摘要：法官的刑事自由裁量權(quán)是法律所賦予的，是法官所特有的權(quán)力。刑法自身的缺陷性使得法律不得不賦予法官刑事自由裁量權(quán)以保障法律實施的公平與公正，法官則通過行使自由裁量權(quán)來克服刑法的局限性。然而，法官在運用刑事自由裁量權(quán)時必然會受到自身以及外部因素的影響，從而濫用自由裁量權(quán)，造成司法腐敗和司法的隨意。本文概述了法官刑事自由裁量權(quán)的涵義，對我國法官運用刑事自由裁量權(quán)的現(xiàn)狀進行了評析，認為我國法官擁有的是相對的刑事自由裁量權(quán)，即是罪刑法定原則下的自由裁量權(quán)。為了克服法官行使刑事自由裁量權(quán)帶來的負面效應，有必要通過完善和構(gòu)建的一系列制度，對法官的刑事自由裁量權(quán)進行約束。希望通過制度的完善和構(gòu)建，使法官正確合理的運用刑事自由裁量權(quán)，發(fā)揮其積極的作用。

關(guān)鍵詞：刑事自由裁量權(quán)；自由裁量權(quán)運用；法官

Ontheapplyingandrestrainingofjudge’sdiscretion

Abstract

It’sthelawthatendowthediscretionincirminalproceedingsofthejudge,whichistheprivilegeofthejudge.Duetothedefectsofthepenalcodeitself,thelawhastoendowthediscretionincriminalproceedingstothejudgetosafeguardthejusticeandimpartiality.Thejudgecanovercomethedefectsofthelawbyperformingthediscretionincriminalproceedings.However,thejudgemaybeinterferedwiththeinnerorouterfactorswhenperformingtherules,whichleadtothemisuseofdiscretionandresultintheprestiglessofthelaw.Thisthesissummarizestheconnotationofthediscretionincriminalproceedingsandanaylizesthepresentsituationofthejudge’sapplicationoftherule.Concludedthatjudgesofourcountryhavearelativediscretionincriminalproceedings.Toovercomethebedoffectswhichoccursbyusingofdiscretionbuildingandconsummatingaseriesofinstitutingisnecessary.Itisexpectedthatthejudgecanusethediscretionincriminalproceedingsproperlyandeffectinelythroughthebuildingandconsummatingtheinstitution.

Keywords:discretionincriminalproceeding；applicationofdiscretion；restrictionofpower

現(xiàn)代行政中的自由裁量權(quán)問題,已越來越引起人們的重視。實踐證明:行政自由裁量權(quán)的存在與擴大確實對法治政府構(gòu)成了一定的威脅,因為自由裁量權(quán)存在著行使不當或被濫用的可能性,對行政主體而言,既要有所授權(quán),又要有相應的控權(quán),而要真正地做到這一點,就必須對行政自由裁量權(quán)進行深刻地認識和分析。

一、自由裁量權(quán)存在的合理性

從法學意義上說,自由裁量權(quán)是指國家行政機關(guān)在法律、法規(guī)規(guī)定的原則和范圍內(nèi)有選擇余地的處置權(quán)力。從政治學意義上說,它是行政機關(guān)及其工作人員在行政執(zhí)法活動中客觀存在的,由法律、法規(guī)授予的職權(quán)。行政自由裁量權(quán)是現(xiàn)代行政權(quán)的核心,是行政合理性原則的體現(xiàn)。其存在的合理性具體表現(xiàn)在:

(一)行政自由裁量權(quán)的存在可以彌補成文法的不足

由于社會的劇變性與法律的穩(wěn)定性之間存在沖突,立法表現(xiàn)出一定的滯后性,任何一部法律,無論如何周密,都不可能窮盡規(guī)范社會生活的一切方面,更不能規(guī)范未來的變化。同時,從立法技術(shù)看,由于立法機關(guān)受認識能力的限制,很難預見未來的發(fā)展變化,這就使法律規(guī)則不可能事無巨細、完備無遺。因此,行政自由裁量權(quán)的存在恰恰可以彌補立法之缺陷。

(二)行政自由裁量權(quán)的行使可以發(fā)揮權(quán)力行使者的主觀能動性

內(nèi)容提要：現(xiàn)行相關(guān)稅收的法律，賦予稅務機關(guān)大量的行政自由裁量權(quán)，它對提高稅收征管效率、維護稅收經(jīng)濟秩序，實現(xiàn)國家稅收職能起到了積極的作用。但要實現(xiàn)稅務行政法治，又必須對稅務行政自由載量權(quán)加以一定的控制。在稅收執(zhí)法過程中如何用法律、制度來控制、規(guī)范稅務行政自由載量權(quán)的行使，防止自由載量權(quán)被濫用，同時使其有較高的透明度，較強的公開性、公正性，以充分保護納稅人合法權(quán)益，本文對此作一探討。

關(guān)鍵詞：稅務行政自由裁量權(quán)稅務行政程序程序控制

黨的“十五大”報告明確提出，一切政府機關(guān)必須依法行政。國務院印發(fā)的《全面推進依法行政實施綱要》在對依法行政的要求中，提出行政行為不僅要合法，而且要合理,即行政機關(guān)實施行政管理，依照法律、法規(guī)規(guī)定進行的同時,還應當遵循公平、公正的原則；行使自由裁量權(quán)應當符合法律、法規(guī)的目的，所采取的措施和手段應當必要、適當。稅務機關(guān)是政府的一個重要行政經(jīng)濟執(zhí)法部門，擁有大量的自由裁量權(quán),如果這些權(quán)力得不到有效控制,就極易被被濫用、滋生腐敗。因此，如何正確行使和約束執(zhí)法權(quán)力，保護稅務干部擺脫腐敗侵蝕，已經(jīng)成為全體稅務人員的共識。筆者擬就稅收執(zhí)法過程中如何用法律、制度來控制、規(guī)范稅務行政自由載量權(quán)的行使，防止自由載量權(quán)被濫用，以充分保護納稅人合法權(quán)益,提出粗淺的意見與同仁作一探討。

一、對稅務行政自由裁量權(quán)的認識

（一）稅務行政自由裁量權(quán)的含義

行政自由裁量權(quán)是一個法理上的概念，是指行政主體在法律規(guī)定的范圍和幅度內(nèi)，基于法律規(guī)定的目的和宗旨，自主尋求判斷事實與法律的最佳結(jié)合點，并據(jù)此作出或不作出具體行政行為的權(quán)力，它具有法定性、自主選擇性、相對性等特點。從不同角度出發(fā)，可以對行政自由裁量權(quán)作出不同的分類：第一，在實施要件不確定的情況下，行政機關(guān)有是否作出一定行政行為的自由裁量權(quán)。第二，在行政行為的法律結(jié)果不確定的情況下，行政機關(guān)有選擇行為方式、種類和幅度等的自由裁量權(quán)。第三，在行政行為程序不確定的情況下，行政機關(guān)有選擇行政程序的自由裁量權(quán)。這種分類與我國現(xiàn)行訴訟法中審查理由的規(guī)定相銜接。便于對自由裁量權(quán)進行司法監(jiān)督。

【內(nèi)容提要】行政自由裁量權(quán)是現(xiàn)代行政必不可少的權(quán)限，它的存在是提高行政效率之必需。但是，行政自由裁量權(quán)的固有特征使其在運行中出現(xiàn)被拖延、前后不一及濫用等現(xiàn)象。行政自由裁量權(quán)的合理運行是法治的需要。行政程序具有限制隨意行政、衡平公正與效率之價值，是控制行政自由裁量權(quán)合理運行的有效手段。

【關(guān)鍵詞】行政自由裁量權(quán)/行政程序/正當程序/合理規(guī)范/有效控制

【正文】

行政自由裁量權(quán)是行政權(quán)力的重要組成部分，也是行政權(quán)力中最顯著、最獨特的一部分，它是行政主體提高行政效率之必需的權(quán)限，它能使行政執(zhí)法者審時度勢、靈活機動、大膽地處理問題，可見，在現(xiàn)代行政中，行政自由裁量權(quán)是必不可少的。但要實現(xiàn)行政法治，又必須對行政自由載量權(quán)加以一定的控制。因此，行政自由裁量權(quán)不僅是各國行政法學研究的艱深理論問題，而且也是行政主體在管理社會公共事務中必須解決的一個實際問題。探討如何適當?shù)睾侠淼剡\用行政自由裁量權(quán)具有現(xiàn)實意義。本文試從規(guī)范行政程序的角度對控制自由裁量權(quán)的濫用作一探討。

一、行政自由裁量權(quán)的存在、錯位及負效應

何謂行政自由裁量權(quán)？各學者的解釋不盡一致。有學者認為，“凡法律沒有詳細規(guī)定，行政機關(guān)在處理具體事件時，可以依照自己的判斷采取適當?shù)姆椒ǖ模亲杂刹昧康男姓胧??！保ㄗⅲ和踽籂N：《行政法概要》，1983年出版的統(tǒng)編教材。這是該書對行政措施分類時指出的，可以說是我國對自由裁量權(quán)慨念的最早表述。）有學者認為，“我國的行政自由裁量權(quán)應該是行政主體（能以自己的名義對外行使行政權(quán)，并對行為后果承擔法律責任的組織）在法定權(quán)限范圍內(nèi)就行為條件、行為程序、作出作為與否和作出何種行為作合理選擇的權(quán)力。”（注：朱新力：《行政法學原理），浙江大學出版社，1995年版，第258頁、264頁。）有學者認為“自由裁量權(quán)是行政主體在法律規(guī)定的范圍內(nèi)自行判斷、自行選擇和自由塊定以作出公正而適當?shù)木唧w行政行為的權(quán)力”（注：司久貴：《行政自由裁量權(quán)若干問題探討》，載《行政法學研究》1998年第2期，第29頁。）等等。從各學者的表述中不難看出，他們對自由裁量權(quán)的實質(zhì)理解是一致的，即行政自由裁量權(quán)是行政主體在權(quán)限范圍內(nèi)，行政權(quán)力缺乏羈束性規(guī)定的情況下，便宜行使的權(quán)力。（注：司久貴：《行政自由裁量權(quán)若干問題探討），載《行政法學研究》1998年第2期，第27頁。）但對行政自由裁量權(quán)概念的外延大小的理解是有分歧的。即有的將自由裁量權(quán)限于執(zhí)法領(lǐng)域，有的則沒有這樣明確的規(guī)定。筆者將行政自由裁量權(quán)限定在行政執(zhí)法領(lǐng)域內(nèi)，將其運行作為一種具體行政行為加以研究。從這個意義上來說，行政自由裁量權(quán)是指行政主體在法律、法規(guī)規(guī)定的范圍和幅度內(nèi)，對具體行政行為的自行決定權(quán)。即對行為范圍、方式、種類、幅度、時限等的選擇權(quán)。

[摘要]隨著現(xiàn)代行政職能的擴張，行政機關(guān)擁有了越來越多的自由裁量權(quán)?！皺?quán)力有腐敗的趨勢，絕對的權(quán)力絕對的腐敗。”如何防止自由裁量權(quán)被濫用已成為行政法學研究的重要課題。而具體研究某一類行政行為中的自由裁量權(quán)將更具有利于指導實踐。行政處罰作為一種最嚴厲的制裁性行政行為，其自由裁量權(quán)若被濫用必將嚴重影響我國的法制建設。因此，本文對海事行政處罰自由裁量權(quán)加以深入探討，按照遵循公平與效率的原則，研究如何運用程序來控制自由裁量權(quán)的行使，以期有利于海事部門正確、及時而有效地執(zhí)法，切實保障行政相對人的合法權(quán)益。

[關(guān)鍵詞]海事行政處罰；自由裁量權(quán)；行政程序；價值體現(xiàn)；程序控制

行政處罰權(quán)是行政機關(guān)和法律授權(quán)的組織對違反行政法律規(guī)范的公民、法人和其他組織予以懲處的權(quán)力。是一種具有國家強制性的行政制裁權(quán)，行政處罰權(quán)從法條中產(chǎn)生時起就帶著自由裁量權(quán)的性質(zhì)?！办`活掌握處罰是當代的進步，因為它把每個具體案件作為具體案件對待，給其以適當?shù)奶幜P，立法機關(guān)所應做的是規(guī)定哪些行為應受懲罰，規(guī)定通?？梢越邮艿膽土P極限，然后允許裁判機關(guān)決定給予每個具體違法者以恰如其分的處罰”。行政機關(guān)在行使行政處罰權(quán)時要根據(jù)違法的具體情況在法定裁量權(quán)限內(nèi)，自行判斷、自行確定是否處罰、處罰內(nèi)容、處罰幅度等，從而作出處罰決定，實施處罰。因此法律在賦予行政機關(guān)行政處罰權(quán)的同時就是授予了它行政處罰的自由裁量權(quán)。在控制行政處罰自由裁量權(quán)方面，實體法本身無法控制該裁量權(quán)不被濫用。行政機關(guān)行使自由裁量權(quán)時，只要具備實體法的依據(jù)，就具備了合法行政的前提和基礎(chǔ)。因此，通過健全行政處罰自由裁量權(quán)運

作的法律程序，規(guī)范行政處罰自由裁量權(quán)行使的方式、步驟、

順序、時限等程序方面的問題，是控制其不被濫用的一種有效的法律方法。本文試從規(guī)范行政程序的角度，對控制海事行政處罰處罰自由裁量權(quán)作一探討。

一、自由裁量權(quán)的存在及負效應

關(guān)鍵詞:自由裁量權(quán)/形式正義/實質(zhì)正義/職業(yè)素質(zhì)

內(nèi)容提要:如果運用得當,自由裁量權(quán)能夠很好地溝通形式正義和實體正義。但是,如果自由裁量權(quán)賴以存在的制度基礎(chǔ)并未鞏固,那么廣泛賦予法官這種權(quán)力反而會削弱法律信仰并摧毀新理念。因此,在法官的職業(yè)素質(zhì)、職業(yè)倫理和獨立性尚存缺陷的環(huán)境里,應訴諸立法理性、奉行規(guī)則中心主義。

近代以來,法律有無自洽性是法學的核心問題之一。在進行法律適用的時候,其他的社會力量,諸如歷史、傳統(tǒng)、習慣、社會福利、公認的價值標準等法外因素能否與法律相容、如何與法律相容所產(chǎn)生的爭執(zhí),一直困擾著持不同意識形態(tài)立場的人們。丹寧勛爵在“西福德·考特不動產(chǎn)有限公司訴阿舍爾案”的判決中語氣鏗鏘:“必須記住,無論一項法律什么時候被提出來考慮,人們都沒有能力預見到實際生活中可能出現(xiàn)的多種多樣的情況。即使人們有這種預見能力,也不可能用沒有任何歧義的措詞把這些情況都包括進去。如果國會的法律是用神明的預見和理想的清晰語言草擬的,它當然會省去法官們的麻煩。但是在沒有這樣的法律時,如果現(xiàn)有的法律暴露了缺點,法官們不能叉起手來責備起草人,他們必須開始完成找出國會意圖的建設性的任務,不僅必須從成文法的語言方面去做這項工作,而且要從考慮產(chǎn)生它的社會條件和通過它要去除的危害方面去做這項工作。然后,他必須對法律的文字進行補充,以便給立法機構(gòu)的意圖以‘力量和生命’?！盵1]在英美法系的范式結(jié)構(gòu)中,法官們會為“丹寧勛爵們”的法哲學所提供的智慧支持和精神鼓勵而喝彩,以至于勇敢而沉著地擎起自由裁量權(quán)的大旗。然而,在一個缺乏形式理性傳統(tǒng)、深受大陸法系熏陶且正處于急劇社會轉(zhuǎn)型期的國度里,這恐怕未必是一種福音。

一、法律發(fā)展的階段

在西方社會,法律從幼稚到成熟的嬗變過程中顯示出了明顯的階段化特征。從法學流派這個視角來看,自然法學——實證分析主義法學——社會法學的漸次過渡是法學發(fā)展的主要邏輯線索。當然在每一個歷史時期,法學流派并不是純粹的。即使在遙遠的古希臘、古羅馬,三個法學派別都已同時開始往法律文化中注入靈感,只是影響力有大小之分而已。

很多學者都有自己的法律歷史發(fā)展觀,龐德將法律發(fā)展劃分為原始法、嚴格法、衡平法和自然法、成熟法（嚴格法與衡平法和自然法的結(jié)合）以及社會法五個階段。伯克利學派的諾內(nèi)特和塞爾茲尼克從整合社會和法律的角度把法律現(xiàn)象分為壓制型法、自治型法、和回應型法三種類型。在社會分工程度不高、社會組織弱小、制度資源匱乏的場合,壓制型法占主導地位。這種法律形態(tài)以“強迫的道德”為輔助,以普遍而機會主義式的裁量權(quán)為工具,在國家利益的光環(huán)下追求統(tǒng)治精英們所需要的強制秩序。然而,權(quán)力正當性的極度虛弱在社會沖突中產(chǎn)生了由正當程序控制權(quán)力配置、規(guī)范權(quán)力運行的規(guī)范性要求,于是自治型法進入到法律實踐的領(lǐng)域。自治型法的主要屬性為:

一、對自由裁量行政權(quán)的司法審查是當代行政法的核心特征

以是否給行政主體留有選擇，裁量余地為標準，學者將行政行為分為羈束行政行為和裁量行為（以下簡稱裁量行為），羈束行政行為是指行政主體對行政法規(guī)范的適用沒有或較少有選擇、裁量余地的行政行為；裁量行為則是指行政主體對行政法規(guī)范的適用具有較大選擇、裁量余地的行政行為[1]。這個分類似乎涇渭分明，貼上羈束行政行為標簽的就恒為羈束行政行為，貼上裁量行為標簽的就恒為裁量行為，但是經(jīng)過進一步觀察和思考，我們可以發(fā)現(xiàn)這種分類不過是一種觀念上的虛構(gòu)而已[2]，現(xiàn)實中并不存在純粹的羈束行政行為和裁量行為，任何行政行為都兼具羈束性和裁量性，其在一個具體情形下呈現(xiàn)什么特性，取決于待討論的。以城市規(guī)劃法規(guī)定的對違法建設者的處罰行為為例，如果我們討論的問題是：規(guī)劃行政部門可否對違法建設者采取罰款和責令拆除違法建筑之外的其他處罰措施，則處罰行為就是羈束性的，因為法律規(guī)定的很明確，規(guī)劃行政部門只能在這兩種處罰方式之間作出選擇。如果我們要討論的問題是：對于建設單位超出規(guī)劃批準范圍建設的房屋到底應當罰款保留還是應當拆除，則處罰行為就具有了裁量性。因為法律設定的條件是“違反城市規(guī)劃情節(jié)嚴重”（符合條件者拆除，不符合條件者罰款保留），而這個條件具有很大的彈性，給執(zhí)法者的判斷留下很大的空間。鑒此，本文所稱裁量行為都是在相對的意義上使用的。

自由裁量是權(quán)力的伴生物，在有行政權(quán)的地方，就必然有行政自由裁量權(quán)的存在，無論法律對行政權(quán)施加何種程度的限制，總會有裁量行為存在的空間。其存在的原因可以從以下兩個方面尋找：

一是語言工具的局限性。法律規(guī)范是一套語言符號系統(tǒng)，其基本單位是概念。在詞語的世界里浸淫日久容易產(chǎn)生一種對概念的迷信，認為精神世界中的概念與物質(zhì)世界中對象是一種一一對應的關(guān)系[3]，其實不然，物質(zhì)世界是一個連續(xù)的世界，并非象概念表述的那樣彼此分得那么清楚，正如家所說的那樣，“大本身沒有柵欄”[4]。盡管法律在界定行政權(quán)時，可能使用的是一些非常確定的概念，但是我們也只能說，在典型的情況下這些概念是確定無疑的，如果調(diào)整對象屬于概念的的邊際情形時，我們就不敢那么肯定了。哈特先生舉的一個例子可以很好地說明這一點。一位男士的頭又亮又光，顯然屬于禿頭之列，另一位頭發(fā)蓬亂，顯然不是禿頭；但問題是第三個人只是在頭頂?shù)闹苓呌行┫∠÷渎涞念^發(fā)，把他歸到哪一類就不是那么容易了，假如他是否禿頭很重要的話，這個問題就可能引起無窮的爭論[5]。所以，法律即便全部使用確定無疑的語言，仍無法避免邊際情形下的爭議。行政機關(guān)在執(zhí)法當中并不總是面對典型的情況，經(jīng)常會遭遇到邊際情形，此時，行政機關(guān)就需要借助法律文字之外的因素作出裁量。

二是立法者認識能力的局限。生活具有無限復雜性，人類對其認識的程度可以不斷深入，但永遠也無法達到終極。立法者對法律調(diào)整對象的洞察力及表達力雖然勝于常人，但也無法超越人類認識能力的局限性，他們不可能毫無遺漏地對調(diào)整對象的所有問題都觀察清楚，也不可能對事物的作出無限精確的預測，因此，他們制定的規(guī)范不可能全部使用確定無疑的語言。有時問題非常復雜，而且變化莫測，立法者無法用確定無疑的語言進行表述并加以規(guī)范，而這些問題又很重要，應當納入法律的調(diào)整范圍，這時立法者就只能使用彈性很大的概念或者條款來作出法律規(guī)定。行政事務具有高度的復雜性，因此在行政法領(lǐng)域當中出現(xiàn)的彈性條款非常多，翻開洋洋大觀的行政法，象“可以”，“視具體情況作出處理”，“情節(jié)嚴重”、“公共利益”、“合理”、“適當”等彈性極大的概念和條款比比皆是，這些規(guī)定往往只是指出了大概的方向，行政機關(guān)在具體實施過程中有極大的自由裁量權(quán)。

西方傳統(tǒng)憲法原則認為,廣泛的自由裁量權(quán)與法不相容[6]。與此相適應，早期的立法者在對行政機關(guān)授權(quán)時非常謹慎，盡量壓縮自由裁量權(quán)，以防止行政專橫和暴政。不過需要指出的是，當時的法律在行政權(quán)力行使的條件、程序等方面設定的標準遠不如當代法律的規(guī)定那樣明確、具體，立法者壓縮自由裁量權(quán)的意圖主要是通過抑制政府整體功能來實現(xiàn)的，按照學者的概括，當時政府的定位是“夜警國家”[7]，也就是說，政府只要能保證社會的基本秩序就可以了，而不必通過積極主動的行動去促成更多社會目標的實現(xiàn)。由于政府發(fā)揮作用的領(lǐng)域非常有限，基本上限于國防、外交和公共安全，而社會生活的很多領(lǐng)域完全是社會個體自由交往的空間，行政管制非常少。政府的自由裁量因此也就被限制在很小的行政管理領(lǐng)域中。進入19世紀末尤其20世紀以來，政府定位發(fā)生轉(zhuǎn)變，“夜警國家”變成“行政國家”和“福利國家”，政府除了承擔傳統(tǒng)職能外，還承擔了大量的社會、職能，行政規(guī)制和服務進入到了社會的各個領(lǐng)域，這一過程都是通過法律對行政機關(guān)源源不斷的授權(quán)實現(xiàn)的，由于社會、經(jīng)濟的巨大發(fā)展，使得行政事務變得更加復雜，立法者認識能力的局限性更加突出，因此立法在給行政機關(guān)廣泛授權(quán)的同時，也賦予行政機關(guān)越來越多的自由裁量空間[8]。此時，傳統(tǒng)的憲法原則已經(jīng)不合時宜，應當由新的觀念來取而代之。韋德認為，法治所要求的并不是消除廣泛的自由裁量權(quán)，而是法律應當能夠控制它的行使。統(tǒng)治要求盡可能多且盡可能廣泛的自由裁量權(quán)；議會文件起草者也竭力尋找能使自由裁量權(quán)變得更為廣泛的新的措辭形式，而且議會在通過這些法案時也無意多加思量[9]。

“法律游離于現(xiàn)實，而現(xiàn)實遠比法律豐富”[i]決定了民事法官自由裁量權(quán)必然客觀存在。但現(xiàn)行法律法規(guī)對民事法官自由裁量權(quán)及如何行使沒有規(guī)定，在司法實踐中，也一直存在兩種錯誤的認識：一是絕對的自由裁量主義，其主張授予法官絕對的權(quán)力。一是嚴格的法定主義，其主張取消民事法官自由裁量權(quán)，法官只能嚴格依法作出裁決。因此，正確認識和規(guī)范民事法官自由裁量權(quán)，實現(xiàn)司法公正，是司法實務工作者追求的永恒主題。本文擬從民事法官的角度談談正確行使自由裁量權(quán)，實現(xiàn)法律正義。

一、民事法官自由裁量權(quán)的概念、法律特征

民事法官自由裁量權(quán)的概念，現(xiàn)行法律法規(guī)沒有規(guī)定。筆者認為，民事法官自由裁量權(quán)是指在民事訴訟中，在法律規(guī)定不全面或者在法律沒有明確規(guī)定的情況下，法官或合議庭在法律規(guī)定的范圍內(nèi)，遵循公平、合理的價值目標，結(jié)合立法精神、法律原則、民事政策、法學原理以及民事習慣，運用司法理念和審判經(jīng)驗，對案件的裁量做出理性判斷的權(quán)力。

民事法官的自由裁量權(quán)作為一種特殊的權(quán)力，具有以下特征：

1、主體是法官或者合議庭。根據(jù)現(xiàn)行法律法規(guī)的規(guī)定，法官或合議庭是民事案件事實的裁判者和法律運用者，審判委員會不直接參加案件的審理，也未明確審判委員會是審判組織。因此從這個意義上講，法官或合議庭是行使自由裁量權(quán)的主體。

2、適用對象是特定的案件事實。法官自由裁量權(quán)解決的無論是實體問題還是程序問題，都是針對特定的案件事實而行使的，沒有特定的案件事實，就沒有法官自由裁量權(quán)行使的余地。故自由裁量權(quán)的效力只及于特定個案，不具有普遍約束力。

內(nèi)容摘要：

提到自由裁量權(quán)，法學專業(yè)的人并不陌生，我們經(jīng)常在法學教材、論文、書刊、雜志上看到過這個詞，對其含義也大概心領(lǐng)神會。但究竟什么是自由裁量權(quán)？目前教材也好，學術(shù)論文也罷，都沒有給出一個嚴謹?shù)亩x，以至于社會公眾，甚至包括有些法律職業(yè)人士，對自由裁量權(quán)都不能有一個清晰，準確的認識。這種現(xiàn)象不僅使法治環(huán)境下相關(guān)領(lǐng)域（憲法、行政法、法理等）的法學研究顯得不夠周全，更使中國執(zhí)法、司法狀況中屢禁不止的“人”的因素具有更大的活動空間，發(fā)揮更大的模糊作用和破壞作用。筆者認為，自由裁量權(quán)并不能簡單的理解為：權(quán)利（力）主體對自己所享有的權(quán)利（力）在自己的權(quán)限范圍內(nèi)自由進行處分的權(quán)能。雖然法律明確規(guī)定或列舉了自由裁量權(quán)的適用情形，表明行政機關(guān)認識到所涉情形下僅通過一般法律條文的規(guī)范指引，并不能達到法律所追求的公平正義，于是授權(quán)執(zhí)法行政機關(guān)在適用法律處理相關(guān)情形時，根據(jù)事情的特殊性，秉承法律良知和公平正義的原則進行處理。由此可見，自由裁量權(quán)的存在是來源于法律的授權(quán)，任何超過授權(quán)范圍的“自由裁量權(quán)”都是越權(quán)而應當受到禁止的。本文著重論述了：自由裁量權(quán)的概念、分類及對自由裁量權(quán)濫用控制的必要性；司法對行政自由裁量權(quán)的控制；行政機關(guān)的內(nèi)部控制等。

關(guān)鍵詞：自由裁量權(quán)公正善意私利

自由裁量權(quán)是指國家行政機關(guān)在法律、法規(guī)規(guī)定的原則和范圍內(nèi)有選擇余地的處置權(quán)利。它是行政機關(guān)及其工作人員在行政執(zhí)法活動中客觀存在的，有法律、法規(guī)授予的職權(quán)。各行政執(zhí)法機關(guān)作為對社會監(jiān)督管理的職能部門，國家法律法規(guī)賦予了其較多的自由裁量權(quán)。例如：經(jīng)濟執(zhí)法領(lǐng)域，《無照經(jīng)營查處取締辦法》規(guī)定，“無照經(jīng)營”可處以“2萬元以下罰款”。如以一元作為起點，2萬元作為上限，其相差20000倍，足見其比例之懸殊，自由裁量空間之巨大。如何合法、合理地行使自由裁量權(quán)，對公平公正執(zhí)法、進行人性化管理，構(gòu)建和諧社會的法制目標，顯示出極大的現(xiàn)實性和必要性。

一、行政執(zhí)法中自由裁量權(quán)存在的必要性

1、隨著現(xiàn)代社會經(jīng)濟和科技的發(fā)展，行政執(zhí)法部門監(jiān)督和管理社會生活的職能和范圍不斷擴大，需要相應的自由裁量權(quán)，從而與日新月異的現(xiàn)實相適應。

摘要：行政自由裁量權(quán)作為行政權(quán)力的一項重要內(nèi)容，一方面對有效管理社會，維護社會秩序，推進法治政府的構(gòu)建具有重要意義。但另一方面由于行政自由裁量權(quán)的靈活性特征突出，其行使難免存在偏離立法目的，濫用自由裁量權(quán)謀取私人利益等亂象。一旦濫用將嚴重損害行政相對人權(quán)益，降低政府公信力。因此在法治建設大背景下，對行政自由裁量權(quán)濫用的控制勢在必行。

關(guān)鍵詞：行政自由裁量權(quán)；濫用；控制；法治政府

從歷史發(fā)展進程來看，行政法學中行政自由裁量權(quán)的出現(xiàn)可定位于第二次世界大戰(zhàn)。戰(zhàn)前行政法學更注重授予行政機關(guān)管理權(quán)限，依法行政成為行政人員主要的執(zhí)法依據(jù)。戰(zhàn)后世界格局重新調(diào)整，經(jīng)濟的振興賦予了行政自由裁量權(quán)存在的必要性，為防止權(quán)力的濫用，控權(quán)機制的探究成為重點。在現(xiàn)代經(jīng)濟的創(chuàng)新轉(zhuǎn)型的浪潮下，行政機關(guān)行使職權(quán)的管理范圍擴大，已有的行政法律法規(guī)存在滯后性尚不能及時處理社會生活繁榮帶來的變化，此時為了及時應對靈活多變的社會關(guān)系，在立法者不能立即提供處理方案時，授予行政機關(guān)行政自由裁量權(quán)成為必然。以此結(jié)束因法律的滯后性和抽象性帶來的糾紛久而不決狀態(tài)。

一、行政自由裁量權(quán)概述

（一）內(nèi)涵

行政自由裁量權(quán)是行政權(quán)力的一項核心內(nèi)容，區(qū)別于一般行政法定權(quán)。針對行政自由裁量權(quán)概念的界定，不同學者給出不同見地。但萬變不離其宗，眾多概念表達上雖存有些微差異，可本質(zhì)上均是圍繞行政自由裁量權(quán)特性得出的定義。例如王珉燦學者在其《行政法概要》一書中對其解釋為，行政機關(guān)在處理相關(guān)社會事務時，法律并沒有與之對應的具體規(guī)定，行政人員就可以在主觀標準內(nèi)選擇一種方式處理。［1］姜明安教授認為，行政自由裁量權(quán)是行政機關(guān)在行政管理中依據(jù)法律法規(guī)自行判斷自行作出行政決定的權(quán)力。另外，戴維斯認為行政機關(guān)在行使行政權(quán)力時，雖有對公共權(quán)力的限制，但并不排除行政人員自主選擇的可能性。［2］從定義可以明了，行政自由裁量權(quán)是行政機關(guān)在處理社會事務，行使行政管理權(quán)時未有具體法律法規(guī)規(guī)定時，可以在一定程度上享有自由選擇的權(quán)力。這里的自由依賴于行政機關(guān)對具體事務的分析判斷。