起由

（一）古代中國(guó)有發(fā)達(dá)的財(cái)產(chǎn)、契約制度，即存在“實(shí)在”權(quán)利

從西周的“溥天之下，莫非王土；率土之濱，莫非王臣”到歷朝歷代有關(guān)動(dòng)產(chǎn)和不動(dòng)產(chǎn)的制度，是古代中國(guó)有著發(fā)達(dá)財(cái)產(chǎn)制度的具體表現(xiàn)。從《詩(shī)經(jīng)》中的“氓之蚩蚩，抱布貿(mào)絲”以及《周禮》中的“聽(tīng)稱責(zé)以傅別”、“聽(tīng)取予以書(shū)契”、“聽(tīng)買賣以質(zhì)劑”，到歷朝歷代有關(guān)通過(guò)各種文契進(jìn)行交易和設(shè)定實(shí)在財(cái)產(chǎn)權(quán)屬的制度，則是古代中國(guó)契約制度存在的體現(xiàn)。

史實(shí)告訴我們，古代中國(guó)同西方社會(huì)一樣（如果不說(shuō)更為發(fā)達(dá)的話）有著發(fā)達(dá)的財(cái)產(chǎn)、契約等私權(quán)制度。否則，古代中國(guó)法就不會(huì)有對(duì)盜竊的刑法制裁，也不會(huì)有對(duì)土地歸屬、使用等制度規(guī)范。盡管它沒(méi)有同羅馬法一樣發(fā)達(dá)的私法體系，對(duì)本屬私法的保護(hù)也多在刑律中體現(xiàn)，但不能據(jù)此否認(rèn)古代中國(guó)有“實(shí)在”私權(quán)（下文將給出解釋）存在之事實(shí)。正如鄭成思指出的：“我們不能認(rèn)為在沒(méi)有民法的時(shí)期或環(huán)境中，就不存在民事權(quán)利。依刑法或行政管理（控制）法規(guī)、法令、敕令等等，在古代、在現(xiàn)代，都產(chǎn)生過(guò)并繼續(xù)產(chǎn)生著一定的民事權(quán)利?！?/p>

（二）古代中國(guó)亦有“實(shí)在”權(quán)利觀念

中國(guó)自遠(yuǎn)古以來(lái)就有確定財(cái)產(chǎn)歸屬（所有權(quán)）之私權(quán)觀念。如孟子言：“……若民，則無(wú)恒產(chǎn)，因無(wú)恒心。茍無(wú)恒心，放辟邪侈，無(wú)不為已?！?/p>

趙國(guó)慎到曾說(shuō)：“定賞分財(cái)必有法”，并提出規(guī)范物之歸屬是社會(huì)客觀要求的思想。他形象地舉例說(shuō)：“一兔走街，百人追之，分未定也；積兔滿市，過(guò)而不顧，非不欲兔，分定不可爭(zhēng)也。”

秦國(guó)商鞅也有同樣的思想與類似的法律表達(dá)。他說(shuō)：“一兔走，百人逐之，非以兔可分以為百也，由名分之未定也。夫賣兔者滿市，而盜不敢取，由名分已定也。故名分未定，堯、舜、禹、湯且皆如騖焉而逐之；名分已定，貪盜不取?！侄?，則大詐貞信，民皆愿愨，而自治也。姑夫名分定，勢(shì)治之道也；名分不定，勢(shì)亂之道也?！?/p>

再如北宋蘇軾言：“且夫天地之間，物各有主，茍非吾之所有，雖一毫而莫取。惟江上之清風(fēng)，與山間之明月，耳得之而為聲，目遇之而成色，取之無(wú)禁，用之不竭，是造物者之無(wú)盡藏也。”

另外，中國(guó)歷史上一次次的農(nóng)民土地起義亦是人們主張財(cái)產(chǎn)權(quán)利的體現(xiàn)。

一般說(shuō)來(lái)，意識(shí)或者抽象思維和概括能力是人的本能表現(xiàn)，所以它（含權(quán)利意識(shí)）的產(chǎn)生就是非常自然的過(guò)程。如奧諾的舉例，“當(dāng)孩子懂得了圣誕節(jié)禮物不是給發(fā)現(xiàn)了他的而是屬于名字被寫(xiě)在包裝外面的孩子時(shí)，當(dāng)原始部落有了死者的東西不是給先取者而是屬于他的兒子或他姊妹的兒子之規(guī)則時(shí)，我們知道他們至少有了所有權(quán)的萌芽觀念?！蓖瑯拥览恚f(shuō)中國(guó)古代早已存在確定財(cái)產(chǎn)歸屬之“實(shí)在”權(quán)利觀念，也就毫不足奇。

具體制度是觀念意識(shí)的自然流露。即使人們?cè)跓o(wú)意中即通常被稱之為依照習(xí)慣或傳統(tǒng)力量創(chuàng)設(shè)的制度，也必然是其潛在意識(shí)的體現(xiàn)。哈耶克將這種現(xiàn)象概括為“自生秩序（spontaneousorder）”。古代中國(guó)確定財(cái)產(chǎn)歸屬之意識(shí)的實(shí)在體現(xiàn)就是財(cái)產(chǎn)、契約制度。

基于上述理由，如果泛泛地說(shuō)“中國(guó)文化里也沒(méi)有明確的‘權(quán)利’觀念”，就是不確切也是不符合歷史事實(shí)的。

（三）古代中國(guó)缺失的是“觀念權(quán)利”

確切地說(shuō)，中國(guó)傳統(tǒng)文化里沒(méi)有包含如同西方文化初始就多少蘊(yùn)含著的“平等”、“自由”等真正權(quán)利意蘊(yùn)的權(quán)利制度或觀念，我把這樣的權(quán)利概括為“觀念權(quán)利”。與此相對(duì)應(yīng)的，把如同古代中國(guó)那樣實(shí)際存在的權(quán)利概括為“實(shí)在權(quán)利”。要在“權(quán)利”中明確劃分“實(shí)在權(quán)利”和“觀念權(quán)利”，如果不是自相矛盾（因?yàn)闄?quán)利概念本身都是抽象的、觀念上的），那也是極其困難。使用這兩個(gè)概念，主要意圖不在于論證概念本身是否合理，而在于讓讀者能夠清楚論文中所要表達(dá)的意思。

據(jù)此，我們可以說(shuō)，“實(shí)在的權(quán)利制度或觀念”并不一定能夠發(fā)展成“觀念的權(quán)利制度或理論”。古中國(guó)法就沒(méi)有從發(fā)達(dá)的財(cái)產(chǎn)制度中抽象出私權(quán)神圣的觀念，也沒(méi)有從完備的契約制度中概括出平等、自由的契約精神以及一般的契約理論。至少?gòu)闹袊?guó)古代財(cái)產(chǎn)、契約等發(fā)展史中可以得出以下結(jié)論：“觀念”的權(quán)利理論與“實(shí)在”的財(cái)產(chǎn)、契約制度并無(wú)必然的關(guān)系。

毋庸置疑，“觀念權(quán)利理論”是西方人的發(fā)明。直到西學(xué)東漸，中國(guó)從來(lái)就沒(méi)有形成“觀念的權(quán)利理論”，或者說(shuō)不知權(quán)利精神為何物。問(wèn)題是，有著十分發(fā)達(dá)的“實(shí)在”財(cái)產(chǎn)、契約權(quán)利的古代中國(guó)為什么沒(méi)有抽象出“觀念權(quán)利理論”？又是什么因素使得西方社會(huì)產(chǎn)生了“觀念權(quán)利理論”的基因？這些涉及私權(quán)產(chǎn)生的本源性問(wèn)題，也恰恰是研究私權(quán)的切入點(diǎn)。為求解這些疑惑，我們必須要在中、西古代文化根源的比較中探尋其中的深層原因。

二、“觀念權(quán)利”在古代中國(guó)缺失原因之透視——傳統(tǒng)“禮治”、“儒教”文化的影響

（一）中國(guó)的“禮治”、“儒教”傳統(tǒng)與“忍辱”、“服從”的“抑引”觀念——“觀念權(quán)利”缺失之思想原因

古代中國(guó)一直把堯、舜、禹、周朝文、武兩王等最早的帝王視為圣人和能人，而且能人治國(guó)的觀念代代相傳。依韓愈的觀點(diǎn)：“堯是以傳之舜，舜是以傳之禹，禹是以傳之湯，湯是以傳之文、武、周公，文、武、周公傳之孔子?！卑乩瓐D所渴望的“圣人”治國(guó)之理想在古中國(guó)可謂已經(jīng)實(shí)現(xiàn)了。

可是，在這些“圣人”治國(guó)所采用的意識(shí)形態(tài)中，夏、商是“受命于天”和“恭行天罰”的神權(quán)法思想，西周則是作為“禮治”基礎(chǔ)的“親親”、“尊尊”之宗法思想。盡管春秋出現(xiàn)了“禮崩樂(lè)壞”、戰(zhàn)國(guó)出現(xiàn)了以墨、儒、道、法為代表的“百家爭(zhēng)鳴”局面，但各派學(xué)說(shuō)也多是站在統(tǒng)治者的角度為其統(tǒng)治出謀劃策，而很少或根本沒(méi)有站在普通百姓的角度為其謀利益的學(xué)說(shuō)，更不要說(shuō)爭(zhēng)取個(gè)人主體地位獨(dú)立之思想了。秦取法家、西漢初期以黃老哲學(xué)為其統(tǒng)治思想，這些思想只不過(guò)是對(duì)諸子學(xué)說(shuō)的借用或混用（黃老思想就是試圖用道家之長(zhǎng)補(bǔ)充法家之短），其本質(zhì)并沒(méi)有什么實(shí)質(zhì)性變化。漢武帝接受了董仲舒“罷黜百家，獨(dú)尊儒術(shù)”的建議，從此以“三綱五?！睘楹诵牡姆饨ㄈ澹ǘY）教作為正統(tǒng)思想開(kāi)始了兩千余年的統(tǒng)治。

這種從開(kāi)始就對(duì)最高統(tǒng)治者的崇拜、敬仰乃至敬畏的心理，或許使人們漠視了自己作為個(gè)人的存在、以及人與人之間應(yīng)該平等的意識(shí)。統(tǒng)治者所采用的以宗法制度為核心的禮教思想，又進(jìn)一步壓制了個(gè)體意識(shí)的萌芽。

中國(guó)古代的統(tǒng)治者有時(shí)也提倡實(shí)行“仁政”、“善制”，其中往往包含重視、體恤下民、以民為本的政治法律思想。如孟子曰：“民為貴，社稷次之，君為輕。”其真正意圖不過(guò)是為了社稷恒久，君位永保，否則民是不可能“貴”的。隨國(guó)大臣季梁亦嘗有言：“夫民，神之主也，是以圣王先成民而后致力于神?！钡玖翰](méi)有站在民的角度來(lái)理解民，他也更不可能把自己當(dāng)成民中的一員，而是為了使王成為圣王，為了圣王的統(tǒng)治而把民放到神之主的地位。如果想真正認(rèn)可民之社會(huì)地位的話，就不能靠圣王的恩賜，而要靠由民自身制定的制度承認(rèn)其個(gè)人權(quán)利。這在古代中國(guó)是做不到的。

即便如此，古代中國(guó)的法律思想也不是對(duì)“仁”之觀念全面貫徹，而是同時(shí)又輔之以“暴”作為實(shí)現(xiàn)法律的手段。如霍存福所說(shuō)：“中國(guó)法律及其思想系統(tǒng)，歷來(lái)又都是仁與暴的統(tǒng)一體?！薄叭省笔恰爸辽隙隆睂?duì)民眾的“安撫”，“暴”是運(yùn)用強(qiáng)力手段對(duì)民眾的直接“威嚇”。當(dāng)“仁”與“暴”，即“軟”的“安撫”與“硬”的“威嚇”，結(jié)合在一起時(shí)，滋生民眾主體意識(shí)的土壤已是很難存在了。

古代中國(guó)也有完全弘揚(yáng)人性的主張。這在“精神上極自由、極解放、最富于智慧、最濃于熱情的一個(gè)時(shí)代”，即魏、晉、南北朝時(shí)期，被稱作“中國(guó)周秦諸子以后第二度的哲學(xué)時(shí)代”，體現(xiàn)的非常明顯。嵇康就公然否定傳統(tǒng)道德禮教對(duì)人性的壓抑。他說(shuō)：“六經(jīng)以抑引為主，人性以從欲為歡；抑引則違其愿，從欲則得自然”；并進(jìn)而提出了無(wú)君無(wú)臣的烏托邦理想：“無(wú)君而庶物定，無(wú)臣而萬(wàn)事理”，“君立而虐興，臣設(shè)而詐生”?？墒?，他在這里強(qiáng)調(diào)的主要不是讓人們爭(zhēng)取作為“人”之主體資格并積極參與到社會(huì)制度創(chuàng)設(shè)，而是鼓勵(lì)人消極地回到無(wú)拘無(wú)束的自然狀態(tài)。

總體上，“禮法”思想、“儒教”學(xué)說(shuō)在政治體制上的反映是“專制”，是“公權(quán)力”至上。反映在對(duì)普通民眾的思想控制上，就是“主體”觀念的泯滅?！坝H親”、“尊尊”的“禮法”思想帶給人們的多是等級(jí)觀念和服從心里；而弘揚(yáng)“仁”、“義”、“禮”、“智”、“信”的“儒教”學(xué)說(shuō)帶給人們亦是包含忍辱、服從的“抑引”觀念。

在思想受壓抑的社會(huì)，人們也就不可能激發(fā)出自由的理念，“觀念權(quán)利”也就缺乏其產(chǎn)生、生存的思想土壤。霍存福曾指出其中的一個(gè)緣由說(shuō)：“在中國(guó)，反映在仁政、善制中的人道，是至上而下的恩澤，取決于最高統(tǒng)治者的意念；而西法之人權(quán)、平等、自由在理論上卻是在下者素有的，在上者只是保護(hù)、調(diào)停而已?！?/p>

（二）中國(guó)的等級(jí)制度、宗族觀念與身份束縛——“觀念權(quán)利”缺失之制度原因

基于法律（權(quán)利）制度和政治制度的密不可分，在集權(quán)、專制的封建等級(jí)、特權(quán)社會(huì)，私權(quán)利與政治權(quán)力也就緊密聯(lián)系在一起。反映在現(xiàn)實(shí)生活中，就不免出現(xiàn)烏廷玉所說(shuō)的情形：“中國(guó)不僅禮俗方面具有等級(jí)差別，在土地所有制方面，也存在著等級(jí)結(jié)構(gòu)?！崩鐤|漢曾由身份性地主家族長(zhǎng)時(shí)間連續(xù)掌握政權(quán)。在受傳統(tǒng)“禮治”思想、“儒教”學(xué)說(shuō)影響產(chǎn)生的專制政治體制下，即使存在所謂的私有財(cái)產(chǎn)制度，存在著契約交易規(guī)則，這些權(quán)利都是不穩(wěn)定的、不可預(yù)期的。可以說(shuō)，古代中國(guó)法從來(lái)就沒(méi)有承認(rèn)過(guò)純粹的私人所有權(quán)以及自由契約制度。

1．具體到古代中國(guó)的財(cái)產(chǎn)發(fā)展史，基于禮教所形成的等級(jí)制度以及宗族觀念決定了不會(huì)存在絕對(duì)的私有財(cái)產(chǎn)權(quán)利。

1）從“實(shí)在”財(cái)產(chǎn)權(quán)利的產(chǎn)生看，財(cái)產(chǎn)首先是作為特權(quán)在社會(huì)上進(jìn)行行政“特權(quán)”配置而不是法律“私權(quán)”分配。與西方世界以法律固定財(cái)產(chǎn)的形式相比較而言，中國(guó)是從統(tǒng)治者的口里或詔書(shū)里給予其臣民財(cái)產(chǎn)，用今天的話說(shuō)就是以行政的手段固定財(cái)產(chǎn)歸屬。如漢高祖五年五月曾頒布詔令：“詔吏先予田宅?！薄疤镎痹诘弁跏种信c其說(shuō)是財(cái)產(chǎn)，不如說(shuō)是特權(quán)。

法律和行政手段的不同在于，前者有眾意性、平等性、規(guī)范性、公示性、長(zhǎng)期性、可靠性，后者有隨意性、隱蔽性、不確定性、不公平性和不平等性。龐德曾對(duì)通過(guò)行政手段進(jìn)行的社會(huì)控制評(píng)價(jià)說(shuō)：“……從實(shí)際的意義上說(shuō)，人與人之間的相似性比人與人之間的差別來(lái)的更基本、更重要，但是不能由此得出否認(rèn)個(gè)性和忽視個(gè)人自發(fā)性活動(dòng)的結(jié)論。毋寧說(shuō)，它是對(duì)社會(huì)控制中過(guò)度個(gè)別化現(xiàn)象的反應(yīng)，是對(duì)通過(guò)行政而不是根據(jù)法律辦事的社會(huì)控制的答復(fù)，這種通過(guò)行政的社會(huì)控制不是平等待人，而是根據(jù)管理的個(gè)人感覺(jué)待人的，所以，它引起了人們的冤屈的感受?！?/p>

也正是古代中國(guó)把本屬于私權(quán)的財(cái)產(chǎn)作為特權(quán)分配，從而形成財(cái)產(chǎn)權(quán)尤其是土地權(quán)利的不確定、不穩(wěn)固狀態(tài)。這種不確定、不穩(wěn)固造成了權(quán)利存在的不可預(yù)期性。一個(gè)對(duì)自己財(cái)產(chǎn)權(quán)利存在與否都無(wú)法做出確鑿預(yù)期的社會(huì)，不會(huì)產(chǎn)生“觀念權(quán)利”理論也就毫不足怪。

2）從財(cái)產(chǎn)權(quán)利的社會(huì)表現(xiàn)看，更多的是以家長(zhǎng)控制為代表的家庭所有制，而不是體現(xiàn)個(gè)人意志的私人所有制。如，《禮記》中有“父母在不敢有其身，不敢私其財(cái)?！痹凇案附凶油觯硬桓也煌觥钡纳鐣?huì)，即使個(gè)人有財(cái)產(chǎn)，也沒(méi)有什么實(shí)際意義。再如，《宋刑統(tǒng)》規(guī)定：“諸家長(zhǎng)在，而子孫弟侄等不得輒以奴婢、六畜、田宅及余財(cái)物私自質(zhì)舉及賣田宅?！奔词顾温稍试S買賣的財(cái)物，也不是完全的自由交易，而是要經(jīng)過(guò)繁瑣的程序。比如《宋刑統(tǒng)》規(guī)定：“應(yīng)典賣倚當(dāng)物業(yè)，先問(wèn)房親；房親不要，次問(wèn)四鄰；四鄰不要，他人并得交易?！敝钡?9世紀(jì)初制定的《大清民律草案》親屬、繼承編仍有規(guī)定：“家政統(tǒng)攝于家長(zhǎng)?！睕](méi)有獨(dú)享的財(cái)產(chǎn)，甚至連自己的身體都不敢說(shuō)是自己的，也就不難理解古代中國(guó)不能產(chǎn)生出個(gè)人主義思想的原因。

3）從財(cái)產(chǎn)權(quán)利的保護(hù)看，中國(guó)歷朝歷代都普遍存在過(guò)土地使用權(quán)，許多朝代也有過(guò)土地私有權(quán)，但公權(quán)力的絕對(duì)至上使得這些權(quán)利從來(lái)就沒(méi)有受到過(guò)絕對(duì)的保護(hù)。最明顯的表現(xiàn)就是皇帝可以隨意剝奪一個(gè)人的財(cái)產(chǎn)，而不必經(jīng)過(guò)任何法律程序。烏廷玉曾指出周天子土地所有權(quán)的兩面性，即“周天子的土地所有權(quán)，不僅表現(xiàn)為分配諸侯土地，同時(shí)更表現(xiàn)為收奪諸侯封地。”可見(jiàn)，即使對(duì)于諸侯的土地也可以憑天子的意志剝奪。如“一不朝，則貶其爵；再不朝，則削其地；三不朝，則六師移之”。由此可想而知普通老百姓手中財(cái)產(chǎn)受到保護(hù)的程度了。至于《漢書(shū)》的疑問(wèn)：“夫度田非宜寡，而計(jì)民未加益，以口量地，其于古猶有余，而食之甚不足者，其咎安在？”“今法律賤商人，商人已富貴矣；尊農(nóng)夫，農(nóng)夫已貧賤矣。”可以找到許多理由回答，而其根源恐怕還是在于對(duì)財(cái)產(chǎn)權(quán)利的真正認(rèn)可、尊重與保護(hù)程度。如果都像漢成帝那樣“輕奪民財(cái)，不愛(ài)民力”，人們最終還是一無(wú)所有。

2．具體到古代中國(guó)的契約發(fā)展史，基于禮教所形成的等級(jí)制度以及宗族觀念也決定了不會(huì)形成自由、平等的契約觀念。

古代中國(guó)有契約制度，但從沒(méi)有出現(xiàn)抽象的契約理論和一般的契約原則，并且也沒(méi)有形成當(dāng)今所謂的契約自由、平等觀念。原因首先在于，契約主體之間的等級(jí)身份造成了契約權(quán)利、義務(wù)分配的不平等。其次，契約在當(dāng)時(shí)作為官府管理的手段遠(yuǎn)遠(yuǎn)超出當(dāng)事人之間的自由意志。

舉例說(shuō)，唐律中有一條規(guī)定：“諸賣買奴婢、牛馬駝騾驢等，用本司本部公驗(yàn)以立券。”如果不立券結(jié)果會(huì)怎樣呢？《唐律疏議•雜律》規(guī)定：“諸買奴婢、馬牛駝騾驢，不立市券，過(guò)三日笞三十；賣者，減一等。”暫不說(shuō)“比之資財(cái)”、“律必畜產(chǎn)”的奴婢可以作為契約標(biāo)的。僅從契約（券）本身來(lái)看，與其說(shuō)是當(dāng)事人意志的表達(dá)，毋寧說(shuō)是官府管理的手段。根本體現(xiàn)不出契約自由、平等之理念。

思想上的抑壓和制度上的束縛使得古代中國(guó)始終沒(méi)有出現(xiàn)主張平等、自由等個(gè)人主義思想的痕跡，“觀念權(quán)利”在古中國(guó)法中整體上是缺失的。

三、“觀念權(quán)利”產(chǎn)生于西方社會(huì)的文化背景——自然哲學(xué)與自然法思想

（一）西方文化傳統(tǒng)——自然哲學(xué)與自然法思想

1．從自然哲學(xué)到自然法

古希臘的哲學(xué)家早已談?wù)摗罢x”、“平等”、“自由”、“法治”等理念。公元前五世紀(jì)的蘇格拉底就已與玻勒馬霍斯、阿里斯同、克法洛斯等人爭(zhēng)論什么是正義。蘇格拉底還有對(duì)“寡頭思想”轉(zhuǎn)變?yōu)椤懊裰魉枷搿钡姆治?，并指出“自由”是“民主?guó)家的最大優(yōu)點(diǎn)?！憋@然，到了公元前四世紀(jì)的亞里士多德已把法律與正義結(jié)合為一體來(lái)理解：“法律的實(shí)際意義卻應(yīng)該是促成全邦人民都能進(jìn)于正義和善德的[永久]制度。”他還指出“公正”的“真實(shí)意義”，“主要在于‘平等’”。公元前一世紀(jì)的西塞羅也把“法”、“美德”、“正義”等價(jià)值結(jié)合在一起討論。他說(shuō)：“法和美德是值得追求的。實(shí)際上，所有高尚的人都喜歡公正和法本身，并且高尚的人不應(yīng)該發(fā)生迷誤，珍視不應(yīng)該珍視的東西。就這樣，法本身要求人們追求和珍視。既然法是這樣，那么正義也是這樣。如果正義是這樣，那么其他各種德行本身也應(yīng)受到珍視?！?/p>

這種現(xiàn)象之所以能在古希臘成為可能，原因就在于那里的城邦制度、民主政治，更主要在于其背后深藏的自然哲學(xué)、智者哲學(xué)。因此，談到自然哲學(xué)、智者哲學(xué)，甚至整個(gè)西方哲學(xué)必須從古希臘始。梯利就指出：“希臘人不僅奠定了一切后來(lái)的西方思想體系的基礎(chǔ)，而且?guī)缀跆岢龊吞峁┝藘汕陙?lái)歐洲文明所探究的所有的問(wèn)題和答案?！贝嬖谟诖蠹s公元前五世紀(jì)以前（集中在公元前五--前七世紀(jì)）的古希臘自然哲學(xué)從探究客觀世界的本質(zhì)開(kāi)始，當(dāng)時(shí)的哲學(xué)家如泰勒斯（公元前624-？）、阿那克西曼德（公元前611-前547或546）、阿那克西米尼（公元前588-前524）對(duì)事物的本質(zhì)問(wèn)題非常感興趣。他們?cè)儐?wèn)什么是組成世界的質(zhì)料？答案一般是具體確定的實(shí)體，如水或氣，或從這些元素中分化出來(lái)的東西。也有的哲學(xué)家，如畢達(dá)哥拉斯，開(kāi)始注意并思索形式或關(guān)系問(wèn)題以及世界的齊一性和規(guī)律性問(wèn)題。希臘哲學(xué)就這樣從最初的主要對(duì)人之外在自然感興趣（自然哲學(xué)）逐漸地轉(zhuǎn)向人之內(nèi)部即轉(zhuǎn)向人類本身，從而帶有人文性質(zhì)。

伴隨著希臘人的經(jīng)濟(jì)繁榮，尤其是民主政治制度的發(fā)展，個(gè)人主義開(kāi)始出現(xiàn)。因?yàn)樵谘诺?，“除了有時(shí)候有迫害而外，公民在最好的時(shí)代里曾有過(guò)不受國(guó)家所限制的極大的自由。”梯利的研究證實(shí)了這一點(diǎn)。他說(shuō)：“公元前五世紀(jì)，希臘人民的政治、經(jīng)濟(jì)和文化方面的經(jīng)驗(yàn)，非常有利于那標(biāo)志著其哲學(xué)家特性的啟蒙精神的發(fā)展。波斯戰(zhàn)爭(zhēng)（公元前500-前449年）的結(jié)果使雅典成為海上霸主、世界強(qiáng)權(quán)以及希臘商業(yè)、文化和藝術(shù)的中心?！睆亩笆挛锏男轮刃蛞鹬卮蟮慕?jīng)濟(jì)變化和民主制度的建立，這進(jìn)一步推動(dòng)了獨(dú)立思考和行動(dòng)；隨之而來(lái)的是這樣一種欲望，即爭(zhēng)取權(quán)力和那些能使人贏得權(quán)力的東西，如財(cái)富、聲望、文化、實(shí)力和成功。宗教、道德、政治、哲學(xué)、科學(xué)和藝術(shù)的傳統(tǒng)觀點(diǎn)受到批判。舊的基石經(jīng)過(guò)檢驗(yàn)，其中多被推翻。否定的精神在國(guó)土上廣泛傳布?！痹摃r(shí)代的描述被學(xué)者概括為啟蒙時(shí)代（Aufklarung）。在這里，“新生的精神狀態(tài)自然會(huì)鼓舞個(gè)人主義的滋長(zhǎng)。個(gè)人開(kāi)始擺脫團(tuán)體的權(quán)威，進(jìn)行自我?jiàn)^斗，想其所想，自求解脫，而不依賴舊的傳統(tǒng)。”

在古希臘政治、道德、宗教和哲學(xué)全面發(fā)展的時(shí)代中，始終伴隨著這種逐漸增長(zhǎng)的向往自由和個(gè)人主義的傾向。智者就是這種新運(yùn)動(dòng)的代表?！爸钦哌@個(gè)詞原來(lái)指聰明而有才能的人而言，但是，在這個(gè)時(shí)期它指的是職業(yè)教師?！薄拔魅_說(shuō)，智者把哲學(xué)從上天下降到人間，使注意力從外界自然轉(zhuǎn)向人本身，而且認(rèn)為專門(mén)研究人類就是研究個(gè)人?！?/p>

當(dāng)哲學(xué)家開(kāi)始把研究對(duì)象著眼于認(rèn)識(shí)的主體，而哲學(xué)家本身又受著個(gè)人主義的影響時(shí)，那在知識(shí)的認(rèn)知方面必然是“人以自己為準(zhǔn)則”。哲學(xué)觀點(diǎn)因此出現(xiàn)紛呈的局面。他們的論證也必然順延自然哲學(xué)的手法，只不過(guò)把最初的物質(zhì)客體換成了個(gè)人或人與人之間的關(guān)系，而用以解決實(shí)際問(wèn)題的論證仍要借助自然的法則。我們來(lái)看公元前五世紀(jì)的哲學(xué)家撥拉斯、特拉西馬庫(kù)斯、卡利克勒斯和歐提德穆斯在柏拉圖《對(duì)話》中是如何論證他們各自觀點(diǎn)的。梯利指出：“在他們看來(lái)，道德不過(guò)是協(xié)約，代表那些有權(quán)力把自己的要求強(qiáng)加于其同代人的意志。道德法規(guī)違反‘自然’。有些人認(rèn)為，法是由弱者、大多數(shù)人制訂的，用來(lái)約束強(qiáng)者、‘最優(yōu)異者’，阻撓最適宜的人取得應(yīng)有的東西：因此法侵犯了自然正義的原則。自然權(quán)利是強(qiáng)者的權(quán)利。另外一些人認(rèn)為法是一種階級(jí)立法，是由少數(shù)，強(qiáng)者和有特權(quán)的人制訂的，用來(lái)保護(hù)他們自己的利益。那就是說(shuō)，別人守法，對(duì)超人一等的人有利，使他們犯法而能夠得到更多的好處?！庇^點(diǎn)不一，但他們都運(yùn)用自然正義進(jìn)行論證。當(dāng)這種自然的法則參照實(shí)在的法律并與之對(duì)比進(jìn)行研究時(shí)，自然法理論就實(shí)實(shí)在在地出現(xiàn)了。到了亞里士多德已對(duì)“人定法”與“自然法”進(jìn)行了實(shí)質(zhì)意義上的劃分，前者是“某一國(guó)家所特有的法”，后者是“普遍適用的法”。

系統(tǒng)自然法理論的提出，學(xué)者們一般認(rèn)為由芝諾完成?！八苟喔鹋蓜?chuàng)始人芝諾（公元前336-264）是最早提出自然法理論的人。他認(rèn)為自然法是普遍存在和至高無(wú)上的法則，其效力遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過(guò)人類國(guó)家所制定的法律?！睂?duì)于斯多葛哲學(xué)，凱利的解釋是：“斯多葛哲學(xué)是一種關(guān)于個(gè)人心魂的訓(xùn)練，會(huì)賦予其實(shí)踐者一種至為重要的內(nèi)在獨(dú)立?！?/p>

從此，不同學(xué)者對(duì)于具體的自然法理論開(kāi)始給出自己的理解。無(wú)論如何解釋，作為以強(qiáng)調(diào)個(gè)體性的自然哲學(xué)為其思想來(lái)源的自然法，其核心必然是自然權(quán)利，并且必然也是個(gè)人權(quán)利。辛格就非常強(qiáng)調(diào)自然權(quán)利中個(gè)人主義的特性，他說(shuō)：“它們（自然權(quán)利——引者注）是生而有之，并不是由習(xí)慣或社會(huì)賦予的。不管這些權(quán)利是否是由神所授予，所有的人（只要是人）都有資格擁有它們。”因此“自然權(quán)利論勢(shì)必是個(gè)人主義理論，他們的個(gè)人主義采取了一種較強(qiáng)烈的形式。”羅爾斯也顯然認(rèn)識(shí)到了這一點(diǎn)。他指出：“自然權(quán)利概念包含著該權(quán)利從一開(kāi)始就是歸屬于個(gè)人并受到特別重視的觀念?！?/p>

阿蘭•然（AlanRyan）給出了自然法學(xué)者對(duì)于自然權(quán)利（個(gè)人權(quán)利）來(lái)源的綜合概括，即“自然法的傳統(tǒng)理論特征鮮明地認(rèn)為個(gè)人權(quán)利來(lái)自上帝、自然或理性?！北热缏蹇苏J(rèn)為自然法是理性。它產(chǎn)生著自然權(quán)利，支配著自然狀態(tài)。他說(shuō)：“自然狀態(tài)有一種為人人所應(yīng)遵守的自然法對(duì)它起著支配作用；而理性，也就是自然法，教導(dǎo)著有意遵從理性的全人類：人們既然都是平等和獨(dú)立的，任何人就不得侵害他人的生命、健康、自由或財(cái)產(chǎn)?！备窭闲闼钩滞瑯拥挠^點(diǎn)：“自然法是真正理性的命令，是一切行為的善惡標(biāo)準(zhǔn)。”因此，即使是上帝自己也不能使二加二不為四，所以不能把理性上認(rèn)為惡的變成善的。

美國(guó)《獨(dú)立宣言》可謂是自然法理論在現(xiàn)實(shí)生活中的最生動(dòng)表現(xiàn)，是它真正推動(dòng)了自然法思想在現(xiàn)實(shí)世界的第一次偉大實(shí)踐。該宣言首先開(kāi)宗明義地闡明了爭(zhēng)取獨(dú)立與平等地位的指導(dǎo)原則，這些原則是由自然法和自然權(quán)利所規(guī)定。其次，根據(jù)這些原則，規(guī)定了人的天賦權(quán)利，這種天賦權(quán)利是不可轉(zhuǎn)讓的，其中包括生命、自由和追求幸福的權(quán)利，等等。正因?yàn)椤缎浴分邪素S富的自然權(quán)利精神，馬克思曾對(duì)它予以高度評(píng)價(jià)道：“第一個(gè)人權(quán)宣言和最先推動(dòng)了十八世紀(jì)的歐洲革命?！?/p>

2．學(xué)者對(duì)自然法思想的評(píng)價(jià)

對(duì)于自然法理論，不同學(xué)者的評(píng)價(jià)亦有差異，但無(wú)論如何都不能抹煞它曾給人以靈感、力量和勇氣以及給社會(huì)制度建構(gòu)提供的正義、平等、自由等理念價(jià)值。

哈特以極其精練的語(yǔ)言論證了自然法存在的合理性。他說(shuō)“自然法學(xué)說(shuō)是古老的自然概念的一部分，在該自然概念中，可觀察的世界并不僅是這些規(guī)律的景象，自然知識(shí)也不僅是關(guān)于這些規(guī)律的知識(shí)。相反，根據(jù)這種古老的世界觀，每一種可指名的存在物——人、有機(jī)物、無(wú)機(jī)物，不僅被想象為傾向于維護(hù)自身的生存，而且被想象為不斷謀求有利于它的最佳狀態(tài)或適合于它的目的（theend）?！彼€指出：“對(duì)某種形式的自然法學(xué)說(shuō)的持久不斷的主張，一部分是由于求助于自然法是為擺脫神的或人的權(quán)威這種事實(shí)；一部分是由于如下事實(shí)：自然法確實(shí)包含著對(duì)于理解道德和法律有重要意義的某些真理?！?/p>

梅因說(shuō)：“這個(gè)理論（指自然法理論——引者注）在哲學(xué)上雖然有其缺陷，我們卻不能因此而忽視其對(duì)于人類的重要性。真的，如果自然法沒(méi)有成為古代世界中一種普遍的信念，這就很難說(shuō)思想的歷史、因此也就是人類的歷史，究竟會(huì)朝那一個(gè)方向發(fā)展了?！?/p>

登特列夫也指出：“如果沒(méi)有自然法，恐怕不會(huì)有后來(lái)的美國(guó)或法國(guó)大革命，而且自由與平等的偉大理想，恐怕也無(wú)由進(jìn)入人們的心靈，再?gòu)亩M(jìn)入法律的典籍。”

（二）自然法對(duì)西方法學(xué)的影響——“觀念權(quán)利”產(chǎn)生的基因

西方法學(xué)的源頭一般都追溯到羅馬法，而西方哲學(xué)的源頭一般都追溯到古希臘。談希臘對(duì)羅馬法的影響，要分清兩個(gè)方面。一個(gè)是希臘法律對(duì)羅馬法的影響，另一個(gè)是希臘哲學(xué)對(duì)羅馬法的影響。作為西方法學(xué)的源頭，分析對(duì)羅馬法影響，其實(shí)就是在一定程度上探究西方法學(xué)所受自然法的影響。

1．對(duì)于最早的羅馬法是否曾受古希臘法的影響，學(xué)術(shù)界的確多有爭(zhēng)論。

持否定觀點(diǎn)者如凱利等人。他指出，羅馬法學(xué)家“當(dāng)時(shí)實(shí)踐的是一門(mén)希臘人一無(wú)所知的科學(xué)，遑論希臘有何影響。因此，希臘對(duì)羅馬法的直接貢獻(xiàn)幾乎是不存在的；除了一兩個(gè)小的規(guī)定，以及不能證實(shí)甚至是不可能的《十二銅表法》編纂之時(shí)對(duì)雅典法律有意識(shí)的借鑒以外，我們能夠確認(rèn)的是，在法學(xué)家時(shí)代行將結(jié)束的公元200年，羅馬商法中的兩個(gè)不重要的條款是直接來(lái)自希臘的?！?/p>

持肯定觀點(diǎn)者如梅因。但他僅在具體制度層面上認(rèn)為羅馬法的確受到希臘法的影響；在作為一門(mén)科學(xué)的層面上，羅馬法卻是羅馬人自己的創(chuàng)造。如他所說(shuō)的：“值得指出，十二銅表的法律，有許多雖然是由古代希臘共和國(guó)的法律抄來(lái)的，但法律并不曾在希臘的任何一個(gè)共和國(guó)發(fā)展成為一種科學(xué)。在羅馬，法律老早就成為一種科學(xué)了?！?/p>

持懷疑態(tài)度者如尼古拉斯。他指出：“傳統(tǒng)的歷史說(shuō)法是（它多少來(lái)自傳說(shuō)，多少來(lái)自事實(shí)，我們不得而知），一個(gè)使團(tuán)曾被派往希臘學(xué)習(xí)索龍（Solon）的立法，在此之后的公元前451年，十人委員會(huì)編纂了一部法典銘刻在10塊銅表并安置在市場(chǎng)上。另外兩塊是由另一個(gè)十人委員會(huì)在下一年（B.C.450）添加的?！?/p>

2．對(duì)于希臘哲學(xué)對(duì)羅馬法的影響，學(xué)術(shù)界似乎并無(wú)太多的分歧。

凱利指出斯多葛哲學(xué)在“羅馬人那里找到了最為適宜的心靈土壤”，因?yàn)樗耙唤z不茍，追求簡(jiǎn)潔，對(duì)命運(yùn)順舛與否的不關(guān)心，這種羅馬人樂(lè)于在自己和其祖先身上發(fā)現(xiàn)的斯多葛哲學(xué)的氣質(zhì)，表征一種自我訓(xùn)練?！币舱?yàn)槿绱?，“斯多葛哲學(xué)對(duì)羅馬的受教育階層和法律人產(chǎn)生了重要的影響，并從而影響了羅馬法學(xué)理論的形態(tài)?！?/p>

自然法思想對(duì)古羅馬人的影響，有學(xué)者認(rèn)為最早表現(xiàn)在西塞羅的作品中。而“自然法”和“萬(wàn)民法”真正出現(xiàn)在羅馬法學(xué)作品中，那已經(jīng)是蓋尤斯時(shí)代的事。

因此，說(shuō)羅馬法理論受到了包括古希臘自然哲學(xué)、智者哲學(xué)尤其是斯多葛哲學(xué)（主要是其中內(nèi)涵的自然法觀念）等希臘知識(shí)的影響，也就不是沒(méi)有根基。凱利非常中肯地指出了這一點(diǎn)：“那種認(rèn)為希臘知識(shí)對(duì)羅馬的法學(xué)成就毫無(wú)貢獻(xiàn)的觀點(diǎn)是錯(cuò)誤的；因?yàn)榱_馬法學(xué)家所使用方法中極為重要的部分事實(shí)上來(lái)自希臘哲學(xué)和文法以及某種程度上的修辭學(xué)的承繼?！?/p>

這種影響主要表現(xiàn)在希臘知識(shí)對(duì)羅馬軍事力量的反征服。也就是，當(dāng)古羅馬和古希臘在政治和軍事事件交錯(cuò)進(jìn)行的時(shí)候，智識(shí)領(lǐng)域的反征服也在同時(shí)進(jìn)行。凱利的研究表明：“有教養(yǎng)的羅馬人看到在希臘的文學(xué)和藝術(shù)面前，他們是何等相形見(jiàn)絀；希臘在史詩(shī)、抒情詩(shī)、歷史學(xué)、悲劇和戲劇方面樹(shù)立的樣式都成為羅馬推崇和研究的對(duì)象；……對(duì)希臘文化的模仿迅速地改變著羅馬智識(shí)世界的一切方面；羅馬的詩(shī)人或雕塑家由著自身的天賦，但其作品的框架以及他為自己設(shè)立的標(biāo)準(zhǔn)都來(lái)自希臘的啟示。正是羅馬對(duì)希臘文化的這種承繼使得后世的我們能夠說(shuō)，古代世界是一個(gè)連續(xù)性的‘希臘——羅馬’世界?！?/p>

其實(shí)，真正的“希臘--羅馬”世界僅從羅馬對(duì)希臘文明的繼受還不能充分得以說(shuō)明。從歷史源頭說(shuō)，羅馬文化包括羅馬法的確受到希臘文明的影響。但從歷史的發(fā)展脈絡(luò)說(shuō)，羅馬文化包括羅馬法也在影響、改進(jìn)、完善著希臘傳統(tǒng)的文明，至少在法律上應(yīng)該是如此。尼古拉斯的下面這句話應(yīng)是對(duì)羅馬人（文化）和希臘人（文化）關(guān)系的最精確寫(xiě)照：“在幾乎所有其它智力創(chuàng)造的領(lǐng)域，羅馬人曾是希臘人虔誠(chéng)的學(xué)生，但在法律領(lǐng)域，他們知道他們將會(huì)成為老師?！眱煞N文明相互影響而形成的古代西方文化，才是一個(gè)真正的“希臘——羅馬”世界。

也正是在受自然法觀念影響形成的羅馬法，其自身發(fā)展同時(shí)也使自然法理論得以進(jìn)一步豐富和完善的意義上，梅因所說(shuō)的“自然法是羅馬人的創(chuàng)造”才是正確的。

3．“觀念權(quán)利”的基因及表現(xiàn)

注重個(gè)人主義的西方文化傳統(tǒng)在羅馬法中植下的“觀念權(quán)利”基因，就是個(gè)人意志自由，以及對(duì)個(gè)人權(quán)利的承認(rèn)、尊重與保護(hù)。注重個(gè)人權(quán)利保護(hù)的自然法則痕跡在作為羅馬法制度源頭的《十二銅表法》（約公元前451-公元前450年）中已有所體現(xiàn)。

試列舉其中代表性的條款如下：“如當(dāng)事人雙方能自行和解的，則訟爭(zhēng)即認(rèn)為解決。”（第一表第五條）“即使是盜竊，也可進(jìn)行和解?！保ǖ诙淼谒臈l）“對(duì)于自己承認(rèn)或經(jīng)判決的債務(wù)，有30天的法定寬限期。”（第三表第一條）“家長(zhǎng)如三次出賣他的兒子，該子即脫離家長(zhǎng)權(quán)而獲得解放?！保ǖ谒谋淼谌龡l）“凡以遺囑處分自己的財(cái)產(chǎn)，或?qū)ζ浼覍僦付ūO(jiān)護(hù)人的，具有法律上的效力?！保ǖ谖灞淼谌龡l）

不管這部法典包含的自然法則是自然生發(fā)的，還是受希臘知識(shí)影響產(chǎn)生的，但歷史事實(shí)告訴人們，正是以《十二銅表法》為源頭的羅馬法成了后來(lái)乃至今日一切以“觀念權(quán)利”為核心的私法之精神根源。

四、中、西法律（權(quán)利）制度差異的具體表現(xiàn)與原因分析

需要指出的是，此處所比較的并不是現(xiàn)代意義上承認(rèn)了個(gè)人平等和自由之主體資格的法律（權(quán)利）制度，而是對(duì)原初法律制度有無(wú)“觀念權(quán)利”之基因的認(rèn)識(shí)與思考。

.如果僅從當(dāng)今普遍存在的權(quán)利與自由概念看，正如有學(xué)者指出的，不但中國(guó)古代沒(méi)有，西方古代文明也沒(méi)有。他說(shuō)：“個(gè)人的權(quán)利與自由也是近代歐洲的產(chǎn)物，不唯中國(guó)古代沒(méi)有，就是西方的古代和中世紀(jì)也是沒(méi)有的?！狈从匙杂伞⑵降鹊钠跫s精神亦是如此。即使在西方社會(huì)，契約的存在也不是馬上就帶來(lái)了全新的契約觀念。馬新福就指出：“嚴(yán)格地說(shuō)，契約并不是現(xiàn)代社會(huì)的產(chǎn)物。因?yàn)闊o(wú)論在歐洲大陸還是在英美等國(guó)，契約關(guān)系的出現(xiàn)都沒(méi)有立即帶來(lái)現(xiàn)代法制，盡管帶來(lái)了前所未有的嶄新的符合理性的原則。”

但我們不能忽視東西方傳統(tǒng)文化所蘊(yùn)含的固有不同基因，這就是西方文化傳統(tǒng)蘊(yùn)含的對(duì)個(gè)人主體意識(shí)和主體法律地位的強(qiáng)調(diào)，而中國(guó)文化傳統(tǒng)中個(gè)人主體意識(shí)和主體法律地位卻是全面缺失。文化基因的重要性，不在于這些價(jià)值在當(dāng)時(shí)社會(huì)是否能夠真正實(shí)現(xiàn)，而在于它們?yōu)楹髞?lái)追求真正個(gè)人價(jià)值的人們所確立、鋪墊的努力方向。

（一）中、西法律（權(quán)利）制度差異的具體表現(xiàn)

1．中、西方宗法制度、封建等級(jí)觀念的嚴(yán)格程度不同。這一點(diǎn)往往被有些學(xué)者忽視。

古羅馬法宗法制度較古代中國(guó)的宗法制度、禮教觀念來(lái)說(shuō)并不十分嚴(yán)格，甚至可說(shuō)是較為寬松。如《十二銅表法》就有這樣的條款：“家長(zhǎng)如三次出賣他的兒子，該子即脫離家長(zhǎng)權(quán)而獲得解放?！薄队仁慷∧岱▽W(xué)總論》中有“奴隸一經(jīng)主人收養(yǎng)，就成為自由人?！币虼?，即使在宗法制度存在的西方社會(huì)，個(gè)人仍有機(jī)會(huì)獲得一定程度的個(gè)人自由和個(gè)人權(quán)利。這在中國(guó)古代是不大可能的。

同樣地，盡管中、西方也都存在過(guò)封建等級(jí)制度，但西方君主權(quán)力有時(shí)要比中國(guó)帝王有限得多。趙文洪指出：“自14世紀(jì)開(kāi)始，國(guó)王（指英國(guó)）在財(cái)政上就已主要依賴稅收和借款了。”在借款這一點(diǎn)上，至少說(shuō)明西方君主有時(shí)并不能隨心所欲。而在古代中國(guó)，除了政權(quán)搖搖欲墜的個(gè)別帝王之外，帝王借錢(qián)財(cái)?shù)挠涊d的確少見(jiàn)。可以想象，即便真有類似情景發(fā)生在古中國(guó)帝王身上的話，如其說(shuō)是“借”之名，莫如說(shuō)是“要”之實(shí)。

2．古羅馬法中詳細(xì)規(guī)定的所有權(quán)、占有、相鄰權(quán)、地役權(quán)、契約等個(gè)人民事權(quán)利，反映出其法學(xué)理論從開(kāi)始就已或多或少站在普通個(gè)人（市民）的角度思考世界，并在古羅馬時(shí)代形成了保護(hù)市民權(quán)利的財(cái)產(chǎn)、契約等具體制度。古羅馬人對(duì)財(cái)產(chǎn)權(quán)利所持有“個(gè)人主義態(tài)度（individualisticattitude）”，在尼古拉斯的著作也得以肯定。有時(shí)他們對(duì)個(gè)人的強(qiáng)調(diào)即使在今天看來(lái)也頗為前沿。梅因指出：“古羅馬人似乎在有一個(gè)時(shí)期曾以為個(gè)人是一個(gè)集團(tuán)。他們竟設(shè)想只有一個(gè)人的家庭。一個(gè)人可以是只由他本人組成的一個(gè)家庭的paterfamilias[家長(zhǎng)]。”

而如此體現(xiàn)個(gè)人權(quán)利、個(gè)人意志的法律條款在古代中國(guó)法中的確難以發(fā)現(xiàn)。

3．對(duì)財(cái)產(chǎn)、契約的具體保護(hù)，中國(guó)古代缺乏穩(wěn)定的程序性司法或行政權(quán)力，而西方卻有某種相對(duì)固定的延續(xù)性的司法或行政權(quán)力。馬克垚指出了這一點(diǎn)，他說(shuō)：“在土地所有權(quán)上，中國(guó)封建主對(duì)自己的地產(chǎn)有較大的處分權(quán)，可以繼承、買賣、轉(zhuǎn)讓，但一般說(shuō)來(lái)在地產(chǎn)上卻沒(méi)有合法的司法、行政權(quán)力；而西歐封建主的地產(chǎn)往往由封授得來(lái)，對(duì)其地產(chǎn)的處分權(quán)要受到上級(jí)封君的一些限制，但在其地產(chǎn)上卻具有某種司法、行政權(quán)力，世代相傳，形成對(duì)其地產(chǎn)上居民的行政管轄權(quán)?！?/p>

4．訴訟救濟(jì)習(xí)慣有時(shí)幾乎截然相反。古羅馬法偏愛(ài)民事訴訟，而古代中國(guó)則側(cè)重刑事制裁手段，這也反映出東、西方對(duì)個(gè)體性的重視程度。古中國(guó)法律有“諸法合體，以刑為主”的傳統(tǒng)，對(duì)本屬于民事救濟(jì)的案件一般也都通過(guò)刑事手段解決。古羅馬法則相反，對(duì)本屬于刑事的案件卻通過(guò)民事訴訟處理。這一點(diǎn)的求證，可以借助斯坦和香德的研究結(jié)論：“以今天的標(biāo)準(zhǔn)來(lái)看應(yīng)當(dāng)提起刑事訴訟的事情，往往被當(dāng)作民事訴訟處理。在羅馬法中，偷竊一般都屬于由被盜人提起的民事訴訟范圍，盡管刑事訴訟程序也很健全，也可以使用?！?/p>

（二）對(duì)中、西法律（權(quán)利）制度差別根源的傳統(tǒng)認(rèn)識(shí)誤區(qū)

對(duì)古代中國(guó)沒(méi)有“觀念權(quán)利”理論的解釋一般都?xì)w結(jié)為當(dāng)時(shí)的宗法、禮教制度，該觀點(diǎn)有一定道理但不太全面?；蛘哒f(shuō)，這不是最根本、最有說(shuō)服力的理由。因?yàn)樵诠帕_馬也存在宗法制度，其標(biāo)志就是“家父權(quán)”制度。梅因的研究表明：“最古社會(huì)的家族組織曾在少數(shù)法律制度學(xué)上留有明白而廣大的標(biāo)志，顯示出‘父’或其他祖先對(duì)于卑親屬的人身和財(cái)產(chǎn)有終身的權(quán)力，這種權(quán)力，我們?yōu)榱朔奖闫鹨?jiàn)，用它后來(lái)在羅馬的名稱，稱它作‘家父權(quán)’（PatriaPotestas）。在人類原始聯(lián)合的所有特色中，沒(méi)有比這種權(quán)力更多地被大量的證據(jù)所證明；但也沒(méi)比這種權(quán)力更為普遍地、更為迅速地從進(jìn)步共產(chǎn)體的慣例中消失掉。”中國(guó)古代父對(duì)子的權(quán)力在古羅馬中也同樣存在。如蓋尤斯的《法學(xué)階梯》言：“所有的子女，無(wú)論是男性還是女性，當(dāng)他們處于尊親屬的支配權(quán)下時(shí)，就可是被后者按照買賣奴隸的方式加以買賣。”并且“這一規(guī)則同樣適用于那些處于夫權(quán)之下的人?！泵芬蛞嘀赋觯骸熬腿硕?，根據(jù)我們所獲得的材料，父對(duì)其子有生死之權(quán)（Jusvitænecisque），更毋待論的，具有無(wú)限制的肉體懲罰權(quán)；他可以任意變更他們的個(gè)人身份；他可以為子娶妻；他可以將女許嫁；他可以令子女離婚；他可以用收養(yǎng)的方法把子女移轉(zhuǎn)到其他家族中去；他并且可以出賣他們。后來(lái)在帝政時(shí)期，我們還可以發(fā)現(xiàn)所有這些權(quán)利的遺跡，但已經(jīng)縮小在極狹小的范圍內(nèi)?！彼€說(shuō)：“在‘私法’所創(chuàng)造的一切關(guān)系中，子就必須生活在一個(gè)家庭專制之下，這種家庭專制直到最后還保持著嚴(yán)酷性，它并且延續(xù)了許多世紀(jì)，這就成為法律史中最奇怪的問(wèn)題之一?！币舱怯捎谖鞣缴鐣?huì)存在著因宗法制度形成的身份關(guān)系，才使得梅因得出了其經(jīng)典格言——“所有進(jìn)步社會(huì)的運(yùn)動(dòng)，到此處為止，是一個(gè)‘從身份到契約’的運(yùn)動(dòng)。”

身份差別、等級(jí)觀念即使在思想開(kāi)明的古希臘哲學(xué)家的頭腦中也顯露無(wú)遺。當(dāng)蘇格拉底與克法洛斯、玻勒馬霍斯等人大談?wù)x、民主、自由時(shí)，玻勒馬霍斯顯然還帶著自己的家奴。滿口“正義”、“善德”、“公正”、“平等”的亞里士多德，又在字里行間反復(fù)強(qiáng)調(diào)著奴隸“是一宗有生命的財(cái)產(chǎn)”。他所謂的“平等”，也無(wú)非“就是窮人不占富人的便宜”，而全然沒(méi)考慮富人的財(cái)產(chǎn)是怎樣來(lái)的。當(dāng)蓋尤斯說(shuō)：“法律是由人民批準(zhǔn)和制定”的時(shí)，卻又指出“人法中最重要的劃分，所有的人或者是自由人或者是奴隸”，并且“奴隸處于主人的支配權(quán)下。主人對(duì)奴隸擁有生殺權(quán)；而且所有通過(guò)努力取得的東西，均由主人取得?！敝敝凉?33年公布的《尤士丁尼法學(xué)總論》，盡管其中有“一切人都是生而自由的”思想，卻依然擺不脫“奴隸”和“自由人”的劃分，“奴隸”自然也就成為“他人財(cái)產(chǎn)之一部?！?/p>

根源性的東西不能只看表象。否則，中國(guó)自古就有的“民重君輕”的思想同西方也曾泛濫過(guò)的“神重民輕”的思想（最典型的就是在漫長(zhǎng)而黑暗的中世紀(jì)）相比較，可能還會(huì)得出中國(guó)比西方可能更具備“個(gè)人權(quán)利”意識(shí)。實(shí)際上，也的確有一些學(xué)者把我國(guó)古代的“禮”、“儒家學(xué)說(shuō)”等同于西方“自然法”。其中的原由，還是沒(méi)有認(rèn)清中、西文化的區(qū)別之根本。

（三）中、西法律（權(quán)利）制度差別根源之所在——主體性

通過(guò)中西傳統(tǒng)文化的介紹及其對(duì)法律（權(quán)利）制度產(chǎn)生的具體影響，可以發(fā)現(xiàn)兩種文化的最大差異就在于個(gè)人“主體性”的有無(wú)以及法律對(duì)其承認(rèn)和尊重的程度。在此，我把“主體性”界定為個(gè)人謀求平等、自由、獨(dú)立等自我意識(shí)，即獲得法律、社會(huì)認(rèn)可并尊重的主觀能動(dòng)追求。能夠自我意識(shí)到平等、自由等理念的人，我們就說(shuō)這樣的人具有“主體性”。簡(jiǎn)單說(shuō)，這種差異主要表現(xiàn)為兩點(diǎn)：一是個(gè)人對(duì)其主體資格的自我意識(shí)。西方文化傳統(tǒng)中，人們從開(kāi)始就有對(duì)其主體資格獲得承認(rèn)與尊重的自然反映，而中國(guó)文化傳統(tǒng)中，卻很難發(fā)現(xiàn)人們有這種追求意志自由、地位平等的主體意識(shí)。二是法律制度對(duì)人之主體性的承認(rèn)程度。西方文化傳統(tǒng)從開(kāi)始就有承認(rèn)或尊重個(gè)人主體資格的法律制度蘊(yùn)含或者體現(xiàn)，而中國(guó)文化傳統(tǒng)則是對(duì)個(gè)人主體資格的全面忽視。

1．幾點(diǎn)理由支持

1）從表象上看，文化差異根源即主體性的存在和法律承認(rèn)與否，原因在于是否存在自然法觀念。許多學(xué)者也是這么認(rèn)為的。如梅因說(shuō)：“羅馬法由于受到了‘自然法’理論的影響，把他（指奴隸——引者注）日益看作為一件財(cái)產(chǎn)的趨勢(shì)得以停止發(fā)展，從而凡是深受羅馬法律學(xué)影響并準(zhǔn)許有奴隸的地方，其奴隸的狀態(tài)從來(lái)不是悲慘得難堪的。我們有大量的證據(jù)，證明在美國(guó)凡是以高度羅馬化的路易斯安那州法典（CodeofLouisiana）為其法律基礎(chǔ)的那些州中，黑種人的命運(yùn)及其前途，在許多重大方面都比以英國(guó)普通法為其基礎(chǔ)的制度之下的要好得多，因?yàn)楦鶕?jù)最近的解釋，在英國(guó)普通法上‘奴隸’是沒(méi)有真正的地位的，因此也就只能被認(rèn)為是一種物件?！?/p>

在《尤士丁尼法學(xué)總論》中，自然法思想顯然體現(xiàn)得也很充分。它的第二篇題目就是“自然法、萬(wàn)民法和市民法”。其中還明確指出：“奴役是違背自然法的（因?yàn)楦鶕?jù)自然法，一切人都是生而自由的）?！?/p>

呂巖峰也指出了這一點(diǎn)：“毫無(wú)疑問(wèn)，自然法，尤其是近代的理性主義自然法關(guān)于尊重人的權(quán)利，人以自由為本性的思想，是羅馬法和《拿破侖法典》確立和弘揚(yáng)‘私法自治’觀念的法哲學(xué)基礎(chǔ)?！?/p>

李約瑟在其著名的《中國(guó)科學(xué)技術(shù)史》有關(guān)中國(guó)古典法律理論的章節(jié)中曾指出，造成近代法律發(fā)展和科技進(jìn)步延緩的原因就在于“中國(guó)未能明確提出一個(gè)作為檢驗(yàn)和評(píng)判官方法律基礎(chǔ)的自然法概念。”

2）從更具體、更本源的視角看，文化差異的實(shí)質(zhì)應(yīng)是受自然法影響產(chǎn)生的主體意識(shí)使然。

第一，個(gè)人主義貫穿于自然法理論始終。如奧托•吉爾克所說(shuō)：“自然法領(lǐng)域中全部思辨的主導(dǎo)線索始終是個(gè)人主義——一種可循序得出其邏輯結(jié)論的個(gè)人主義。”凱利的學(xué)說(shuō)也證明了這一點(diǎn)：“當(dāng)他們（羅馬法學(xué)家—引者注）談到某一規(guī)則或制度背后的自然法或自然理性時(shí)，他們討論的不是天上之神的律法或理性，而是地上之人的自然本性，即：人的境遇，人的常識(shí)，生命的事實(shí)，商業(yè)關(guān)系的特征，如此等等。”

盡管個(gè)人主義的全部?jī)?nèi)涵并不能由個(gè)人的主體性涵蓋，但缺少了主體意識(shí)就絕不存在個(gè)人主義。恰是個(gè)人主義才是西方文化包括法律文化的傳統(tǒng)根基點(diǎn)。盧克斯指出：“個(gè)人主義是羅馬法和基督教倫理的共同特征。正是個(gè)人主義，使得在其它方面大相徑庭的盧梭、康德和邊沁的哲學(xué)之間具有了相似性?！彼固购拖愕抡J(rèn)為：“在傳統(tǒng)上，西方社會(huì)一直強(qiáng)調(diào)對(duì)個(gè)人價(jià)值的承認(rèn)?！薄霸诠诺淞_馬契約法和普通法的契約法中，個(gè)人主義都占有統(tǒng)治地位?！?/p>

第二，古代中國(guó)傳統(tǒng)文化不乏有關(guān)自然的觀念，但全然不見(jiàn)主張個(gè)人自由與獨(dú)立的觀念性權(quán)利。中國(guó)古代的“禮治”觀念以及后來(lái)長(zhǎng)期支配人們思維習(xí)慣的儒家思想，使得民眾從來(lái)就漠視其自身的主體地位、缺乏個(gè)人獨(dú)立的權(quán)利意識(shí)。中、西一些學(xué)者對(duì)此做了不同程度的肯定。梁治平指出：“按照中國(guó)人的說(shuō)法，身體發(fā)膚受之父母。一個(gè)人從來(lái)到這世界上，終其一生，可以說(shuō)沒(méi)有任何完全屬于他自己的東西，在這意義上說(shuō)，古代中國(guó)文化中沒(méi)有我們所說(shuō)的‘個(gè)人’?！庇梦鞣綄W(xué)者的話說(shuō)就是“傳統(tǒng)中國(guó)未能重視人的固有價(jià)值?！?/p>

第三，文化差異根源即主體性的存在和法律承認(rèn)與否，還可從基于東、西文化交互影響而產(chǎn)生的社會(huì)效果中得到反映。凱利的例子很好地揭示了東、西方人們對(duì)統(tǒng)治者的態(tài)度，而該不同態(tài)度至少?gòu)膫?cè)面反映出東、西方民眾對(duì)自身主體地位的認(rèn)識(shí)。其例證是，以古拜占庭為中心的東羅馬帝國(guó)因受東方文化的影響，建立了同東方國(guó)家一樣的“以唯唯諾諾的服從為標(biāo)志的專制君主制”。在該統(tǒng)治制度下，民眾普遍存在的是“對(duì)統(tǒng)治者個(gè)人的崇拜”?？墒?，在西方世界，正如凱利指出的：“這種崇拜在古典的希臘、羅馬時(shí)代是為人們所拒斥的?！边@個(gè)例子最重要之處在于揭示出，古希臘、羅馬從開(kāi)始就排斥對(duì)統(tǒng)治者個(gè)人的崇拜，而在東方文化中恰恰相反。不管這里使東羅馬帝國(guó)受到影響的東方文化中是否包括中國(guó)，但中國(guó)在漫長(zhǎng)的歷史時(shí)期中的確實(shí)行的是“以唯唯諾諾的服從為標(biāo)志的專制君主制”。在此統(tǒng)治方式下的民眾也就難以形成主體性意識(shí)。

需要指出的是，文化根源的探尋永遠(yuǎn)沒(méi)有唯一正確的答案，換句話說(shuō)，它們是人類的不解之謎。事實(shí)說(shuō)明，中、西從一開(kāi)始就走著完全不同的文化道路，而無(wú)所謂孰優(yōu)孰劣。如果說(shuō)中國(guó)的禮治、儒教等傳統(tǒng)思想對(duì)當(dāng)時(shí)西方社會(huì)來(lái)說(shuō)是完全陌生的，那么西方社會(huì)的自然法思想對(duì)當(dāng)時(shí)中國(guó)來(lái)說(shuō)也是不可思議的。根源差別或許有地理環(huán)境的因素，也許由傳統(tǒng)生活習(xí)慣造成。這些僅能給出一個(gè)自認(rèn)為合適的理由，而無(wú)法說(shuō)明它正確如否。如果一定要追問(wèn)文化根源以求尋得客觀的真理，恐怕越往深處解釋，越具有重復(fù)、循環(huán)論證的痕跡。

2．文化差異根源在于主體性的存在和法律承認(rèn)與否的揭示，為幾個(gè)有關(guān)理解“觀念權(quán)利”的疑難提供了有益解釋。

清楚了主體性的存在和法律承認(rèn)與否是中西文化的本源性區(qū)別，也就能明白：雖然西方社會(huì)同樣有著嚴(yán)密的宗法制度、復(fù)雜的身份關(guān)系，在該社會(huì)條件下卻既能存在“實(shí)在權(quán)利制度”也能產(chǎn)生更深層次的“觀念權(quán)利”？答案是，在西方文化傳統(tǒng)基因中，一直埋伏著個(gè)人的主體意識(shí)。

清楚了主體性的存在和法律承認(rèn)與否是中西文化的本源性區(qū)別，也就能明白：為什么唯獨(dú)西方世界能產(chǎn)生市民社會(huì)？答案是，沒(méi)有個(gè)人權(quán)利，不承認(rèn)個(gè)人主體性的社會(huì)就不可能存在市民。市民本身就是擁有特定人身權(quán)利和財(cái)產(chǎn)權(quán)利的人。

清楚了主體性的存在和法律承認(rèn)與否是中西文化的本源性區(qū)別，也就能明白：私法為什么出現(xiàn)在西方，而中國(guó)卻沒(méi)有形成私法觀念乃至獨(dú)立的私法制度？對(duì)此，威廉•瓊斯的認(rèn)識(shí)是正確的。他指出，民法（私法）“真正的意義就在于從蓋尤斯時(shí)代至今，民法的體系始終建立在‘人’——權(quán)利承擔(dān)者，與其他人或物質(zhì)發(fā)生法律關(guān)系者——這個(gè)基礎(chǔ)上?！倍斑@樣的民法在中國(guó)是不可能存在的，因?yàn)槟抢餂](méi)有公民，法律像其他任何東西一樣，出自皇帝?！碑?dāng)缺少了享有權(quán)利能力的權(quán)利承擔(dān)者的時(shí)候，即使我們發(fā)現(xiàn)了種種包含在“禮制”、“刑律”中的財(cái)產(chǎn)、契約等民事制度，它們也不具備真正的私法精髓——自由與平等的精神理念。在這個(gè)意義上，如果說(shuō)現(xiàn)代中國(guó)的“民事法律，其總體是‘外來(lái)’的”，就是一個(gè)符合歷史事實(shí)的結(jié)論。

結(jié)論

通過(guò)以上的比較研究可得出如下結(jié)論：私權(quán)理論的出現(xiàn)與形成跟個(gè)人的自我主體意識(shí)以及法律對(duì)個(gè)人主體資格的承認(rèn)與尊重程度密切相關(guān)。對(duì)于沒(méi)有平等、自由等自我主體意識(shí)的人來(lái)說(shuō)，不可能也沒(méi)必要存在“觀念”上的權(quán)利理論，因?yàn)樗麄儽旧砭腿狈?quán)利爭(zhēng)取觀念以及進(jìn)取精神。而在一個(gè)不承認(rèn)個(gè)人主體性的社會(huì)，必然不會(huì)產(chǎn)生“觀念”上的權(quán)利理論，無(wú)論有著多么豐富、完善的財(cái)產(chǎn)、契約等“實(shí)在”權(quán)利制度。因?yàn)楫?dāng)人的主體資格得不到尊重和認(rèn)可時(shí)，他的所有財(cái)產(chǎn)權(quán)利、契約權(quán)利都是不牢固、不可預(yù)期的。

至此，私權(quán)的研究必須從主體性開(kāi)始。具體表現(xiàn)為兩點(diǎn)：一是在法律制度的層面上全面地承認(rèn)主體資格、賦予主體參與制度（包括權(quán)利）創(chuàng)設(shè)的基本權(quán)利；二是在法律意識(shí)的層面上注重培育和樹(shù)立主體意識(shí)。