【內(nèi)容提要】本文通過比較的方法，對中美兩國的版權(quán)產(chǎn)業(yè)、版權(quán)制度的發(fā)展現(xiàn)狀進(jìn)行了梳理，對中國版權(quán)產(chǎn)業(yè)、版權(quán)制度在與世界接軌中存在的差距和不足進(jìn)行了分析，并提出了觀念的變革將是中國完善版權(quán)保護(hù)制度、實(shí)現(xiàn)版權(quán)產(chǎn)業(yè)發(fā)展的首要問題。

【摘要題】出版與法制

【關(guān)鍵詞】版權(quán)/版權(quán)產(chǎn)業(yè)/版權(quán)制度/博弈論

孤立的、靜止的把版權(quán)產(chǎn)業(yè)和版權(quán)制度置放于一國的參考系中進(jìn)行分析，觀察到的現(xiàn)象和結(jié)果往往是封閉狀態(tài)下的產(chǎn)物，對版權(quán)產(chǎn)業(yè)的屬性、版權(quán)產(chǎn)業(yè)在國民經(jīng)濟(jì)中的地位和作用、版權(quán)制度的完善程度等所作出的判斷難免滲透著片面的、主觀的色彩。這種分析問題的方法使一國主體很難感受到經(jīng)濟(jì)全球化的背景下，國際社會和組織對一國經(jīng)濟(jì)構(gòu)成的壓力和危機(jī)，也無法體驗(yàn)到本國和它國之間發(fā)展上的距離。正如1979年，中國與美國就《中美貿(mào)易協(xié)定》進(jìn)行雙邊談判時(shí)，封閉國度里的中國人根本不知道知識產(chǎn)權(quán)為何物一樣，更對美方堅(jiān)持在協(xié)定中訂入“知識產(chǎn)權(quán)”保護(hù)條款感到困惑和不解。于是，知識產(chǎn)權(quán)（含版權(quán)）作為一種無形資產(chǎn)權(quán)是否需要保護(hù)、如何保護(hù)，就成為當(dāng)時(shí)不容回避而又迫切需要解決的問題，也成為法學(xué)界重點(diǎn)關(guān)注和探索的問題。此后，中國完成了一系列國內(nèi)知識產(chǎn)權(quán)立法，參加了一系列國際公約、條約和協(xié)定，并初步建構(gòu)起了保護(hù)知識產(chǎn)權(quán)的法律框架體系。由此推論，固守“圍城”內(nèi)的價(jià)值判斷標(biāo)準(zhǔn)，無異于“坐井觀天”。版權(quán)產(chǎn)業(yè)作為20世紀(jì)90年代迅速崛起的新興產(chǎn)業(yè)部門，對其在一國的價(jià)值定位應(yīng)該通過比較的方法來確定，即將諸多國家的同質(zhì)物納入同一個參考系中，用統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行衡量，才能找到差距、感受壓力、體驗(yàn)危機(jī)，才能把握定位、完善對策、實(shí)現(xiàn)發(fā)展。

一、版權(quán)產(chǎn)業(yè)的內(nèi)涵——不同法律語境下的分歧

版權(quán)產(chǎn)業(yè)是指以版權(quán)為核心基礎(chǔ)的產(chǎn)業(yè)，故對版權(quán)產(chǎn)業(yè)內(nèi)涵的研探離不開對版權(quán)屬性的分析。綜觀世界各國的版權(quán)制度，基于政治、經(jīng)濟(jì)、文化等方面的差異，在版權(quán)的定位上形成了風(fēng)格迥異的文化傳統(tǒng)，體現(xiàn)了不同的法律價(jià)值取向，也造就了不同的法律用語。從共性的角度來看，各國的版權(quán)立法基本上都將版權(quán)確定為無形資產(chǎn)權(quán)，都對版權(quán)進(jìn)行人身權(quán)利和財(cái)產(chǎn)權(quán)利的劃分，也都將版權(quán)視為作者依法對其創(chuàng)作的文學(xué)、藝術(shù)和科學(xué)作品享有的獨(dú)占、處理和使用自己作品的專有權(quán)利。但是，各國對版權(quán)價(jià)值屬性的歸納，對版權(quán)是否可以賣絕、是否可以全部轉(zhuǎn)讓等版權(quán)使用問題的闡釋，卻因立法內(nèi)容的不同而存在個性上的分歧。以美國為例，在美國的版權(quán)法律體系中，版權(quán)的價(jià)值支點(diǎn)是構(gòu)筑在“財(cái)產(chǎn)價(jià)值觀”的基礎(chǔ)之上，強(qiáng)調(diào)的是版權(quán)的商業(yè)目的，認(rèn)為版權(quán)的實(shí)質(zhì)是復(fù)制、傳播作品的權(quán)利，故美國為保護(hù)作品文化傳播功效的充分實(shí)現(xiàn)，在立法內(nèi)容上多出于商業(yè)貿(mào)易的考慮，堅(jiān)持版權(quán)的單一財(cái)產(chǎn)性質(zhì)，而淡化作者的人格利益。例如，美國1976年《版權(quán)法》（現(xiàn)行版權(quán)法）第201條規(guī)定“著作權(quán)可以通過任何方式或?qū)嵤┓啥D(zhuǎn)移”，而且版權(quán)的有期限轉(zhuǎn)讓和無期限轉(zhuǎn)讓、全部轉(zhuǎn)讓和部分轉(zhuǎn)讓等均被法律所許可。究其美國版權(quán)立法動因，一種深邃的“契約論”式的法律觀念貫穿于其中，即國家為了社會公共利益，不是將作者的精神權(quán)利保護(hù)作為第一要義，而是側(cè)重于對作者經(jīng)濟(jì)權(quán)利的保護(hù)，要求作者更多地創(chuàng)作并傳播優(yōu)秀作品，以促進(jìn)文學(xué)、藝術(shù)和科學(xué)的發(fā)展，并最終帶動整個社會經(jīng)濟(jì)的發(fā)展。與之相反，中國版權(quán)的價(jià)值取向是將“人格價(jià)值觀”作為版權(quán)立法的哲學(xué)基礎(chǔ)，堅(jiān)持的是以保護(hù)作者人身權(quán)利，或者說是精神權(quán)利為中心的法律理念。這種思想在中國加入WTO前夕，于2001年新修改的《著作權(quán)法》中仍有所體現(xiàn)。在該法中，為縮短和《與貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)定》(TRIPS)之間的差距，以順應(yīng)國際知識產(chǎn)權(quán)貿(mào)易的發(fā)展，中國首次通過立法的形式確認(rèn)版權(quán)中的財(cái)產(chǎn)權(quán)依法可以轉(zhuǎn)讓。承認(rèn)版權(quán)的經(jīng)濟(jì)屬性，全面保護(hù)作者的經(jīng)濟(jì)權(quán)利是新修改的《著作權(quán)法》的一大亮點(diǎn)，但遺憾的是《著作權(quán)法》關(guān)于版權(quán)轉(zhuǎn)讓的規(guī)定未能細(xì)化，許多敏感問題至今在學(xué)理界并未得以解決。例如，比之傳統(tǒng)物權(quán)，版權(quán)的對象——作品是無形的，無形之物能否像有形商品一樣在交易中被全部轉(zhuǎn)讓，即一次性賣絕版權(quán)；如作品項(xiàng)下之權(quán)利不能全部轉(zhuǎn)讓，版權(quán)所有人在行使部分權(quán)利轉(zhuǎn)讓時(shí)有無期限制約等，這些問題歸根結(jié)底還是版權(quán)價(jià)值觀的問題。美國的版權(quán)法公開宣稱“財(cái)產(chǎn)價(jià)值觀”，確定本法只保護(hù)表達(dá)，不保護(hù)思想；中國的版權(quán)法主張“人格價(jià)值觀”，視作品為作者智慧的結(jié)晶和人格的延伸，但又羞羞答答地承認(rèn)作品中財(cái)產(chǎn)權(quán)利的經(jīng)濟(jì)屬性，這也就是為什么在中國的版權(quán)法中，找不到有關(guān)版權(quán)保護(hù)標(biāo)準(zhǔn)的法律依據(jù)的主要原因。顯然，中美版權(quán)價(jià)值的取向標(biāo)準(zhǔn)迥然不同，這一差異對各自版權(quán)產(chǎn)業(yè)的形成有著不可否認(rèn)的影響。

一、版權(quán)貿(mào)易總體情況

(一)1990～2000年間的圖書版權(quán)貿(mào)易[1]

1992年10月，中國成為《保護(hù)文學(xué)和藝術(shù)作品伯爾尼公約》和《世界版權(quán)公約》的成員國。從此，中國具備了開展版權(quán)貿(mào)易的良好法律環(huán)境，圖書版權(quán)貿(mào)易開始迅速發(fā)展起來，海外版權(quán)貿(mào)易尤其是引進(jìn)版權(quán)數(shù)量逐漸增多。我國圖書版權(quán)引進(jìn)與輸出比的變化可以以1991年為線劃分為兩個階段，1991年引進(jìn)與輸出數(shù)量基本持平；1991年之前，版權(quán)輸出大于引進(jìn)；從1992年中國加入國際版權(quán)公約開始，引進(jìn)情況開始發(fā)生兩個根本性變化。

一是引進(jìn)數(shù)量開始超過輸出，二是版權(quán)引進(jìn)地從以我國的臺港地區(qū)為主逐步轉(zhuǎn)為以外國為主。1992年以后又可以1996年為線來劃分比例情況，1996年之前，引進(jìn)與輸出比在4∶1之內(nèi)，1996年以后，引進(jìn)與輸出比大體維持在10∶1的狀態(tài)。1990～2000年十年間的總體情況是，我國通過出版社開展的圖書版權(quán)貿(mào)易數(shù)量超過30900種，其中引進(jìn)25700多種，輸出5100多種。就引進(jìn)與輸出的比例看，十年間的總體比例大約是5∶1。

(二)2001～2004年間的圖書版權(quán)貿(mào)易

從2001年開始，國家版權(quán)局對版權(quán)情況進(jìn)行全面的統(tǒng)計(jì)工作，為定量研究我國圖書的版權(quán)貿(mào)易提供了可靠的數(shù)據(jù)保證。在2001年圖書版權(quán)貿(mào)易為8861種，到2004年達(dá)到11354種，具體引進(jìn)、輸出情況如表1。表1圖書引進(jìn)、輸出情況引進(jìn)輸出比13∶18∶115∶18∶1年度2001年2002年2003年2004年引進(jìn)數(shù)量(種)8226102351251610040輸出數(shù)量(種)63512978111314合計(jì)8861115321332711354從表1可以看出，2001～2004年間圖書版權(quán)引進(jìn)與輸出的比例平均約為10∶1，存在著嚴(yán)重的貿(mào)易逆差。特別是在2003年，引進(jìn)與輸出比達(dá)到近年來的最高值15∶1，一度引起出版界的極大關(guān)注。到2004年，版權(quán)貿(mào)易逆差有較大回落。為更好地研究我國圖書版權(quán)貿(mào)易的現(xiàn)狀，現(xiàn)列出2001年和2004年版權(quán)引進(jìn)地和輸出地的主要國家和地區(qū)。

摘要：反觀西方市場經(jīng)濟(jì)國家的版權(quán)制度建立已有相當(dāng)?shù)臅r(shí)間，并且在不斷的實(shí)踐中進(jìn)行了調(diào)整，結(jié)構(gòu)趨于成熟，豐富的建設(shè)經(jīng)驗(yàn)對于我們的版權(quán)制度建設(shè)是非常有利的。美國作為一個市場化程度很高的國家，其加強(qiáng)版權(quán)的立法保護(hù)，除了有其司法實(shí)踐的需要之外，重點(diǎn)在于通過制度的調(diào)整促進(jìn)其國內(nèi)的產(chǎn)業(yè)變革及其經(jīng)濟(jì)發(fā)展，版權(quán)制度的改革最直接的經(jīng)濟(jì)目標(biāo)就是促進(jìn)其國內(nèi)的版權(quán)產(chǎn)業(yè)的發(fā)展。

關(guān)鍵詞：版權(quán)制度版權(quán)產(chǎn)業(yè)版權(quán)經(jīng)濟(jì)

一、美國的版權(quán)制度發(fā)展簡析

美國是世界上市場化程度最高的經(jīng)濟(jì)體之一，政府在整個國民經(jīng)濟(jì)的發(fā)展中主要扮演一個“仁慈調(diào)節(jié)者”的市場管理的角色。從第二次世界大戰(zhàn)以來，美國的經(jīng)濟(jì)發(fā)展逐步形成了對世界經(jīng)濟(jì)的主導(dǎo)性影響，在版權(quán)保護(hù)等制度性變革方面，美國也同樣是起著“領(lǐng)軍”作用。從20世紀(jì)80年代開始，美國政府就不斷的調(diào)整其國內(nèi)的版權(quán)法律體系，通過對于版權(quán)法的修訂加大對版權(quán)所有人合法權(quán)益的保護(hù)，以其協(xié)調(diào)版權(quán)經(jīng)濟(jì)與版權(quán)市場中“版權(quán)人”、“版權(quán)產(chǎn)業(yè)”和“版權(quán)產(chǎn)品消費(fèi)者”之間的利益平衡。美國于1998年10月頒布了《數(shù)字千禧版權(quán)法》(DigitalMillenniumCoyrightActof1998，縮寫為“DMCA”)。這一法案是數(shù)字化時(shí)代下網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)立法的嘗試，同時(shí)也是網(wǎng)絡(luò)形成的初期著作權(quán)利益沖突折衷的產(chǎn)物。其主要特點(diǎn)體現(xiàn)在以著作權(quán)人為中心，加強(qiáng)對其權(quán)益的保護(hù)，同時(shí)又對網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商(InternetServiceProvider，簡稱ISP)的責(zé)任予以限制，以確保網(wǎng)絡(luò)的發(fā)展和運(yùn)作。美國國內(nèi)版權(quán)保護(hù)立法的改進(jìn)以及美國積極推動世界的版權(quán)立法活動，充分反映了美國政府對版權(quán)制度是很重視的。

面對科技日新月異的發(fā)展，市場的變化也越來越快，各種針對于版權(quán)保護(hù)的問題也越來越多。在出版商和美國政府的工作慣例推動之下，美國版權(quán)保護(hù)的立法工作也加快了速度。自1978年美國的現(xiàn)行版權(quán)法實(shí)行以來，大概每年都要進(jìn)行修改。根據(jù)相關(guān)的統(tǒng)計(jì)數(shù)據(jù)，自1992年1月1日至1993年7月的一年多的時(shí)間中，美國制定的法案、修正案等就有33個。立法速度的加快一方面是由于美國的特殊立法機(jī)制，另一方面也是為了應(yīng)付現(xiàn)代新技術(shù)對于版權(quán)保護(hù)的沖擊和影響。由于全球化浪潮的推動，各經(jīng)濟(jì)實(shí)體之間的關(guān)系變得越來越緊密，為了適應(yīng)這一發(fā)展趨勢，美國加快了加入國際公約的腳步。1988年，美國加入《伯爾尼公約》。為了適應(yīng)1996年12月公布的《世界知識產(chǎn)權(quán)組織版權(quán)條約》(WCT)和《世界知識產(chǎn)權(quán)組織表演和錄音制品條約》(WPPT)的要求，美國又對其版權(quán)保護(hù)的法案進(jìn)行了修訂，1998年頒布的《數(shù)字千年版權(quán)法》(DMCA)便順勢而生。該法案的一個主要目的和作用就是銜接兩個公約。

隨著數(shù)字技術(shù)的高度發(fā)展，新問題新情況層出不窮，對原有的版權(quán)保護(hù)方式帶來了沖擊，怎么解決當(dāng)前高技術(shù)發(fā)展情況下出現(xiàn)的版權(quán)糾紛問題就成了美國國內(nèi)各界共同關(guān)注的問題。進(jìn)行版權(quán)保護(hù)法案修訂的另一個重要原因就是想將新形勢的版權(quán)產(chǎn)品擴(kuò)展到版權(quán)保護(hù)法案的框架之內(nèi)。美國的版權(quán)保護(hù)立法比較及時(shí)，并且及時(shí)根據(jù)國內(nèi)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的情況作出調(diào)整，這一點(diǎn)非常值得我們學(xué)習(xí)。整個的立法保護(hù)制度運(yùn)行直接并有效率。另外，美國的立法保護(hù)中對于版權(quán)作品的合理使用范圍的及時(shí)調(diào)整以平衡作者和社會公眾之間的利益這一點(diǎn)更是對我們的改革具有現(xiàn)實(shí)的借鑒意義。

自1992年中國加人伯爾尼公約和世界版權(quán)公約，尤其是2001年中國加人世界貿(mào)易組織后，中國的版權(quán)貿(mào)易日益繁榮，圖書版權(quán)貿(mào)易逐漸成為出版社的日常工作甚至是重點(diǎn)工作之一。要做好版權(quán)貿(mào)易工作，需要在出版社版權(quán)貿(mào)易長遠(yuǎn)規(guī)劃與整體思路的指導(dǎo)下，運(yùn)用一些操作原則與技巧，保障版權(quán)貿(mào)易的順利開展，取得最佳效益。

一、重視整體規(guī)劃

1，樹立國際出版意識，挖掘戰(zhàn)略合作伙伴在中國出版積極走向國際化的今天，出版社應(yīng)加強(qiáng)國際出版意識，將版權(quán)貿(mào)易工作納人出版社發(fā)展整體規(guī)劃之中，以版權(quán)貿(mào)易的繁榮開展增強(qiáng)出版社參與國際出版競爭的能力，充分利用國內(nèi)、國際的資源和市場，進(jìn)一步提升中國出版在國際上的影響力。根據(jù)出版社自身的發(fā)展方向和產(chǎn)品特點(diǎn)，發(fā)掘出版領(lǐng)域相同或相近的海外出版社作為長期合作伙伴，是保障版權(quán)貿(mào)易高效開展、促進(jìn)出版社國際化轉(zhuǎn)型的有效戰(zhàn)略之一。由于出版領(lǐng)域相同或相近，雙方版權(quán)合作的幾率就高.而在長期的項(xiàng)目合作過程中，雙方又會不斷增進(jìn)了解與信任，從而大大降低交易成本，提高效率。比如，上海辭書出版社是一家以辭書出版為特色、涵蓋傳統(tǒng)文化出版的大型出版社，而中華書局(香港)有限公司也是一家以中華傳統(tǒng)文化出版為特色，兼及漢語工具書出版的出版社，因此，兩家出版社從《學(xué)生同義詞典》、《學(xué)生反義詞典》等漢語語詞工具書開始開展版權(quán)貿(mào)易項(xiàng)目，在彼此增進(jìn)了解的基礎(chǔ)上，逐步將合作范圍擴(kuò)大至《袖珍圖文本•四大名著故事》等傳統(tǒng)文化讀物，至今雙方一直保持著良好的版權(quán)貿(mào)易合作關(guān)系。由于彼此之間非常熟悉與信任，雙方在版權(quán)貿(mào)易條件磋商、合同訂立、版稅支付等環(huán)節(jié)節(jié)省了大量時(shí)間與精力，有力保障了出版物在最短時(shí)間內(nèi)推向市場，使版權(quán)貿(mào)易項(xiàng)目帶來的效益實(shí)現(xiàn)最大化。因此，尋求與自身發(fā)展規(guī)劃相契合的合作伙伴，是出版社制定版權(quán)貿(mào)易整體規(guī)劃時(shí)尤需考量的問題。

2.注重品牌建設(shè)，提升品牌效應(yīng)版權(quán)貿(mào)易規(guī)劃應(yīng)注重品牌建設(shè)，以強(qiáng)勢產(chǎn)品、規(guī)模效應(yīng)打造出版社在國際出版市場上的地位，提升出版社品牌產(chǎn)品在海外同行中的認(rèn)可度，以專業(yè)品牌促進(jìn)版權(quán)貿(mào)易。上海辭書出版社作為漢語工具書出版的重鎮(zhèn)之一，其版權(quán)貿(mào)易的規(guī)劃目標(biāo)是逐步建立其漢語工具書的品牌地位。近年來，圍繞這個目標(biāo)，該社哪漢語大詞典》、《現(xiàn)代漢語大詞典》、《古漢語大詞典》、《新詞語大詞典》等品牌工具書為主推對象，將其多語種版本及電子版權(quán)輸往韓國、日本、越南、美國等國家，逐步建立、鞏固其漢語工具書在全球圖書市場及數(shù)字出版領(lǐng)域的品牌地位，在國際圖書市場打造其漢語工具書專業(yè)出版社形象。相應(yīng)地，逐步累積的品牌效應(yīng)自然會為出版社贏得更多的版權(quán)項(xiàng)目合作機(jī)會，擴(kuò)大版權(quán)貿(mào)易的廣度與深度。

二、講究操作原則與技巧

1.‘.以我為主，，原則

一、家紡市場發(fā)展催生版權(quán)保護(hù)。

在市場發(fā)展初期，傳統(tǒng)的織造工藝、單一的花色花型成為制約市場發(fā)展的“瓶頸”。1996年8月，臺灣東帝興公司林氏兄弟帶著已在臺灣注冊版權(quán)的100多個新款花型來到志浩市場，很快熱銷，開業(yè)一個月就賺了幾千萬元，然而好景不長，毫無版權(quán)意識的當(dāng)?shù)剞r(nóng)民布商迅速盜版，并以低價(jià)傾銷。利益受損的東帝興公司向剛剛掛牌的××市版權(quán)局投訴，正是這次投訴將版權(quán)保護(hù)和××家紡聯(lián)系在一起。市版權(quán)局接到投訴后，進(jìn)行了認(rèn)真研究，并就相關(guān)問題及時(shí)請示江蘇省版權(quán)局和國家版權(quán)局。省版權(quán)局和國家版權(quán)局明確指示，印花布美術(shù)圖案作為美術(shù)作品，其版權(quán)理應(yīng)加以保護(hù)。于是，市版權(quán)局組織相關(guān)部門前往志浩市場展開聯(lián)合執(zhí)法。對侵權(quán)盜版的查處震撼了當(dāng)?shù)厣虘?，使他們認(rèn)識到版權(quán)保護(hù)的力量，經(jīng)營戶們開始主動尋求建立有序的市場環(huán)境。

對于印花布、床上用品等家紡產(chǎn)品來說，新穎獨(dú)創(chuàng)的花型就是產(chǎn)品的生命力。隨著市場的不斷發(fā)展壯大，家用紡織品花型設(shè)計(jì)這一智力成果，逐漸成為這個產(chǎn)業(yè)的核心競爭力。市場上的經(jīng)銷商們常常面臨著保護(hù)自己花型和盜用他人花型的矛盾，而政府機(jī)構(gòu)也在積極尋求有效途徑來規(guī)范和治理無序的家紡市場。走過不少彎路之后，雙方共同選擇了版權(quán)管理與保護(hù)之路。

在市版權(quán)局的扶持培育下，1997年3月，通州市川港鎮(zhèn)政府成立了由川港鎮(zhèn)鎮(zhèn)長任組長的志浩市場版權(quán)管理領(lǐng)導(dǎo)小組，同時(shí)組建了全國第一家鎮(zhèn)村級版權(quán)管理基層組織--通州市志浩市場版權(quán)管理辦公室，受市、縣兩級版權(quán)管理部門的委托，開展著作權(quán)法律法規(guī)的宣傳教育，建立起包括花型版權(quán)登記初步審查制度、著作權(quán)糾紛調(diào)解制度、侵權(quán)盜版初步認(rèn)定制度等一系列家紡市場知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)制度。2002年10月，受志浩市場版權(quán)保護(hù)成功實(shí)踐的啟示，相鄰的海門市三星鎮(zhèn)黨委、政府主動將版權(quán)管理引入疊石橋床上用品市場,也成立了由鎮(zhèn)長任組長的版權(quán)管理領(lǐng)導(dǎo)小組，同時(shí)組建海門市三星鎮(zhèn)版權(quán)管理辦公室。至此，通海兩大家紡市場版權(quán)管理機(jī)構(gòu)得以建立健全。

2002－2007年，兩大市場共收繳盜版印花布160.89萬米，收繳盜版繡花成品611套，調(diào)解侵權(quán)糾紛1267起，賠償經(jīng)濟(jì)損失728.6萬元，行政處罰10起。

二、版權(quán)保護(hù)促進(jìn)家紡市場發(fā)展壯大

摘要：近年來，隨著新的媒體形式的不斷發(fā)展，版權(quán)保護(hù)已經(jīng)成為一個引起人們廣泛關(guān)注的熱點(diǎn)問題，其中涉外版權(quán)的法律適用問題逐漸增多并引起立法界和學(xué)界的重視。對此，我們必須從涉外版權(quán)法律適用的學(xué)說和相關(guān)立法入手，對我國有關(guān)涉外版權(quán)法律適用的立法實(shí)踐進(jìn)行審視和分析，進(jìn)而提出完善涉外版權(quán)法律適用的建議，這樣才能清楚地理解和掌握涉外版權(quán)的法律適用規(guī)則，將涉外版權(quán)的法律適用規(guī)則從一般性的涉外法律適用體系中提煉出來，形成能夠解決實(shí)際問題的具有相對獨(dú)立特點(diǎn)的涉外版權(quán)法律適用規(guī)則。

關(guān)鍵詞：版權(quán)；涉外沖突；法律適用

涉外版權(quán)的法律適用，實(shí)質(zhì)上是指利用沖突規(guī)范來援引準(zhǔn)據(jù)法，用以解決涉外版權(quán)法律沖突的過程，即選擇何種法律來調(diào)整跨越國界的版權(quán)法律關(guān)系。由于版權(quán)在法律上的特殊性質(zhì)，沖突法制度在這一領(lǐng)域的發(fā)展，到目前為止是十分有限的，已有這種立法的國家還不是很多，大多數(shù)國家均無這方面的專門規(guī)定。關(guān)于版權(quán)的法律適用，因?yàn)樵谶^去很長時(shí)期內(nèi)，只注意到版權(quán)的地域性，其結(jié)果便如著名國際私法學(xué)者馬丁•沃爾夫所指出，在這一類權(quán)利最早出現(xiàn)時(shí)，流行的舊理論認(rèn)為它僅具有君主或者國家所授予的個人特權(quán)或獨(dú)占權(quán)的性質(zhì)。后來這種理論雖遭拋棄，但其結(jié)果之一卻被保留下來，即任何國家只保護(hù)它自己通過特別法或一般法所賦予的那些專利權(quán)、商標(biāo)權(quán)和版權(quán)。任何國家都不適用外國的法律，也不承認(rèn)根據(jù)外國法律所產(chǎn)生的這一類權(quán)利。一個在甲國取得的版權(quán)，只能在甲國受到保護(hù)。如果權(quán)利享有人想要在乙國求得保護(hù)，他必須到乙國并根據(jù)乙國法律去申請第二個版權(quán)。這樣，同一件作品，雖然可以在不同國家申請幾種版權(quán)，但每一種版權(quán)都只能在它取得的國家的領(lǐng)土內(nèi)有效，從而其準(zhǔn)據(jù)法當(dāng)然只能是各該版權(quán)授予國家的法律。這也就是版權(quán)法律適用上嚴(yán)格的“屬地主義”觀點(diǎn)。目前盡管這種觀點(diǎn)仍是版權(quán)法律適用的主要原則，但它畢竟隨著社會的發(fā)展而發(fā)生了一些變化。如法國國際私法學(xué)者巴迪福（H．Batiffol）指出，由于各國都認(rèn)為版權(quán)的承認(rèn)一概得有國家的干預(yù)，如法國及多數(shù)拉丁語國家，均以版權(quán)的國家授予為權(quán)利請求的必要條件，所以版權(quán)所適用的法律，理所當(dāng)然應(yīng)該是權(quán)利授予國的法律。據(jù)此理論，法國法院對于由在外國取得版權(quán)的所有人提起的有關(guān)偽造的訴訟，是不予受理的。但是根據(jù)法國1844年的一項(xiàng)法律的規(guī)定，在法國授予版權(quán)，如果原來也在外國取得了版權(quán)，則在法國的這一版權(quán)，應(yīng)稱之為“輸入版權(quán)”，只是其保護(hù)期限，不得長于已在外國取得的版權(quán)。因?yàn)檫@種輸入版權(quán)，并非授予新的權(quán)利，而只是對外國既得權(quán)利的承認(rèn)，因此，即使采取專利獨(dú)立保護(hù)的原則，也不能完全不顧及其在國外取得的原始權(quán)利。法國學(xué)者巴丁（Bartin）便曾主張，原始權(quán)利失效，輸入權(quán)利也同樣失效。法國最高法院在19世紀(jì)后半葉的幾個判例中也有此說，并且認(rèn)為即使原始權(quán)利和輸入權(quán)利分屬于不同的兩人，如果這一權(quán)利是同一的，也應(yīng)適用上面的理論。〔1〕

總的說來，傳統(tǒng)版權(quán)領(lǐng)域的法律選擇遵循嚴(yán)格的地域性原則，法院必須求助于行為發(fā)生地來確定是否存在侵權(quán)行為。這一基本原則也已經(jīng)整合進(jìn)了相關(guān)的國際公約，例如伯爾尼公約底5條（2）的規(guī)定。值得注意的是，以地域性為基準(zhǔn)的法律選擇規(guī)則在版權(quán)案件中仍廣為接受，盡管此類規(guī)則在其它領(lǐng)域已經(jīng)逐漸失寵。這種規(guī)則的普遍存在源于版權(quán)法自身具有的地域性特征。所以一般地認(rèn)為，版權(quán)權(quán)利通?！拔挥凇睓?quán)利誕生地，也只能因發(fā)生在該地的行為而受到侵害?！?〕在跨國侵權(quán)訴訟中選擇適用權(quán)利誕生地（來源地）法之外的法律不僅有可能導(dǎo)致商業(yè)交易中的不確定性，也會導(dǎo)致一種不適當(dāng)?shù)淖龇?，即由一國的法院對根?jù)另一國法律創(chuàng)設(shè)的權(quán)利及其范圍進(jìn)行裁判。至少就目前來看，在涉外版權(quán)侵權(quán)案件中，最好是由內(nèi)國的法院適用有關(guān)的外國法。也就是說，創(chuàng)設(shè)和界定涉嫌被侵犯的權(quán)利的國家的法律應(yīng)該起支配作用（這取決于侵權(quán)行為發(fā)生在多個外國國家）。〔3〕應(yīng)該說，版權(quán)的法律適用經(jīng)歷了一個完全由國內(nèi)立法調(diào)整到由國內(nèi)立法和國際條約共同調(diào)整的發(fā)展歷程。隨著文學(xué)、藝術(shù)和科學(xué)作品創(chuàng)作的不斷豐富和創(chuàng)新發(fā)展，在媒體傳播技術(shù)不斷進(jìn)步的促進(jìn)下，以外國法或者國際條約來解決涉外版權(quán)法律適用問題，已經(jīng)是大勢所趨，由此在涉外版權(quán)法律適用領(lǐng)域，產(chǎn)生了不同的學(xué)說和主張。

一、涉外版權(quán)法律適用的學(xué)說和相關(guān)立法

對版權(quán)法律適用沖突的解決，目前有四種不同的主張：

一、復(fù)制權(quán)問題

利用電子信息技術(shù)對電子信息作品進(jìn)行復(fù)制行為，除了所謂“暫時(shí)復(fù)制”，還有應(yīng)用計(jì)算機(jī)本身“復(fù)制”功能進(jìn)行操作以及應(yīng)用下載軟件執(zhí)行下載程序等方式。用計(jì)算機(jī)“復(fù)制”功能操作，一般很難予以控制，不論是因特網(wǎng)服務(wù)商還是電子信息化作品作者本人，均無法得知進(jìn)行復(fù)制操作的行為人是否有權(quán)復(fù)制，更無法得知其復(fù)制行為是否為我國《著作權(quán)法》規(guī)定的個人欣賞、使用或?qū)W習(xí)等“合理使用”的情形。這樣，給對網(wǎng)絡(luò)版權(quán)侵權(quán)行為的控制帶來了極大的不便。

有人認(rèn)為，應(yīng)由因特網(wǎng)服務(wù)商履行實(shí)質(zhì)審查的義務(wù)，防止自己的用戶非法復(fù)制。理由是因特網(wǎng)服務(wù)商從版權(quán)人處獲得許可發(fā)行其作品，后服務(wù)商又與用戶簽訂因特網(wǎng)服務(wù)協(xié)議，本著我國民法理論及《民法通則》中闡述的權(quán)利的行使不得侵害他人合法權(quán)益的原則，因特網(wǎng)服務(wù)商應(yīng)保證其用戶不損害版權(quán)人的合法權(quán)益。從法理上看，這種做法確實(shí)有道理，然而現(xiàn)實(shí)生活中卻不可行。這種做法意味著服務(wù)商承擔(dān)了更多的審查、監(jiān)督義務(wù)，作為平等主體的用戶完全可以拒絕非行政主體的服務(wù)商對自己的資質(zhì)和實(shí)體權(quán)利予以調(diào)查了解。由此，等于把服務(wù)商置于了一個兩難的境地：一方面可能面臨版權(quán)人一方主張版權(quán)權(quán)利，一方面又可能面對用戶的拒絕而致使審查不能?！皟擅娌挥懞谩钡慕巧墙^對不利于因特網(wǎng)服務(wù)的發(fā)展的。

其實(shí)，“雙贏”的方法還是有的。近些年火爆異常的bbs(網(wǎng)絡(luò)論壇)即給我們提供了一個啟發(fā)。在論壇上，各版主為了防止網(wǎng)民們散布非法言論以及從事一些其他不法行為，會采用屏蔽技術(shù)對非法信息及不法言論進(jìn)行屏蔽遮蓋，以維護(hù)網(wǎng)絡(luò)文明。各因特網(wǎng)服務(wù)商也可借鑒這種做法，可以在與用戶的服務(wù)協(xié)議條款中約定，如果用戶進(jìn)行違法活動或通過非法手段進(jìn)行網(wǎng)絡(luò)民事行為，服務(wù)商可直接將相關(guān)內(nèi)容予以屏蔽；或者版權(quán)人要求任何復(fù)制其作品內(nèi)容的行為均需得到其許可，則服務(wù)商亦可采取屏蔽的辦法對該類作品予以保護(hù)，待用戶征得許可后再單獨(dú)對該用戶撤銷屏蔽。二、“侵權(quán)”與“合理使用”的區(qū)分認(rèn)定問題

合理使用的問題其實(shí)就是由復(fù)制權(quán)問題引申出來的一個問題。涉及復(fù)制權(quán)問題時(shí)，最困難的環(huán)節(jié)就在于區(qū)分復(fù)制行為是否屬于合理使用范圍，特別是對電子信息化作品而言，行為主體、主觀意圖及損害結(jié)果具有極大的隱蔽性，“合理使用”與“侵權(quán)”之間的差別往往微乎其微。討論“合理使用”問題，實(shí)際上討論的就是“侵權(quán)”的認(rèn)定問題。

針對“因特網(wǎng)服務(wù)商是否應(yīng)對其用戶進(jìn)行非善意復(fù)制行為負(fù)責(zé)”的問題，曾有人指出，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商應(yīng)當(dāng)因其用戶從事非善意復(fù)制行為而代為承擔(dān)責(zé)任。主要理由是用戶的侵權(quán)行為是通過因特網(wǎng)服務(wù)商的設(shè)備實(shí)現(xiàn)的，服務(wù)商和用戶有業(yè)務(wù)關(guān)系，最可能了解用戶的身份和行為，進(jìn)而阻止侵權(quán)行為；而且，相對于版權(quán)人而言，對于防止及遏制侵害處于有利地位；無人為因特網(wǎng)付錢，但用戶為服務(wù)商的中介商的中介服務(wù)付錢，無人管理互聯(lián)網(wǎng)，但服務(wù)商可以管理自己的仿網(wǎng)絡(luò)系統(tǒng)。然而，筆者并不贊同這種由服務(wù)商承擔(dān)替代責(zé)任的觀點(diǎn)。服務(wù)商承擔(dān)替代責(zé)任，就意味著服務(wù)上的行為侵權(quán)。而在我國民法對一般侵權(quán)行為認(rèn)定的四個構(gòu)成要件中，可以看出，其實(shí)服務(wù)商并沒有違法行為存在。違法行為是“復(fù)制”，版權(quán)人主張權(quán)利是因非法復(fù)制行為而引起，實(shí)施這一行為的主體是用戶而不是服務(wù)商，只有用戶的行為才滿足侵權(quán)行為四大構(gòu)成要件。在我國民法理論及實(shí)踐當(dāng)中，只有存在雇傭關(guān)系或監(jiān)護(hù)關(guān)系才可能出現(xiàn)承擔(dān)替代責(zé)任的情況。顯然，這里不存在雇傭關(guān)系和監(jiān)護(hù)關(guān)系，法律無法因一種服務(wù)協(xié)議而確定一方應(yīng)為另一方承擔(dān)替代責(zé)任，盡管可能設(shè)立追償制度以盡量地挽回服務(wù)商的經(jīng)濟(jì)損失，但于合同義務(wù)，于版權(quán)侵權(quán)之債的相對性來看，對服務(wù)商都是顯失公平的。

專有出版權(quán)是出版者在合同約定的期限、地域范圍內(nèi)享有排除包括著作權(quán)人在內(nèi)的一切人再次出版該作品的權(quán)利。出版社基于最大化利益的追求，往往在與作者簽訂的圖書出版合同中就專有出版權(quán)的歸屬進(jìn)行約定，據(jù)此獨(dú)占性地享有在約定期限、約定地域范圍內(nèi)專有出版的權(quán)利。當(dāng)專有出版權(quán)遭受侵犯時(shí)，出版社可尋求民事保護(hù)、刑事保護(hù)和行政保護(hù)，至于選擇何種形式的保護(hù)，要視具體情形而定。本文從一個一審法院判決已作出的案例出發(fā)，分析幾個與專有出版權(quán)有關(guān)的問題，以期闡明專有出版權(quán)的民法保護(hù)。

1案情簡介

原告：法律出版社。住所地：北京市豐臺區(qū)。被告：河北大德圖書文化有限公司。住所地：河北省石家莊市。2010年3月1日，原告與司法部國家司法考試中心簽訂《2010年國家司法考試輔導(dǎo)用書（修訂版）》出版合同，約定由司法部國家司法考試中心享有以上作品的著作權(quán)，在合同有效期內(nèi)同意將該作品的著作權(quán)轉(zhuǎn)讓給原告，授權(quán)原告出版、發(fā)行該作品。原告在合同有效期內(nèi)對該作品享有排他性的專有出版權(quán)，合同有效期為1年。被告是一家長期從事圖書批發(fā)的個體書商，在河北省石家莊市友誼南大街86號圖書批發(fā)市場開設(shè)了一家登記為“石家莊市橋西區(qū)文淵閣圖書發(fā)行社”的書店。原告經(jīng)調(diào)查發(fā)現(xiàn)，被告從事銷售原告享有專有出版權(quán)的《2010年國家司法考試輔導(dǎo)用書》系列圖書的盜版圖書。2010年7月5日，原告委托人李虹炎到石家莊市友誼南大街86號圖書批發(fā)市場被告書店，在河北省石家莊太行公證處的公證員黨青、公證員劉靜的監(jiān)督下，以消費(fèi)者的身份，購買了《2010年國家司法考試輔導(dǎo)用書》第1卷1本，取得書店名片1張。以上購物過程，公證員黨青制作了《工作記錄》1份，李虹炎在上面簽字，購物取得的收據(jù)、名片由公證員劉靜進(jìn)行了復(fù)印，所購書籍由公證處密封。被告的行為不僅嚴(yán)重侵害了原告對《2010年國家司法考試輔導(dǎo)用書》系列圖書享有的專有出版權(quán)，而且使原告出版的《2010年國家司法考試輔導(dǎo)用書》正版圖書銷售量減少，給原告造成了經(jīng)濟(jì)損失，也擾亂了正常的出版物發(fā)行秩序。原告為制止被告的侵權(quán)行為，支付了購書取證費(fèi)、公證費(fèi)、律師費(fèi)、交通費(fèi)、住宿費(fèi)、復(fù)印費(fèi)、郵寄費(fèi)等費(fèi)用共計(jì)909元，原告的上述合理維權(quán)費(fèi)用依法應(yīng)由被告賠償。2011年1月12日，原告向河北省石家莊市中級人民法院起訴，請求依法判令被告停止銷售原告享有專有出版權(quán)的《2010年國家司法考試輔導(dǎo)用書》系列盜版圖書的侵權(quán)行為，賠償原告由此遭受的經(jīng)濟(jì)損失1萬元及原告為制止侵權(quán)行為所產(chǎn)生的合理開支909元，并承擔(dān)訴訟費(fèi)用。

2法院判決

石家莊市中級人民法院（以下簡稱石家莊中院）受理原告起訴后，依法組成合議庭，于2011年3月15日公開開庭進(jìn)行了審理，并于2011年5月23日作出一審判決。石家莊中院認(rèn)為，原告經(jīng)合法受讓取得涉案作品的專有出版權(quán)，依法應(yīng)受到法律保護(hù)。根據(jù)《中華人民共和國著作權(quán)法》第四十八條的規(guī)定，未經(jīng)著作權(quán)人許可，復(fù)制、發(fā)行其作品的，屬侵權(quán)行為，應(yīng)當(dāng)根據(jù)情況，承擔(dān)停止侵害、消除影響、賠禮道歉、賠償損失等民事責(zé)任。被告未經(jīng)著作權(quán)人許可發(fā)行侵權(quán)復(fù)制品，侵犯了原告的著作權(quán)，且不能證明其發(fā)行的涉案圖書復(fù)制品的合法來源，應(yīng)承擔(dān)停止侵害、賠償損失的民事責(zé)任。對于被告賠償損失的數(shù)額，原告未提供充分的證據(jù)證實(shí)原告的實(shí)際損失或者被告的違法所得。在原告的實(shí)際損失或者被告的違法所得無法確定的情況下，石家莊中院根據(jù)涉案圖書作品的類型、被告侵權(quán)行為性質(zhì)及銷售該圖書的銷售價(jià)、原告為制止侵權(quán)行為所支付的合理開支等事實(shí)情節(jié)，酌情確定被告賠償原告經(jīng)濟(jì)損失人民幣4000元。因此，依照《中華人民共和國著作權(quán)法》第四十八條第一項(xiàng)、第四十九條、《最高人民法院關(guān)于審理著作權(quán)民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第二十五條、《中華人民共和國民事訴訟法》第一百三十條之規(guī)定，判決如下：

（1）被告河北大德圖書文化有限公司于本判決生效之日起，立即停止侵犯原告法律出版社《2010年國家司法考試輔導(dǎo)用書（修訂版）》（第1卷）著作權(quán)的行為；

版權(quán)保護(hù)的刑法應(yīng)對網(wǎng)絡(luò)版權(quán)犯罪并非是刑事法律規(guī)范意義上的獨(dú)立罪名，而是以互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)為手段所實(shí)施的網(wǎng)絡(luò)犯罪與侵犯知識產(chǎn)權(quán)犯罪的交叉形態(tài)，即犯罪者利用互聯(lián)網(wǎng)獲取手段便捷性、信息傳播及時(shí)性等特征，所實(shí)施的侵害他人知識產(chǎn)權(quán)并且情節(jié)嚴(yán)重的行為。這種以網(wǎng)絡(luò)技術(shù)為支撐的新型犯罪形態(tài)不僅嚴(yán)重侵害了版權(quán)人的合法權(quán)益，而且也因傳統(tǒng)刑法管制缺位造成維權(quán)困境，極大影響了網(wǎng)絡(luò)環(huán)境的健康發(fā)展［1］。當(dāng)下，我們亟須正視網(wǎng)絡(luò)版權(quán)犯罪所帶來的影響和挑戰(zhàn)，厘清當(dāng)前刑法保護(hù)的主要爭議焦點(diǎn)，并以此為立足點(diǎn)，構(gòu)建互聯(lián)網(wǎng)時(shí)代背景下版權(quán)刑法保護(hù)的新秩序，從而打擊網(wǎng)絡(luò)犯罪，維護(hù)版權(quán)人的合法權(quán)益。

一、互聯(lián)網(wǎng)背景下版權(quán)刑法保護(hù)面臨的新問題

互聯(lián)網(wǎng)豐富了版權(quán)的內(nèi)涵和外延，即傳統(tǒng)的印刷版權(quán)逐漸向數(shù)字版權(quán)轉(zhuǎn)化的過程中，不僅版權(quán)主體范圍更加寬泛，比如，法人、組織和自然人之間混合成為版權(quán)人的情況日益增多，而且版權(quán)表現(xiàn)形式更加豐富，比如，多媒體作品、電子商務(wù)、計(jì)算機(jī)軟件開發(fā)、數(shù)據(jù)庫和集成電路等新的版權(quán)作品出現(xiàn)，同時(shí)也衍生出了更加多樣的版權(quán)，諸如信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)、技術(shù)保護(hù)權(quán)等。與版權(quán)內(nèi)涵和外延的擴(kuò)展相適應(yīng)，侵犯版權(quán)犯罪也呈現(xiàn)與傳統(tǒng)犯罪不同的特點(diǎn)。一是犯罪主體多元化。網(wǎng)絡(luò)環(huán)境中，版權(quán)侵權(quán)行為的參與者十分廣泛，他們在侵權(quán)過程中的角色定位及作用均不同?；ヂ?lián)網(wǎng)背景下，版權(quán)侵害一般會經(jīng)歷上傳、儲存、檢索和下載等過程，在這個過程中會出現(xiàn)作品提供者、網(wǎng)絡(luò)連接服務(wù)者和作品下載者等主體，這些主體的存在都使版權(quán)享有者對作品的專有性受到削弱。二是主觀目的不明確。對版權(quán)進(jìn)行保護(hù)的宗旨在于適度保護(hù)版權(quán)人的權(quán)利，合理劃分版權(quán)人和社會公眾對作品的使用范圍，從而激勵知識傳播和創(chuàng)新。根據(jù)現(xiàn)行法律規(guī)定，社會公眾出于學(xué)習(xí)、借鑒和研究等目的使用作品是不能被認(rèn)定為侵權(quán)的。然而，在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下，版權(quán)犯罪目的和動機(jī)呈現(xiàn)多樣化的特點(diǎn)，有的版權(quán)侵犯主體是為了實(shí)現(xiàn)網(wǎng)絡(luò)共享，有的版權(quán)侵犯主體是為了提升個人聲望或是降低作品作者聲望。這些行為雖然不以營利為目的，但也嚴(yán)重?fù)p害了版權(quán)人的權(quán)益，具有極大的社會危害性。三是犯罪行為新型化。傳統(tǒng)模式中對版權(quán)的侵犯主要表現(xiàn)為未經(jīng)權(quán)利人許可，以營利為目的，擅自復(fù)制、發(fā)行他人的作品［2］。在網(wǎng)絡(luò)沒有普及之前，公眾對作品的獲取只能通過在市場中購買、租借作品的有形載體來實(shí)現(xiàn)，而在網(wǎng)絡(luò)普及之后，信息的數(shù)字化大大簡化了犯罪流程，降低了犯罪成本，行為人可以利用技術(shù)手段輕而易舉地對作品進(jìn)行上傳、下載、復(fù)制或修改等，甚至還會采取技術(shù)規(guī)避措施，給版權(quán)保護(hù)帶來巨大威脅。四是犯罪后果難以判斷?！吨腥A人民共和國刑法》對侵犯版權(quán)行為的危害后果認(rèn)定主要是依據(jù)違法所得數(shù)額這一有形標(biāo)準(zhǔn)來確定，而網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下對版權(quán)的侵犯并非都是為了營利，很多侵犯版權(quán)行為可能根本就沒有違法所得或者是數(shù)額很少，而且由于網(wǎng)絡(luò)傳播的無限性，實(shí)施侵犯版權(quán)犯罪的范圍和影響突破了傳統(tǒng)地域和空間的限制，犯罪的破壞力驚人。

二、互聯(lián)網(wǎng)背景下版權(quán)刑法保護(hù)的現(xiàn)狀及主要爭議

《中華人民共和國刑法》在制定之初，由于社會環(huán)境限制以及立法技術(shù)等原因，不可能預(yù)見網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下版權(quán)刑法保護(hù)可能產(chǎn)生的新問題，自然也不可能對這些問題給予任何回應(yīng)；而后我國雖多次頒布《刑法修正案》，也并未對版權(quán)的刑法保護(hù)規(guī)則做出修正。我國對版權(quán)的刑法保護(hù)仍局限于《中華人民共和國刑法》第217條關(guān)于“侵犯著作權(quán)罪”以及第218條關(guān)于“銷售侵權(quán)復(fù)制品罪”的相關(guān)規(guī)定，立法滯后明顯。當(dāng)下，關(guān)于如何加強(qiáng)互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境下版權(quán)刑法的保護(hù)，進(jìn)而對刑法規(guī)范做出調(diào)整的問題已經(jīng)引起了廣泛關(guān)注。1．互聯(lián)網(wǎng)時(shí)代版權(quán)刑法保護(hù)現(xiàn)狀梳理近年來，為應(yīng)對互聯(lián)網(wǎng)的沖擊，我國在版權(quán)刑法保護(hù)方面也采取了一些對策。一方面，我國通過了相關(guān)法律及行政法規(guī)，首先在《關(guān)于維護(hù)互聯(lián)網(wǎng)安全的決定》中明確了對利用互聯(lián)網(wǎng)侵犯知識產(chǎn)權(quán)構(gòu)成犯罪的行為主體，按照《中華人民共和國刑法》有關(guān)規(guī)定追究刑事責(zé)任；2001年修改后的《著作權(quán)法》第47條規(guī)定了對信息網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)的刑事保護(hù)，列舉了可能構(gòu)成犯罪的版權(quán)侵權(quán)行為。此外，我國在2002年1月1日生效的《計(jì)算機(jī)軟件保護(hù)條例》及2006年7月1日生效的《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例》中，明確了對計(jì)算機(jī)軟件以及軟件以外的著作權(quán)與鄰接權(quán)作品的刑事保護(hù)，以及網(wǎng)絡(luò)侵犯版權(quán)行為的刑事責(zé)任。另一方面，出于解決司法實(shí)踐中處理網(wǎng)絡(luò)版權(quán)侵權(quán)犯罪行為、保護(hù)網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)的需要，2004年與2007年，我國最高人民法院和最高人民檢察院分別頒布了《關(guān)于辦理侵犯知識產(chǎn)權(quán)刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》《關(guān)于辦理侵犯知識產(chǎn)權(quán)刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋（二）》（簡稱《知識產(chǎn)權(quán)案件刑事解釋（二）》，其中都有涉及互聯(lián)網(wǎng)版權(quán)刑法保護(hù)的相關(guān)規(guī)定。2．互聯(lián)網(wǎng)背景下版權(quán)刑法保護(hù)的理性反思由上我們可以看出，立法及司法實(shí)踐對互聯(lián)網(wǎng)背景下版權(quán)刑法保護(hù)問題都給予了一定回應(yīng)，對規(guī)制版權(quán)犯罪行為，保護(hù)版權(quán)人合法權(quán)益起到了一定積極作用，但其中仍然存在一些疑問，需要我們反思并審慎待之。首先，版權(quán)刑法規(guī)制的范圍是否需要調(diào)整。從整體來看，目前，我國版權(quán)的刑法保護(hù)無論在數(shù)量上還是在程度上都存在嚴(yán)重不足，《中華人民共和國刑法》對版權(quán)保護(hù)的范圍過窄已成為不爭的事實(shí)?！吨腥A人民共和國刑法》對版權(quán)的保護(hù)實(shí)質(zhì)上只局限于復(fù)制權(quán)、發(fā)行權(quán)和美術(shù)作品的署名權(quán)，這與《中華人民共和國著作權(quán)法》第47條所規(guī)定的八種應(yīng)當(dāng)追究刑事責(zé)任的情形有一定的差距。在現(xiàn)有的刑法保護(hù)體系下，版權(quán)犯罪一旦與網(wǎng)絡(luò)相結(jié)合就會導(dǎo)致刑法適用困境，主要表現(xiàn)為三個方面。其一，定性難。社會公眾在合理范圍內(nèi)使用行為和侵權(quán)行為、合法所得與非法所得全部混雜在一起，侵權(quán)行為與侵權(quán)金額的認(rèn)定難度很大。其二，調(diào)查難。網(wǎng)絡(luò)的無形性、隱蔽性給司法機(jī)關(guān)調(diào)查取證帶來了極大困難，尤其是電子數(shù)據(jù)極易被復(fù)制，權(quán)利人難以查找到最初的侵權(quán)人，再加上傳播過程中涉及的人數(shù)眾多，調(diào)查取證更是難上加難。其三，適用難。由于網(wǎng)絡(luò)虛擬性、技術(shù)性的介入，侵犯版權(quán)犯罪的行為方式、危害后果等極易被異化，傳統(tǒng)刑事法律并不能涵蓋所有情形，使得版權(quán)刑法保護(hù)的弱化更為明顯。隨著互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)的發(fā)展，版權(quán)的對象范圍、行為方式等必然會進(jìn)一步擴(kuò)張，現(xiàn)有的刑法保護(hù)體系亟須進(jìn)一步完善。其次，對侵犯版權(quán)犯罪行為的界定是否需要重構(gòu)。傳統(tǒng)模式中，《中華人民共和國刑法》所規(guī)制的侵犯版權(quán)行為主要有兩種，即復(fù)制和發(fā)行。根據(jù)《中華人民共和國著作權(quán)法》相關(guān)規(guī)定，復(fù)制主要是指以印刷、復(fù)印、錄音、錄像和翻拍等方式將作品制作成一份或多份的行為；發(fā)行主要是指以出版、出售、出租、出借或贈予等方式向社會公眾提供作品原件或復(fù)印件的行為。相比之下，互聯(lián)網(wǎng)時(shí)代背景下，傳統(tǒng)的復(fù)制、發(fā)行行為應(yīng)當(dāng)讓位于網(wǎng)絡(luò)傳播行為，在實(shí)踐中，網(wǎng)絡(luò)傳播侵權(quán)行為已然呈現(xiàn)比復(fù)制、發(fā)行侵權(quán)行為更加巨大的社會危害性。2004年，我國最高人民法院和最高人民檢察院《關(guān)于辦理知識產(chǎn)權(quán)刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》規(guī)定將通過信息網(wǎng)絡(luò)向社會公眾傳播作品的行為視為“復(fù)制發(fā)行”，這為網(wǎng)絡(luò)侵犯版權(quán)行為犯罪化提供了明確的法律依據(jù)。最后，當(dāng)前版權(quán)犯罪的主觀要件是否適當(dāng)。根據(jù)《中華人民共和國刑法》第217條、218條之規(guī)定，認(rèn)定構(gòu)成版權(quán)犯罪，必須要有“以營利為目的”這一犯罪動機(jī)。我國刑法之所以將“以營利為目的”作為版權(quán)犯罪的構(gòu)成要件主要基于兩點(diǎn)考慮：一是為了營利而非法復(fù)制、發(fā)行他人作品行為的社會危害性較大，不僅侵害了版權(quán)人的合法權(quán)益，而且破壞了國家對文化市場的管理秩序；二是不以營利為目的的侵權(quán)行為對社會造成的危害似乎并不大，不作為刑法規(guī)制的對象和重點(diǎn)，這也比較符合刑法謙抑主義精神［3］。

三、互聯(lián)網(wǎng)背景下版權(quán)刑法保護(hù)的應(yīng)對思路

一、我國版權(quán)困境

與英美等版權(quán)貿(mào)易發(fā)達(dá)國家相比，我國版權(quán)貿(mào)易產(chǎn)業(yè)起步較晚。而版權(quán)貿(mào)易產(chǎn)業(yè)中版權(quán)體制還不完善。目前，經(jīng)國家批準(zhǔn)成立的專業(yè)版權(quán)機(jī)構(gòu)有28家，從業(yè)人員也不過百余人，而其中23家都只限于圖書版權(quán)的，而真正能在版權(quán)貿(mào)易中發(fā)揮作用的只有三四家。

除此之外，在整體質(zhì)量上，我國的版權(quán)機(jī)構(gòu)還存在以下問題：

1、在體制方面，中國的版權(quán)公司大都是事業(yè)單位，個別是企業(yè)單位，工作人員大都是地方版權(quán)局或是版權(quán)處的公務(wù)員兼任，體制缺乏靈活性，制約行業(yè)發(fā)展；而國外的版權(quán)公司大都是企業(yè)單位，由專門且專業(yè)的版權(quán)人負(fù)責(zé)版權(quán)工作。

2、在范圍方面，國內(nèi)的工作涉及提供版權(quán)咨詢、版權(quán)糾紛和訴訟等，同時(shí)也逐步參與前期的圖書選題策劃和后期的營銷發(fā)行，甚至在某種程度上介入出版；國外，主要是作者，與作者簽訂委托協(xié)議，代表作者這許可或出賣版權(quán)給國內(nèi)外各種各樣的媒體，在最大程度上維護(hù)作者的權(quán)益。

3、在內(nèi)容方面，國內(nèi)是以圖書版權(quán)為主，內(nèi)容比較單一。也一些音像、影視版權(quán)及相關(guān)版權(quán)；歐美國家版權(quán)涉及各個版權(quán)相關(guān)領(lǐng)域，發(fā)展得比較成熟完善，青睞于小說和非小說暢銷作品的作者。