摘要：行政違法與行政犯罪是既相互區(qū)別又密切聯(lián)系的法律現(xiàn)象。把哪些嚴(yán)重的行政違法規(guī)定為犯罪，這取決于立法者對行政違法的關(guān)注程度。然而，我國行政立法與刑事立法并未處理好行政違法與行政犯罪二者間的銜接關(guān)系，以致于一些嚴(yán)重的行政違法現(xiàn)象得不到應(yīng)有的懲罰。我們應(yīng)從兩者的聯(lián)系與區(qū)別入手，探討兩者之間的銜接，尋求解決的對策。

關(guān)鍵詞：行政違法；行政犯罪；關(guān)系

中圖分類號：DF3文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A文章編號：10083154（2002）04007502

行政權(quán)是國家公共權(quán)力的重要組成部分，其一方面為人們提供秩序，使人們能在一個有序的環(huán)境里生產(chǎn)、生活，促進(jìn)社會經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，另一方面公共權(quán)力也可以被濫用，會出現(xiàn)違法與犯罪情況，給人民的生命、自由、財產(chǎn)帶來嚴(yán)重的威脅。正是這一原因西方各國在規(guī)制行政權(quán)力運行時十分注意對行政違法、行政犯罪的防范與制裁。但令人遺憾的是我國目前理論與實踐中對二者研究重視的程度并不夠，以致于本應(yīng)以行政犯罪處理的，卻因無法律依據(jù)，改為行政違法，而行政違法則因責(zé)任制度不健全，往往大事化小，小事化了，使得公民合法權(quán)益得不到很好的保障。對于行政領(lǐng)域中的違法與犯罪研究，有利于豐富我國行政法和刑法理論，為有關(guān)行政違法和行政犯罪的立法和司法實踐提供理論指導(dǎo)，為預(yù)防和打擊行政違法與行政犯罪提供適當(dāng)?shù)膶Σ吲c方法，為豐富和實踐行政法治原則提供切實的保障與矯正機(jī)制。

一、行政違法與行政犯罪及其差異性

行政違法的定義一般被概括為“行政主體實施的違反行政法律規(guī)范尚未構(gòu)成犯罪的應(yīng)當(dāng)承擔(dān)行政責(zé)任的行政行為。”①這一概念可以從以下幾個方面把握：

行政違法與行政犯罪是兩種既相區(qū)別又相聯(lián)系，且存在較多銜接關(guān)系的違法現(xiàn)象。我國行政法理論和刑法理論對這兩種違法現(xiàn)象及其關(guān)系的涉足較少，尤其是二者的關(guān)系未受到我國法學(xué)界的足夠重視。我們以為，在我國對這兩種違法現(xiàn)象及其關(guān)系進(jìn)行研究，有利于豐富我國行政法和刑法理論，為有關(guān)行政違法和行政犯罪的立法和司法實踐提供理論指導(dǎo)，為預(yù)防和打擊行政違法與行政犯罪提供適當(dāng)?shù)膶Σ吆头椒ā?/p>

行政違法雖有多種意義上的理解，筆者在本文中僅將其限定于違法的行政行為這一范圍，即指行政機(jī)關(guān)（或其他組織）及其行政公務(wù)人員的行政違法。所謂行政違法，是指行政機(jī)關(guān)、其他行政公務(wù)組織和行政公務(wù)人員實施的違反行政法律規(guī)范的行政行為。（注：譚宗澤、楊解君：《行政違法的研究意義與界定探討》，載《南京大學(xué)法律評論》1996年秋季號。）而行政犯罪則是大陸法系國家刑法理論使用的概念。行政犯罪是違反行政刑法的行為，但行政刑法本身又是一個多歧性的概念，因此，人們對行政犯罪概念的認(rèn)識也是極不統(tǒng)一的，中外學(xué)者對此有若干不同的觀點。（注：林山田：《行政刑法與行政犯辯正》，載臺灣《法令月刊》，1989年40卷9期，第20頁。張明楷：《行政刑法辨析》，載《中國社會科學(xué)》1995年第3期；盧建平：《論行政刑法的性質(zhì)》，載《浙江大學(xué)學(xué)報》（社科版）1993年第3期。）為了與行政違法的界定范圍相對應(yīng)和論述的便利，本文的討論僅限于行政機(jī)關(guān)（含其他行政公務(wù)組織）及其行政公務(wù)人員（主要是國家公務(wù)員）在行政權(quán)行使過程中的犯罪行為，而不包括相對方在行政領(lǐng)域中的犯罪。（注：在此，筆者以行政權(quán)力行使主體為標(biāo)準(zhǔn)將行政犯罪區(qū)分為行政機(jī)關(guān)及行政公務(wù)人員的行政犯罪與相對方的行政犯罪兩類。當(dāng)行政機(jī)關(guān)作為被管理者時的犯罪如走私罪，由于其與單位所犯走私罪性質(zhì)相同，故不將其作為權(quán)力行使主體的行政犯罪看待。）

一、行政違法與行政犯罪的相異

行政違法與行政犯罪既有若干共同之處，又有各自的特點。行政違法和行政犯罪的共同之處表現(xiàn)在：它們都具有行政違法性特征（違反行政法律規(guī)范，）具有社會危害性且妨害正常的行政管理秩序和行政權(quán)運作規(guī)則，它們都發(fā)生在行政管理活動中即行使行政職權(quán)或與行政職權(quán)有關(guān)的活動過程中。

行政違法與行政犯罪的相異性具體表現(xiàn)在：

其一，違法性質(zhì)和危害程度不同。行政犯罪屬犯罪性質(zhì)的行為，是種嚴(yán)重的違法行為；而行政違法行為只屬一般違法，在性質(zhì)上雖已構(gòu)成違法、且具有社會危害性，但它卻不具備行政犯罪的構(gòu)成要件因而不是行政犯罪行為。二者的犯罪或非犯罪性質(zhì)主要是由它們的社會危害程度不同而決定的。行政違法行為之所以還未構(gòu)成行政犯罪，就是因為這種行為所造成的危害尚未達(dá)到犯罪的嚴(yán)重程度，而行政犯罪則是情節(jié)嚴(yán)重并觸犯刑律的行政違法行為。因此，“判斷某種行為究竟是行政違法還是行政犯罪，就要具體分析行為的危害程度是否已經(jīng)符合刑法對犯罪行為的社會危害性的質(zhì)和量的規(guī)定?！保ㄗⅲ簭埫骺骶帲骸缎姓谭ǜ耪摗?，中國政法大學(xué)出版社1991年版，第160頁。）只有行政違法行為的社會危害性達(dá)到了比較嚴(yán)重的危害程度，才能認(rèn)為是行政犯罪行為。

本文作者：翟燕工作單位：中國人民大學(xué)

票據(jù)制度在經(jīng)濟(jì)生活中發(fā)揮著匯兌、信用、支付、結(jié)算、融資等舉足輕重的作用,“是商品交易的血管里流動著的血液”。票據(jù)詐騙犯罪,即違反票據(jù)法的有關(guān)規(guī)定,以非法占有為目的,以虛構(gòu)事實或隱瞞真相的方法,利用票據(jù)騙取財物,數(shù)額較大的行為。票據(jù)詐騙犯罪既違反了票據(jù)法又違反了刑法,其違反刑法是以違反票據(jù)法為前提,應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的民事、行政、刑事責(zé)任。從行政刑法的角度理解票據(jù)詐騙犯罪特征,就是結(jié)合票據(jù)法及行政刑法的相關(guān)理論來解讀刑法相關(guān)規(guī)定。

一、行政刑法的基本原理

行政刑法發(fā)源于德國,以與“刑事犯”相對應(yīng)的“警察犯”的出現(xiàn)為標(biāo)志。行政刑法之父哥特斯密特認(rèn)為:司法的目的在于保護(hù)法益與人的意思領(lǐng)域,為達(dá)此目的,其所采用的手段是持續(xù)的宣誓與法律的規(guī)定等;在這些宣誓與規(guī)定中,一定要具有強(qiáng)制力的刑法,作為達(dá)成司法目的的強(qiáng)制手段,這就是“司法刑法”之意旨;與之相對,行政的目的在于促進(jìn)國家與社會的福利,其促進(jìn)手段是行政作為,在此行政作為中同樣具有強(qiáng)制力的法規(guī),用以確保行政作為之暢通無阻,此即行政刑法之意旨。①哥特斯密特的行政刑法理論得以付諸實施,體現(xiàn)為德國1949年的《經(jīng)濟(jì)刑法》和1952年的《秩序違反法》將違警罪從刑法中分離出來,并劃歸到行政法的范疇之中,形成了行政犯與刑事犯相分立的立法模式。繼受德國行政刑法理論的日本和我國臺灣多將行政刑法作為特別刑法來對待,即從刑法的角度,研究附屬于行政法中的刑事規(guī)范。著名學(xué)者福田平認(rèn)為:“行政刑法是國家為達(dá)到行政上的目的,課人民以作為或不作為的義務(wù),而于其違反義務(wù)時課以刑罰制裁的行政刑事法規(guī)的總稱?！迸_灣地區(qū)也有類似觀點,如林山田就認(rèn)為“行政刑法是附屬刑法”,“附屬刑法與核心刑法同樣以刑事刑罰為制裁手段,其本質(zhì)為刑事不法而非行政不法”。②在我國大陸,行政刑法的研究起步比較晚,走的主要是建構(gòu)理性主義的道路,目前形成了刑事法說的模式,即將行政刑法作為刑法的一部分,規(guī)定于普通刑法典(第3、6等章)中。此外,還包括勞動教養(yǎng)制度。有學(xué)者將行政刑法定位為“獨立的第三學(xué)科”,既不屬于刑法也不屬于行政法。但鑒于行政刑法的本質(zhì)特征在于行政和刑事兩種責(zé)任的競合,不具備獨立的調(diào)控機(jī)制,所以不宜將其定位為獨立的學(xué)科。盡管如此,行政刑法還是比單純的刑法更加準(zhǔn)確地描述了某些犯罪,本文試從行政刑法的角度分析票據(jù)詐騙犯罪的特征。

二、票據(jù)詐騙犯罪客體的特征

票據(jù)詐騙犯罪行為包含兩方面的內(nèi)容:一方面,行為人實施了使用偽造、變造、作廢的票據(jù),假冒他人票據(jù),簽發(fā)空頭票據(jù)等虛假票據(jù)行為,行為本身侵害了票據(jù)管理制度;另一方面,票據(jù)詐騙行為騙取了或旨在騙取他人數(shù)額較大的財物,行為結(jié)果侵害了公私財產(chǎn)所有權(quán)。由于票據(jù)詐騙犯罪同時直接侵害了兩種具體的社會關(guān)系,所以具有雙重客體。票據(jù)詐騙犯罪的雙重客體中,票據(jù)管理制度是主要客體。本罪歸屬于破壞社會主義市場經(jīng)濟(jì)秩序罪一章金融詐騙罪一節(jié),足見立法原意更重視其破壞票據(jù)管理制度的屬性。此外,這也是本罪區(qū)別于普通詐騙犯罪的重要特征。與普通詐騙犯罪相比,本罪不僅侵犯具體的財產(chǎn)權(quán),而且侵犯無形的抽象的票據(jù)管理制度。而票據(jù)管理制度是我國金融管理制度和市場經(jīng)濟(jì)秩序的重要組成部分,對整個市場經(jīng)濟(jì)建設(shè)起著重要的推動作用。破壞票據(jù)管理制度的行為極大地?fù)p害了票據(jù)的信用基礎(chǔ),妨礙了票據(jù)的正常流通,特別是在我國目前信用經(jīng)濟(jì)正在構(gòu)建之中,其危害性更為嚴(yán)重。

傳統(tǒng)計劃經(jīng)濟(jì)的基本特征是權(quán)利經(jīng)濟(jì)、審批經(jīng)濟(jì)、人治經(jīng)濟(jì)，在傳統(tǒng)經(jīng)濟(jì)模式向市場經(jīng)濟(jì)模式轉(zhuǎn)換時期所出現(xiàn)的消極腐敗現(xiàn)象與權(quán)利不愿輕易推山市場是分不開。市場經(jīng)濟(jì)健康發(fā)展的關(guān)鍵在于加強(qiáng)必要的管理和監(jiān)督，權(quán)力一旦失去了制約必將為某些心術(shù)不止、利欲熏心的人提供以權(quán)謀私的機(jī)會，必將導(dǎo)致消極腐敗現(xiàn)象的產(chǎn)生。

近年來，認(rèn)真探索腐敗的原因，不難發(fā)現(xiàn)，除了意志薄弱等因素外，還在于他們不能正確行使手中的權(quán)力有關(guān)，預(yù)防職務(wù)犯罪單靠打擊是不夠的，必須堅持打防并舉、標(biāo)本兼治的方針，努力從源頭上遏制腐敗現(xiàn)象滋生蔓延的根源，樹立—個意識、克服一個認(rèn)識、堅持一個中心、做到五個堅持。

樹立一個意識是全心全意為人民服務(wù)的意識。要認(rèn)識所有行使行政執(zhí)法部門工作人員特別是領(lǐng)導(dǎo)干部和白己身份的二重性利手中權(quán)力的二重性：就是本質(zhì)上我們是人民的公仆，同時又是人民進(jìn)行經(jīng)濟(jì)建設(shè)的領(lǐng)導(dǎo)者：我們手中的權(quán)力本質(zhì)上是屬于人民的，同時這種權(quán)力又主要是通過我們來行使的。我們一定要始終保持清醒的頭腦，堅持全心全意為人民服務(wù)的宗旨。

堅持一個中心即以依法行政為工作中心。行政執(zhí)法部門必須依照法定權(quán)限和程序履行職責(zé)，既不失職，也不越權(quán)，做到有權(quán)必有責(zé)，用權(quán)受監(jiān)督，侵權(quán)要賠償。按法定的權(quán)限、程序辦，權(quán)責(zé)統(tǒng)一，公開透明，嚴(yán)格監(jiān)督，就能有效地防止以權(quán)謀私、權(quán)錢交易、弄權(quán)枉法，人情、關(guān)系、金錢大于國法等權(quán)力“尋租”現(xiàn)象發(fā)生，從源頭上預(yù)防腐敗的滋生。

五個堅持：一要堅持職業(yè)道德教育，“物必自腐后生蟲”職務(wù)犯罪案件的發(fā)生，首先來源于行政執(zhí)法人員本身價值觀念的質(zhì)變。一個執(zhí)法人員一旦有了實施貪污、賄賂、徇私舞弊等犯罪的念頭，任何看似嚴(yán)密的監(jiān)督機(jī)制和嚴(yán)懲措施都是蒼白無力的。因此，每一個行政執(zhí)法單位都要根據(jù)自己實際情況，對執(zhí)法人員進(jìn)行理想信念、職業(yè)道德教育，強(qiáng)化執(zhí)法人的自律意識。自律是最好的自我防腐劑，也是預(yù)防職務(wù)犯罪的根本措施，每個執(zhí)法人員要嚴(yán)于律己，清心寡欲，樹立良好的職業(yè)道德，勿以善小而不為，勿以惡小而為之，所謂小洞不堵，大洞受苦，千里之堤，潰于蟻穴。每個人犯罪都是從少到多，從小到人，從量變到質(zhì)變的過程。因此，行政執(zhí)法部門工作人員在執(zhí)法中，必須做到正確使用自己手中的權(quán)力，不越權(quán)不失職，樹立愛民意識，全心全意為服務(wù)對象服務(wù)。

二要堅持法規(guī)學(xué)習(xí)，要堅持部門法及相鄰法規(guī)的學(xué)習(xí)，熟悉本行業(yè)務(wù)，掌握法律法規(guī)的基本知識，增強(qiáng)行政執(zhí)法能力。作為城建部門的執(zhí)法人員不僅要學(xué)習(xí)城建管理法規(guī)及相關(guān)政策，還要學(xué)習(xí)土地法、文物保護(hù)法、森林法、行政處罰法及其他法律法規(guī)等。做到執(zhí)法中不越權(quán)，不失職。

行政執(zhí)法機(jī)關(guān)是代表國家執(zhí)行行政管理職能的執(zhí)法機(jī)關(guān)，是受國家委托行使國家所賦予的行政管理權(quán)力的部門，是國家依法行政的重要組成部分。在經(jīng)濟(jì)社會中，它是保障國家經(jīng)濟(jì)秩序正常運行，國家經(jīng)濟(jì)建設(shè)良性循環(huán)的重要力量，在執(zhí)法過程中，既是國家法律、法規(guī)的捍衛(wèi)者和執(zhí)行者，同時又是黨和國家與人民群眾密切相連的橋梁。近年來，一些行政執(zhí)法部門、行政執(zhí)法人員利用職權(quán)，憑借行業(yè)壟斷地位等有利條件濫用職權(quán)、收受賄賂，不僅嚴(yán)重破壞了社會主義市場經(jīng)濟(jì)秩序，而且對違法經(jīng)營行為起到了推波助瀾的作公務(wù)員之家版權(quán)所有用。據(jù)調(diào)查，某年某年，輝縣市共查處行政執(zhí)法人員涉嫌職務(wù)犯罪案件起，涉案人員人。造成嚴(yán)重的社會影響，嚴(yán)重?fù)p害了政府形象，影響了政府威信，挫傷了人民群眾進(jìn)行經(jīng)濟(jì)建設(shè)的積極性，造成了社會不穩(wěn)定因素。因此，研究行政執(zhí)法人員職務(wù)犯罪的規(guī)律特點，制定有針對性的預(yù)防對策，成為擺在預(yù)防部門面前的一個重要課題。

一、行政執(zhí)法部門、人員職務(wù)犯罪特點：

⒈行政執(zhí)法人員職務(wù)犯罪主要集中在權(quán)力相對集中，監(jiān)督機(jī)制尚未健全，審批項目涉及社會熱點的一些部門

從我市情況來看，近年來，我市行政執(zhí)法人員職務(wù)犯罪主要集中在土地批租和林業(yè)監(jiān)管兩個部門。我市地處半山區(qū)，地理特點導(dǎo)致我市石材多、砂資源多、林區(qū)面積大。這些部門的監(jiān)管人員手里掌握著資源審批權(quán)、資源管理權(quán)和一定的處罰權(quán)，因此成為投機(jī)分子拉攏腐蝕的重點對象，而這些人也極易利用手中的權(quán)力進(jìn)行利益交換，以權(quán)謀私，以權(quán)謀錢。年我市林業(yè)局某林場場長侯某、副場長魏某違規(guī)私批濫伐林木，導(dǎo)致關(guān)山林區(qū)余畝林木被毀一案就是典型例子。作為林業(yè)部門基層管理人員，他們忘記了自己的監(jiān)管職責(zé)，違規(guī)越權(quán)審批，放縱濫砍濫伐，最終導(dǎo)致自己走上犯罪道路。

⒉犯罪主體年齡多為中年以上，學(xué)歷偏低

行政執(zhí)法的特殊性質(zhì)決定了行政執(zhí)法人員應(yīng)當(dāng)具有一定的文化素質(zhì)，具有豐富的工作經(jīng)驗和社會閱歷。但綜合最近三年來我市行政執(zhí)法人員涉嫌職務(wù)犯罪的情況來看，基層行政執(zhí)法人員素質(zhì)偏低，年齡偏大。通過分析發(fā)現(xiàn)，我市某年至某年期間涉嫌職務(wù)犯罪的這些人當(dāng)中，高中以下文化的幾乎占了一半。這些人也正處于生活、心理負(fù)擔(dān)相對較重的中年年齡段。他們往往都是靠自己多年的辛苦努力才走上行政執(zhí)法領(lǐng)導(dǎo)崗位的，心理上存在著撈一把的想法。從自身來看，這些人法制觀念淡薄，極易在各種利益引誘之下迷失自我，從而走上犯罪道路。

行政執(zhí)法人員瀆職犯罪的情況分析及防范對策

---------在質(zhì)量技術(shù)監(jiān)督局講課稿

瀆職犯罪已成為一個十分嚴(yán)重的社會問題。它的泛濫成災(zāi)，危及社會主義市場經(jīng)濟(jì)體制的建立，妨礙國家機(jī)關(guān)職權(quán)效能的正常發(fā)揮，嚴(yán)重敗壞黨和政府在公眾中的形象，并引發(fā)一系列的社會矛盾和問題。而行政執(zhí)法人員擔(dān)負(fù)著國家的法律、法規(guī)執(zhí)行者的角色；代表政府機(jī)關(guān)行使管理社會的責(zé)任。行政執(zhí)法人員正確地履行其職責(zé)，對于正常的社會管理活動是十分有益的，它不僅能提高國家機(jī)器的運轉(zhuǎn)效率，而且還能極大提高政府在群眾中的威信，提升國家機(jī)關(guān)的信譽(yù)和形象。相反，行政執(zhí)法人員如果濫用職權(quán)、玩忽職守、徇私舞弊，則不但妨礙了國家機(jī)關(guān)的正常管理秩序，嚴(yán)重的還會使國家、集體和人民利益遭受重大損失。所以對行政執(zhí)法人員的瀆職犯罪應(yīng)引起重視。因此，在打擊和懲治的同時，如何在源頭上解決或減少瀆職犯罪問題，成為一個重要課題，極具重要的現(xiàn)實意義。公務(wù)員之家版權(quán)所有

一、行政執(zhí)法中暴露的普遍問題

行政執(zhí)法是行政機(jī)關(guān)及其他行政主體為執(zhí)行有關(guān)法律法規(guī)，依照法定職權(quán)針對特定的公民、法人和其他組織作出的影響其權(quán)利和義務(wù)的行為。其中行政處罰是國家行政管理中常見的行政執(zhí)法行為之一，被廣泛運用于行政執(zhí)法領(lǐng)域。它一方面是維護(hù)行政權(quán)威不可缺少的手段和工具，另一方面又是一種侵害性很大的具體行政行為，且因留有充分的自由裁量權(quán)，如不約束容易被濫用。近年來從行政執(zhí)法的情況看，主要暴露出以下一些問題：

1、擺不正法與情的位置，辦人情案、關(guān)系案多。行政執(zhí)法人員不是生活在真空中，而是和一般人一樣有著各種各樣的社會關(guān)系和人際關(guān)系，尤其是當(dāng)他們作為行政執(zhí)法人員身份在處理具體違章、違規(guī)、違法個案時，親朋好友、同學(xué)鄰居等各種人際關(guān)系千方百計托請過來，甚至有時是各級領(lǐng)導(dǎo)直接、間接的打招呼。在“哥們義氣”、“人情難卻”、“領(lǐng)導(dǎo)關(guān)照”的理由下，往往容易把握不住自己而“放一碼”，造成重過輕罰，輕過不罰，甚至讓應(yīng)受刑事追究的人逃避法律制裁。如陳玉林楊小飛徇私枉法案.

本文作者：邱新工作單位：中山大學(xué)

自從行政刑法這一概念和理論產(chǎn)生以來,行政刑法的法律性質(zhì)一直就是理論界爭論的焦點。從1902年郭特希密特出版了人類歷史上第一部《行政刑法》專著起算,關(guān)于行政刑法的法律性質(zhì)已經(jīng)是一個爭論百年的古老的話題了,但其爭論始終集中在行政刑法在性質(zhì)上是屬于行政法還是屬于刑法的范疇,抑或是兩者兼而有之。

一、行政刑法性質(zhì)的爭論

—百年古老的話題關(guān)于行政刑法的法律性質(zhì)的討論,理論界主要形成了三種學(xué)說,即行政法說、刑事法說和雙重性質(zhì)說。

(一)行政法說該學(xué)說認(rèn)為,行政刑法是屬于行政法的性質(zhì)。最早提出行政法學(xué)說的是被學(xué)界譽(yù)為“行政刑法之父”的德國學(xué)者郭特希密特,他認(rèn)為,稱行政刑法是根據(jù)其外形觀察所得,從本質(zhì)上來看,行政刑法屬于行政法的領(lǐng)域I‘’。其理論的出發(fā)點在于法與行政的對立,法的目的在于保護(hù)人的意思支配范圍,行政的目的則在于增進(jìn)公共福利。違反法的行為是刑事犯,是直接對法益的破壞,也即是同時包含著違反實質(zhì)要素(法益侵害)和形式要素(違法性);而違反行政的行為是行政犯,其僅僅是對形式要素的違反。因此,刑事犯與行政犯兩者存在著本質(zhì)上的差別。基于這種“質(zhì)的差異”理論,郭氏認(rèn)為應(yīng)該將行政犯從刑法典中獨立出來,由專門的法典加以規(guī)定,此即行政刑法。由于郭氏認(rèn)為法與行政目的存在著本質(zhì)上的不同,從而導(dǎo)出了行政刑法屬于行政法的結(jié)論。在我國也有學(xué)者主張行政刑法歸屬于行政法的觀點。如有學(xué)者認(rèn)為,“行政刑法其實是指國家為維護(hù)社會秩序,保證國家行政管理職能的實現(xiàn)而制訂的有關(guān)行政懲戒的行政法律規(guī)范的總稱。行政刑法屬于行政法的范疇?！盜2j支撐這一結(jié)論的理由主要有以下幾個方面:第一,行政刑法調(diào)整的是國家行政管理活動過程中因違反行政管理法規(guī)的行為而引起的各種社會關(guān)系,它主要針對那些較為嚴(yán)重的行政違法行為,即行政上的“犯罪行為”,而不是刑法意義上的犯罪行為。第二,行政刑法的法律淵源一般都是行政法規(guī)范,或分散在行政法律體系的各個分支部門,或集中體現(xiàn)在《行政刑法典》中。第三,行政刑法所規(guī)定的制裁(也即所謂的行政刑罰)是行政機(jī)關(guān)在其法定職權(quán)范圍內(nèi)做出的行政處罰與行政處分,這與刑法所規(guī)定的刑罰是有本質(zhì)區(qū)別的。第四,行政刑法的執(zhí)法機(jī)構(gòu)為行政機(jī)關(guān)而非司法機(jī)關(guān),且其宗旨是為國家行政權(quán)力的行使提供強(qiáng)有力的法律保障,保證國家行政管理活動的正常進(jìn)行,實現(xiàn)行政管理的職能和目標(biāo)l2]。

(二)刑事法說該學(xué)說認(rèn)為,行政刑法應(yīng)當(dāng)屬于刑事法。如日本學(xué)者福田平認(rèn)為:“行政刑法與固有刑法的指導(dǎo)原理相同。由于刑法的諸原則大多在行政刑法中是妥當(dāng)?shù)?故行政刑法并非只是與固有刑法的形式相同,而是形成統(tǒng)一的刑法的一個部門。當(dāng)然,不可否認(rèn),在行政刑法中,固有刑法的一般原則被修正以適應(yīng)行政刑法的特殊性,但這種特殊性并不否認(rèn)作為其基行政法學(xué)研究。性格的刑法性格。因此,應(yīng)認(rèn)為行政刑法是作為刑法特殊部門屬于刑法。而且,基于這樣的理解,能夠?qū)τ嘘P(guān)國家刑罰權(quán)的法律體系作統(tǒng)一的理解?！?31我國也有學(xué)者認(rèn)為,“我國行政刑法應(yīng)屬于刑法的范疇”【4],其理由是:第一,從形式上說,刑法有廣義和狹義之分,廣義的刑法是指一切規(guī)定犯罪與刑事責(zé)任的法律規(guī)范的總和,除刑法典外還包括單行刑法和附屬刑法等。狹義的刑法只是系統(tǒng)規(guī)定犯罪與刑事責(zé)任的法律,即僅指刑法典。我國的行政刑法規(guī)范是分散在刑法典、單行刑法和附屬刑法之中的,這些顯然屬于廣義刑法的范疇。第二,從程序上講,行政刑法適用的程序是刑事訴訟程序而非行政訴訟程序。第三,從實質(zhì)上說,行政刑法受刑法原理的支配而非行政法原理的支配l’1。

本文作者：杜琪工作單位：河南財經(jīng)政法大學(xué)法學(xué)院

環(huán)境刑法的行政從屬性理論最初源于大陸法系國家，西方發(fā)達(dá)國家特別是德國學(xué)者曾對該問題進(jìn)行較為深入的研究，探討范圍涉及行政從屬性的種類，行政從屬性存在的必然性以及行政許可的獲得、行政義務(wù)的遵守對危害環(huán)境罪的成立起何種的阻卻作用等等，但就我國學(xué)界來說，我國大部分學(xué)者只是將環(huán)境刑法的行政從屬性作為環(huán)境刑法的一個特征加以提及，很少有專門的研究。

一、環(huán)境刑法行政從屬性的概念

“概念之定義，意為對在什么意義上適用某一特殊用語做出精確的說明?！雹偎砻鬟\用概念的目的、場合不同，其概念對象所界定的外延不一樣，概念所涵定的內(nèi)容也會相應(yīng)地有所區(qū)別。對環(huán)境刑法行政從屬性的研究也應(yīng)從其概念入手，對其概念進(jìn)行詳細(xì)的解析也是本文的主要任務(wù)。所謂環(huán)境刑法的行政從屬性，是指依據(jù)環(huán)境刑法條文規(guī)定，其可罰性的依賴性，取決于環(huán)境行政法或基于該法所的行政處分而言。②就我國來說環(huán)境刑法的行政從屬性可表述為：依據(jù)環(huán)境刑法條文規(guī)定，環(huán)境犯罪的成立與處罰上對于行政的依賴性。其具體涵義有：環(huán)境犯罪通常以違反環(huán)境行政法上的要求或未獲得環(huán)境保護(hù)行政機(jī)關(guān)的許可為前提；環(huán)境保護(hù)行政機(jī)關(guān)的行政許可或核準(zhǔn)往往能夠排除嚴(yán)重危害環(huán)境行為的犯罪性；環(huán)境刑法對于犯罪的認(rèn)定和處罰須參照相關(guān)環(huán)境行政法規(guī)或環(huán)境行政命令。環(huán)境刑法的研究帶給刑法理論界與實務(wù)界一種迥異于傳統(tǒng)的思維方式，這種理性的思辨使傳統(tǒng)刑法理論受到多方位的沖擊。作為一種備受爭議的新生事物，環(huán)境刑法的概念還沒有一個統(tǒng)一的界定標(biāo)準(zhǔn)。學(xué)者之間對從屬性的理解幾乎沒有大的差異，但是對“行政”的具體涵義的理解，則必須結(jié)合一國環(huán)境刑法的立法現(xiàn)狀才能確定。因此，在對我國環(huán)境刑法行政從屬性的概念的理解中，有兩個要點需要明確：一是“環(huán)境刑法”；二是“行政”。

二、環(huán)境刑法的界定

（一）國外關(guān)于環(huán)境刑法概念的述評關(guān)于環(huán)境刑法的定義，國外存在著廣義與狹義之分。廣義的環(huán)境刑法，指與環(huán)境相關(guān)之不法行為，觸犯下列法律領(lǐng)域而言。包括：1.傳統(tǒng)核心刑法，即環(huán)境相關(guān)之不法行為，觸犯普通刑法典中之相關(guān)規(guī)定，如公共危險罪、毀損罪等等。2.特別刑法，行政刑法或附屬刑法中規(guī)范環(huán)境相關(guān)之不法行為，而賦予刑法上刑名之規(guī)定。3.附屬刑法，即環(huán)境行政法中相關(guān)環(huán)境秩序法規(guī)范，亦為廣義環(huán)境犯罪之范疇。4.國際刑法中懲治環(huán)境犯罪部分，以及懲治國際環(huán)境犯罪的國家間司法協(xié)助等等。5.環(huán)境刑法與其他各種法律之關(guān)系，如憲法、行政法、民法中，一切環(huán)境相關(guān)之不法行為均屬之。③狹義環(huán)境刑法，指以保護(hù)環(huán)境，制裁重大環(huán)境污染與環(huán)境破壞行為之刑法條款。包括：1.環(huán)境與傳統(tǒng)核心刑法，即與環(huán)境相關(guān)之不法行為，觸犯普通刑法之條文，如公共危險罪、傷害、毀損罪等等。2.環(huán)境法益與環(huán)境行政刑法，如違反空氣污染防治法之刑法上刑名之罰則。④上述關(guān)于環(huán)境刑法的廣義及狹義之定義，不僅給出了簡單的環(huán)境刑法的概念而且明確的列舉了廣義及狹義兩個研究范圍，那么究竟那個研究范圍更為合理呢？廣義的環(huán)境刑法指的是與環(huán)境相關(guān)之不法行為所觸犯的法律領(lǐng)域。首先，與環(huán)境相關(guān)包括兩層涵義，一是出于環(huán)境保護(hù)的目的而設(shè)立的刑法規(guī)范，典型的如我國現(xiàn)行刑法典第6章第6節(jié)“破壞環(huán)境資源保護(hù)罪”中規(guī)定的內(nèi)容；二是出于其他目的而設(shè)立的與環(huán)境相關(guān)的刑法規(guī)范。例如，我國危害公共安全罪中，放火、決水、投放危險物質(zhì)等一些可能與環(huán)境有關(guān)的犯罪的規(guī)定以及外國刑法中的公共危險罪、傷害、毀損罪等等。其次，不法行為包括環(huán)境違法行為與環(huán)境犯罪行為。與狹義的環(huán)境刑法概念相比，廣義的環(huán)境刑法概念中包括了一般的環(huán)境違法行為，那么一般的環(huán)境違法行為能否成為環(huán)境刑法的研究對象呢？筆者的觀點是，環(huán)境刑法就是規(guī)定環(huán)境犯罪與刑罰的法律規(guī)范。因此將一般的環(huán)境違法行為納入環(huán)境刑法的范圍內(nèi)是不合適的，廣義概念中“不法行為”之表述是不合理的。

本文作者：趙桂民侯云霞工作單位：中國人民武裝警察部隊學(xué)院河北科技大學(xué)

自從德國學(xué)者郭特希密特于1902年提出行政刑法概念和理論以來,行政刑法一直倍受理論界和司法界重視。不僅在歐陸國家受到諸多法學(xué)大師的關(guān)注和爭論,并形成理論體系,在日本也已成為法學(xué)界研究的焦點。在我國,行政刑法還是一個嶄新的研究領(lǐng)域。有些學(xué)者已經(jīng)對這一特殊領(lǐng)域進(jìn)行了研究,但是對行政刑法許多基本問題的認(rèn)識還存在較大的分歧,關(guān)于行政刑法和行政刑法學(xué)的一些基本問題至今仍處于爭論辯駁之中。行政刑法的研究對刑事立法、司法有著重要意義。市場經(jīng)濟(jì)是法制經(jīng)濟(jì),國家為了規(guī)范市場行為,制定了大量的行政法規(guī)。如何使這些行政刑法規(guī)范與刑法典、單行刑法協(xié)調(diào)統(tǒng)一,加強(qiáng)行政刑法的立法方式和立法技術(shù)的研究迫在眉睫。目前我國的犯罪態(tài)勢正發(fā)生較大的變化,特別是行政犯罪如走私犯罪、金融犯罪、危害稅收征管犯罪、環(huán)境犯罪、職務(wù)犯罪等呈上升趨勢。只有加強(qiáng)行政刑法的研究才能給司法實踐提供有益的幫助和指導(dǎo),從而維護(hù)社會的穩(wěn)定,建構(gòu)和諧社會。

一、行政刑法的性質(zhì)

自從行政刑法這一概念和理論提出以來,行政刑法性質(zhì)的定位就一直是理論上的爭論點,對它的認(rèn)定直接關(guān)系到行政刑法概念界定、研究方向和學(xué)科屬性以及相關(guān)立法、司法活動的進(jìn)行。理論上關(guān)于行政刑法的性質(zhì)之爭,實質(zhì)上是關(guān)于行政刑法的法律性質(zhì)之爭,其焦點主要集中于行政刑法是屬于行政法還是刑事法,抑或兩者兼而有之等。⒈行政法說。該說認(rèn)為,行政刑法應(yīng)當(dāng)歸屬于行政法。德國學(xué)者郭特希特主張行政刑法屬于行政法性質(zhì),其理論出發(fā)點在于法與行政的對立,其基礎(chǔ)是行政犯與刑事犯之間有著“質(zhì)的差異”。即他認(rèn)為,法與行政是相對的,兩者應(yīng)該有其不同的目的與手段:法的目的在于保護(hù)人的意思支配范圍,其手段是法規(guī);行政的目的在于增進(jìn)公共福利,其手段是公共活動。違反法的行為是刑事犯,違反行政的行為就是行政犯。前者包含直接對于法益與法規(guī)的破壞,也即是同時包含有一個實質(zhì)的形式的要素;而后者只具有形式上的要素,即違反行政意思而應(yīng)加以處罰的行為,因此兩者存在著本質(zhì)的區(qū)別,即“質(zhì)的差異”。[1]據(jù)此,他主張將行政犯從刑法典中獨立出來,而由專門的法典加以規(guī)定,即“行政刑法”。可見,郭氏將法與行政對立起來的結(jié)果導(dǎo)致了行政犯與刑事犯的實質(zhì)區(qū)別,從而進(jìn)一步導(dǎo)致了行政刑法屬于行政法的結(jié)論。雖然這種觀點受到了德國學(xué)者M(jìn).E.邁耶、杜納等人的批評和反對,但它代表了歐陸國家的觀念。我國也有學(xué)者持此觀點,如有學(xué)者認(rèn)為“行政刑法屬于行政法的范疇,”[2](p113)其理由是:第一,行政刑法調(diào)整的是在國家行政管理活動中因違反行政管理法規(guī)的行為而引起的各種社會關(guān)系,它所針對的主要是那些較為嚴(yán)重的行政違法行為,即行政意義上的“犯罪行為”,而不是刑法意義上的犯罪行為。第二,行政刑法的法律淵源一般都是行政法律規(guī)范,或分散在行政法律體系的各個分支部門,或集中體現(xiàn)為“行政刑法典”。第三,行政刑法所規(guī)定的制裁(也即所謂的行政刑罰)是行政機(jī)關(guān)在其法定職權(quán)范圍內(nèi)做出的行政處罰與行政處分,這與刑法所規(guī)定的刑罰是有本質(zhì)區(qū)別的。第四,行政刑法的執(zhí)法機(jī)構(gòu)為行政機(jī)關(guān)而非司法機(jī)關(guān);其宗旨是為國家行政權(quán)力的行使提供有力的法律保障,保證國家行政管理活動的正常進(jìn)行,實現(xiàn)國家行政管理的職能和目標(biāo)。⒉刑事法說。該說認(rèn)為,行政刑法應(yīng)當(dāng)歸屬于刑事法。這種觀點主要為日本行政法學(xué)界所倡導(dǎo)。如日本學(xué)者福田平認(rèn)為:“行政犯作為對國家具體法秩序的違反,與刑事犯的本質(zhì)相同,是應(yīng)當(dāng)科處刑罰的行為,作為有關(guān)行政犯法體系的行政刑法,是有關(guān)國家刑罰權(quán)的法規(guī)。因此,成為其基調(diào)的,不是作為行政法指導(dǎo)原理的合目的性,而是作為刑法指導(dǎo)原理的法的安定性。因為在行使刑罰這種強(qiáng)制性國家權(quán)力出現(xiàn)問題時,不允許合目的性的原理作為指導(dǎo)原理。因此,行政刑法與固有刑法的指導(dǎo)原理相同。由于固有刑法的諸原則大多在行政刑法中是妥當(dāng)?shù)?故行政刑法并非只是與固有刑法的形式相同,而是形成統(tǒng)一的刑法的一個部門。當(dāng)然,不可否認(rèn),在行政刑法中,固有刑法的一般原則被修正以適應(yīng)行政刑法的特殊性,但這種特性并不否定作為其基本性格的刑法性格。因此,應(yīng)認(rèn)為行政刑法是作為刑法的特殊部門屬于刑法?！盵3](p307)還有日本學(xué)者把行政刑法作為特別刑法或附屬刑法來進(jìn)行研究。受日本的影響,我國臺灣地區(qū)的一些學(xué)者也持相同的或近似的觀點。如臺灣學(xué)者林紀(jì)東,他明確指出,行政刑法是指在行政法規(guī)中所附加規(guī)定的有關(guān)犯罪與刑罰的刑法規(guī)范的總稱。[4](p26)大陸學(xué)者較日本和臺灣學(xué)者對行政刑法的刑事法性質(zhì)的理解更寬泛。如我國學(xué)者將行政刑法納入“全體刑法學(xué)”。[5](p3)另有學(xué)者認(rèn)為,“我國的行政刑法應(yīng)當(dāng)歸屬于刑法的范疇”,[6](p308)其理由是:第一,從形式上說,我國的行政刑法規(guī)范是分散在刑法典、單行刑法和附屬刑法中的,這些都屬于廣義刑法的范疇,因此,行政刑法也自然是廣義刑法的一部分;第二,從程序上說,對于行政犯罪所適用的是刑事訴訟程序,而不是行政訴訟程序,且行政犯罪的認(rèn)定與處罰機(jī)關(guān)是人民法院,而不是行政機(jī)關(guān);第三,從實質(zhì)上說,行政刑法受刑法原理的支配,而非行政法原理的支配。上述爭論的原因是多方面也是極其復(fù)雜的。⑴就法律文化背景而言,歐陸國家的觀點源自于大陸法系的法律文化,其法律文化傳統(tǒng)側(cè)重于公法,受“三權(quán)絕對分立”觀念的影響,刑罰權(quán)只能由立法機(jī)關(guān)規(guī)定,由司法機(jī)關(guān)執(zhí)行,行政權(quán)中不能包含刑罰權(quán),行政處罰權(quán)是行政機(jī)關(guān)份內(nèi)的事,司法權(quán)不得干涉。日本的觀點源于二戰(zhàn)后受英美法系影響的“法治原則”和“人權(quán)主義”理念,從刑事法角度將行政刑法作為特別刑法,在訴訟程序上適用刑事訴訟法。我國的觀點源自于“以刑為主”的傳統(tǒng)文化,既不同于歐陸也不同于日本。⑵從法律體系的構(gòu)架來看,歐陸國家的行政刑法是建立在大陸法系現(xiàn)實法律體系基礎(chǔ)上的一種產(chǎn)物或新生物,基于公私法的劃分、公法私法化和私法公法化的觀念。日本基于二戰(zhàn)后法治原則、司法體系和法律理念的改變,行政刑法以“附屬刑法規(guī)范”的形式出現(xiàn),既不同于英美等普通法系國家,也不同于德法等大陸法系國家。中國無論從現(xiàn)實法律規(guī)定還是從立法實踐上,行政刑法基本屬于刑法的范圍。⑶從國家類型的定位講,行政刑法的出現(xiàn)過程也與行政國(警察國)、法治國和福利國(文化國①)有密切關(guān)系。西方國家已邁入法治國,趨向福利型國家,我國則正處于從行政國邁進(jìn)法治國的過渡時期。福利型國家的基本特點是利用行政手段或行政刑法來推動整個社會福利,以達(dá)到國家利益和人民利益的兼顧與平衡。未來行政法更加適合的是福利型國家類型,這也是由整個人類社會未來的發(fā)展趨勢所決定的。[7](p37-46)行政刑法萌芽產(chǎn)生于行政國背景之下,發(fā)展演變于法治國形態(tài)之中,將成熟完善于福利國理念之內(nèi)。這是行政刑法發(fā)展的一般規(guī)律。⒊雙屬性說。我國行政刑法在現(xiàn)實情況下如何定位,歸屬趨向如何,就目前而言有三種選擇:[8](p50-55)第一,認(rèn)可我國已有的立法框架,將行政刑法暫且歸屬于刑法部門。其優(yōu)勢是:實踐上有我國現(xiàn)實的立法框架和立法體系的支撐;理論上有我國主流學(xué)派的觀點做支持;事實上由我國具體的法治環(huán)境所法定。其缺陷是:體制上難以實現(xiàn)行政權(quán)與司法權(quán)的絕對分離;容易混淆司法刑法和行政刑法或刑事犯與行政犯的界限;無法協(xié)調(diào)和解決我國刑事立法與司法中出現(xiàn)的不相適應(yīng)的矛盾,如新的犯罪類型與罪名的出現(xiàn)將會導(dǎo)致刑法典內(nèi)容的不穩(wěn)定,立法與司法不協(xié)調(diào)或不適應(yīng);無法解決我國行政處罰中存在的“軟”與“濫”的問題;難以改變我國目前同國際社會“刑罰輕緩化”的趨勢相左的“重刑主義”傾向。第二,與行政刑法較發(fā)達(dá)的歐陸國家接軌,將行政刑法直接歸屬于行政法。其優(yōu)勢有:有國外發(fā)達(dá)國家的行政刑法立法例作參照;有利于法學(xué)理論與法律體系的科學(xué)化和規(guī)范化;有利于妥善解決行政犯罪易變性和刑事立法穩(wěn)定性的矛盾;有利于克服長期以來行政執(zhí)法中“軟”與“濫”兩大難題。其劣勢是:現(xiàn)行的法律體系一時難以適應(yīng);現(xiàn)實的犯罪觀念一時難以改變;現(xiàn)有的法律資源未必夠用。第三,對我國已有的相關(guān)法律部門進(jìn)行整合,經(jīng)過努力直接將行政刑法推向獨立。其優(yōu)勢有:能充分挖掘和利用我國行政刑法的現(xiàn)有立法資源與配置;能充分化解和排除我國現(xiàn)行行政立法及法律體系中的各方面矛盾;能使我國行政刑法立法與司法效能達(dá)到更優(yōu)。其劣勢是:需進(jìn)一步解放思想,更新觀念;需打破已有法律部門及其框架體系;需針對我國的情況進(jìn)一步加強(qiáng)行政刑法的理論研究。綜上來看,各種選擇優(yōu)劣兼?zhèn)?難以抉擇。相對來講,暫時將行政刑法定位或歸屬于刑法領(lǐng)域是一種比較切合實際的現(xiàn)實選擇,但從未來發(fā)展趨勢來看,行政刑法必將趨向獨立,兼顧行政屬性和刑事屬性,即雙重屬性,這是行政刑法的理性趨向。⑴懲罰對象上的雙重性:行政違法性與刑事違法性。行政刑法的懲罰對象是行政犯罪,是既違反行政法律又違反刑事法律的行為,所以行政犯罪具有雙重違法性。由此決定了行政刑法既不同于行政法又不同于刑事法,而是自成體系,即既具有行政屬性又具有刑事屬性。⑵法律責(zé)任的雙重性:行政責(zé)任與刑事責(zé)任。行政刑法規(guī)定的法律責(zé)任應(yīng)當(dāng)是行政犯罪所引起的法律責(zé)任。行政犯罪具有雙重違法性決定了其所引起的法律責(zé)任也具有雙重性即行政責(zé)任與刑事責(zé)任。因此,行政刑法應(yīng)當(dāng)是規(guī)定雙重法律責(zé)任的法律規(guī)范。⑶法律淵源上的雙重性:行政法律規(guī)范與刑事法律規(guī)范。雖然行政刑法規(guī)范分散于刑法典、單行刑法和各種行政法律之中,但它不同于一般意義上的行政法律規(guī)范,也不同于一般意義上的刑事法律規(guī)范。從行政刑法的名稱上看,行政刑法兼容了行政法與刑法的雙重性質(zhì),具有兩者的融合性。從行政刑法規(guī)范的結(jié)構(gòu)上看,由于行政犯罪既違反了行政法規(guī)范又違反了刑法規(guī)范,這就導(dǎo)致行政刑法規(guī)范對行政犯罪既追究行政責(zé)任又追究刑事責(zé)任,如2000年《中華人民共和國專利法》第67條規(guī)定、《中華人民共和國食品法》第39的規(guī)定。正如有的學(xué)者認(rèn)為,行政刑法規(guī)范是“一種特殊的、雙層次的法律規(guī)范。”[9]⑷執(zhí)法機(jī)構(gòu)和適用程序上的雙重性:行政機(jī)關(guān)和司法機(jī)關(guān)與行政程序和刑事訴訟程序。對于行政犯罪所引起的行政責(zé)任由行政機(jī)關(guān)適用行政程序予以裁決,對行政犯罪所引起的刑事責(zé)任由司法機(jī)關(guān)適用刑事訴訟程序予以追究。行政刑法應(yīng)具有適用兩種程序上的協(xié)調(diào)和銜接的規(guī)定。⑸指導(dǎo)原理上的雙重性:行政法原理與刑事法原理。由于行政機(jī)關(guān)適用行政程序裁決行政犯罪的行政責(zé)任,那么行政刑法應(yīng)受行政法原理的支配;因為司法機(jī)關(guān)適用刑事訴訟程序追究行政犯罪的刑事責(zé)任,所以行政刑法也應(yīng)受刑法原理的指導(dǎo)。行政刑法的發(fā)展及其領(lǐng)域的立法和司法的順利進(jìn)行都要充分考慮到處理兩大原理的適用和協(xié)調(diào)問題。綜上所述,行政刑法在法律上兼具行政法與刑法的雙重性質(zhì),而不應(yīng)只具有其中之一的單獨屬性。無論就行政犯罪、法律責(zé)任、法律淵源還是指導(dǎo)原理等而言,行政刑法是具有雙重屬性的。

二、行政刑法的概念

行政刑法的概念在不同的法律體系和法律文化及犯罪觀等背景下,就有不同的行政刑法概念。⒈德國的行政刑法概念。德國早期的行政刑法概念認(rèn)為行政刑法就是警察刑法,這種意義上的警察刑法依據(jù)的是行政權(quán)。及至20世紀(jì),德國學(xué)者郭特希密特提出了行政刑法就是關(guān)于行政不法及其行政罰的法律規(guī)范的觀點,并成為以德國為代表的歐陸國家行政刑法的主要觀點。他認(rèn)為,行政的目的在于促進(jìn)國家與社會的福利,其促進(jìn)手段是行政行為,在此行政作為中需要有強(qiáng)有力的法規(guī),用以確保行政作為之暢行無阻,此即為行政刑法?！兜聡^續(xù)簡化經(jīng)濟(jì)刑法的法律》和《德國違反秩序法》被認(rèn)為是行政刑法的典型立法例,其主要根據(jù)就在于此。德國行政刑法的概念根據(jù)在于認(rèn)為行政不法與刑事不法存在區(qū)別,因此將所有行政不法行為及其制裁納入其中,是從行政法的角度來研究行政不法及其制裁措施。德國行政刑法中的“行政不法”和“行政罰”與我國行政刑法中的“行政犯罪”和“行政刑罰”是不同的。⒉日本的行政刑法概念。在日本,行政刑法有廣狹兩義之分。廣義的行政刑法就是關(guān)于行政罰的法律規(guī)范的總稱,這里的行政罰包括刑法典中的刑罰方法和行政制裁方法;狹義上的行政刑法則是指行政法中有關(guān)刑罰方法的法律規(guī)范的總稱。然而,一般所說的行政刑法是指狹義上的行政刑法。日本的行政刑法是作為特別刑法或附屬刑法來進(jìn)行研究的,即從刑事法的角度來研究附屬于行政法中的刑事法律規(guī)范。這主要是因為日本學(xué)者一般認(rèn)為,根據(jù)犯罪與社會倫理關(guān)系的密切程序,可以將犯罪區(qū)分為刑事犯和行政犯,鑒于行政犯的特殊性,有必要給予與刑事犯不同的對待。所以日本學(xué)者認(rèn)為,行政刑法就是規(guī)定行政犯及其刑罰的刑法規(guī)范,這些刑法規(guī)范一般附屬于行政法律之中。這樣,日本行政刑法規(guī)定的犯罪類型也就遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過了刑法典所規(guī)定的犯罪類型,造成司法機(jī)關(guān)大量適用行政刑法的局面。⒊國際社會對行政刑法概念的關(guān)注。實際上對行政刑法的提法,學(xué)術(shù)界也不是眾口一詞。就連國際刑法學(xué)協(xié)會第14次代表大會原定的“行政刑法與刑法的關(guān)系”這一報告議題的總題目,報告人法國學(xué)者戴爾馬斯•馬丁在報告總題目卻沒有使用,而是將題目臨時修改為“關(guān)于行政性制裁的法律制度與刑事性制裁的法律制度之間的差異。”[10](p114)會議認(rèn)為,刑法與行政刑法的差異主要表現(xiàn)在制裁方法上,但未對行政刑法的概念進(jìn)行討論,更未做出明確規(guī)定。由天各種復(fù)雜的因素影響,行政刑法的概念也不可能在國際上取得一致意見。由上可知,目前世界上具有代表性的行政刑法的概念主要有兩種,一種是以德國為代表的歐陸國家倡導(dǎo)的,行政刑法是“行政違法處罰法”的概念;另一種是經(jīng)日本發(fā)展的行政刑法,即行政刑法是“行政犯罪刑罰法”的概念。①有學(xué)者將福利國又成為“文化國”,但未對“文化國”進(jìn)行解釋,其后文也沒有再使用“文化國”之詞,僅使用“福利國”一詞。見李曉明著.行政刑法學(xué)導(dǎo)論[M].法律出版社,2003.44;匡科.行政刑法研究———比較與立論[J].載陳興良主編.刑事法評論(第1卷)[C].中國政法大學(xué)出版社,1997.440.據(jù)筆者所掌握的資料,“文化國”僅出現(xiàn)于德國行政發(fā)理論中。有學(xué)者認(rèn)為,在文化國的國度里,存在著“無文化即無法律”的法諺,文化國的刑罰具有其自身的特色,其法制精神是發(fā)展的、積極的,這種文化國的刑罰使文化國的刑法成為“比最好的刑法還要好的多的刑法”,見甘雨沛,何鵬.外國刑法學(xué)(上冊)[M].北京大學(xué)出版社,1984.188.有必要指出,這種文化國不同于法西斯統(tǒng)治時期所宣揚的“文化國”,正如有學(xué)者所說的:在法西斯文化國觀念下,法是文化的結(jié)晶,體現(xiàn)著“絕對精神”,宣揚權(quán)威的法,強(qiáng)力的統(tǒng)治,并制造領(lǐng)袖主義,為法西斯的種族主義、侵略政策服務(wù)。⒋我國行政刑法概念的界定。我國關(guān)于行政刑法的概念,存在以下幾種不同的學(xué)術(shù)觀點:⑴行政刑法是國家為了維護(hù)社會秩序,保證國家行政管理職能的實施而制定的有關(guān)行政懲戒的行政法律規(guī)范的總稱。

本文作者：陳奇?zhèn)ズ楦９ぷ鲉挝唬耗喜髮W(xué)

自德國刑法學(xué)家、行政刑法之父郭特希密特(J1Goldschmidt,又譯為高爾德修米德)在其192年出版的5行政刑法6(Verwal-tungsstrafrecht)著作里首次提出行政刑法這一概念以來,行政刑法的界域等問題就一直是法學(xué)界爭論不休的論題。我國學(xué)界開始注意到行政刑法是在1989年國際刑法學(xué)協(xié)會第十四次大會召開之后,但出版的著作和發(fā)表的論文并不多,研究水平基本處于萌芽和初始階段[1],爭論的焦點也主要集中在行政刑法的界域等相關(guān)問題上。根據(jù)5辭海6的解釋,界域一詞主要是指事物的分界和區(qū)域。就法律而言,就是指法律的分界和法域,而法律之間的分界是指不同的法律有不同的規(guī)范對象。因此,行政刑法的界域也就是要確定行政刑法的法域及其規(guī)范對象。

一關(guān)于行政刑法所屬的法域

關(guān)于行政刑法所屬的法域,學(xué)界存在三種觀點,即刑事法域說、行政法域說和行政法域與刑事法域雙重法域說(或獨立說)[2](35頁)。筆者認(rèn)為,行政刑法應(yīng)當(dāng)屬于刑事法的范圍。我國學(xué)者對行政刑法屬于刑事法域從形式、程序、實質(zhì)等法理角度作了很好的論述[3],本文試從行政刑法一詞的語法邏輯的角度,結(jié)合我國法制的實際,進(jìn)一步說明行政刑法屬于刑法范疇,是刑法的一個重要的組成部分。行政刑法一詞從語法上講,詞根是刑法,刑法是行政刑法的中心詞,行政則是行政刑法的修飾和限制成份,即定語。這從語法上可以說明,行政刑法只是刑法的一個組成部分,是刑法的一個子部門。本文并不贊成行政刑法是一種特殊的、具有雙重性的法律體系(正是在這個意義上,行政刑法才有-行政.與-刑法.之名)[4]的觀點,因為按照此說法,行政與刑法是并列關(guān)系,那么行政刑法應(yīng)該可以叫做刑事行政法了,如果這樣,刑法作為保障法、后盾法的地位就會發(fā)生動搖。從邏輯上看,行政刑法概念的屬概念是刑法,行政則是行政刑法概念的種差,刑法除了行政刑法外,還有諸如固有刑法(普通刑法)、經(jīng)濟(jì)刑法等,據(jù)此,也可以說,行政刑法除了其行政種差外,還具有刑法的一般屬性,是刑法的一個分支。因此,按中國的語法習(xí)慣和邏輯方法分析,可以確定行政刑法屬于刑事法域。從法制建設(shè)實際看,刑法是我國所有法律的后盾法、保障法,是一個獨立的法律部門,是對第一次規(guī)范(民事法、行政法、經(jīng)濟(jì)法等)所保護(hù)的法益進(jìn)行強(qiáng)有力的第二次保護(hù),是對不服從第一次規(guī)范的行為規(guī)定科處刑罰的第二次規(guī)范[5]。行政刑法正是在行政法這種第一次規(guī)范的力量難以完成保護(hù)行政法益的任務(wù)時,以補(bǔ)充行政法規(guī)范的目的所設(shè)立的第二次規(guī)范。我國法律體系分類的標(biāo)準(zhǔn)主要是法律的調(diào)整對象和調(diào)整方法。依據(jù)法的調(diào)整對象,可以將我國法律體系中的第一次規(guī)范劃分為民事法、行政法、經(jīng)濟(jì)法等法律部門,刑法作為上述第一次規(guī)范的保障法,因為其獨特的刑罰調(diào)整方法,而成為一個獨立的法律部門。如果將行政刑法獨立,那么法律體系的分類標(biāo)準(zhǔn)又怎么確定?而且如果行政刑法要獨立,則依同理經(jīng)濟(jì)刑法、普通刑法等勢必也要獨立,如此刑法作為一個傳統(tǒng)的獨立法律部門的地位將會喪失。進(jìn)而推之,取消刑法這個法律部門也具有合理性,其結(jié)果是將相關(guān)的刑法規(guī)范全部在相應(yīng)的第一次規(guī)范中加以規(guī)定,這顯然違背了我國法律體系建構(gòu)的實際,也與世界各國的法律體系劃分理念相悖。從我國現(xiàn)有的行政刑法的表現(xiàn)形式來看,主要有刑法典、單行刑法中的行政犯罪與刑罰規(guī)范以及行政法律中的附屬刑法規(guī)范。刑法典、單行刑法中的行政犯罪與刑罰規(guī)范屬于刑法,這是毫無疑問的。行政法律中的附屬刑法規(guī)范,從形式上看不是刑法,但從實質(zhì)上講,仍然是刑法規(guī)范。因為無論從刑法作為保障法的特征還是從附屬行政刑法規(guī)范的結(jié)構(gòu)、調(diào)整方法和適用司法程序上看,皆具有刑法的基本性格,行政刑法應(yīng)屬于刑法范疇[6]。德國等歐陸國家之所以將行政刑法界定為行政法,主要是因為他們的犯罪觀和刑法觀與我國根本不同,他們對犯罪和刑罰均作廣義理解,凡違反法律禁止性規(guī)定或命令性規(guī)定的行為都是犯罪,即行政不法(行政違法)和刑事不法(刑事違法)都屬于犯罪;一切具有刑罰性格的法律效果包括刑事刑罰、保安處分、行政罰等都被認(rèn)為是刑罰。而我國目前對犯罪和刑罰均作狹義理解,將一般的行政違法與行政犯罪、刑罰與行政處罰嚴(yán)格加以區(qū)分。如果將我國的行政刑法界定為行政法,除了從我國的語法習(xí)慣和邏輯方法上講不通外,還勢必混淆一般行政違法與行政犯罪、行政處罰與刑罰、行政權(quán)與司法權(quán)的界限,嚴(yán)重脫離目前我國的法制實際。因此,將行政刑法確定為刑事法域,是刑法的一個部門,既符合我國的語法邏輯,又與我國的法制實際相融。當(dāng)然,行政刑法除了屬于刑法的分支外,行政刑法還可以分為更小的分支,如環(huán)境刑法、軍事刑法、公安刑法、衛(wèi)生刑法等等,這也完全與我國法律體系的結(jié)構(gòu)劃分一致。

二5違法行為矯治法6的立法應(yīng)

定位為行政刑法由于行政刑法所屬法域的爭議,導(dǎo)致對行政刑法的研究對象也有很多不同的觀點[2](75頁)。既然我們確定行政刑法屬于刑法,按照刑法研究對象的理論,我們認(rèn)為行政刑法應(yīng)以行政犯罪及其刑事責(zé)任為研究對象。但是,應(yīng)當(dāng)將行政犯罪及其刑事責(zé)任作擴(kuò)大解釋,除了現(xiàn)有的刑法典、單行刑法中規(guī)定的行政犯罪和刑事責(zé)任以及附屬在行政法中的行政犯罪和刑事責(zé)任外,還應(yīng)將今年全國人大列入五年立法規(guī)劃的5違法行為矯治法6定位為行政刑法,作為刑法體系中的一種刑事特別法。在這里,我們不打算對現(xiàn)有的刑法典、單行刑法中規(guī)定的行政犯罪和刑事責(zé)任規(guī)范以及附屬在行政法中的行政犯罪和刑事責(zé)任規(guī)范進(jìn)行探討,也不打算對5違法行為矯治法6納入行政刑法范疇的理論根據(jù)進(jìn)行研究,僅就5違法行為矯治法6應(yīng)納入行政刑法提出一點立法的思路。將5違法行為矯治法6納入行政刑法的范疇,不是要將行政法規(guī)范中規(guī)定的一般違法行為全部納入行政刑法的范圍,混淆行政法與行政刑法的界線,而僅僅是要將5違法行為矯治法6需要矯治的違法行為犯罪化。因為我國目前犯罪的面太窄,我國欠缺的不是非犯罪化,而是犯罪化[7]。犯罪化與非犯罪化是同步的刑法觀念,刑事法范圍不斷地將一些新形式的危害行為納入,同時將一些傳統(tǒng)的已無多大危害性的行為摒棄?，F(xiàn)代西方經(jīng)濟(jì)刑法膨脹,就是犯罪化的實例,其實質(zhì)上就是把一些新形式的嚴(yán)重行政違法行為規(guī)定為犯罪。因此,將5違法行為矯治法6規(guī)定的違法行為犯罪化,既符合國際社會的犯罪理念,也是保障我國日益復(fù)雜多樣的社會關(guān)系和行政管理秩序的需要。我國的5違法行為矯治法6可以借鑒日本的5輕犯罪法6和香港的5簡易程序治罪條例6的規(guī)定,引進(jìn)西方國家的輕罪概念,將5違法行為矯治法6需要矯治的違法行為界定為輕罪,而將刑法典、單行刑法中的行政犯罪規(guī)范和附屬在行政法中的行政犯罪規(guī)范規(guī)定的行政犯罪界定為重罪,均納入行政刑法的研究范圍。輕罪化主要是將那些實施了不宜刑罰處罰的輕微犯罪行為或多次違反治安管理處罰條例而一般以治安行政處罰又難以達(dá)到預(yù)期效果的行為予以輕罪化,輕罪化的目的就是要區(qū)分5違法行為矯治法6矯治的違法行為與施以行政處罰的一般違法行為,同時又與傳統(tǒng)的行政犯罪相分離。輕罪化還有利于對上述違法行為進(jìn)行矯治。既然將5違法行為矯治法6需要矯治的違法行為輕罪化,就要為此類違法行為設(shè)計相應(yīng)的刑事責(zé)任。我國目前承擔(dān)刑事責(zé)任的主要方式有刑罰、非刑罰刑事制裁、單純的有罪宣告三種主要形式。對于傳統(tǒng)的行政犯罪即重罪依照現(xiàn)有刑法追究刑事責(zé)任適用刑罰,這是毫無疑問的,也是行政犯罪實現(xiàn)刑事責(zé)任最基本、最主要的方法,但不是惟一的方法。由于行政犯罪隨著社會經(jīng)濟(jì)的不斷發(fā)展而日益多樣化、復(fù)雜化,社會危害性和犯罪人身危險性也各不一樣,因此,我們有必要把行政犯罪分為重罪和輕罪。輕罪往往不需要判處刑罰而通過一些非刑罰刑事制裁方法就能達(dá)到預(yù)防行政輕型犯罪的目的。這種非刑罰刑事制裁就是在5違法行為矯冶法6中規(guī)定除刑罰以外的其他強(qiáng)制教育和矯治犯罪等各種刑事制裁方法。輕罪化和非刑罰化也正是我國新5刑法6頒布之后刑法改革的主流思想,這種非刑罰刑事制裁在性質(zhì)上屬于刑事制裁,而非行政制裁,因而必須司法化,可以依據(jù)刑事訴訟程序由相關(guān)機(jī)關(guān)提出申請,人民法院作出裁決,檢察機(jī)關(guān)進(jìn)行監(jiān)督。鑒于5違法行為矯治法6是人大代表們針對廢除已經(jīng)不合時宜的勞動教養(yǎng)制度提出來的,如果將勞動教養(yǎng)制度取消,那么,對其原來適用的違法行為就缺乏相應(yīng)的制裁措施,會出現(xiàn)立法上的斷層,但將其納入刑罰體系,又有違輕罪化和非刑罰化的思想。因此,建議借鑒西方國家的保安刑制度,在將5違法行為矯治法6需要矯治的違法行為定性為輕罪的同時,將勞動教養(yǎng)改革為保安處分,并將輕罪的處罰保安處分化,納入行政刑法責(zé)任體系,作為非刑罰刑事制裁的主要方法。對違法行為(輕罪)矯治司法化和保安處分化,既是現(xiàn)代法治社會的基本特征,也是完善我國刑事責(zé)任體系的需要。