摘要：20世紀(jì)以來，隨著資本主義世界市場的形成與發(fā)展，國際商事慣例不斷增多，其實踐運用也越來越廣泛。國際商事慣例是在國際貿(mào)易實踐中逐步自發(fā)形成的，為某一地區(qū)、某一行業(yè)或某類貿(mào)易中所經(jīng)常遵守和普遍接受并由此產(chǎn)生相應(yīng)的義務(wù)感與合理期望的任意性規(guī)范。國際商事慣例則具有廣泛性、概括性、現(xiàn)實性和靈活性的特點,在涉外民商事法律關(guān)系中,承擔(dān)著越來越重要的使命。

關(guān)鍵詞：國際商事慣例內(nèi)涵性質(zhì)作用

國際商事慣例是國際經(jīng)濟法的重要淵源之一，國際商事慣例是無數(shù)商品生產(chǎn)者在商品經(jīng)濟交易活動中共同總結(jié)、提煉出來的,使各種經(jīng)濟行為從無序轉(zhuǎn)向有序的,且至今仍在不斷發(fā)展和完善的一系列規(guī)范。國際商事慣例則具有廣泛性、概括性、現(xiàn)實性和靈活性的特點,在涉外民商事法律關(guān)系承擔(dān)著越來越重要的使命，在國際貿(mào)易中具有舉足輕重的作用。筆者就國際商事慣例的內(nèi)涵、作用談點淺見。

一、國際商事慣例的內(nèi)涵

自20世紀(jì)以來，隨著國際經(jīng)濟貿(mào)易往來的急劇增長和各國經(jīng)貿(mào)關(guān)系的日趨融合，傳統(tǒng)的沖突規(guī)則確定商事交易的行為準(zhǔn)則，已顯得不能滿足國際經(jīng)貿(mào)發(fā)展的需要。在這一背景下，國際商事慣例逐漸受到了人們的重視。一般而言，國際商事慣例更符合特殊國際商業(yè)實踐，可以有針對性地確定當(dāng)事人的權(quán)利和義務(wù)關(guān)系，更能滿足國際經(jīng)貿(mào)關(guān)系當(dāng)事人對法律安全的要求。我國自改革開放以來，雖已表現(xiàn)出“遵循國際慣例”之態(tài)度，但理論界對國際慣例的研究卻相對不足。國內(nèi)相關(guān)著作大多停留在對具體慣例的描述上，學(xué)者們對《民法通則》第142條第3款中“國際慣例”的含義、性質(zhì)、適用條件等問題的認識也存在較大的分歧。

國際商事慣例是在國際貿(mào)易實踐中逐步自發(fā)形成的，為某一地區(qū)、某一行業(yè)或某類貿(mào)易中所經(jīng)常遵守和普遍接受并由此產(chǎn)生相應(yīng)的義務(wù)感與合理期望的任意性規(guī)范。如國際商會制定的INCOTERMS、UCP、聯(lián)合國貿(mào)法會所制定的示范法就屬于此類。一般而言，其具有以下特點：

摘要：該文簡要回顧了兩大法系關(guān)于商事的立法與實踐狀況，著重論述了商事的定義、特點、行為方式與效果歸屬，及其在法律關(guān)系構(gòu)成上與民事之區(qū)別，并就我國商事法的制定提出了建議。文章認為，商事是商事人以營利為目的，接受被人委托而為的，效果最終歸屬于被人的，具有法律意義的行為。而在思考代名時，則應(yīng)擺脫大陸法行紀(jì)概念的影響，將其作為一個整體關(guān)系對待，使之能在商事法上得到靈活、高效的調(diào)整。

關(guān)鍵字：民商法商事法律關(guān)系

商事這一商事法上的重要制度，是隨著商事經(jīng)營實踐的發(fā)展而發(fā)展的，并因商事人成為獨立的商人類型而隨之產(chǎn)生，在工商業(yè)高度發(fā)達的現(xiàn)代社會，商事已經(jīng)成為企業(yè)經(jīng)營必不可少的方式。雖然作為商事經(jīng)營方式和商事法律制度的商事已經(jīng)通行于世界，并在我國勃然興起，但是要給它下一個統(tǒng)一的定義卻非易事。這不僅因為商事與其他一些法律制度相比，較為幼嫩，有待于完善，還因為各國對之有著不同的認識和規(guī)定，難以概括。有鑒于此，我們很難用演繹的方式來論述這一問題。為了較完整地闡述商事制度的基本內(nèi)涵，本文擬在簡略考察商事經(jīng)營實踐的發(fā)展，以及世界主要法系關(guān)于商事的理論、立法及發(fā)展趨勢之后，再討論商事的概念特征等基本問題。

一、商事經(jīng)營實踐發(fā)展概況

商事作為一種商業(yè)經(jīng)營手段，出現(xiàn)于我國已是由來甚久了。據(jù)有關(guān)史料記載，漢代已有“節(jié)狙儈”，即為買賣牽線搓合的經(jīng)紀(jì)。唐時稱“牙人”[1].當(dāng)時所從事的交易局限于牲畜、農(nóng)產(chǎn)品方面，規(guī)模也較小。后來雖有發(fā)展，但由于封建統(tǒng)治者重農(nóng)抑商政策的限制，沒能有大進展。近代，帝國主義列強以堅船厲炮侵略我國，在強行掠奪的同時，輸入資本主義商品貿(mào)易，一時間我國沿?？诎顿I辦洋行林立，商事甚為活躍。但此時的商事活動，是以強權(quán)和官商為背景的，并非現(xiàn)代自由經(jīng)濟意義下的商事實踐。

商事業(yè)務(wù)在西方國家至遲于11—12世紀(jì)已經(jīng)出現(xiàn)。當(dāng)時西歐城市產(chǎn)生了脫離農(nóng)、工業(yè)，而以商品貿(mào)易為業(yè)的商人階層，他們不僅自營買賣，同時也應(yīng)手工業(yè)者之托，從事代買購銷等商事業(yè)務(wù)[2].12—13世紀(jì)的歐洲海上貿(mào)易的發(fā)達，則對商事的發(fā)展起到了較大的促進作用，當(dāng)時許多商人并不親自出海，而將貨物或業(yè)務(wù)委托于人經(jīng)營[3].但是，作為現(xiàn)代意義上普遍建立于工商業(yè)之間的大規(guī)模、長期、穩(wěn)定的商事關(guān)系，則是于18世紀(jì)末英國工業(yè)革命時期形成的。到了19世紀(jì)下半葉，由于運作機制及售后服務(wù)等原因，商事業(yè)務(wù)也曾出現(xiàn)過低潮。到了本世紀(jì)商根據(jù)商品技術(shù)含量不斷增高、服務(wù)多樣化等需求，完善了商事體系[4]，各國乃至國際組織也都制定了有關(guān)商事的法律或公約，促使商事有了長足的發(fā)展。

【摘要】商事責(zé)任體現(xiàn)了商事關(guān)系特點和商業(yè)交易的價值觀念。商事責(zé)任應(yīng)該由法定機關(guān)按照法定的原則進行認定，在責(zé)任人承擔(dān)責(zé)任之后，還需要追究原始責(zé)任人的責(zé)任。商事責(zé)任對商事交易的發(fā)展有著極為顯著的作用，如果出現(xiàn)無法追責(zé)的情況，就會危及交易雙方的切身利益，打消其積極性，最終將會影響整個社會主義市場經(jīng)濟的發(fā)展。筆者將在本文討論商事責(zé)任的必要性問題。

【關(guān)鍵詞】商事責(zé)任；商主體；原始責(zé)任；替代責(zé)任

所謂的商事責(zé)任是商主體違反商法規(guī)范時應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的不利后果，主要涉及一方違反注意義務(wù)等違法情況。商事責(zé)任是法律明文規(guī)定，由國家專門機關(guān)進行認定和歸結(jié)并依靠國家強制力保障實施，具有保障商事交易關(guān)系正常運行的作用。商主體在享有權(quán)利的同時也應(yīng)當(dāng)承擔(dān)義務(wù)，違反法律所規(guī)定的義務(wù)就應(yīng)該承擔(dān)責(zé)任，使商事制度的約束力得以有效發(fā)揮。

1商事責(zé)任的制度邏輯

1.1商事責(zé)任的訴求。在商業(yè)責(zé)任中，直接針對的是商業(yè)社會不正規(guī)的商事關(guān)系，目的在于恢復(fù)正常的商業(yè)秩序，商法在可能損害商業(yè)利益的地方建立起商業(yè)關(guān)系，由此產(chǎn)生法律性質(zhì)各不相同，商事責(zé)任的設(shè)置需要以商業(yè)關(guān)系為特點，追求不同的制度目標(biāo)，運用不一樣的技術(shù)。1.2以預(yù)定商事功能為導(dǎo)向。商事責(zé)任是指因為故意違背或者不履行法定的第一性商業(yè)義務(wù)所引起的。在違反法律義務(wù)和合同義務(wù)或者有違法行使權(quán)利的情況下，商法為了平衡各方利益，穩(wěn)定商業(yè)秩序，進一步分配更有約束力的第二性義務(wù)，也就是商事責(zé)任。責(zé)任是依據(jù)違法的行為產(chǎn)生和承擔(dān)的，在法律和道德審判中具有否定性，表現(xiàn)在對責(zé)任人的人身和財產(chǎn)權(quán)益上的剝奪。通過商事法律責(zé)任制度，迫使行為人或其關(guān)聯(lián)方受到制裁，并對他人進行救濟。商事責(zé)任制度的主要功能有：其一，商法對符合規(guī)定的行為進行了積極的評價，承認其合法性，并提供了法律保護。針對違反規(guī)定的行為，進行否定評價，認定其違法行為，追究其法律責(zé)任；其二，由于對受害者造成的損害，商事責(zé)任要求負責(zé)任人對受害者提供補償，以補償受害者的損失，這是其補償?shù)墓δ?；其三，商業(yè)責(zé)任是恢復(fù)受損商業(yè)關(guān)系和商業(yè)秩序的一種手段，這是其修復(fù)功能。

2商事責(zé)任體系安排

在國際經(jīng)濟貿(mào)易交易中，當(dāng)事人有充分的自由選擇適當(dāng)?shù)臓幾h解決方式，仲裁作為其中的一種重要方式，在世界范圍內(nèi)被廣泛承認和采用。仲裁是指雙方當(dāng)事人在爭議發(fā)生前或爭議發(fā)生后達成協(xié)議，自愿將爭議交給第三者作出裁決，并約定雙方有義務(wù)執(zhí)行該裁決的一種解決爭議的方法。在國際商事仲裁中，為了保護當(dāng)事人各方的實質(zhì)權(quán)利，出現(xiàn)了派生仲裁請求權(quán)。本文擬對該請求權(quán)的基本理論作一簡述。

一、派生仲裁請求權(quán)的概念

探析國際商事仲裁的派生仲裁請求權(quán)，不能不首先涉及到派生訴訟權(quán)，又稱派生訴訟提起權(quán)的相關(guān)問題。

派生訴訟權(quán)是指當(dāng)公司怠于通過訴訟追究公司機關(guān)成員責(zé)任及實現(xiàn)其他權(quán)利時，具備法定資格的股東為了公司的利益而依據(jù)法定程序代公司提起訴訟的權(quán)利。在通常情況下，當(dāng)公司的利益受到侵犯時，只有公司本身才可以提起訴訟。然而，當(dāng)公司的控制者或者部分股東不顧其他股東的反對，做出不利于公司的行為，并因此使得無法或難以以公司名義起訴時，股東便可以代表公司起訴。股東的此種訴訟權(quán)系由公司的原始訴訟權(quán)派生而來，是一種派生的訴訟權(quán)。

在仲裁中，與法院訴訟中的派生訴訟權(quán)一樣，存在著“派生仲裁請求權(quán)”的問題。

在公司與他人之間沒有訂立仲裁協(xié)議的情況下，公司股東的請求權(quán)基本上不存在什么問題。因為公司與他人之間沒有仲裁協(xié)議，其之間的爭議本應(yīng)該依照有關(guān)法律規(guī)定，訴諸有關(guān)法院解決。而當(dāng)公司怠于提起訴訟時，各國法律一般都明確規(guī)定或承認，股東可以依照有關(guān)要求，取得公司的訴訟權(quán)，在法院代表公司對他人提起訴訟，也就是說，從公司原始的訴訟權(quán)可以派生出股東代表公司的訴訟權(quán)。然而，在公司與他人訂立有仲裁協(xié)議的情形下，公司原始的請求權(quán)利顯然不是向法院提起的訴訟權(quán)，而是向仲裁機構(gòu)或仲裁庭提出仲裁申請的仲裁請求權(quán)。在這種情況下，如果股東無視公司與他人之間訂立的仲裁協(xié)議，排除仲裁請求權(quán)的行使，仍然讓代表公司到法院行使派生訴訟權(quán)，該股東所行使的派生的訴訟權(quán)，將是“無源之水，無林之木”。所以，當(dāng)公司與他人訂立有仲裁協(xié)議，而又怠于對他人行使仲裁請求權(quán)時，股東此時代表公司提起請求的權(quán)利，應(yīng)該是公司原始仲裁請求權(quán)所派生的仲裁請求權(quán)，而不再應(yīng)該是向法院提起訴訟的訴訟權(quán)。

關(guān)鍵詞：國際商事仲裁意思自治法律適應(yīng)裁決執(zhí)行

摘要：隨著世界經(jīng)濟一體化進程的加快，國際交流及經(jīng)濟活動日趨頻繁，垮國糾紛也逐漸增多。國際商事仲裁作為解決垮國糾紛的有效手段之一，憑借它的高度意思自治性，法律適應(yīng)的隨機性，裁決執(zhí)行的有效性，被廣泛應(yīng)用。本文從國際商事仲裁機構(gòu)，數(shù)量地域分布，法律選擇適應(yīng)，立法動態(tài)諸多方面闡明了國際商事仲裁的發(fā)展趨勢，并從國際商事仲裁的特征分析了發(fā)展趨勢的原因。

一，概述

仲裁方式解決國際商事爭議的歷史可以追溯到本1889年。英國人為了解決本國商人和歐洲國家商人在國際貿(mào)易中的糾紛，頒布實施了第一部仲裁法。經(jīng)過近兩個世紀(jì)的發(fā)展，尤其是二戰(zhàn)之后，伴隨著科技和經(jīng)濟的發(fā)展，建立了一套完整的國際商事仲裁體系，使國際商事仲裁成為解決垮國糾紛的有效手段之一。近年來，國際商事仲裁呈現(xiàn)了出前所未有的繁榮景象。例如，國際商院仲裁院2000年度報告統(tǒng)計標(biāo)明，自1987年至2000年共受理各類案件11，362件，是建院以來53年總和的5倍。

二，國際商事仲裁的現(xiàn)狀

自世界上第一部仲裁法誕生之后，首次立法確立了國際貿(mào)易糾紛中的仲裁制度至今，世界各國大都制定了本國的仲裁法。為了更好地協(xié)調(diào)本國的仲裁法，致使國際商事爭議得到有效地解決，國際社會先后制定了多項區(qū)域性和全球性國際公約及文件。其中，最有影響的是1958年聯(lián)合國主持制定的承認與執(zhí)行外國仲裁公約。

摘要：在國際商事仲裁制度體系中，有效的國際商事仲裁協(xié)議方能構(gòu)成進行國際商事仲裁的前提。在分析國際商事仲裁協(xié)議有效性的要件的基礎(chǔ)上，結(jié)合我國現(xiàn)行立法的規(guī)定，當(dāng)可獲得對該問題的清晰認識。

關(guān)鍵詞：國際商事仲裁協(xié)議有效性

一、國際商事仲裁協(xié)議有效性的要件

國際商事仲裁協(xié)議，是國際商事交往中的雙方當(dāng)事人自愿把他們之間已經(jīng)發(fā)生或者將來可能發(fā)生的財產(chǎn)性權(quán)益爭議提交仲裁解決的協(xié)議。只有滿足相應(yīng)的主體要件（意思表示與行為能力）和客體要件（形式要件與內(nèi)容要求），方能獲得預(yù)期的效力。

1.當(dāng)事人請求仲裁的意思表示

在國際商事仲裁協(xié)議中，當(dāng)事人應(yīng)明確表示愿意將爭議提交仲裁解決。否則，人們就有理由懷疑仲裁權(quán)產(chǎn)生的合理性。該意思表示須具備以下條件：

關(guān)鍵詞：商事習(xí)慣適用規(guī)則

內(nèi)容摘要：本文闡述了商事習(xí)慣國內(nèi)適用的法理和法律依據(jù)，同時借鑒國際性文件和各國立法例，建議通過立法構(gòu)建國內(nèi)商事習(xí)慣的適用規(guī)則體系，以彌補制定法的不足，進一步促進我國市場經(jīng)濟的發(fā)展。商事習(xí)慣是商主體在一定區(qū)域內(nèi)的長期商事交易中重復(fù)采用從而對商主體具有約束力的交易實踐。隨著世界市場的日益融合，商法世界統(tǒng)一化進程加速實現(xiàn)，我國已在立法上確立了國際商事慣例的地位，但對國內(nèi)商事習(xí)慣的研究和論述甚少，在立法領(lǐng)域也缺乏系統(tǒng)具體的法律規(guī)范。

我國研究和立法主要集中于國際商事領(lǐng)域的習(xí)慣，而對國內(nèi)商事習(xí)慣的司法適用缺乏具體的法律規(guī)則。國內(nèi)立法在內(nèi)容上只對交易習(xí)慣的適用予以肯定，但商事習(xí)慣除此之外還包括行業(yè)規(guī)范、行業(yè)習(xí)慣、商業(yè)長期關(guān)系（關(guān)系契約）等；在法院實踐中缺乏商事習(xí)慣的司法適用程序，導(dǎo)致具體案件中適用商事習(xí)慣時的不規(guī)范、不統(tǒng)一，損害了司法權(quán)威。

我國商事習(xí)慣適用的法理依據(jù)

商事習(xí)慣，也有學(xué)者稱為商事慣例等，在國外又稱為tradeusage，tradecustom，commercialcustom，courseofdealing等。目前有些學(xué)者對于習(xí)慣和慣例是否屬于同一法律概念仍然存有疑慮，但是據(jù)《元照英美法詞典》解釋，“custom”和“usage”往往很難準(zhǔn)確區(qū)別，因此英美法國家和國際條約中通常將二者混同使用，不做嚴格區(qū)分。故本文也不區(qū)分前述概念而統(tǒng)稱為商事習(xí)慣。

（一）現(xiàn)代商法規(guī)范起源于商事交易習(xí)慣

我國法學(xué)界對于如何處理民法與商法的關(guān)系、如何處理或建構(gòu)我國商事立法模式存在著較大的爭議和分歧。論文通過對四種不同形態(tài)的商事立法模式的闡釋，對我國商事立法模式抉擇的爭議進行了評析，主張我國應(yīng)實行以《商法通則》為統(tǒng)率的實質(zhì)商法主義的民商分立。

如何處理民法與商法的關(guān)系，不僅直接關(guān)系到我國究竟要制定一部什么樣的民法典，且直接涉及到我國商法體系與框架的建構(gòu)，對于健全與完善市場經(jīng)濟的商法調(diào)整，也具有十分重要的理論和實踐意義。

具體闡述四種不同形態(tài)的商事立法模式，任何一種形態(tài)的商事立法模式，無不反映了該國對民商法關(guān)系的基本認識及處理準(zhǔn)則。因此，要準(zhǔn)確界定民法與商法的關(guān)系，首先必須厘清世界各國最基本的商事立法模式，并以此作為比較研究和學(xué)習(xí)借鑒的基礎(chǔ)。長期以來，在歸納概括世界各國的商事立法體例時，我國學(xué)者大都將其區(qū)分為“民商分立”與“民商合一”兩種模式從法典語義上考察，實際上當(dāng)今世界各國對民事與商事關(guān)系的法律調(diào)整可以概括為四種不同形態(tài)的商事立法模式：一為民商分立，即除了制定統(tǒng)一的民法典外，還制定獨立的商法典，采取此種立法模式的有法國、德國、日本等。二為民商合一，即制定民法典而沒有商法典，在對傳統(tǒng)商法內(nèi)容的處理上，是將傳統(tǒng)商法的內(nèi)容融入民法典之中，即把商事主體、商事行為、商事、商事權(quán)利等歸納到民法典的相應(yīng)各篇章中，如意大利民法典和瑞士債務(wù)法等。三為單行的商事法律，即制定民法典而沒有商法典，在對傳統(tǒng)商法內(nèi)容的處理上，采用另行制定單行商事法律的模式，如公司法、票據(jù)法、保險法、海商法等，我國大陸及臺灣等就采用這種立法模式。。四為別樹一幟的英美法系商法，即沒有獨立的民法典，卻有獨立的商法典，且其商法的內(nèi)容與實行民商分立制的大陸法系國家的商法亦迥然有別。

盡管采取民商分立制國家的商法對商事關(guān)系范圍的確認廣狹不一，但就其分則的內(nèi)容而言，一般都包括公司、票據(jù)、海商、保險四大部分。公司法解決的是交易主體問題，票據(jù)法解決的是交易結(jié)算問題，保險法解決的是交易風(fēng)險問題，海商法解決的是海上貿(mào)易問題。

這些內(nèi)容雖與商有著密切的聯(lián)系，卻都不是商的本身。依“商”之字義，應(yīng)為媒介財貨交易的行為，其法律表現(xiàn)形式應(yīng)為合同或契約。而民商分立國家的所謂商法不僅在分則中一般并不涉及合同問題，即使是在總則中也極少有關(guān)于合同的規(guī)定(商事活動或商行為的規(guī)定解決的是商的范圍問題，而非合同問題)，合同關(guān)系均由民法調(diào)整，可見其商法的形式與內(nèi)容并非名實相符。從民商分立制國家的立法實踐看，基本上都是民法典制定在先，而商法典制定在后，這就決定了商法典不能重復(fù)民法典中已有的規(guī)定，而民法也無法將商法的內(nèi)容融入其中。盡管二者之間具有千絲萬縷的聯(lián)系，但總體上看，其性質(zhì)、功能與作用當(dāng)屬涇渭分明。當(dāng)然，決定商法與民法的分離還有許多因素，其中最主要的是由于商法不同程度地反映著私法的公法化傾向，歸根結(jié)底是由商法的對象和性質(zhì)決定的。正是由于商法與民法的分離，才產(chǎn)生并形成了私法的二元結(jié)構(gòu)。將民法典和商法典并存的私法體系稱為“二元化私法體系”所謂民商分立，其基本含義是指民法典與商法典自成體系，分別立法，各自調(diào)整社會經(jīng)濟關(guān)系中的民事關(guān)系與商事關(guān)系。二元化私法體系，既是民商分立的結(jié)果，也是民商分立的表現(xiàn)。

民商分立體制具有四個特點：1.民法典與商法典并存。從國外立法來看，既有民法典先于商法典而立法的，也有商法典先于民法而立法的。但從中世紀(jì)末期歐洲大陸國家的情況看，商法法典化的起步一般要較民法為早。2.民法與商法的地位和效力不一樣。通說認為：民法是普通私法，或者說是調(diào)整平等主體之間的財產(chǎn)關(guān)系和人身關(guān)系的基本私法，而商法屬于民法的特別法。因此，民法與商法的關(guān)系，是普通法與特別法的關(guān)系。民法的原則和精神適用于商法，但在對商事關(guān)系進行調(diào)整時，商法優(yōu)先于民法而適用，即“凡商法典有規(guī)定的事項應(yīng)適用商法典的有關(guān)規(guī)定，至于商法典沒有規(guī)定的事項，則適用普通民法的規(guī)定”〔4〕。3.在司法管轄權(quán)方面，民事案件由普通法院管轄，商事案件在一些國家歸商事法院管轄。4.在民商分立的內(nèi)容方面，民法典一般規(guī)定總則、權(quán)利主體、權(quán)利客體、法律行為、時效、債權(quán)、物權(quán)、親屬、繼承等制度；而商法典一般沒有民法典那樣系統(tǒng)全面的總則，并主要規(guī)定商人、商事公司及隱名合伙、商行為、票據(jù)、海商、破產(chǎn)、商業(yè)裁判權(quán)等制度。從調(diào)整范圍的角度看，人身非財產(chǎn)關(guān)系是民法典的重要內(nèi)容，但商法基本上不予涉及。

一、國際商事仲裁司法監(jiān)督制度的理論與實踐

(一)司法監(jiān)督范圍

相對于富有具體化、操作性等特點的程序公正而言，實體公正更具有抽象性和缺乏操作性［2］，因此，實現(xiàn)實體公正的成本會比實現(xiàn)程序公正的成本高得多。實際上，也只有程序公正才能保障實體公正的實現(xiàn)。如果因為追求實體公正而進行過度的監(jiān)督，就可能像沒有監(jiān)督一樣產(chǎn)生同樣多的弊端。適度司法監(jiān)督論順應(yīng)和反映了國際商事仲裁實踐發(fā)展的趨勢，因而在國際公約、國內(nèi)立法和國際商事仲裁機構(gòu)的仲裁規(guī)則中得到了采納。在國際條約方面，《紐約公約》的相關(guān)規(guī)定將法院的司法監(jiān)督范圍予以合理的限制，從而使得國際商事仲裁裁決與法院判決相比更加容易得到執(zhí)行。同時，《紐約公約》還嚴格限制執(zhí)行地法院的司法監(jiān)督范圍，從而大大增加裁決被承認和執(zhí)行的機率。該公約第5條周密地列舉了拒絕承認與執(zhí)行仲裁裁決的事由，以有效地防止執(zhí)行地國法院濫用司法監(jiān)督權(quán)，對仲裁裁決進行超范圍監(jiān)督。該公約還明確規(guī)定，只有在申請人承擔(dān)舉證責(zé)任證明仲裁程序確實違法的情況下，執(zhí)行地法院才可以據(jù)此拒絕承認和執(zhí)行裁決。《國際商會仲裁規(guī)則》的一些規(guī)定也排除了法院對商事仲裁的干預(yù)。如規(guī)定仲裁庭是惟一擁有和行使仲裁權(quán)的主體，是糾紛的最終決斷者，仲裁裁決應(yīng)當(dāng)與法院判決具有同樣的效力。當(dāng)事人雙方一旦同意了適用國際商會仲裁規(guī)則，就意味著放棄了要求法院進行司法監(jiān)督的權(quán)利。在國內(nèi)法方面，作為世界上仲裁立法最早的國家，英國在仲裁司法監(jiān)督方面的法律傳統(tǒng)是主張司法對仲裁的嚴格監(jiān)督。但在《國際商事仲裁示范法》頒布之后，英國制定了1996年的仲裁法，開始控制司法權(quán)力干預(yù)仲裁。如該法第68條列舉了9種可以導(dǎo)致當(dāng)事人向法院申請撤銷裁決的仲裁庭的“嚴重的不規(guī)范行為”。這些“嚴重的不規(guī)范行為”主要包括了仲裁程序中的缺陷以及違反公共秩序的情形。這些規(guī)定與1958年《紐約公約》的相關(guān)規(guī)定基本相符，從而大大限制了法院對仲裁裁決的監(jiān)督范圍。比利時國際仲裁立法也反對過分的地方司法干預(yù)。1985年比利時的仲裁法規(guī)定，仲裁裁決除非違反了比利時的公共秩序，則可能完全不受法院的干預(yù)。1998年，比利時修改了仲裁法，規(guī)定仲裁裁決當(dāng)事人可以通過明確的約定來排除法院撤銷裁決的管轄權(quán)力⑧。法國的仲裁法規(guī)對司法監(jiān)督也作了限制。《法國民事訴訟法典》規(guī)定，當(dāng)事人雖然無權(quán)在仲裁協(xié)議或其他文件中放棄他們的上訴權(quán)，但就“友好仲裁”這一特殊仲裁形式上，仲裁裁決是不允許向上訴法院上訴的，除非當(dāng)事人在仲裁協(xié)議中明確保留了該種權(quán)利，或者發(fā)生了相應(yīng)的法定情形⑨。因此，在國際上，不論是國際公約還是國內(nèi)立法，司法監(jiān)督制度均貫穿著適度監(jiān)督理念，即法院主要只對仲裁程序性問題進行監(jiān)督，只有涉及公共政策和存在當(dāng)事人協(xié)議的特殊情況下，才可能對實體問題進行監(jiān)督。

(二)國際商事仲裁裁決司法監(jiān)督的方式

一般來說，對國際商事裁決的司法監(jiān)督主要有兩種方式。第一種方式是仲裁裁決的撤銷。這一般是指應(yīng)當(dāng)事人的申請，法院依法對仲裁裁決的有效性行使司法監(jiān)督權(quán)后作出予以撤銷的司法裁決。撤銷裁決具有三個特點:一是撤銷仲裁裁決是法院的司法行為。仲裁機構(gòu)無權(quán)撤銷其已作出的裁決。行使司法監(jiān)督權(quán)的法院一般是仲裁機構(gòu)所在地法院瑏瑠，比較少見的是仲裁裁決所適用法律的國家法院瑏瑡。二是當(dāng)事人提出撤銷申請是法院啟動監(jiān)督的前提。即法院不能依職權(quán)自行啟動監(jiān)督仲裁裁決的程序。三是撤銷裁決必須履行嚴格的法定程序，以盡可能支持仲裁解決糾紛。第二種方式是不予執(zhí)行仲裁裁決。它是指義務(wù)人不自動履行仲裁裁決確定的義務(wù)，權(quán)利人向執(zhí)行地法院申請執(zhí)行裁決，受理申請的法院以執(zhí)行裁決可能與執(zhí)行地國的公共秩序不符，或根據(jù)該國的國內(nèi)法或加入國際條約的規(guī)定應(yīng)不予執(zhí)行該裁決為由而作出不予執(zhí)行該裁決的司法決定。拒絕執(zhí)行裁決也具有三個基本特點:一是拒絕執(zhí)行裁決只能由有管轄權(quán)的法院作出。有管轄權(quán)的法院一般是指被執(zhí)行人所在地或被執(zhí)行財產(chǎn)權(quán)法院。二是拒絕執(zhí)行裁決的程序也是因申請人的申請而啟動，法院不主動啟動該程序。三是拒絕執(zhí)行裁決的司法決定也必須履行嚴格的法定程序。國際公約及許多國家的國內(nèi)法都對司法監(jiān)督方式進行了規(guī)制?！都~約公約》第5條明確規(guī)定了對仲裁裁決拒絕承認和不予執(zhí)行的條件，將司法監(jiān)督的方式規(guī)制為法院拒絕承認和執(zhí)行仲裁裁決，以及撤銷仲裁裁決和停止執(zhí)行仲裁裁決。其中撤銷和停止執(zhí)行裁決被稱為對國際商事仲裁裁決的追訴方式瑏瑢?！都~約公約》在法院對仲裁裁決的監(jiān)督形式問題上，規(guī)定了撤銷和不予執(zhí)行這兩種制度，其中撤銷、停止執(zhí)行裁決主要由仲裁地法院依當(dāng)事人申請而定，而拒絕承認與執(zhí)行裁決則主要由執(zhí)行地的法院依當(dāng)事人申請而定。再如，《國際商事仲裁示范法》第34條明確規(guī)定了撤銷仲裁的追訴方式，第36條則規(guī)定了仲裁裁決被司法拒絕承認或執(zhí)行的具體情形。在內(nèi)國法方面，許多國家和地區(qū)的仲裁法都包含有關(guān)撤銷仲裁裁決的詳細規(guī)制。如1996年英國《仲裁法》第69條規(guī)定了裁決的四種追訴制度，即仲裁裁決的撤銷、修改、宣布無效、發(fā)回重審。若爭議產(chǎn)生于仲裁的實體管轄權(quán)，法院可判決修改或者全部或部分撤銷裁決;若爭議產(chǎn)生于“嚴重不當(dāng)行為”，則可全部或部分發(fā)回重審，撤銷，宣布無效;若是對法律問題有異議，則可以全部或部分發(fā)回重審或撤銷。

(三)撤銷與不予執(zhí)行仲裁裁決的法定事由

劉成偉*

盡管各國法律對于合同的定義表述不一，但對合同的基本內(nèi)涵也即合同成立的核心要件的認識還是比較一致的，即合同是當(dāng)事人的合意即指兩個或兩個以上當(dāng)事人依法達成的、具有法律拘束力的意思表示一致的協(xié)議。根據(jù)合同法的一般理論，合同成立的一般要件主要有如下三點：第一，當(dāng)事人有訂約能力，這通常涉及到當(dāng)事人的民事行為能力、授權(quán)或?qū)贤瑯?biāo)的的合法處分權(quán)等事項；第二，當(dāng)事人達成合意，即當(dāng)事人通過對要約的承諾，或其他能充分表明其合意的行為諸如拍賣、投標(biāo)等事項而達成意思表示一致；第三，合同的內(nèi)容與形式合法，不違背社會公益。如果合同成立要件未能得到或未能全部得到滿足，則意味著合同的成立過程存在瑕疵。由此導(dǎo)致合同的履行缺乏正當(dāng)基礎(chǔ)，最初訂約時當(dāng)事人所合理期待的合同目的也就無法實現(xiàn)或無法全部實現(xiàn)。但考慮到當(dāng)事人的訂約能力、合同內(nèi)容或行使的合法性以及社會公益這些問題本身的復(fù)雜性以及不同的國內(nèi)法對此類問題的處理方式迥然不同的現(xiàn)實情況，在此本文的論述將只涉及到合同成立過程中存在的“合意瑕疵”的救濟問題。

而就國際商事合同的調(diào)整規(guī)則而言，目前國際上一個最為重要的法律文件就是1994年國際統(tǒng)一司法協(xié)會通過的《國際商事合同通則》（UNIDROITPrinciplesforInternationalCommercialContracts,1994.以下簡稱《守則》）[1]。該法律文件對國際商事合同的實踐影響深遠，在很大程度上起到了示范合同的作用，為各國商人所廣泛采用以作為其合同條款的補充或解釋依據(jù)。雖然《通則》基本上屬于商人法（lexmerctoria）的范疇，而不是一個國際性公約，不具有強制性，完全由合同當(dāng)事人自愿選擇適用。但是，由于它盡可能的兼容了不同文化背景和不同法律體系的一些通用的法律原則，同時還總結(jié)和吸收了國際商事合同中所廣泛適用的慣例和規(guī)則，并在本質(zhì)上充分靈活的考慮到由于國際技術(shù)和經(jīng)濟的發(fā)展所帶來的不斷變化的情勢對國際商務(wù)實踐所產(chǎn)生的影響，因而對于指導(dǎo)和規(guī)范國際商事合同具有相當(dāng)大的影響力。因此，本文的論述將以《通則》的規(guī)定為主要依據(jù)，同時參考和我國《合同法》的相關(guān)規(guī)定。

所謂合意瑕疵（DefectiveMeetingoftheMinds），即指當(dāng)事人的意思表示不真實，存在諸如重大誤解、qz、脅迫、重大失衡等情形。依據(jù)《通則》的有關(guān)規(guī)定，針對合意瑕疵的救濟措施主要有宣告合同無效和損害賠償兩種。鑒于篇幅所限本文擬僅對宣告合同無效加以闡述。

在此必須首先明確“宣告合同無效”（AvoidanceoftheContract）一詞的確切涵義?！堵?lián)合國國際貨物銷售合同公約（1980）》（UNConventiononInternationalSalesofGoods,1980）中也有“宣告合同無效”這一表述，但《公約》是將之作為一種合同履行中的違約救濟方式，與《通則》中作為違約救濟方式之一的“終止合同”（TerminationoftheContract）這一術(shù)語,以及我國《合同法》中的“解除合同”一詞屬于同一范疇。而《通則》則是將該表述作為針對合同成立過程中存在的合意瑕疵的救濟方式之一，其行使需要當(dāng)事人的主張，這與《合同法》中的“撤銷合同”一詞屬同一范疇。另外，我國《合同法》中的“無效合同”一詞則是指由于合同的內(nèi)容或目的不合法或有違社會公益或國家利益而當(dāng)然無效，無需當(dāng)事人的主張，有關(guān)機關(guān)在處理此類合同時可以在其職權(quán)范圍內(nèi)依法直接“宣告”其為“無效合同”。而本文的“宣告合同無效”則是指當(dāng)事人的一種救濟權(quán)利，必須通過向法院或仲裁機關(guān)主張來行使。

依據(jù)《通則》的規(guī)定，當(dāng)事人可以宣告合同無效的情形主要有如下幾種：