導(dǎo)語：如何才能寫好一篇金融消費者權(quán)益保護(hù)論文，這就需要搜集整理更多的資料和文獻(xiàn)，歡迎閱讀由公務(wù)員之家整理的十篇范文，供你借鑒。

篇1

【關(guān)鍵詞】 消費者權(quán)益保護(hù)法；金融消費者；適用問題

一、引言

2008年濫觴于歐美之金融風(fēng)暴席卷世界，由于受到金融體系和資金流動全球化的影響，使得單一金融機構(gòu)之信用風(fēng)險，迅速擴大至全市場之系統(tǒng)風(fēng)險，尤其造成一般民眾財產(chǎn)巨額損失，或有退休金血本無歸者、或有相信金融機構(gòu)販賣保本理財產(chǎn)品，卻血本無歸者。此后，無論歐美金融先進(jìn)國家或新興國家，學(xué)界聚焦于“金融消費者”概念之討論，希望能加強對于金融體系底層的投資人保護(hù)，由本次損失慘重的風(fēng)暴中獲得些許經(jīng)驗，綜觀金融消費者討論之文獻(xiàn)，學(xué)者對于賦予底層投資人（通常是零售投資人）更多傾向性保護(hù)有一致性的共識，即使是主張自由經(jīng)濟市場、降低政府干預(yù)及管制的學(xué)者，亦強調(diào)必須加強“信息披漏”的要求。

因此，在金融法規(guī)范不足之現(xiàn)實下，我們不得不尋求規(guī)范目的相似的法領(lǐng)域以求解決已經(jīng)發(fā)生爭議之個案，這是探討能否適用《消費者權(quán)益保護(hù)法》的原因。另盤點現(xiàn)行對于得以提供零售消費者傾向性保護(hù)之法律，即以《消費者權(quán)益保護(hù)法》最為接近，故如消費者權(quán)益保護(hù)法能對于金融消費者爭議提供適當(dāng)?shù)谋Ｗo(hù)，則相關(guān)立法論無繼續(xù)討論之必要；如不能，方繼續(xù)討論究竟應(yīng)修訂現(xiàn)行消費者權(quán)益保護(hù)法并納入金融消費者保護(hù)之概念，或另行重新訂定專法加以保護(hù)。

在討論的順序上，本文先界定消費者權(quán)益保護(hù)法第二條所保障之主體、行為及目的范圍，確定其保障之范圍后，再將確定后之保障范圍適用于金融消費領(lǐng)域，依照其既有之文義確定消費者保護(hù)法如適用于金融消費領(lǐng)域，其保護(hù)之主體、行為及范圍為何。亦即，從法律文義解釋出發(fā)，劃定何種金融商品交易爭議適用于現(xiàn)行消費者權(quán)益保護(hù)法？適用的范圍為何？其后才討論消費者權(quán)益保護(hù)法是否已能完全規(guī)范所欲規(guī)范的爭議？如不能，應(yīng)該做如何的調(diào)整？是調(diào)整現(xiàn)行《消費者權(quán)益保護(hù)法》？抑或有重新立法之必要？不同于目前國內(nèi)文獻(xiàn)在該問題的討論上，大都先定義法無明文之“金融消費者”，然后削足適履地穿著不合腳的《消費者權(quán)益保護(hù)法》，不但容易混淆法規(guī)范的實然面和應(yīng)然面，并且導(dǎo)致目前自陷于“金融消費者”莫衷一是的定義爭議。

二、界定消費者權(quán)益保護(hù)法第二條保障之主體、行為及目的范圍

《消費者權(quán)益保護(hù)法》第二條規(guī)定“消費者為生活消費需要購買、使用商品或者接受服務(wù)，其權(quán)益受本法保護(hù)”。雖然本條并未直接明定屬于消費者之定義，但國內(nèi)學(xué)界已形成共識，[1]根據(jù)該條提煉出三要素：一是主體為“自然人”；二是行為為“購買、使用商品或者接受服務(wù)”；三是目的“為生活需要而消費”。

關(guān)于消費者是否限定其主體為自然人，事實上法律并無明文規(guī)定，學(xué)界雖有認(rèn)為無論是自然人、法人或其它社會組織都可以成為消費者，[2]但由于消費者權(quán)益保護(hù)的立法目的在保護(hù)人們生活性消費過程中的安全，所以無論購買商品之締約相對人為自然人或法人，最終使用消費之人必然為自然人，故個人認(rèn)同通說關(guān)于主體限于自然人之見解。

關(guān)于消費者定義三要素中，最容易引起爭議的是何謂“為生活需要之目的而消費”？所謂“為生活消費”是對立于“為生產(chǎn)或為經(jīng)營消費”而言，在經(jīng)濟學(xué)上，消費包括生產(chǎn)消費與生活消費兩大類，生產(chǎn)性消費的直接目的是延續(xù)和發(fā)展生產(chǎn)，生活性消費的直接目的是延續(xù)和發(fā)展人類自身。[3]消費者之所以需要特別保護(hù)，其原因在于現(xiàn)代社會分工逐漸細(xì)化、專業(yè)化，消費者對于商品之熟稔度遠(yuǎn)及不上生產(chǎn)者或經(jīng)營者，消費者權(quán)益保護(hù)法有別于民法之一般規(guī)范，而采用傾斜式的規(guī)范保護(hù)消費者，其最終目的不在彌平因職業(yè)不同所造成的專業(yè)落差，而是在于確保商品及服務(wù)符合一般水平，進(jìn)而保障消費者之身體及財產(chǎn)安全，減低消費者檢查商品的成本，維持市場秩序。至于在非商品之服務(wù)領(lǐng)域，可以將生產(chǎn)者與消費者之劃分，轉(zhuǎn)化為服務(wù)提供者與服務(wù)接受者二類，由于服務(wù)提供者對于所提供之服務(wù)具備專業(yè)知能，故相當(dāng)于生產(chǎn)或經(jīng)營者，相對的，服務(wù)接受者即屬于消費者。故“消費者”系相對于生產(chǎn)者或經(jīng)營者而言。

需注意的是，或有見解將“為生活需要之目的而消費”誤解為消費動機，然后在錯誤的理解下，將消費動機又區(qū)分為“為了生活之需要”與“為了營利之需要”兩種，雖然消費者的消費動機通常屬于“為了生活之需要”、生產(chǎn)或經(jīng)營者的消費動機亦符合“為了營利之需要”，但這只是通常情形的附隨結(jié)果，若直接以生活/營利之消費動機為標(biāo)準(zhǔn)，則在個案中容易產(chǎn)生區(qū)別困難或混淆的情形，下列多起實務(wù)見解即為事例。

實務(wù)上關(guān)于“為生活需要之目的而消費”之認(rèn)定十分紊亂，個案中呈現(xiàn)標(biāo)準(zhǔn)不一之情形，判決中明確表示非為生活需要之目的而消費之案例，如：“購買板材為了加工銷售”、“簽訂接受法律服務(wù)之合同”、“簽訂接受醫(yī)療服務(wù)之合同”等。[4-6]至于“專業(yè)打假人購買商品行為”較早的見解認(rèn)為是否以營利為目的并不妨礙其作為一名公民行使法律所賦予的權(quán)利屬于消費者，但晚近的實務(wù)見解則多認(rèn)為專業(yè)打假人不屬于為生活而消費之情形，因此不適用消費者權(quán)益保護(hù)法。[7-8]上述第一則意見認(rèn)為“加工銷售”不屬于為生活消費，恰因為加工銷售屬于為了生產(chǎn)之目的而消費之情形，是典型的生產(chǎn)性消費，該實務(wù)意見正確的區(qū)分生活目的之消費與生產(chǎn)者或經(jīng)營目的之消費。然而，在第二則及第三則案例關(guān)于接受法律服務(wù)與醫(yī)療服務(wù)為何不屬于“為了生活目的而消費”，則因為欠缺說理無從得知，若簡單的以服務(wù)提供者/服務(wù)接受者二分觀察，上述兩例皆屬于服務(wù)接受者之地位，即使以生活/營利之消費動機加以觀察，接受法律服務(wù)和醫(yī)療服務(wù)亦非基于營利目的，并且依照一般生活經(jīng)驗，為了解決爭議至律師事務(wù)所請求法律服務(wù)和患病上醫(yī)院接受醫(yī)療服務(wù)，其目的屬于為了滿足生活需要蓋無疑義。至于專業(yè)打假人是否屬于消費者實務(wù)見解分歧，需要留意的是較早的實務(wù)意見認(rèn)為“是否以營利為目的無礙其為消費者之地位”，較正確的區(qū)別消費目的與消費動機之不同，亦即，打假之動機雖然在于獲得數(shù)倍賠償，有營利之性質(zhì)，但其目的仍然為生活性消費而非生產(chǎn)性消費，故無礙其為消費者之事實。

三、從法的解釋論出發(fā)，界定金融交易爭議之適用范圍

依照前面所述，現(xiàn)行學(xué)者通說關(guān)于《消費者權(quán)益保護(hù)法》中消費者定義之三要素，依次為自然人、購買使用商品或接受服務(wù)、為了生活而消費。將金融交易爭議涵攝至該三要素時，在前兩項自然人、購買使用商品或接受服務(wù)并無問題（許多發(fā)生交易爭議的主體為“自然人”，金融商品雖為無形物但無礙其屬于“商品”之性質(zhì)，至于給予投資建議、經(jīng)紀(jì)等屬于“服務(wù)”怠無疑義），容易引發(fā)爭論的在于購買金融商品接受金融服務(wù)是否屬于“為了生活而消費”？目前提出“金融消費者”概念之學(xué)者，多數(shù)采取肯定見解，其理由略分為三：其一認(rèn)為購買金融商品或接受服務(wù)是現(xiàn)代為了追求較高生活水平所需之家庭生活消費；其二認(rèn)為投資人在經(jīng)濟上或金融市場中屬于弱勢地位應(yīng)予以特殊保護(hù)；其三從因金融商品創(chuàng)新導(dǎo)致事實上銀行、保險亦販賣投資型商品的角度，說明目前混業(yè)經(jīng)營模糊了原本銀行的存款人或借款身份、保險的要保人或被保險人身份、證券的投資人身份之區(qū)分。[9-11]分析上述三種立論，第一種站在現(xiàn)代生活水平提升的角度，解釋金融消費屬于為了生活需要之消費型態(tài)，但卻錯誤的將消費者權(quán)益保護(hù)法中“為生活消費”當(dāng)成消費動機加以解釋，所以得出購買投資型金融商品屬于追求較高生活水平所需之家庭消費之結(jié)論。第二種為了調(diào)整經(jīng)濟上弱勢地位及第三種行業(yè)界線模糊屬于立法論上的說明，即給予法規(guī)范上應(yīng)然面的理由，并非現(xiàn)實上法規(guī)范能否適用的實然面說明。

個人認(rèn)為，若緊扣消費者與生產(chǎn)者或經(jīng)營者二分模式，購買投資型商品屬于“為了生活而消費”殆無疑義。為了追求轉(zhuǎn)售利益而購買投資型金融商品的投資人是屬于消費者，相對于此的生產(chǎn)者，則是利用財務(wù)工程技術(shù)設(shè)計生產(chǎn)金融商品的金融機構(gòu)，而經(jīng)營者則是代銷代售該金融商品的金融中介機構(gòu)。誠如前述，學(xué)者陷于營利目的或者是生活目的的討論是錯誤的混淆消費動機與消費目的之不同，若緊扣消費/生產(chǎn)或經(jīng)營二分模式，則投資型商品之購買人相對于商品設(shè)計者而言，顯然是屬于消費者。由于投資型金融商品與一般商品的“使用方式”有很大的差異，一般商品的使用方式是消耗折舊，但投資型金融商品的使用方式則在于轉(zhuǎn)售，因為該使用方式之不同，所以一般商品的消費模式含有最終使用的結(jié)果，而生產(chǎn)者或經(jīng)營者的消費模式通常伴隨轉(zhuǎn)售及營利，但投資型金融商品則而一般投資人購買投資型商品是為了出售而賺取價差，并以追求營利為目的而非為了最終使用，由于一般商品和投資性金融商品使用方式的差異，以及對消費目的和消費動機的混淆，造成學(xué)界對于投資型金融商品是否能涵攝于消費者的定義中爭論不休，若緊扣消費/生產(chǎn)或經(jīng)營二分模式，則上述爭議可迎刃而解，投資人購買投資型金融商品本質(zhì)上屬于為生活而消費之情形，符合消費者之定義，該特殊使用方式不影響其為消費者之本質(zhì)。至于非投資型的金融服務(wù)，如：存貸款、信用卡申辦、一般非投資型保險，或者純粹接受投資建議或委托代為操作投資等，則屬服務(wù)接受者，基于前述服務(wù)領(lǐng)域區(qū)分為服務(wù)提供者和服務(wù)接受者二分的角度，接受此等金融服務(wù)之人亦屬于消費者。是以，在不變更現(xiàn)行消費者權(quán)益保護(hù)法對于消費者之定義下，將購買金融商品和接受金融服務(wù)涵攝至前述大前提后，所能適用之主體為自然人，所能適用之金融商品類型，包含投資型金融商品及存貸款、信用卡申辦、非投資型保險、接受投資建議及委托代為投資之金融服務(wù)。

在目前法規(guī)范欠缺的背景下，《消費者權(quán)益保護(hù)法》毫無疑問成為金融消費糾紛發(fā)生時，唯一能提供民事請求權(quán)基礎(chǔ)的現(xiàn)行法規(guī)。在不變更該法對于消費者定義之前提下，藉由解釋論厘清金融商品或服務(wù)得否涵攝于該法之適用范圍，遠(yuǎn)比變動既有解釋重新定義金融消費者更為迫切。依照上述討論，得適用于消費者權(quán)益保護(hù)法者，包含購買所有投資型與非投資型之金融商品、接受所有金融服務(wù)之自然人，排除法人之適用。

四、金融消費者適用于消費者權(quán)益保護(hù)法可能產(chǎn)生的問題分析

1、金融消費是否屬于“為生活需要而消費”易生爭執(zhí)

如上述，一般民法學(xué)者對于定義消費者的要件“為生活需要而消費”的解釋，系以目的解釋方法導(dǎo)出生產(chǎn)（經(jīng)營）/消費二分的方式，亦即非生產(chǎn)者或經(jīng) 營者即屬消費者。從民法學(xué)者的解釋方式雖可以解釋“金融消費者”符合消保法第二條，從而得出金融消費者可納入消費者保護(hù)法的范圍，但透過解釋學(xué)將“投資行為”劃定為“為生活需要而消費”，文義解釋上恐逸脫出一般人對于“為生活需要”的概念。

此外，姑不論一般消費者爭議的案例中，法院對于“為生活需要”的判斷屢屢出現(xiàn)分歧，且執(zhí)掌行政消費爭議的北京市工商局亦曾表示，股民、基民的行為從嚴(yán)格意義上說，最終目的是一種投資經(jīng)營行為，并非消費者，故不適用消費者權(quán)益保護(hù)法之保護(hù)，此認(rèn)定無異讓本以難解的金融消費者定義，更是含混不清。[12]

2、保護(hù)主體僅及于自然人不及于非專業(yè)投資機構(gòu)之一般法人，恐生保護(hù)不足之弊

由于消費者保護(hù)法的立法目的在于保護(hù)消費者在生活性消費過程中的安全，并調(diào)整經(jīng)濟地位強弱懸殊之現(xiàn)狀，所以通說認(rèn)為，消費者權(quán)益保護(hù)法之保護(hù)主體僅及自然人而不及于法人。惟目前金融交易已漸趨復(fù)雜，即使是法人并不意味一定具有能力搜集信息、了解信息，舉例言之，美國證券交易委員會（sec）于2010年4月16日向紐約聯(lián)邦法院提起民事訴訟控告高盛在次級抵押貸款業(yè)務(wù)金融產(chǎn)品（cdo）涉嫌詐欺一案，造成投資人高達(dá)10億美元的損失，其中損失最慘重的是荷蘭銀行與德國工業(yè)銀行。臺灣地區(qū)各大銀行于2015-2016爆發(fā)販賣目標(biāo)可贖回遠(yuǎn)期契約（trf）案件，由于大多數(shù)買受該契約之人均為一般非金融機構(gòu)之法人，而非自然人，其資力雖然較一般自然人高，惟其投資經(jīng)驗、金融知識未能與專業(yè)機構(gòu)投資人相當(dāng)，但由于臺灣地區(qū)金融消費者保護(hù)法之保護(hù)主體僅為自然人，故一般非專業(yè)法人即被排除于保護(hù)范圍之外，造成重大損失。由此可知，即使是具備專業(yè)能力之金融機構(gòu)，仍有可能在信息不足的情況下遭受到權(quán)益損失，傳統(tǒng)上發(fā)生信息不對稱的相對人，已經(jīng)不限于自然人。如要調(diào)整該信息不對稱之現(xiàn)象，促進(jìn)金融市場之進(jìn)步和穩(wěn)定，無論是自然人或是法人均應(yīng)賦予其要求接近信息之權(quán)利。

此外更需注意的是，投資人保護(hù)的終極目標(biāo)仍在促進(jìn)金融市場的效率和穩(wěn)定，如果無法完善金融機構(gòu)的義務(wù)內(nèi)涵，諸如根據(jù)相對人的專業(yè)程度建立不同的披露義務(wù)，則對于金融機構(gòu)而言，相同的義務(wù)負(fù)擔(dān)或者是不明確的義務(wù)負(fù)擔(dān)，均會不利于金融市場的效率和發(fā)展。個人建議引進(jìn)歐盟mifid指令建立彈性客戶分層機制，其優(yōu)點在于金融機構(gòu)能依照商品的風(fēng)險性大小，販賣給不同專業(yè)程度的相對人，風(fēng)險大、復(fù)雜性高的比方客制化的衍生性商品的賣給專業(yè)投資人，反之風(fēng)險性小的、復(fù)雜性低的股票，賣給一般零售投資人或稱金融消費者，如此金融機構(gòu)才能明確販賣商品的風(fēng)險，以免動輒被訴。

3、金融商品本質(zhì)上屬于無實體之權(quán)利，可能造成法規(guī)適用之I格

消費者權(quán)益保護(hù)法雖然不限制所規(guī)范之商品必須屬于有體物，但從法條內(nèi)容可知其規(guī)范基礎(chǔ)系以有體物為主軸，例如：第22條經(jīng)營者應(yīng)保證正常使用下之質(zhì)量、性能、用途和有效期限；第23條包修、包換、包退責(zé)任；第11、18、35、41、42條有關(guān)人身損害之規(guī)定；第44條造成財產(chǎn)損害應(yīng)負(fù)修理、重作、更換、退貨、補足商品數(shù)量、退還貨款和服務(wù)費用或者賠償損失之責(zé)任；第49條欺詐行為應(yīng)負(fù)商品價款或服務(wù)費用的一倍。上述保護(hù)手段均是針對有體物所為之設(shè)計，但對于金融商品發(fā)生損害時的保護(hù)手段則付之闕如，未來若要將金融消費者引進(jìn)消費者權(quán)益保護(hù)法中，勢必需要做相對應(yīng)的法規(guī)調(diào)整。

另外應(yīng)予注意的是，存貸款或者接受投資建議屬于接受服務(wù)的范疇，但證券、期貨、基金、或其它衍生性商品本質(zhì)上屬于權(quán)利，權(quán)利瑕疵和制造或設(shè)計上之瑕疵系屬不同問題，故金融商品所造成之損害方式，除了權(quán)利瑕疵以外，通常為附隨義務(wù)之違反（例如：未盡說明義務(wù)），商品本身不會發(fā)生設(shè)計、制造之瑕疵，故消費者權(quán)益保護(hù)法之條文適用上容易發(fā)生I格。

4、欠缺完整的爭訟途徑

消費者權(quán)益保護(hù)法第34條僅規(guī)定，發(fā)生爭議可以透過五種途徑加以解決：與經(jīng)營者協(xié)商和解、請求消費者協(xié)會調(diào)解、向行政部門申訴、根據(jù)與經(jīng)營者達(dá)成的仲裁協(xié)議提請仲裁、向法院提訟。條文中并無規(guī)定適用順序，故消費者應(yīng)得自由選擇前列五種程序進(jìn)行爭議處理。

相較于英國關(guān)于金融消費爭議已建立一套完整的金融公評人制度（fos），前列消費者權(quán)益保護(hù)法之規(guī)范密度稍嫌不足。金融公評人制度分成四個層次，首先強制要求金融業(yè)者必須受理申訴案件；其次規(guī)定申訴人和金融業(yè)者協(xié)商和解方案；和解不成進(jìn)入第三個階段，即由初階裁判人調(diào)處做成初階決定；若有不服，再由公評人做成最后決定；最后仍然無法解決爭議才能進(jìn)入司法救濟。此外，現(xiàn)行消費者爭訟之五種途徑是否足以應(yīng)對金融糾紛高度專業(yè)化之需求，亦值得注意。

五、結(jié)語

依照消費者權(quán)益保護(hù)法第二條所劃定之范圍，“金融消費者”如直接適用于消費者權(quán)益保護(hù)法，其主體應(yīng)為自然人、行為為購買所有投資型及非投資型之金融商品及接受所有金融機構(gòu)之服務(wù)。此與目前國內(nèi)唯一出現(xiàn)“金融消費者”一詞之成文法――2013年所頒布試行之《中國人民銀行金融消費權(quán)益保護(hù)工作管理辦法》第四條定義大致相同：“本辦法所稱金融消費者，是指在中華人民共和國境內(nèi)購買、使用金融機構(gòu)銷售的金融產(chǎn)品或接受金融機構(gòu)提供的金融服務(wù)的自然人”。

【注 釋】

[1] 梁慧星.中國的消費者政策和消費者立法[J].法學(xué)，2000.5.26；王利民.關(guān)于消費者的概念[J].中國工商管理研究，2003.3.3；潘靜成，劉文華.經(jīng)濟法[M].北京：中國人民大學(xué)出版社，2005.265；李昌麒.經(jīng)濟法學(xué)[M].北京：法律出版社，2008.328-329.

[2] 王利明，崔建遠(yuǎn).合同法新論（總則）[M].北京：中國政法大學(xué)出版社，2000.65-70.

[3] 王利明.消費者的概念及消費者權(quán)益保護(hù)法的調(diào)整范圍[J].政治與法律，2002.2.7.

[4] 廣東省高級人民法院（2004）粵高法民四終字第85號.宏俐投資有限公司.（HONGKONG TREASURE INVESTMENT LIMITED）等與惠州合正電子科技有限公司買賣合同糾紛上訴案.

[5] 河南省安陽市中級人民法院（2009）安民三終字第131號.黃秀英與張劉鵬等法律服務(wù)合同糾紛上訴案.

[6] 河南省鄭州市中級人民法院（2009）鄭民二終字第565號.郭新軍與登封市人民醫(yī)院醫(yī)療損害賠償糾紛上訴案.

[7] 江蘇省南京市玄武區(qū)人民法院（1997）玄民初字第270號.吳進(jìn)文訴南京大慶煙酒食品商店買賣案.

[8] 河南省鄭州市中級人民法院（2009）鄭民一終字第399號.王進(jìn)府與鄭州悅家商業(yè)有限公司其它買賣合同糾紛上訴案.

[9] 郭丹.金融服務(wù)法研究：金融消費者保護(hù)的視角[M].北京：法律出版社，2010.49.

[10] 呂炳斌.金融消費者保護(hù)制度之構(gòu)建[J].金融與經(jīng)濟，2010.3.4-5.

[11] 何穎.金融消費者芻議[J].金融法苑，2008.75：20-24.

[12] 管斌.金融消費者保護(hù)散論[J].華中科技大學(xué)學(xué)報，2010.24（1）53-58.

篇2

關(guān) 鍵 詞：農(nóng)村；金融消費者；權(quán)益保護(hù)；維權(quán)意識

中圖分類號：F 文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A 文章編號：1006-3544（2013）03-0038-02

在金融交易中，金融機構(gòu)與消費者之間由于信息不對稱和社會地位差異等原因，金融消費者通常處于弱勢地位，因此特別需要注意保護(hù)金融消費者的權(quán)益。與城市金融消費者相比，農(nóng)村金融消費者的維權(quán)意識和能力更低，他們的權(quán)益更加需要保護(hù)。

一、農(nóng)村金融消費者權(quán)益更易受到侵害

1. 農(nóng)村金融交易中的信息不對稱使農(nóng)村金融消費者權(quán)益更易受損。1970年美國經(jīng)濟學(xué)家阿克洛夫在其經(jīng)典論文《檸檬市場》中，將“事前的信息不對稱而導(dǎo)致的經(jīng)濟結(jié)果”比喻為“檸檬問題”，認(rèn)為對于僅從表面無法分辨質(zhì)量優(yōu)劣的“檸檬”，理性投資者會向需求者索取一個非對稱信息溢價即“檸檬溢價”。在金融交易中，銀行往往會把這些不對稱信息風(fēng)險轉(zhuǎn)移到客戶身上，格式條款下消費者只能被動接受“檸檬溢價”。相較于金融機構(gòu)，缺乏專業(yè)知識的農(nóng)村消費者在金融產(chǎn)品性質(zhì)、價格等方面均處于信息劣勢，往往無法對銀行產(chǎn)品的質(zhì)量、與自身風(fēng)險承受能力的匹配程度等問題做出準(zhǔn)確判斷，可能會在不知實情的情況下，不當(dāng)購買銀行產(chǎn)品而加大產(chǎn)生額外損失的可能性。比如，銀行方面在介紹信用卡逾期罰息的時候，只會說“我們每天只收取您萬分之五的利息”， 而不會告訴顧客銀行罰息的實際年利率高達(dá)18%。為規(guī)避風(fēng)險和擴大利潤，目前銀行往往選擇與保險公司、基金公司等其他金融機構(gòu)合作，代售理財產(chǎn)品。 而代售行為的薪酬結(jié)構(gòu)與傭金模式有可能激勵金融中介給予消費者不恰當(dāng)?shù)馁徺I建議， 從而損害消費者利益。如，客戶在銀行申請房貸時被要求購買人身保險， 理由是防止客戶意外死亡造成貸款損失，盡管客戶并非自愿，但為了獲得貸款，只有接受。

2.農(nóng)村金融消費者的維權(quán)意識較低，導(dǎo)致其權(quán)益受到侵害。受到專業(yè)知識限制，現(xiàn)實中農(nóng)村金融消費者往往容易陷入“交易前沒有準(zhǔn)備，交易中沒有察覺，交易后難以及時發(fā)現(xiàn)權(quán)益受損，發(fā)現(xiàn)后無法有效處理”的困境。加之金融侵權(quán)案件往往具有“總體數(shù)量大，單筆金額小”的特點， 消費者即便發(fā)現(xiàn)侵權(quán)， 多數(shù)情況下也會因怕麻煩而甘愿吃啞巴虧。 盡管銀監(jiān)會農(nóng)村辦事處公布了維權(quán)電話， 但我們調(diào)查的顧客中，在權(quán)益受到侵害時僅有28%的人選擇撥打縣銀監(jiān)會的監(jiān)督電話。 絕大多數(shù)消費者習(xí)慣在權(quán)益受到損害時忍氣吞聲， 甚至由于缺乏知識等原因根本沒有意識到自己的權(quán)益受到侵害。

3. 農(nóng)村金融市場競爭不充分， 使金融消費者的權(quán)益受損。上世紀(jì)90年代完成商業(yè)化改革的國有銀行逐步淡出農(nóng)村市場， 農(nóng)村地區(qū)基本上只有農(nóng)業(yè)銀行和農(nóng)村信用社兩大寡頭。 由于金融機構(gòu)競爭不充分，消費者可選擇余地小，往往只能被迫接受金融機構(gòu)一些不合理的交易條件。另外，絕對壟斷地位也在一定程度上造成農(nóng)村金融機構(gòu)改善自身服務(wù)水平并主動維護(hù)金融消費者權(quán)益的意識相當(dāng)?shù)?/p>

4. 監(jiān)管乏力使金融消費者難以維權(quán)。 銀監(jiān)會作為金融機構(gòu)的監(jiān)管部門，由于縣域的工作人員少等因素，在農(nóng)村金融消費者權(quán)益保護(hù)問題上往往顯得力不從心。除此之外，目前我國沒有專門保護(hù)金融消費者的法律法規(guī)，監(jiān)管機構(gòu)僅能依據(jù)《消費者權(quán)益保護(hù)法》和《人民銀行法》以及中國人民銀行制定的相關(guān)規(guī)章制度進(jìn)行執(zhí)法監(jiān)督。 但這些法規(guī)條文并未對金融消費者合法權(quán)益保護(hù)的法律目標(biāo)和手段提出明確要求，現(xiàn)實操作性不強，缺乏有效的手段。對于侵害金融消費者權(quán)益的案件，基層監(jiān)管部門往往停留在通報和出面調(diào)停的層面，對金融機構(gòu)的實際約束力并不大，問題容易反復(fù)。

二、政策建議

1. 推進(jìn)金融消費者權(quán)益保護(hù)立法。 可以吸收英國經(jīng)濟學(xué)家Michael Taylor的“雙峰理論”，將保護(hù)消費者權(quán)益納入金融監(jiān)管目標(biāo)。銀監(jiān)會在各級設(shè)立金融維權(quán)委員會或維權(quán)小組，出臺《金融消費者權(quán)益保護(hù)條例》，給權(quán)益保護(hù)工作以有效的制度保障和法律基礎(chǔ)。

2. 加強對農(nóng)村金融消費者的維權(quán)教育。金融監(jiān)管部門應(yīng)多渠道、多方式在農(nóng)村宣傳普及金融知識和金融政策法規(guī)，以提高他們的維權(quán)意識和維權(quán)能力。還應(yīng)深入農(nóng)村，及時了解和解決金融維權(quán)問題。

3. 提高農(nóng)村金融機構(gòu)服務(wù)人員素質(zhì)。金融服務(wù)人員是金融機構(gòu)與消費者接觸的直接“窗口”，提升金融從業(yè)人員素質(zhì)，有助于減少金融矛盾的出現(xiàn)，有利于金融糾紛的及時化解。金融監(jiān)管部門應(yīng)督促有關(guān)機構(gòu)加強銀行從業(yè)人員培訓(xùn)，加入金融消費者權(quán)益保護(hù)專題介紹， 使從業(yè)人員能在客戶出現(xiàn)疑問時第一時間進(jìn)行疏導(dǎo)調(diào)停， 也有助于金融消費權(quán)益保護(hù)工作走向制度化、程序化和規(guī)范化。

4. 設(shè)立小額訴訟制度。針對金融侵權(quán)案件具有的“總體數(shù)量大，單筆金額小”特點，可以考慮借鑒歐美國家的小額訴訟制度，降低金融消費者訴訟成本。

參考文獻(xiàn)：

[1]Akerlof G. The Market for “Lemons”： Quality Uncertainty and the Market Mechanism[J]. Quarterly Journal of Economics，1970（84）：488-500.

[2]Porteous D，Helms B.“Protecting Microfinance Borrowers”. Focus Note，CGAR 2005，No.27.

篇3

論文關(guān)鍵詞 消費者權(quán)益 調(diào)解 仲裁 訴訟

近年來，我國經(jīng)濟得到快速發(fā)展，市場經(jīng)濟日漸繁榮。與此同時，侵害消費者合法權(quán)益的事件也頻繁發(fā)生，這嚴(yán)重擾亂了社會經(jīng)濟秩序，令消費者怨聲載道。為保護(hù)消費者的合法權(quán)益，我國頒布了一系列的法律和法規(guī)。其中《消費者權(quán)益保護(hù)法》作為保護(hù)消費者合法權(quán)益的重要法律，其提出的協(xié)商和解、調(diào)解、申訴、仲裁和起訴這五種途徑為消費者如何維護(hù)自己的權(quán)益指明了方向和途徑。

一、消費者權(quán)益保護(hù)的五種途徑

（一）協(xié)商和解

協(xié)商和解，是指在發(fā)生爭議后，經(jīng)營者與消費者兩方以平等自愿為前提，針對有關(guān)爭議進(jìn)行相關(guān)協(xié)商，以求得達(dá)成公平合理的解決爭議協(xié)議的一種方式。協(xié)商和解具有高效、簡便、經(jīng)濟等優(yōu)點，而且程序簡單、節(jié)省時間和精力。

（二）調(diào)解

《消費者權(quán)益保護(hù)法》中規(guī)定的保護(hù)消費者權(quán)益的調(diào)解，主要是指消費者協(xié)會的調(diào)解。消費者協(xié)會調(diào)解一般由消費者協(xié)會、經(jīng)營者和消費者三方參加，消費者協(xié)會起著居中調(diào)解的作用，也可以提出解決糾紛的有關(guān)方案或者建議，但是并不能代替消費者或者經(jīng)營者做出有關(guān)決定。

（三）申訴

當(dāng)消費者認(rèn)為自己合法的消費權(quán)益受到損害時，可以向行政機關(guān)要求予以相關(guān)的保護(hù)。國家工商行政管理總局制定的相關(guān)行政規(guī)章，都可以作為行政部門及相關(guān)人員履行自己保護(hù)消費者合法權(quán)益的法律依據(jù)。

（四）仲裁

經(jīng)營者和消費者如果有相關(guān)仲裁協(xié)議，即可根據(jù)仲裁協(xié)議將爭議提交給仲裁機構(gòu)，由仲裁機構(gòu)進(jìn)行裁決。仲裁一般由仲裁機構(gòu)、經(jīng)營者和消費者此三方參加，仲裁在程序上不像訴訟嚴(yán)格，當(dāng)事人享有較大自主權(quán)，很多環(huán)節(jié)可以被簡化，有關(guān)文書的格式甚至裁決書的內(nèi)容和形式，也可以靈活處理。

（五）訴訟

《消費者權(quán)益保護(hù)法》中規(guī)定的訴訟途徑，一般指的是民事方面的訴訟。即消費者在自己的合法權(quán)益受到侵害時，可以向人民法院提起訴訟，要求人民法院解決消費爭議，從而維護(hù)自己合法的消費權(quán)益。即在國家審判權(quán)力介入之下，依法對消費糾紛通過國家的司法程序進(jìn)行解決。

二、存在的問題

我國《消費者權(quán)益保護(hù)法》提供的維護(hù)消費者合法權(quán)益的這五種途徑雖然起到了很重要的作用，但隨著時間的推移，經(jīng)濟的逐步發(fā)展，其中存在的問題也逐漸顯現(xiàn)出來：

（一）協(xié)商和解缺乏強制力

協(xié)商和解這種方式，只有在消費者和經(jīng)營者都能恪守誠實信用的原則時，才能達(dá)成相關(guān)的和解協(xié)議。因為協(xié)商和解沒有國家強制力，如果消費者個人的力量不足，或者經(jīng)營者態(tài)度不好，不愿意和解，這種方法就很難有實際效果。

（二）調(diào)解有局限性

消費者協(xié)會存在一些弊端，在調(diào)解實踐中，有關(guān)人員為達(dá)到調(diào)解目的，會對糾紛反復(fù)調(diào)解，久拖不決，降低了工作效率，消費者的合法權(quán)益不能得到及時有效的保護(hù)。另外消費者協(xié)會屬于民間組織，其做出的調(diào)解書沒有法律強制力，當(dāng)事人可以隨時返悔。

（三）行政申訴體制存在問題

行政申訴在實際操作中矛盾很多：在受理申訴方面，工商部門和行政部門都各自履行著保護(hù)消費者合法權(quán)益的職能，致使權(quán)利交叉。另一方面，各部門分工不夠明確，受理范圍不清，這就會出現(xiàn)管轄空白問題。三是在申訴的受理方面，由于有受理申訴職責(zé)的部門與有處罰違法行為職責(zé)的部門一般不是同一部門，這也會削弱保護(hù)消費者權(quán)益的力度。

（四）仲裁缺乏專門的制度

《消費者權(quán)益保護(hù)法》里并沒有有關(guān)消費仲裁制度的專門規(guī)定，因此消費仲裁只能使用《仲裁法》的相關(guān)規(guī)定。用針對一般民商事糾紛設(shè)計的仲裁機構(gòu)和程序來解決消費者糾紛，就使得仲裁在保護(hù)消費者權(quán)益的領(lǐng)域不能很好的起到作用。

（五）訴訟程序費時費力

訴訟這種途徑雖然最有效，但是仍存在很多弊端：（1）消費者在利用訴訟這種途徑維護(hù)自己的合法權(quán)益時，不僅自己要負(fù)擔(dān)相應(yīng)的費用，而且也會消耗一定的司法成本費用。（2）如果由司法機關(guān)解決全部的消費者權(quán)益糾紛的話，那么必然會加大司法機關(guān)的工作量，使之不堪負(fù)重。（3）我國的消費者在權(quán)利保護(hù)方面意識比較差，當(dāng)自己的合法權(quán)益受到侵害時往往不愿意打官司。（4）由于消費者權(quán)益糾紛的案件的爭議標(biāo)的一般都比較小，即使現(xiàn)行的我國民事訴訟法中有相對的簡易程序，但仍然具有辦案時間長，程序繁瑣的缺點。

三、合適途徑的選擇

在實際生活中，當(dāng)消費者的合法權(quán)益受到侵害時，可以根據(jù)糾紛產(chǎn)生的不同情況，選擇合適自己的途徑來維護(hù)自己的合法權(quán)益。選擇不同的途徑產(chǎn)生的效果也會有差別。因此消費者在自己的合法權(quán)益受到侵害時要慎重的選擇合適的途徑來維護(hù)權(quán)益。

（一）協(xié)商和解與調(diào)解的選擇

消費者在合法權(quán)益受到侵害時，如果該侵害涉及的爭議標(biāo)的金額不大，而消費者既不愿意縱容不法經(jīng)營者，又不愿意花費過多的精力和時間去解決時，可選擇與經(jīng)營者協(xié)商和解或請求消費者協(xié)會予以調(diào)解的途徑來維護(hù)自己的權(quán)益。此兩種途徑程序簡單、節(jié)省時間精力，并且與其他的途徑相比成本最低。

（二）申訴的選擇

申訴的程序相比協(xié)商和解、調(diào)解等方式要更正規(guī)，因此其可靠性也會相對強些。我國的《工商行政管理機關(guān)受理消費者申訴暫行辦法》在程序上有關(guān)于時間和回避制度等方面的規(guī)定，這就使得工商行政管理部門在處理行政申訴的時候，其可靠性和正確度有了保證，所以消費者完全可以放心地讓工商行政管理部門來解決他們的權(quán)益糾紛。

（三）仲裁的選擇

在國外，經(jīng)營者和消費者之間往往會通過合同約定的方式將仲裁作為解決爭議的首先考慮方式，甚至在汽車銷售、醫(yī)療和金融服務(wù)領(lǐng)域，都將仲裁條款作為合同必須具備的條款。仲裁與其他維護(hù)消費者權(quán)益的途徑相比，具有更多的優(yōu)點。將仲裁作為解決消費者權(quán)益糾紛的途徑，則會有利于社會的進(jìn)步和市場經(jīng)濟的快速發(fā)展。

（四）訴訟的選擇

如果上述幾種途徑均不能有效地維護(hù)消費者合法權(quán)益的時候，可以選擇訴訟途徑來解決糾紛，實踐中，江蘇省南京市秦淮區(qū)人民法院在1993年率先成立了保護(hù)消費者權(quán)益法庭 ，效益顯著。由此可見，訴訟以法律作為后盾，保證判決的公正性，并且有國家強制力保證實施，可以有效的解決糾紛。

四、完善建議

通過對我國《消費者權(quán)益保護(hù)法》所規(guī)定的維護(hù)消費者合法權(quán)益的這五種途徑的分析和比較，在此提出一些完善建議。

（一）確立協(xié)商和解協(xié)議及調(diào)解書的效力

1.雖然通過協(xié)商和解或者調(diào)解這兩種途徑達(dá)成的解決消費者權(quán)益糾紛的協(xié)議并不具有國家的強制力，但通過協(xié)商和解或者調(diào)解而達(dá)成的協(xié)議可以看作是消費者和經(jīng)營者雙方的合同，因此這種和解協(xié)議可以看作是有相應(yīng)的合同效力和法律約束力。

2.我國的法律制度正在逐步完善，建議在以后的法律制定中，制定明確規(guī)定消費者組織做出的調(diào)解書具有法律效力，并受國家強制力保護(hù)的法律，這樣便可更好的解決消費糾紛，維護(hù)消費者的合法權(quán)益。

（二）嚴(yán)格行政職權(quán)劃分，制定專門的仲裁機構(gòu)和程序

1.針對行政體制方面存在的權(quán)利劃分不明問題，建議做好分解執(zhí)法職權(quán)、確定執(zhí)法責(zé)任等工作。各地方、各部門要根據(jù)執(zhí)法機構(gòu)和執(zhí)法崗位的配置，將其法定職權(quán)分解到具體執(zhí)法機構(gòu)和執(zhí)法崗位。

2.在《消費者權(quán)益保護(hù)法》以后的修改中，可以加入之前空缺的消費仲裁制度，從而可以在制度上來保證仲裁途徑的可靠性和可行性。

（三）建立小額糾紛法庭，完善集團(tuán)訴訟制度

針對訴訟費時費力的弊端以及消費案件的特殊性，建議：

1.可以建立小額消費糾紛法庭?！巴ㄟ^簡易化的努力使一般國民普遍能夠得到具體的有程序保障的司法服務(wù)” 。

篇4

關(guān)鍵詞：金融消費者；金融消費者權(quán)利保護(hù)；金融消費者權(quán)利救濟機制

中圖分類號：DF59文獻(xiàn)標(biāo)識碼：B

國際金融危機至今，世界各國逐步達(dá)成共識：應(yīng)將對金融消費者的保護(hù)作為金融監(jiān)管的出發(fā)點與基礎(chǔ)理念，以此為核心對金融服務(wù)法律體系進(jìn)行重構(gòu)，以防范金融危機的發(fā)生，維護(hù)金融消費者對金融市場的信心，實現(xiàn)金融服務(wù)法的立法宗旨[1]。但僅憑金融監(jiān)管難以給予金融消費者全面保護(hù)，損失的填補需要救濟機制的保障支持。

一、金融消費者的訴求及法律障礙

從常態(tài)觀之，主體參與法律關(guān)系的目標(biāo)不僅是義務(wù)的承擔(dān)，而更關(guān)注在義務(wù)履行下的權(quán)利對價的實現(xiàn)，金融服務(wù)法律關(guān)系尤其如此。隨著金融業(yè)的深化，金融商品的開發(fā)和創(chuàng)新日新月異，導(dǎo)致金融消費活動日益頻繁。盡管金融消費活動存在著潛在的風(fēng)險，但高風(fēng)險背后的高收益誘惑仍然刺激著金融消費者參與金融活動的熱情，并表現(xiàn)出非理性的期待。目前，多數(shù)金融消費者在選擇金融商品時極少關(guān)注風(fēng)險揭示書的提示，而把對商品的了解放眼于收益的多寡并進(jìn)行片面解讀，把預(yù)期收益作為實際收益以核算到期收益，特別當(dāng)銀行作為金融服務(wù)者時，消費者的這種信賴會更高，所以引發(fā)了銀行理財產(chǎn)品的火爆銷售。

金融消費者參與金融服務(wù)法律關(guān)系的訴求是在保障基礎(chǔ)上索取收益，以實現(xiàn)自身財產(chǎn)的積累。從實踐來看不是消費者不關(guān)注風(fēng)險，而是選擇低風(fēng)險甚或零風(fēng)險，規(guī)避風(fēng)險的投資者會將其儲蓄投資于低風(fēng)險工具，如固定收益證券或評級高的債務(wù)證券之類的零風(fēng)險工具，而不會從事有較高預(yù)期收益的投資。這就需要法律制度能夠確保投資者在風(fēng)險可控的前提下獲得較高的預(yù)期回報，以促使投資者從事高風(fēng)險性股權(quán)投資，基于這一金融理念形成的法律制度，可以確定的是其能夠真正有效地提升金融市場上投資者的信心[2]。

金融商品與一般的生活消費品不同，對該種商品的認(rèn)知有賴于信息的描述，否則可能導(dǎo)致在金融服務(wù)法律關(guān)系形成的過程中出現(xiàn)信息不對稱的局面。從客觀而言，消費者不是不能積極面對風(fēng)險，而是不能準(zhǔn)確地界定風(fēng)險的范圍及大小，這是消費者不能合理規(guī)劃自己訴求的極大障礙。即便基于信息完全對稱的假設(shè)，金融商品交易過程中信息的傳遞成本會大大增加，金融商品創(chuàng)新的速度會降低（需要給予消費者消化信息的過程）。在此假設(shè)之下，理性投資人出于避險的猶豫，會淡漠對高風(fēng)險金融商品的熱度而導(dǎo)致其銷售比例的下降，進(jìn)而影響金融服務(wù)者預(yù)期利潤的達(dá)致。

當(dāng)然，信息完全對稱僅存在于假設(shè)的情境之中，高風(fēng)險高技術(shù)的專業(yè)金融市場之中，交易雙方的信息不對稱客觀存在且無法消除。在巨大的利潤驅(qū)使之下，加之商人逐利的本性，使得道德風(fēng)險機會加大，金融服務(wù)者為加快交易達(dá)成，假商業(yè)秘密之名選擇性披露，甚至虛假陳述或者誤導(dǎo)陳述，而消費者的風(fēng)險判斷卻來自于金融服務(wù)者的信息揭示。所以，雖然當(dāng)前金融市場法律制度強化了對金融服務(wù)者信息披露義務(wù)的要求，但信息不對稱的客觀存在無法避免。

此外，除卻客觀原因的訴求障礙之外，金融消費者自身原因也成為障礙之一。由于金融商品的技術(shù)性及專業(yè)性極強，即使在金融服務(wù)者合規(guī)披露信息的前提下，消費者基于基本知識的匱乏以及判斷的不理性亦會出現(xiàn)決斷失誤。更何況金融服務(wù)者提供的商品信息多為專業(yè)的詞匯晦澀的揭示，常見以格式合同的制作者身份牽引著金融市場的信息，并把高風(fēng)險消化在技術(shù)性的、行業(yè)壟斷性的表達(dá)之中，利用合規(guī)的銷售方式制造出隱性的不平等。因此，無論是人為風(fēng)險抑或天然風(fēng)險，金融市場中的個人消費者都無法科學(xué)預(yù)見并從容應(yīng)對，市場風(fēng)險始終是消費者訴求實現(xiàn)的障礙。

二、傳統(tǒng)救濟方式的功能缺陷

基于金融市場風(fēng)險的復(fù)雜性與必然性，不是說現(xiàn)有法律在金融消費者權(quán)利救濟方面無所作為，只是法律本身也存在風(fēng)險，救濟的程度未必如愿以償。在金融消費者權(quán)利救濟領(lǐng)域，目前中國的確還未構(gòu)筑出一套適用整個金融市場通行的規(guī)則體系，比較成熟的經(jīng)驗來自于對證券投資者權(quán)益救濟的立法與實踐。從行業(yè)的深度及難度來看，對證券投資者權(quán)益救濟的方式可以推廣應(yīng)用到保險和銀行領(lǐng)域的消費者權(quán)利保護(hù)。對證券投資者的權(quán)利保護(hù)，無論國內(nèi)外的法制建設(shè)都相對完善，即使中國的關(guān)注較晚也已形成了事前預(yù)防、事中監(jiān)督、事后救濟的三位一體的保護(hù)機制。相較而言，事前預(yù)防和事中監(jiān)督的進(jìn)度及力度較強，如作為各國金融重點監(jiān)管的信息披露義務(wù)，我國在制度層面上已經(jīng)具備比較完整的體系，雖然著力點在維護(hù)金融市場的健康發(fā)展秩序，但也間接促進(jìn)了金融消費者權(quán)利保護(hù)的提高。由于事后救濟的結(jié)果并未與金融監(jiān)管的期望形成合力，反而掩蓋了金融監(jiān)管取得的成績，我國金融監(jiān)管的制度設(shè)計、政策措施還有一定的空白及疏漏。對于金融消費者的權(quán)益受損而言，損失的救濟比起對違法的懲罰更能重拾消費者的投資信心。只要損失能夠得到賠償，消費者面對誘惑時對增值與回報的期待遠(yuǎn)勝于對風(fēng)險的畏懼。由于僅依靠國家強制力的監(jiān)管措施也不能完全彌補消費者的權(quán)益損失，事后救濟機制的設(shè)計應(yīng)該能確保金融消費者的合理期待。

（一）救濟機制的價值判斷

各種權(quán)益受損救濟方式的有效性能否實現(xiàn)，其中應(yīng)有利益衡量的考慮。由于信息不對稱、技術(shù)性、附合性的影響，金融服務(wù)法律關(guān)系雙方的地位是不平等的，金融消費者之于金融服務(wù)者而言處于明顯的弱勢地位。出于平衡雙方的地位，各國法律進(jìn)行了多種制度安排給予消費者特別保護(hù)，這也應(yīng)當(dāng)包括事后救濟的協(xié)助，事后救濟方式的設(shè)置應(yīng)進(jìn)行“成本——收益”的估算，而不是只要法律為金融消費者構(gòu)筑了救濟渠道，即能得到其選用進(jìn)而實現(xiàn)賠償。因為每個理性的經(jīng)濟行為主體都是根據(jù)行為的預(yù)期成本與預(yù)期收益的比較來決定是否采取某種行為，追求自身效用最大化的消費者也是根據(jù)邊際預(yù)期收益等于邊際預(yù)期費用的原則，決定是否采取行動和在何種程度上采取行動[3]。

如果維權(quán)的成本（包括時間、精力和財力）超過了救濟，理性的選擇即為沉默，這是目前消費者投訴較多而訴訟索賠較少、侵權(quán)現(xiàn)象卻屢見不鮮的主要原因[4]。從私權(quán)的實現(xiàn)來看本無可厚非，但是放棄救濟則減少了侵權(quán)者的風(fēng)險成本，不能有效防止和約束金融服務(wù)者的不規(guī)范行為，也可能放松金融監(jiān)管的強度，最終引發(fā)金融市場大騷亂的爆發(fā)。其實，消費者從未有主動放棄救濟的沖動，只是面對無利可圖的結(jié)果通過沉默選擇觀望，寄希望于他人的行動成功而分享由此帶來的收益，這是在大規(guī)模侵權(quán)中經(jīng)常發(fā)生的現(xiàn)實，其效力波及到金融市場中的個人消費者群體。所以，在金融消費者權(quán)益救濟過程中，不考慮“成本——收益”是傳統(tǒng)救濟方式值得非難的原因。

對金融消費者權(quán)益的救濟在來源上可分為刑事上的救濟、行政上的救濟和民事上的救濟，只是應(yīng)針對金融消費糾紛的特點設(shè)置相適應(yīng)的制度與措施。刑事責(zé)任和行政責(zé)任的承擔(dān)作為救濟途徑，雖打擊力度大、威懾力強，但從金融消費者真正的需求來看，對金融商品預(yù)期的增值與回報的期待遠(yuǎn)勝于對違法者的懲罰的盼望，即無論是怎樣的制度，金融消費者在出現(xiàn)權(quán)益受損時，最希望得到的是自身損失的救濟[1]，所以，拓寬金融消費者追究金融服務(wù)者民事責(zé)任承擔(dān)的渠道才能解決問題的癥結(jié)。

（二）司法救濟的針對性弱

建立金融反欺詐制度，實現(xiàn)對金融服務(wù)者損失救濟的目的，最終目標(biāo)的實現(xiàn)要依靠我國現(xiàn)有的民事糾紛解決機制而完成。最高人民法院了相關(guān)的司法解釋，反映了糾紛解決的特殊性要求，但是司法解釋在給司法者帶來指引的同時也留下了些許困惑及未開發(fā)的課題。

第一，受理條件之惑：堅守抑或超越?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于審理證券市場因虛假陳述引發(fā)的民事賠償案件的若干規(guī)定》（下稱《解釋》）第6條規(guī)定：投資人以自己受到虛假陳述侵害為由，依據(jù)有關(guān)機關(guān)的行政處罰決定或者人民法院的刑事裁判文書，對虛假陳述行為人提起的民事賠償訴訟，符合民事訴訟法第108條規(guī)定的，人民法院應(yīng)當(dāng)受理。投資人提起虛假陳述證券民事賠償訴訟，除提交行政處罰決定或者公告，或者人民法院的刑事裁判文書以外，還須提交以下證據(jù)：一是自然人、法人或者其他組織的身份證明文件，不能提供原件的，應(yīng)當(dāng)提交經(jīng)公證證明的復(fù)印件；二是進(jìn)行交易的憑證等投資損失證據(jù)材料。依文義解釋，人民法院的受案條件仍是民事訴訟法第108條的要求，有關(guān)機關(guān)的行政處罰決定或者人民法院的刑事裁判文書只是時須提交的證據(jù)材料之一。從證據(jù)材料的內(nèi)容來看，《解釋》的要求抬高了受案標(biāo)準(zhǔn)，使得投資人的訴權(quán)行使招致了阻礙?！督忉尅穼π姓幜P決定和刑事裁判文書的定性雖為證據(jù)，實則傳達(dá)了一個信息，即對虛假陳述認(rèn)定的處理模式為行政或刑事前置并得到確認(rèn)的情形。沒有公權(quán)力的斷定，投資人自行收集的證明虛假陳述可能存在的材料不滿足《解釋》對于證據(jù)的資格限定而最終將面臨不予受理的對待。從立法背景上看，此項要求是為了解決投資人的舉證困難，把證明虛假陳述的專業(yè)技術(shù)難題通過公權(quán)力的介入予以平衡，但是這不應(yīng)該成為一個必要條件，而應(yīng)為證據(jù)學(xué)理論中的補強證據(jù)。既然《解釋》沒有對舉證責(zé)任進(jìn)行倒置的設(shè)計，本著“誰主張，誰舉證”的原則，投資人負(fù)有舉證證明虛假陳述事實的責(zé)任，只要其按照民事訴訟法第108條的規(guī)定條件并用收集的證據(jù)材料證明了因虛假陳述引發(fā)的民事賠償案件的可能存在，人民法院即應(yīng)作出予以受理的裁定。投資人沒有借助有關(guān)機關(guān)的行政處罰決定或者人民法院的刑事裁判文書來卸載自己的舉證負(fù)擔(dān)，只是放棄了法律的恩惠而不應(yīng)由此背負(fù)沉重的負(fù)荷。

第二，舉證責(zé)任之回避。由于信息不對稱、技術(shù)性、附合性的影響，金融消費者在金融消費糾紛中處于弱勢一方，這已是不爭的事實。為此進(jìn)行的努力已為各種制度所確認(rèn)并在實踐的運行中發(fā)揮著重要的作用，這也是值得肯定的貢獻(xiàn)。但不能因此而否定不周及遺憾，其中與權(quán)利救濟密切相關(guān)的舉證責(zé)任在《解釋》中沒有給予正面回應(yīng)就是一個亟待關(guān)注的問題。從《解釋》的規(guī)定看，其承認(rèn)投資人對信息占有的缺失而引發(fā)的舉證不利，所以發(fā)動了公權(quán)力的支持以迎戰(zhàn)來自金融服務(wù)者的抗辯。實質(zhì)上這種規(guī)定解決的是責(zé)任競合的問題，反映的是“先行后民”和“先刑后民”的精神，而與《侵權(quán)責(zé)任法》第4條的“先民后行”和“先民后刑”的要求相左，依效力位階應(yīng)適用《侵權(quán)責(zé)任法》第4條，這也印證了問題一的論證結(jié)論。因此，《解釋》并未依據(jù)證據(jù)學(xué)理論按舉證難易和證據(jù)距離的標(biāo)準(zhǔn)對因虛假陳述引發(fā)的民事賠償案件的舉證責(zé)任進(jìn)行重新配置而是固守著舉證責(zé)任的一般原則，使得金融消費者和金融服務(wù)者之間的不平衡進(jìn)一步拉大，公平正義的期待將幻化為泡影。

第三，集體救濟①之缺失。《解釋》遵循民事訴訟的一般原理，為因虛假陳述引發(fā)的民事賠償案件安排了單獨訴訟或普通共同訴訟的訴訟方式，這種特別說明純屬畫蛇添足卻未能解決切膚之癢。如果人們能跨越維權(quán)成本及舉證的障礙，那么對待訴訟救濟會主動采取行動，普通共同訴訟或代表人訴訟即能滿足他們的維權(quán)之需，法律也就沒有特別關(guān)注的必要。但這是一個學(xué)理假設(shè)，在成本與收益的較量下，受害人選擇放棄是一個理性的必然的結(jié)果，因而法律必須給予特別設(shè)計。

由于對利益的渴望，金融市場中的每一種金融商品都會吸引眾多消費者的青睞而擁之入懷，一旦出現(xiàn)分歧必將引發(fā)群體性糾紛，需通過集體救濟方能化解社會矛盾維護(hù)和諧穩(wěn)定。所以，金融服務(wù)業(yè)是與集體訴訟最密切相關(guān)的行業(yè)之一，最具適用民事訴訟法中的代表人訴訟解決糾紛的狀況與可能，只是金融消費者必須本著“不告不理”的原則，并滿足該制度的適用條件才能獲得支持，而其中“成本與收益”的抉擇又使得部分受損投資人被動放棄訴權(quán)而導(dǎo)致代表人訴訟無用武的環(huán)境，也就不能通過代表人訴訟裁判的預(yù)決效力對可能的利害關(guān)系人進(jìn)行間接救濟。也就是說代表人訴訟或集體訴訟在金融消費糾紛中應(yīng)廣泛適用，但需要適度改良，否則又要與對金融消費者的特別保護(hù)的立法理念失之交臂。

（三）替代性糾紛解決機制的乏力

上述三個問題是金融消費者權(quán)利司法救濟方式所存在的制度缺陷，是否能通過社會救濟（行政調(diào)解、仲裁）、自力救濟加以彌補呢？

第一，金融消費者保護(hù)機構(gòu)集體救濟職能缺失。國際金融危機以來，針對只關(guān)注金融利益訴求而忽視消費者權(quán)益保護(hù)的問題，需要進(jìn)行全面反思與改革。金融消費者保護(hù)不僅只是錦上添花，也是金融危機時抵御系統(tǒng)性風(fēng)險的一個重要手段。我國為順應(yīng)國際金融局勢的發(fā)展，2010年以來三大金融監(jiān)管部門也開始著力推進(jìn)金融消費者權(quán)益保護(hù)制度建設(shè)，中國銀行業(yè)消費者保護(hù)委員會的工作原則是“向公眾普及金融知識，提高公眾識別和防范金融風(fēng)險的能力，并以此加強金融消費者保護(hù)，維護(hù)金融消費者合法權(quán)益，構(gòu)建和諧的金融消費關(guān)系”，它對金融消費者的保護(hù)是事前教育而非事后救濟，解決受損權(quán)益的賠償方面無能為力。保險消費者權(quán)益保護(hù)局和投資者保護(hù)局作為保監(jiān)會和證監(jiān)會內(nèi)設(shè)機構(gòu)，其職能大體包括研究保護(hù)消費者權(quán)益的機制、受理投訴咨詢、調(diào)查處理消費者投訴、消費者教育和風(fēng)險提示等。因此，在金融消費糾紛發(fā)生以后，二者可以運用投訴處理制度化解金融消費者和金融服務(wù)者之間的矛盾。至于職能到不到位，責(zé)任意識強不強，認(rèn)識水平和業(yè)務(wù)素質(zhì)高不高還有待實踐驗證。但是，在遇到金融消費者對投訴處理結(jié)果不服而又因維權(quán)成本的顧慮無力開啟訴訟大門時，上述三大金融消費者權(quán)益保護(hù)機構(gòu)由于沒有法律的授權(quán)享有如其他國家金融消費者保護(hù)機構(gòu)代表金融消費者、仲裁的權(quán)益（具體內(nèi)容下文再述）而使得其對消費者的保護(hù)也極其有限。盡管如此，金融監(jiān)管部門的投訴處理機制也會一定程度上分解司法救濟的壓力，為金融消費糾紛的解決增加了選擇途徑。

第二，金融仲裁規(guī)模小。仲裁由于自身所具備的解紛特殊性極易擴展至金融消費糾紛領(lǐng)域。從國際上看，不但有先例而且通行。我國的金融仲裁起步較晚，開創(chuàng)于2007年12月上海金融仲裁院的成立，標(biāo)志著金融糾紛多元化解決機制的建立。之后，廣東、重慶、武漢、杭州等地都相繼成立金融仲裁院，預(yù)示著金融仲裁制度在我國已生根發(fā)芽。但相對于每年全國金融訴訟案件的受案量而言，仍處于方興未艾的初始化發(fā)展階段。加之社會各界的認(rèn)知度低且金融仲裁專業(yè)人才匿乏，金融仲裁的應(yīng)用規(guī)模還未鋪開。

第三，金融服務(wù)者內(nèi)部糾紛處理程序遭遇旁落。西方發(fā)達(dá)國家在處理投訴方面基本上都首選內(nèi)部解決的方式，如雙方未能經(jīng)調(diào)解達(dá)成一致意見，才訴諸外部程序處理[5]（具體規(guī)定下文再述）。目前，我國大多數(shù)銀行金融機構(gòu)也都建立了消費者投訴處理機制，從已完成的處理來看，投訴解決得比較及時有效。我國法律并未規(guī)定金融機構(gòu)內(nèi)部解決前置，導(dǎo)致金融消費者因?qū)τ谏硖帍妱莸匚坏慕鹑跈C構(gòu)的不信任而忽視了該項措施在糾紛處理過程中的積極意義。此外，金融服務(wù)者也未積極開展此項建設(shè)。所以，對于糾紛的解決，雙方最終還是寄希望于訴訟，坐失糾紛解決的最佳時機，社會成本大大增加。

第四，補償制度內(nèi)容短缺。通過多年的實踐，人們已清醒地認(rèn)識到金融消費者的權(quán)益受損不僅會因侵權(quán)發(fā)生，也會因證券公司安全運行障礙和違約出現(xiàn)，解決該境遇下的權(quán)利救濟也是金融消費者保護(hù)的重要內(nèi)容。所以，證券投資者補償機制的建立即成為應(yīng)對該問題的制度選擇。這本是我國在金融消費者保護(hù)立法上的可喜進(jìn)步，卻又出現(xiàn)了顧此失彼的遺憾。投資者補償制度的多數(shù)境外立法都由保護(hù)基金和賠償基金組成，但是我國《證券法》僅規(guī)定了保護(hù)基金，而未規(guī)定賠償基金[6]，也即只解決了證券公司關(guān)閉、破產(chǎn)或者其他支付障礙而引起的投資者權(quán)益受損問題，對于證券公司安全運行過程中因違約而引起的損害結(jié)果沒有給予關(guān)照，金融消費者權(quán)利保護(hù)仍留下了一所未開發(fā)的處女地。

三、救濟機制的改良及制度安排

立法完善令人期待，只是如何完善的問題。在金融消費者權(quán)利救濟上，我國無論理論研究抑或?qū)嵺`都是朝陽產(chǎn)業(yè)，想要從先代的制度中汲取一些有益的養(yǎng)分有些癡人說夢，不是說人們已經(jīng)忘卻歷史，而是歷史沒有留給人們一面鏡子。西方發(fā)達(dá)國家的金融業(yè)及對其的規(guī)制和調(diào)整卻遠(yuǎn)遠(yuǎn)地走在前面，其所摸索的路徑雖不能說“放之四海而皆準(zhǔn)”，卻能為我國節(jié)省了不需重復(fù)的實驗時間，借鑒、取舍、重鑄是我國金融消費者權(quán)益救濟機制完善的必然選擇。

第一，建立金融機構(gòu)內(nèi)部處理投訴前置程序。內(nèi)部處理是有糾紛發(fā)生以來最原初的解決方式，西方發(fā)達(dá)國家在處理投訴方面基本上都奉為首選。比如，英國的金融服務(wù)局（FSA）就規(guī)定，金融消費的爭議處理程序分為兩個階段：第一階段是金融機構(gòu)的內(nèi)部處理程序；第二階段是金融督察服務(wù)公司 （F0B）程序。即消費者首先應(yīng)該向金融機構(gòu)投訴，若在8個星期內(nèi)未完成或消費者對解決方案不滿意，才能進(jìn)入第二階段尋求金融監(jiān)管機構(gòu)幫助。美國的金融消費者要投訴某金融機構(gòu)，也需要首先與該金融機構(gòu)負(fù)責(zé)人接觸，爭取直接解決問題，如果不能直接解決消費者投訴，才可要求金融機構(gòu)的監(jiān)管部門出面處理。澳大利亞也有類似的規(guī)定，即當(dāng)金融機構(gòu)內(nèi)部的爭議解決程序沒能解決糾紛時，才由金融督察服務(wù)機構(gòu)的獨立裁判人員出面，為消費者和小企業(yè)提供免費、公平和易得的爭議解決途徑[5]。內(nèi)部處理程序之所以受到青睞源自于其自身的機制優(yōu)勢：它可以最大限度地節(jié)約社會資源，降低因糾紛而可能產(chǎn)生的負(fù)面影響；它可以敦促金融機構(gòu)主動優(yōu)化服務(wù)，通過規(guī)范化建設(shè)提升其競爭力；它可以提煉金融消費者的信息盲點，有針對性地進(jìn)行金融教育、信息披露；它還可以為金融消費者的信息隱私保駕護(hù)航。對于我國的金融業(yè)而言，這些優(yōu)勢既是金融服務(wù)者的服務(wù)重心又是金融消費者的利益核心，應(yīng)該得到充分的釋放，所以，需要移植金融機構(gòu)內(nèi)部處理投訴前置程序，為金融消費者權(quán)利救濟筑好第一道戰(zhàn)線。

第二，打造金融專業(yè)人才，擴大金融仲裁規(guī)模，補充金融審判能力。金融仲裁的實踐在我國已經(jīng)開始，只是目前的規(guī)模還未打開，但其所具有的平等性、快捷性、保密性和高度的權(quán)威性有助于降低金融消費者的訴訟成本和訴訟風(fēng)險，應(yīng)用價值極強；同時，其作為替代性糾紛解決方式在分流司法審判案件積壓方面也可發(fā)揮重要作用。所以，有完善和推廣的實際需要。現(xiàn)階段的障礙除了被認(rèn)知度低外，就是缺乏金融專業(yè)人才以完成金融仲裁使命，這是一個軟因素卻足以制約其發(fā)展規(guī)模，因為金融專業(yè)人才的專業(yè)性無人能及、無人能代，需要專業(yè)打造。

在金融審判中也會遇到同樣的問題，需要組建高素質(zhì)、專門化的審判庭才能解決復(fù)雜艱深的金融消費糾紛審判。國內(nèi)目前只有上海的法院自上而下建立了獨立的金融審判庭，這與上海的“國際金融中心建設(shè)思路和進(jìn)一步聚焦陸家嘴金融貿(mào)易區(qū)的號召”是相匹配的。但在其他地區(qū)，因缺少了上海的環(huán)境，金融審判庭的建立雖也可行但還不具備推廣的必要。面對金融審判的需要，根據(jù)現(xiàn)有制度，我們具備解決的方案，即實行金融陪審，只是它的運行同樣需要金融專業(yè)人才的介入。所以，著力打造金融專業(yè)人才，是金融仲裁和金融審判順利開展的前提基礎(chǔ)，是解決金融消費者權(quán)益救濟專業(yè)化的可行選擇。

第三，實行舉證責(zé)任倒置?？v觀西方發(fā)達(dá)國家的金融糾紛訴訟并未見舉證責(zé)任倒置的先例，但此并不足以否定我國進(jìn)行嘗試。舉證責(zé)任如何分配要考慮保障訴訟公平以及當(dāng)事人訴訟地位實質(zhì)平等的目的實現(xiàn)。決定舉證責(zé)任倒置的要素包括證據(jù)距離、舉證能力的強弱、保護(hù)弱者、蓋然性標(biāo)準(zhǔn)、舉證妨礙對于以金融消費者權(quán)利保護(hù)為中心的西方發(fā)達(dá)國家而言一直是金融監(jiān)管過程中予以平衡的問題而沒有倒置的必要；但對于剛剛轉(zhuǎn)變監(jiān)管中心的我國，短期內(nèi)要通過改變金融消費者的智識以平衡其與金融服務(wù)者的地位是一種苛求，因為行動需要理念作為后盾，而理念的培育與養(yǎng)成是長期的、艱巨的工程，金融消費者的舉證不利地位在短時間內(nèi)無法扭轉(zhuǎn)，舉證責(zé)任倒置也就有實行的必要。

第四，建立金融消費者集體救濟機制。限于金融消費糾紛的特點，集體救濟有廣闊的適用空間，歐盟各成員國在該方面總結(jié)了多種實踐經(jīng)驗，值得我國學(xué)習(xí)及仿效。如法國的投資者共同代表訴訟規(guī)定，在眾多被確認(rèn)的投資者由于類似的損害欲同一經(jīng)營者時，任何獲得公共機構(gòu)批準(zhǔn)的投資者組織在接到兩個以上投資者的授權(quán)通知后，可以代表所有相關(guān)投資者提訟。芬蘭的消費糾紛損害賠償團(tuán)體訴訟則賦予消費者保護(hù)公評人在團(tuán)體訴訟中的原告資格。德國的《資本市場示范訴訟法》規(guī)定了示范案例程序以加強對投資者地位的保護(hù)[7]。集體救濟機制之所以在歐盟被廣泛應(yīng)用在于其產(chǎn)生了豐富的效果，其中最吸引消費者的是維權(quán)成本的分擔(dān)。我國三大領(lǐng)域的專門金融消費者權(quán)利保護(hù)機構(gòu)都已建成，具備了借鑒歐盟集體救濟的主體要件。既然是消費者權(quán)利保護(hù)機構(gòu)，其職責(zé)即應(yīng)貫穿權(quán)利實現(xiàn)的全過程，不應(yīng)止于事前教育和投訴處理，也應(yīng)包括通過參與訴訟的形式保護(hù)消費者。依我國的金融消費者實況，目前有效的集體救濟機制應(yīng)為依法賦予金融消費者權(quán)利保護(hù)機構(gòu)代表所有相關(guān)金融消費者提訟的權(quán)能，以便一次性地解決規(guī)?；慕鹑诩m紛。由于職責(zé)優(yōu)勢，其在訴訟中具有與金融機構(gòu)平等對話的能力，對公平正義的裁判形成起到了監(jiān)督的作用。

第五，加強金融教育與金融宣傳。此舉意在從源頭上預(yù)防金融糾紛的發(fā)生，雖非實質(zhì)的救濟方式，但在金融消費者權(quán)益保護(hù)上可以起到推波助瀾的作用。從我國《公司法》將公司應(yīng)當(dāng)承擔(dān)社會責(zé)任寫入法律條文中起，金融宣傳教育即成了金融機構(gòu)應(yīng)承擔(dān)的社會責(zé)任。由于《公司法》只是宣示性的規(guī)定并沒有具體的要求，多年以來金融宣傳教育并未落到實處，公眾的金融知識仍未得到普及及提升。國際金融危機后，我國的金融監(jiān)管部門已認(rèn)識到問題所在，并快速完成了金融消費者權(quán)利保護(hù)機構(gòu)建設(shè)，旨在推進(jìn)金融咨詢、服務(wù)、教育、投訴處理。目前，三大機構(gòu)處于初步運行階段，定位及職能亦在逐步調(diào)整和適應(yīng)過程中，金融教育與金融宣傳應(yīng)為機構(gòu)重要職責(zé)之一。一個健康的金融市場，其能夠迅速發(fā)展穩(wěn)定提升的根基在于市場主體的信心，國家的監(jiān)管、行業(yè)的自律、金融消費者的救濟三者不可偏廢。金融消費者救濟在這三者之中最為根本，針對我國目前金融市場現(xiàn)狀，應(yīng)進(jìn)一步加強完善金融消費者救濟機制為提振市場信心，穩(wěn)定金融秩序的當(dāng)務(wù)之急。

注釋：

①此處所言并非否定我國《民事訴訟法》中的“代表人訴訟”的存在，而是想構(gòu)建一個專門適用于金融消費糾紛解決的集體訴訟。

參考文獻(xiàn)：

[1]郭丹.金融服務(wù)法研究：金融消費者保護(hù)的視角[M].北京：法律出版社，2009：1，122.

[2]藺捷.歐盟《金融工具市場指令》研究[D].武漢大學(xué)博士學(xué)位論文，2010：51.

[3]王朝梁.試論消費者權(quán)益救濟機制的重塑[J].天津市政法干部管理學(xué)院學(xué)報，2008（1）：14.

[4]隋洪明.論《消費者權(quán)益保護(hù)法》對弱勢群體的保護(hù)[J].山東社會科學(xué)，2004（8）.

[5]李沛.金融消費者保護(hù)制度研究[D].復(fù)旦大學(xué)博士學(xué)位論文，2011：98.

篇5

論文關(guān)鍵詞 電子商務(wù) 消費者權(quán)益 經(jīng)濟法

電子商務(wù)是現(xiàn)代商務(wù)快速發(fā)展的產(chǎn)物，從根本上改變了商務(wù)模式、消費方式，提高了人們的生活質(zhì)量，加速了商業(yè)社會的形成，是不可阻擋的商業(yè)潮流，然而，電子商務(wù)在快速發(fā)展的過程中，也存在著一些急需解決的問題。如電子商務(wù)存在著虛擬性特征，侵權(quán)事件時有發(fā)生，對消費者的權(quán)益保護(hù)是個不小挑戰(zhàn)，因此必須依靠法律，在法律框架下發(fā)展電子商務(wù)，保護(hù)消費者權(quán)益。

一、電子商務(wù)環(huán)境下消費者權(quán)益損害問題的表現(xiàn)

由于電子商務(wù)的虛擬性，在電子商務(wù)環(huán)境下，對消費者權(quán)益侵害手段也是多樣的，具有高科技性、智能性、隱蔽性等特征。侵害消費者權(quán)益的表現(xiàn)主要有如下幾項： 虛假廣告和網(wǎng)絡(luò)欺詐問題。這是消費者在電子商務(wù)環(huán)境下經(jīng)常碰到的問題，網(wǎng)絡(luò)虛假廣告，是指經(jīng)營者為達(dá)到引誘消費者購買商品或接受服務(wù)的目的而的關(guān)于其商品或服務(wù)的不真實的信息內(nèi)容，如夸大產(chǎn)品性能和功效、虛假價格、虛假服務(wù)承諾等，以騙取消費者對其商品或服務(wù)的信任，從而成為購買其商品或服務(wù)的潛在客戶。消費行為的做出是建立在消費者對商品或服務(wù)相關(guān)信息了解的基礎(chǔ)上的。在傳統(tǒng)的消費活動中，消費者可以直接面對經(jīng)營者，充分了解經(jīng)營者及其商品或服務(wù)，通過觀察、比較來做出購買與否的決定。而在電子商務(wù)中，一切都虛擬化了，消費者在接觸不到經(jīng)營者和商品的情況下，只能通過供應(yīng)商的宣傳來了解商品或服務(wù)的信息，這就為經(jīng)營者夸大其詞或虛假的廣告提供了可能。消費者也很難判別廣告信息的真實性、可靠性，其知情權(quán)和公平交易權(quán)就難以得到保障。虛假廣告侵害了消費者的知情權(quán)，是嚴(yán)重的侵權(quán)行為。

消費者交易安全問題。這是核心侵權(quán)行為。電子商務(wù)環(huán)境下，消費者消費存在著不可避免的風(fēng)險，而且交易安全也是消費者普遍關(guān)注的問題，是投訴率最高的問題之一。網(wǎng)絡(luò)的開放性增加了消費者財產(chǎn)遭受侵害的風(fēng)險性，網(wǎng)絡(luò)交易是一種非即時清結(jié)交易，通常由消費者通過信用卡或其他支付手段付款，電子貨幣的加入為不法分子打開了一道方便之門，使B2C的風(fēng)險高于生活中即時清結(jié)的消費交易。消費者在使用電子貨幣支付貨款時可能承擔(dān)以下風(fēng)險：網(wǎng)上支付信息被經(jīng)營者或其他金融機構(gòu)收集后泄露給第三者，甚至冒用；不法分子盜竊或非法破解賬號密碼，導(dǎo)致電子貨幣被盜、丟失；消費者未經(jīng)授權(quán)使用信用卡造成損失；支付系統(tǒng)被非法入侵或病毒攻擊等。消費者的財產(chǎn)安全在電子商務(wù)中受到了極大的挑戰(zhàn)，很大程度上制約了電子商務(wù)的健康發(fā)展。

消費者隱私權(quán)及個人信息保護(hù)問題。電子商務(wù)快速發(fā)展讓一些不良商家想到了利用消費者個人信息牟利的策略，嚴(yán)重侵犯了消費者隱私權(quán)。網(wǎng)絡(luò)隱私權(quán)是指在互聯(lián)網(wǎng)中，任何人對自己的個人數(shù)據(jù)依法享有的不受他人侵犯、使用和支配的權(quán)利。個人數(shù)據(jù)是由有關(guān)個人的一組信息組成的數(shù)據(jù)，對于這個人，可以通過該信息（或者通過數(shù)據(jù)用戶所擁有的該信息的其他信息）識別出來。在發(fā)達(dá)國家，隱私的范圍較廣，一般諸如個人年齡、工資、信用狀況＼財產(chǎn)狀況、身體狀況、就業(yè)情況、家庭情況、愛好習(xí)慣等等都包括在內(nèi)。而在發(fā)展中國家，某些個人信息，則不被認(rèn)為是隱私，其隱私的范圍較狹窄。然而在市場經(jīng)濟社會，個人信息是一種重要的社會資源，無疑具有重大的經(jīng)濟價值，隨著電子商務(wù)的飛速發(fā)展，個人信息的商業(yè)價值越來越重要，并且很容易被收集、傳播而受到侵害，因而對個人信息的保護(hù)不容置疑。所以我們這里所講的隱私權(quán)的保護(hù)，是包括個人信息在內(nèi)的廣義的隱私權(quán)。在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下，個人資料不僅可以用于經(jīng)營者自己的商業(yè)目的，而且有時被作為“產(chǎn)品信息”進(jìn)行買賣。這種將個人資料商品化的行為，是對個人信息最嚴(yán)重的一種侵害行為。另外，商家之間相互交換各自收集的信息，或與合作伙伴共享信息，都是一種變相侵害個人隱私權(quán)的行為。

消費者的損害求償權(quán)問題。這是維權(quán)熱點而且維權(quán)成本居高不下。具體而言，存在以下幾方面問題：第一，侵權(quán)對象認(rèn)定困難。經(jīng)營者為了方便或其他原因，有時會提供多個網(wǎng)站或網(wǎng)絡(luò)名稱，而且有些網(wǎng)站是沒有進(jìn)行注冊登記的，這就導(dǎo)致經(jīng)營者在實施侵權(quán)行為后，消費者和監(jiān)管部門難以找到現(xiàn)實中的經(jīng)營者，使消費者的求償權(quán)難以實現(xiàn)。第二，侵權(quán)取證困難。由于電子數(shù)據(jù)易于修改，在電子商務(wù)中經(jīng)營者在發(fā)現(xiàn)侵權(quán)行為被追查時，往往利用技術(shù)手段修改或毀滅侵權(quán)證據(jù)，使消費者和監(jiān)管部門對數(shù)據(jù)的真實性、可靠性難以確定，甚至根本無從取證。第三，侵權(quán)責(zé)任認(rèn)定困難。電子商務(wù)涉及多個環(huán)節(jié)，消費者權(quán)益被侵害，往往不是某一個環(huán)節(jié)造成的，各個環(huán)節(jié)之間的扯皮推諉使侵權(quán)責(zé)任的認(rèn)定難度增加。第四，司法管轄認(rèn)定困難。電子商務(wù)打破了地域時空限制，消費者可以與任何國家的任一商務(wù)網(wǎng)站進(jìn)行電子交易，并無視這個國家文化、法律等方面的差異，然而一旦發(fā)生糾紛，就會涉及到各國的涉外管轄權(quán)問題，而這種跨國糾紛的解決是要花費很高成本的，這就使得消費者的求償權(quán)更難以實現(xiàn)。

以上是電子商務(wù)環(huán)境下侵害消費者權(quán)益的主要表現(xiàn)，實際上，隨著電子商務(wù)的發(fā)展，侵害消費者權(quán)益還有更多的表現(xiàn)。

二、用經(jīng)濟法為消費者權(quán)益保駕護(hù)航

市場經(jīng)濟是法制經(jīng)濟，這是市場經(jīng)濟的本質(zhì)要求，沒有法律進(jìn)行規(guī)范，市場經(jīng)濟就會無序發(fā)展，市場秩序就會混亂，電子商務(wù)是網(wǎng)絡(luò)技術(shù)與市場相結(jié)合的產(chǎn)物，是市場經(jīng)濟在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下的延伸，要促進(jìn)電子商務(wù)健康發(fā)展，維護(hù)消費者合法權(quán)益，必須拿起經(jīng)濟法的武器，同損害消費者權(quán)益的不法行為做堅決的斗爭。

要維護(hù)消費者隱私權(quán)必須確立經(jīng)濟法框架的公平理念。隱私權(quán)、信息自決權(quán)同屬于民法范疇。從個人數(shù)據(jù)的內(nèi)容來說，其與隱私在很大方面都有相似性。但是從個人數(shù)據(jù)的發(fā)展?fàn)顟B(tài)和保護(hù)的層面上看，以經(jīng)濟法公平論作為消費者個人數(shù)據(jù)的理論基礎(chǔ)更為適宜。網(wǎng)絡(luò)對個人數(shù)據(jù)的收集和利用并不是針對個人的行為，而是涉及一個巨大的群體性的動作。個人數(shù)據(jù)受到侵犯所造成的損失并非是個人的損失，而是消費者整個群體的利益受到侵害。這種侵害實質(zhì)是由網(wǎng)絡(luò)技術(shù)上的不平等造成的，市場無法自覺的調(diào)節(jié)這種不平等，在這個方面市場就處于失控的狀態(tài)。而經(jīng)濟法產(chǎn)生的目的就是為了矯正市場自我調(diào)節(jié)的失靈，糾正不平等，實現(xiàn)實質(zhì)公平。我們應(yīng)該認(rèn)識到德國選擇人格權(quán)，美國選擇隱私權(quán)，均是出于對本國法律傳統(tǒng)的尊重。我國的隱私權(quán)權(quán)利和制度并沒有像美國那樣得到長足的發(fā)展，擁有深入的理論研究。也不存在與德國相似的法律傳統(tǒng)和濃厚的政治色彩。完全把隱私權(quán)理論生搬硬套在我國個人數(shù)據(jù)保護(hù)的理論基礎(chǔ)上是欠妥當(dāng)?shù)摹Ｎ覈鴳?yīng)該立足于中國法律體制，尊重我國的法律文化傳統(tǒng)，確立以經(jīng)濟法公平論為個人數(shù)據(jù)保護(hù)的權(quán)利基礎(chǔ)。發(fā)揮經(jīng)濟法矯正市場機制失靈的特點，對個人數(shù)據(jù)進(jìn)行法律上的有效規(guī)制，保護(hù)并促進(jìn)網(wǎng)絡(luò)經(jīng)營者與消費者之間的平等地位，真正實現(xiàn)實質(zhì)上的平等。

增強經(jīng)濟法的可操作性。加強執(zhí)法力度。我國有關(guān)保障電子商務(wù)安全的法規(guī)已有一些，但近年來有關(guān)電子商務(wù)的糾紛和網(wǎng)絡(luò)犯罪仍居高不下，原因有二：一是立法的可操作性欠缺。如{刑事訴訟法）中缺乏有關(guān)訴訟程序和證據(jù)采集、證據(jù)應(yīng)用的規(guī)定，而證據(jù)在計算機犯罪中是至為重要的；二是我國對電子商務(wù)中的違法者打擊力度不夠.導(dǎo)致了人們對法律法規(guī)的淡漠與輕視。因此，電子商務(wù)立法要注意法律法規(guī)的可操作性和加強執(zhí)法力度。

確立個人數(shù)據(jù)保護(hù)原則。目前全球都在采取措施對個人數(shù)據(jù)進(jìn)行保護(hù)，如在全球電子商務(wù)行動計劃中提出了有關(guān)保護(hù)用戶數(shù)據(jù)的兩條基本原則：第一，對用戶的保護(hù)，尤其是在個人隱私、保密、匿名和內(nèi)容控制方面，應(yīng)當(dāng)通過政策加以保證，這些政策必須以自由選擇、個人行使權(quán)利和產(chǎn)業(yè)為主的解決方案為依據(jù)，而且應(yīng)該遵守相應(yīng)的法律。第二，商業(yè)界應(yīng)該為用戶提供可用的手段，使他們有權(quán)在個人隱私、保密、內(nèi)容控制和適當(dāng)環(huán)境下匿名等方面進(jìn)行選擇。在有關(guān)因特網(wǎng)個人數(shù)據(jù)保護(hù)的問題上，該行動計劃還強調(diào)政府應(yīng)當(dāng)認(rèn)識到因特網(wǎng)是一種提供新的機遇和挑戰(zhàn)的新媒體，法規(guī)體系和自律系統(tǒng)必須靈活，承認(rèn)通過采用強化個人數(shù)據(jù)的技術(shù)來實施有效自律的合法性和適用性，教育公眾正確使用個人隱私保護(hù)技術(shù)。

建立網(wǎng)上信用體制。市場經(jīng)濟是信用經(jīng)濟，毫無疑問，信用是最大的資產(chǎn)。市場經(jīng)濟是信用經(jīng)濟，網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟與市場經(jīng)濟相比是一種更為開放、更為靈活的經(jīng)濟模式，其帶來更多的商機的同時，也必然帶來更高的風(fēng)險，而面對種種風(fēng)險與不確定因素，需要我們建立一個完善的信用體系。法律體系有事后解決的作用，而信用體系卻往往能進(jìn)行事前預(yù)防，況且法律解決機制畢竟是需要耗費較高訴訟成本的途徑。所以在網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟與電子商務(wù)中，建立完善的信用體系已成為社會各界的共識，其緊迫性與重要性不言而喻，而建立完善的信用體系在消費者權(quán)益保護(hù)方面也是至關(guān)重要的一環(huán)。

用經(jīng)濟法規(guī)范電子商務(wù)，必須高度重視電子商務(wù)環(huán)境下的風(fēng)險控制和規(guī)避工作，要在經(jīng)濟法的框架下，加強網(wǎng)絡(luò)技術(shù)建設(shè)，用高科技規(guī)范電子商務(wù)發(fā)展，要在公眾普及網(wǎng)絡(luò)安全教育。網(wǎng)絡(luò)安全教育包括網(wǎng)絡(luò)安全一般知識、網(wǎng)絡(luò)安全現(xiàn)狀、常用網(wǎng)絡(luò)安全防護(hù)等，網(wǎng)絡(luò)安全教育迫在眉睫，目前國外對我國電子商務(wù)的網(wǎng)絡(luò)攻擊有增無減，對消費者權(quán)益造成巨大威脅，每個消費者在進(jìn)行電子商務(wù)活動時必須具有強烈的安全意識和基本的網(wǎng)絡(luò)防護(hù)技巧，才能避開“釣魚網(wǎng)站”等不法網(wǎng)站的侵害。經(jīng)濟法不是萬能的，經(jīng)濟法進(jìn)行規(guī)范電子商務(wù)必須與消費者的網(wǎng)絡(luò)安全意識和網(wǎng)絡(luò)安全知識相結(jié)合才能夠真正凈化電子商務(wù)環(huán)境。

電子商務(wù)環(huán)境下的消費者維權(quán)的成本比較高，這是因為電子商務(wù)的虛擬性決定的，要降低維權(quán)成本，消費者個人還必須有幾本的法律素養(yǎng)和經(jīng)濟法知識，繼而確定維權(quán)步驟，一般來講，較高法學(xué)素養(yǎng)的人在電子商務(wù)環(huán)境下進(jìn)行網(wǎng)絡(luò)交易要安全得到，因此，迫切需要將法制宣傳活動引向深入，要借助“六五普法”等平臺，廣泛傳播經(jīng)濟法律法規(guī)如民法、消費者權(quán)益保護(hù)法、電子商務(wù)法、物權(quán)法等，讓消費者在網(wǎng)絡(luò)消費過程中安全消費、放心消費。

篇6

在消費領(lǐng)域具，預(yù)付卡作為一種預(yù)收款的支付工，給消費者和商家?guī)肀憷耐瑫r，也產(chǎn)生許多副作用，比如消費者個人信息的泄露、商家挪用預(yù)付費產(chǎn)生的破產(chǎn)風(fēng)險、服務(wù)質(zhì)量的下降以及預(yù)付卡消費合同的不公平等問題紛紛出現(xiàn)。盡管，對于預(yù)付卡的基礎(chǔ)法律研究已經(jīng)具有了初步成果，但是仍然還停留在基礎(chǔ)階段。關(guān)于預(yù)付卡的有效法律管理文件還不夠健全，法律規(guī)制有待完善；理論研究的法律建議不夠具體明確，缺乏操作性。在結(jié)合最新國內(nèi)法律法規(guī)的出臺和國外相關(guān)法律規(guī)制的經(jīng)驗，對我國預(yù)付卡的使用管理和糾紛解決都將是未來一段時間的研究重點。

關(guān)鍵詞：預(yù)付卡；基礎(chǔ)法律關(guān)系；缺陷及完善；法律保障； 操作性

一、當(dāng)前對于預(yù)付卡消費糾紛的研究現(xiàn)狀

（一）國內(nèi)研究

《消費者權(quán)益保護(hù)法》即將修改，現(xiàn)處于討論階段，其中增加了一條關(guān)于“預(yù)收款”的規(guī)定，對于預(yù)付卡要怎樣管理，還要看消費者保護(hù)法修改的具體結(jié)果。2012年09月21日中華人民共和國商務(wù)部2012年第9號令：《單用途商業(yè)預(yù)付卡管理辦法（試行）》已經(jīng)2012年8月24日商務(wù)部第68次部務(wù)會議審議通過，現(xiàn)予公布，自2012年11月1日起施行。這是在預(yù)付費消費卡領(lǐng)域出臺的第一部正式的部門規(guī)章，也是此領(lǐng)域第一部有法律約束力的法規(guī)。可以說，這部規(guī)章是眾多專家學(xué)者和相關(guān)實務(wù)部門近幾年來的理論研究和執(zhí)法司法經(jīng)驗總結(jié)凝聚的成果。

近幾年在理論界對于商業(yè)領(lǐng)域預(yù)付費消費卡的研究有不斷升溫的趨勢。一方面，隨著商品經(jīng)濟發(fā)展、商業(yè)機構(gòu)融資需求不斷擴大以及消費者對于此類預(yù)付卡缺乏清醒的認(rèn)識，導(dǎo)致社會上預(yù)付卡消費者投訴不斷激增；另一方面，由于此種消費模式發(fā)展迅速，問題出現(xiàn)突然，國家在2012年九月份之前還沒有出臺任何一部有強制約束力的法律法規(guī)來規(guī)范這一領(lǐng)域。因此，一時之間，對于預(yù)付卡的理論研究不斷涌現(xiàn)，工商、商務(wù)和消費者保護(hù)協(xié)會等實務(wù)部門也不斷進(jìn)行探索，致使在預(yù)付卡研究領(lǐng)域出現(xiàn)許多階段性的成果。

1. 基礎(chǔ)法律分析

自從預(yù)付卡消費模式進(jìn)入中國，糾紛投訴不斷，隨之而起的是對預(yù)付消費的各種學(xué)術(shù)理論研究。在過去前人研究的基礎(chǔ)上，對于預(yù)付卡消費的基礎(chǔ)法律分析已經(jīng)基本明晰。這些研究主要集中在預(yù)付費消費的定義、特征、種類，預(yù)付費消費的起源、發(fā)展及起到的作用以及預(yù)付費消費中出現(xiàn)的主要不規(guī)范現(xiàn)象及原因。

首先，預(yù)付卡的定義、特征和類型的研究。雖然學(xué)術(shù)界各位學(xué)者對預(yù)付卡概念的表述不盡相同，但是關(guān)于其內(nèi)涵爭議不大，基本具有統(tǒng)一意見。上海社會科學(xué)院法學(xué)研究所的劉迎霜認(rèn)為“商業(yè)預(yù)付卡是指商業(yè)企業(yè)或發(fā)卡機構(gòu)發(fā)行的在一定范圍內(nèi)流通的具有一定面額的可代替人民幣的卡或券、票，具有有限的流通領(lǐng)域和一定的信用索取權(quán)特征?！?中國人民銀行、監(jiān)察部、財政部、商務(wù)部、國家稅務(wù)總局、國家工商行政管理總局和國家預(yù)防腐敗局聯(lián)合的《關(guān)于規(guī)范商業(yè)預(yù)付卡管理意見》中指出“商業(yè)預(yù)付卡以預(yù)付和非金融主體發(fā)行為典型特征”，并把預(yù)付卡分為兩類：“一類是由專營發(fā)卡機構(gòu)發(fā)行的，可跨地區(qū)、跨行業(yè)、跨法人使用的多用途預(yù)付卡；另一類是商業(yè)企業(yè)發(fā)行，只在本企業(yè)或同一品牌連鎖商業(yè)企業(yè)購買商品、服務(wù)的單用途預(yù)付卡?！?銀聯(lián)數(shù)據(jù)服務(wù)有限公司李曉玲在其《關(guān)于預(yù)付卡市場發(fā)展的一些思考》中提出“預(yù)付卡是指客戶先付款、后使用的一種卡產(chǎn)品。與現(xiàn)金相比，預(yù)付卡攜帶方便，如果有密碼，預(yù)付卡還會更安全”。還分析預(yù)付卡特征：與銀行卡相比，它不與持卡人的銀行賬戶直接關(guān)聯(lián)，一般匿名購買，日常使用非常方便，還常常能獲得發(fā)行機構(gòu)提供的各類優(yōu)惠。她在本文中繼續(xù)指出，預(yù)付卡主要分封閉式預(yù)付卡和開放式預(yù)付卡。封閉式預(yù)付卡是指僅能在單個商戶或者通過特定網(wǎng)絡(luò)連接的多個商戶內(nèi)使用的預(yù)付卡，是一種行業(yè)儲值卡。開放式預(yù)付卡則是指能在銀行卡組織的受理網(wǎng)絡(luò)上使用的預(yù)付卡。

其次，預(yù)付費消費的起源、發(fā)展及起到的作用。中國政法大學(xué)李軍素在其論文中提到“在我國大陸，90年代中期以后，隨著我國市場經(jīng)濟的不斷發(fā)展與繁榮，與外資外商合作密切，預(yù)付卡也被引入我國，以增強外資外商的競爭力。面對日益激烈的市場競爭和利益驅(qū)動，內(nèi)地經(jīng)營者也紛紛效仿，從而使預(yù)付卡市場規(guī)模不斷擴大且增長迅速。預(yù)付費消費當(dāng)前幾乎遍及我國各個消費領(lǐng)域?！倍A(yù)付費消費的發(fā)展上，電子和信息技術(shù)創(chuàng)新為預(yù)付費消費提供了完善的技術(shù)條件；預(yù)付費消費也是經(jīng)營者激烈競爭的產(chǎn)物。而且預(yù)付費消費為消費者和經(jīng)營者都帶來了利益。對于消費者，首先在預(yù)付費消費中獲得的是便利。其次，在經(jīng)營者正規(guī)經(jīng)營的前提下，消費者可以通過辦預(yù)付卡或能獲得一定的折扣和優(yōu)惠。對于經(jīng)營者，首先可以通過預(yù)付卡的優(yōu)惠活動，吸引更多消費者。其次，經(jīng)營者可通過此舉快速融資。再次，預(yù)付費消費可以建立更高的客戶忠誠度。

最后，預(yù)付費消費中出現(xiàn)的主要問題及原因。天津市工商局預(yù)付消費卡課題組在《關(guān)于規(guī)范預(yù)付卡消費市場的思考》一文中指出六個問題：服務(wù)信譽難保證、合同不公難問責(zé)、處處設(shè)限難兌現(xiàn)、產(chǎn)品質(zhì)量難保障、商家變臉難追償和發(fā)生糾紛難解決。此外還分析了原因：經(jīng)營管理不規(guī)范，行業(yè)整體誠信水平不高；法律法規(guī)不健全，市場處于無序狀態(tài)；行政監(jiān)管乏力，維權(quán)處于被動地位；行業(yè)管理職能弱化，自律體系不健全。天津商業(yè)大學(xué)李江華把預(yù)付式會員卡消費的現(xiàn)存問題分為三類：預(yù)付式會員卡消費的合同條款問題；預(yù)付式會員卡消費的隱私權(quán)問題；預(yù)付式會員卡消費的商家欺詐問題。蘭州大學(xué)郭梁凱認(rèn)為原因在于：立法方面，缺乏針對性的法律法規(guī)；監(jiān)管方面，行政部門乏力；市場經(jīng)濟方面，雙方信息不對稱，信用機制缺失；消費者方面，自我保護(hù)意識較差。

2. 法律規(guī)制探索

相對于在此領(lǐng)域中基礎(chǔ)法律關(guān)系研究的逐漸明晰與統(tǒng)一，而在對預(yù)付卡法律糾紛的預(yù)防與規(guī)制建議則出現(xiàn)相互爭鳴的局面。在現(xiàn)有關(guān)于預(yù)付卡相關(guān)法律問題的研究中，有的學(xué)者從關(guān)于預(yù)付卡相關(guān)的法律服務(wù)制度入手，著重研究了我國目前預(yù)付卡相關(guān)法律服務(wù)制度的不足與缺陷，提出的一定的立法建議。比如中國政法大學(xué)韓軍素在其碩士論文《淺論我國預(yù)付費消費的法律規(guī)制》中就提出制定一部《預(yù)付費消費管理辦法》（以下簡稱“《辦法》”）作為《消費者權(quán)益保護(hù)法》的補充來專門規(guī)制預(yù)付費消費。暨南大學(xué)的王育民在他的論文《電子預(yù)付卡發(fā)行主體的法律風(fēng)險防范》中則以電子預(yù)付卡為切入點，重點研究了電子預(yù)付卡的優(yōu)勢與不足，提出建立了市場準(zhǔn)入制度、發(fā)行總額控制制度、擔(dān)保措施、合同備案制度和監(jiān)管措施五種措施來防范發(fā)行主體的法律風(fēng)險。蘭州大學(xué)的郭梁凱在他的《預(yù)付費消費權(quán)益保護(hù)的案例分析》中則以典型案例為研究點，分析了預(yù)付卡消費這種新型的消費模式，分析其優(yōu)缺點，并提出了一些降低預(yù)付卡消費法律風(fēng)險的措施。另外，吉林大學(xué)的鄭興旺在他的碩士論文《預(yù)付費服務(wù)合同問題研究》中則從預(yù)付卡合同入手，對預(yù)付卡合同的性質(zhì)進(jìn)行了研究，發(fā)現(xiàn)現(xiàn)行預(yù)付費合同存在格式條款缺乏公平（霸王條款），個人隱私難以得到保護(hù)，辦卡后轉(zhuǎn)讓困難等問題，并對這幾問題出現(xiàn)原因進(jìn)行分析，對這幾個問題的解決提出了一些建議?？傮w上來說，現(xiàn)有關(guān)于預(yù)付卡相關(guān)法律問題的研究主要集中在預(yù)付卡及相關(guān)合同性質(zhì)特點，以及對其有規(guī)范作用的法律法規(guī)的缺陷及完善方面。

（二）國外研究

預(yù)付卡是美國支付工具中最新出現(xiàn)的一種。

目前美國關(guān)于預(yù)付卡并無專門法律或法規(guī)，而是通過多部相關(guān)聯(lián)邦法律或州法律從多方面共同施加影響來進(jìn)行規(guī)制的，而且由于立法的模糊性，某些法律對于預(yù)付卡是否適用仍存在爭議。在聯(lián)邦層級，涉及《聯(lián)邦存款保險法》（ The Federal Deposit Insurance Act） 、《1978 年電子資金劃撥法》（ Electronic Fund Transfer Act） 及其施行法E 規(guī)則（ Regulation E） 以及《2009 年信用卡業(yè)務(wù)相關(guān)責(zé)任和信息披露法案》（ Credit Card Accountability Responsibility and Disclosure Act of 2009） 。于2010年2月22日生效的《2009 年信用卡業(yè)務(wù)相關(guān)責(zé)任和信息披露法案》（簡稱《信用卡法案》）旨在對信用卡經(jīng)營機構(gòu)的行為予以進(jìn)一步規(guī)范，涉及與禮品卡相關(guān)的消費者保護(hù)問題。

美國對于預(yù)付卡的規(guī)制主要包括以下內(nèi)容： 采取分散監(jiān)管的方式，美國對商業(yè)預(yù)付卡進(jìn)行監(jiān)管的機構(gòu)主要是聯(lián)邦存款保險公司、聯(lián)邦貿(mào)易委員會、聯(lián)邦儲備管理委員會、財政部等。在發(fā)行主體方面，由于更為關(guān)注金融體系運行安全，僅就經(jīng)許可的非銀行機構(gòu)及其分店、點、經(jīng)銷點的關(guān)系作出規(guī)定，以防止發(fā)卡人濫用預(yù)付款，保證其還款能力； 在資金使用方面，嚴(yán)格限制非銀行機構(gòu)收到的消費預(yù)付款的用途； 在消費者保護(hù)方面，規(guī)定了預(yù)付卡的使用期限和信息披露制度。

馬克·弗雷特在2008年10最后修訂的文章《預(yù)付卡市場與監(jiān)管》（Federal Reserve Bank of Philadelphia Payment Cards Center Discussion Paper No. 04-01）一文中引用美國運通公司電子儲蓄價值卡業(yè)務(wù)的首席顧問里納森女士的觀點，認(rèn)為美國預(yù)付卡領(lǐng)域的法律還非常不完善，目前還不清楚適用于其他金融產(chǎn)品的聯(lián)邦和州法是否和怎樣適用于各種不同形式的預(yù)付卡。里納森女士認(rèn)為采取統(tǒng)一的使用與各種類型的預(yù)付卡是不當(dāng)?shù)摹?/p>

莎拉·休斯在2009年發(fā)表的文章《聯(lián)邦工資、禮品、預(yù)付卡發(fā)展：聯(lián)邦存款保險公司存款保險適格和2009年信用卡法案》（The Business Lawyer， Vol. 65， p. 261， November 2009）一文中認(rèn)為2008年11月對聯(lián)邦存款保險公司存款保險工資卡的適格性范圍基本指導(dǎo)的修訂和2009年頒布的信用卡法案是預(yù)付卡領(lǐng)域的最新的主要發(fā)展。并指出2009年《信用卡法案》是聯(lián)邦政府第一次試圖規(guī)范禮品卡。它取代了州法，建立了區(qū)別各異的州法之上的聯(lián)邦標(biāo)準(zhǔn)，此外，此法案授予聯(lián)邦儲備系統(tǒng)管理委員會對禮品卡、通用預(yù)付卡、電子禮券進(jìn)行規(guī)范管理，還授權(quán)財政部制定全面的規(guī)章對儲蓄價值卡的發(fā)行、銷售、回贖和國際運輸進(jìn)行管理。

總之，預(yù)付卡在美國作為一種新型的交易工具，對其的法律監(jiān)管還在隨著預(yù)付卡本身的發(fā)展而在不斷完善之中。但相比較我國預(yù)付卡領(lǐng)域法律監(jiān)管的幾近空白相比，美國的經(jīng)驗可以為我們提供很多的借鑒。

二、存在問題

1. 現(xiàn)有法律法規(guī)不夠全面細(xì)致；法規(guī)效果有待檢驗

首先，去年九月份商務(wù)部出臺的《單用途商業(yè)預(yù)付卡管理辦法（試行）》主要還是主要針對集團(tuán)企業(yè)、品牌商、規(guī)模企業(yè)的辦卡用卡的制度規(guī)制，而針對中小企業(yè)、個體工商戶甚至小業(yè)主等這些跟普通消費者經(jīng)常打交道的行業(yè)領(lǐng)域卻沒有提供充分的法律保障。上述部門規(guī)章能否以及如何適應(yīng)于這些普通商家，有待探討。如何在這些領(lǐng)域提出一套規(guī)范消費預(yù)付卡的管理措施也是當(dāng)前亟待解決的問題。

其次，《單用途商業(yè)預(yù)付卡管理辦法（試行）》頒布不到一年，正式實施才幾個月。其中規(guī)范公司企業(yè)商家的各種制度，如資金存管制度、登記備案制度、單用途卡購卡章程協(xié)議以及企業(yè)對單用途卡的日常管理制度，其實施狀況與效果有待實際考察。在未來的至少一年內(nèi)，研究者可以針對部分典型行業(yè)與商家，進(jìn)行一線現(xiàn)場采集數(shù)據(jù)，以問卷調(diào)查或采訪等形式來了解商務(wù)部關(guān)于單用途預(yù)付卡規(guī)章的實施情況，并就其實施困難之處探索出現(xiàn)實的解決路徑。切實為這一難得出臺的部門規(guī)章的實施保駕護(hù)航，在更為廣泛的層面上推動其對此領(lǐng)域的規(guī)范作用。

2. 立法建議或批判不夠具體明確，缺乏實際操作性；

現(xiàn)有對于預(yù)付卡相關(guān)法律問題所提出的立法建議僅限于較為抽象的概括型的建議，具體的具有可操作性的建議較少。例如，有學(xué)者對預(yù)付卡相關(guān)法律問題進(jìn)行研究后，提出要保障消費者的知情權(quán)，預(yù)付費消費者有權(quán)知悉轉(zhuǎn)移至經(jīng)營者的預(yù)付資金使用動向。但此建議如何在現(xiàn)實生活中得到落實？現(xiàn)實中，消費者在預(yù)付費后，商家根本不會向消費者透露預(yù)付資金的使用動向，即使消費者過問，商家也會以投資是與消費者無關(guān)的活動為理由而拒絕向消費者透露。在此情況下，如何保障消費者知情權(quán)？對于此問題則鮮有學(xué)者進(jìn)行回答。再如，一些學(xué)者提出經(jīng)營者在簽訂預(yù)付費消費合同時，不得與消費者的利益相對抗，并且不得向不相干的第三人透露消費者相關(guān)信息。此種建議只是說明經(jīng)營者在簽訂合同中“不得如何如何”，但并未具體說明采用何種措施才能切實確保經(jīng)營者履行其義務(wù)，以及在經(jīng)營者違反其義務(wù)時，消費者應(yīng)當(dāng)采取何種救濟措施。從以上二例可以看出，現(xiàn)有對于預(yù)付卡相關(guān)法律問題的研究所提出的立法建議或批判不夠具體明確，在一定程度上缺乏實際操作性。

3. 缺乏最近時期糾紛數(shù)據(jù)分析和新型案例研究；

篇7

[論文摘要]格式合同的產(chǎn)生和發(fā)展是20世紀(jì)合同法發(fā)展的主要標(biāo)志之一。隨著我國社會主義市場經(jīng)濟的迅速發(fā)展，特別是加入WTO后，格式合同以其自身的價值和特征，被廣泛應(yīng)用于國民經(jīng)濟的各個領(lǐng)域，一方面節(jié)省了大量的訂約時間，加速了交易的進(jìn)行，改變了傳統(tǒng)條件下一個合同的訂立必須經(jīng)過反復(fù)要約和承諾方能成立的非經(jīng)濟行為，消除了復(fù)雜的討價還價程序。另一方面極大地降低了交易成本，使企業(yè)預(yù)先計算成本、利息、風(fēng)險負(fù)擔(dān)、付款期限，對耗損、不可抗力所致?lián)p失亦能預(yù)先將其減少到最低限度。但也在一定程度上限制了合同自由原則給經(jīng)濟的發(fā)展帶來了許多負(fù)面影響。這就迫切需要對格式合同加以政府干預(yù)，以達(dá)到平衡交易雙方利益，體現(xiàn)平等公平，促進(jìn)社會和諧發(fā)展。

[論文關(guān)鍵詞]格式合同 價值 政府干預(yù)

一、格式合同的概念和特征

格式合同（Standard Form Contract）在學(xué)理上定義為：標(biāo)準(zhǔn)化合同、定型化合同，制式合同，是指當(dāng)事人一方預(yù)先擬定合同條款，對方只能表示全部同意或者不同意的合同。因此，對于格式合同的非擬定條款的一方當(dāng)事人而言，要訂立格式合同，就必須全部接受合同條件；否則就不訂立合同?，F(xiàn)實生活中的車票、船票、飛機票、保險單、提單、倉單、出版合同等都是制式合同、格式合同。在我國，格式合同也非共同接受的名稱，有的學(xué)者稱之為標(biāo)準(zhǔn)合同，有的稱之為附從合同、定式合同?！吨腥A人民共和國消費者權(quán)益保護(hù)法》將其稱之為格式合同。《合同法》第39條稱之為格式條款。盡管對格式合同的稱謂不一，但其內(nèi)在的本質(zhì)與法律特征是大同小異的，一般說來主要有以下幾點：

（一）格式合同的預(yù)先制定性和單方?jīng)Q定性

格式合同的有關(guān)條款全部或部分由當(dāng)事人一方預(yù)先確定，這一點是不同于一般合同的，一般合同是由雙方當(dāng)事人共同協(xié)商擬訂的。

（二）格式合同具有穩(wěn)定性和重復(fù)性

格式合同條款一經(jīng)擬訂，在相當(dāng)長的時期內(nèi)具有穩(wěn)定性。這種穩(wěn)定性表現(xiàn)在：一方面合同條款不能隨意修改，欲與之締結(jié)合同的當(dāng)事人只有完全同意才能成為締結(jié)的一方當(dāng)事人，不能就合同條款討價還價，另一方面格式合同多是由提供商品或服務(wù)的一方印制成書面的固定的形式以便使用和當(dāng)事人了解而重復(fù)性是指格式合同的反復(fù)使用性。

（三）格式合同的要約具有廣泛性、持續(xù)性、細(xì)節(jié)性

廣泛性是指合同要約總是向不特定的多數(shù)人發(fā)出的，而非針對某一特定對象，格式合同內(nèi)容為供多數(shù)契約之用的本質(zhì)。持續(xù)性是指要約總在較長時間內(nèi)發(fā)生效力，在合同制定者改變其經(jīng)營策略以前該要約都可以作為承諾的對象。細(xì)節(jié)性就是指該要約一般包括了合同的全部條款。

（四）格式合同內(nèi)容具有客觀性和科學(xué)性

格式合同的訂立一般是專門部門或具有專門知識的人員或行業(yè)機構(gòu)制定的，能夠正確反映所涉及行業(yè)的客觀規(guī)律與特殊要求，并經(jīng)過較長時間反復(fù)運用與實踐后總結(jié)出的，具有客觀性和科學(xué)性。

（五）格式合同地位上存在著不公平性

使用人利用在經(jīng)濟或其它方面的絕對優(yōu)勢地位，使其可以將預(yù)定的格式條款強加于對方，從而排除雙方協(xié)商的可能性，表現(xiàn)在法律和事實上的壟斷。當(dāng)事人的這種壟斷常常被稱為“契約環(huán)境的不公正”。

二、格式合同價值分析

格式合同以其高效快捷的締約優(yōu)勢，逐漸代替普通民事合同而成為現(xiàn)代經(jīng)濟生活中最主要的合同形式。隨著經(jīng)濟的發(fā)展，格式合同作為經(jīng)濟交易手段重要性將更加明顯，作用也必將更加突出。

（一）格式合同價值之優(yōu)異性

1.降低締約成本，提高交易活動的效益，節(jié)省交易時間。隨著市場經(jīng)濟的發(fā)展，各行各業(yè)都在追求效率，力爭以最少的投入取得最大的利潤，現(xiàn)代的商業(yè)環(huán)境中交易高速進(jìn)行，特別是在交易頻繁的商品、服務(wù)、運輸行業(yè)，不可能與個別的消費者逐一訂立合同。正如英國的迪普洛克勛爵（Lord Diplick）所說：“格式合同的條款都是經(jīng)過多年的實踐后固定下來的，它們由那些能夠代表某一行業(yè)的經(jīng)常從事此類交易的人制作，經(jīng)驗證明，它們能夠促進(jìn)貿(mào)易的發(fā)展?！?/p>

2.格式合同可以預(yù)先分化風(fēng)險，維護(hù)交易安全，預(yù)測潛在的法律責(zé)任，將風(fēng)險轉(zhuǎn)移給第三人，這是格式合同的安全價值?，F(xiàn)代市場交易活動中，隨著高新技術(shù)在生產(chǎn)和生活經(jīng)濟各個領(lǐng)域的廣泛應(yīng)用，格式合同當(dāng)事人不可能對未來作出完全地預(yù)測，不確定或偶發(fā)事件，激烈的市場競爭、內(nèi)在變化的市場行情，各種促銷手段及宣傳媒介往往缺乏誠信與職業(yè)道德，經(jīng)濟生活的健康安全發(fā)展需要選擇一種相對安全的合同形式以保障交易的安全性。

3.格式合同的采用有利于國家進(jìn)行宏觀調(diào)控加強對經(jīng)濟的干預(yù)，確保國家經(jīng)濟安全。市場經(jīng)濟是一種調(diào)控的經(jīng)濟，國家的合理干預(yù)對于其健康發(fā)展具有重要意義。由于格式條款具有預(yù)先擬訂性，國家專門政府機關(guān)統(tǒng)一制定是其中一種方式，另外國家也可利用行政優(yōu)勢加強審核調(diào)控力度，以此實現(xiàn)對經(jīng)濟進(jìn)行政策控制。

4.格式合同具有立法價值。在法律和司法實踐中起到彌補法律規(guī)定空白之不足的作用?，F(xiàn)代社會知識爆炸，科技日益發(fā)達(dá)，社會經(jīng)濟發(fā)展日新月異，許多新興交易形式與交換方式不斷出現(xiàn)，內(nèi)容也千變?nèi)f化，如房屋租賃、信用卡、融資、網(wǎng)絡(luò)貿(mào)易等如雨后春筍般頻繁展現(xiàn)于經(jīng)濟生活中。

（二）格式合同的缺陷與不足

格式合同雖然具有節(jié)省交易成本增進(jìn)安全提高交易效率，及公平性等優(yōu)點，在日常經(jīng)濟與貿(mào)易中，能夠趨利避害，使之服務(wù)于經(jīng)濟建設(shè)，并健康發(fā)展。但也不可避免帶來了一些負(fù)面影響不容忽視。

1.由于格式合同的本身特點對合同自由原則相對限制，違背了契約自由原則。格式合同排除了相對人選擇與協(xié)商的可能性，在事實上形成了對相對人的強制，這就使得締約地位的平等掩蓋了事實的不平等，使當(dāng)事人處于更加不利的地位，也違背和動搖了民法合同法的基本原則，最典型的就是契約自由、平等公平、誠信原則，損害了消費者的正當(dāng)權(quán)益。

2.格式合同往往制定利己而不利于相對人的內(nèi)容，格式合同具有預(yù)先擬訂性和單方?jīng)Q定性，為了追求利益的最大化，他們幾乎很少或完全不考慮相對人的利益，而這往往成為他們壟斷和強制消費者的工具。

3.在實踐中某些格式合同不公平不合理規(guī)避法律，更有甚者出現(xiàn)了“霸王條款”，直接損害相對人的利益，造成利益失衡，引發(fā)一系列法律糾紛問題?！爱?dāng)一個向公眾供應(yīng)貨物或提供服務(wù)的團(tuán)體，能夠把握住自己起草的合同條款時，的的確確事實是，它可以隨心所欲地、簡單地把關(guān)于合同和民事侵權(quán)行為的責(zé)任法律拋在一邊”。如：水費、電費過高的滯納金。南京市民葉先生為自己當(dāng)前的一樁滯納金官司而“窩火”——因為欠下了245.3元的水費，他竟然得交納566.7元的“違約金”！從取消交通罰款“天價”滯納金，到南京市民身邊的這樁案子，人們不免要問：究竟還有多少行業(yè)的“天價”滯納金還在堂而皇之地照收不誤？它們何時才能壽終正寢？

三、政府對格式合同的干預(yù)及完善

（一）我國對格式條款的立法干預(yù)

1.我國《合同法》的規(guī)定

我國《合同法》首次對格式合同的訂立效力及其解釋做了具體規(guī)定，這些規(guī)定較以往的相關(guān)法律、法規(guī)明顯有了很大的進(jìn)步，填補了我國格式合同立法的空白，為此類合同實際運用提供了有效的法律依據(jù)。

第一，采用格式條款訂立合同的規(guī)定?！逗贤ā返?9條規(guī)定：“采用格式條款訂立合同的，提供格式條款的一方應(yīng)當(dāng)遵循公平原則確定當(dāng)事人之間的權(quán)利和義務(wù)，并采取合理的方式提請對方注意免除或者限制其責(zé)任的條款，按照對方的要求，對該條款予以說明。”按照這一規(guī)定，格式條款提供者在締約時負(fù)有如下之責(zé)。首先，遵循公平原則確定當(dāng)事人之間的權(quán)利和義務(wù)，否則，即為違反公平原則。其次，是履行提示或說明的義務(wù)。[5]格式條款的提供者在締約時應(yīng)采取合理的方式提請對方注意免除或者限制其責(zé)任的條款，并對該條予以說明。這種條款往往是格式合同中的誤區(qū)乃至陷阱。

第二，直接規(guī)定某些條款的無效。如果格式條款的提供者在擬定條款時沒有遵循公平原則，合理地確定當(dāng)事人之間的權(quán)利義務(wù)，從而明顯違反法律關(guān)于民事活動應(yīng)當(dāng)遵循平等互利、等價有償?shù)然驹瓌t的，這樣的條款即使經(jīng)過當(dāng)事人雙方簽字，也是無效的。首先，格式條款無效的幾種情況：a.一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同，損害國家利益；b.惡意串通，損害國家、集體或第三人利益；c.以合法形式掩蓋非法目的；d.損害社會公共利益；e.違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定。以上五種情形，是免除故意和重大責(zé)任的條款無效。其次，免責(zé)條款無效的幾種情形：a.造成對方人身傷害的；b.因故意或者重大過失造成對方財產(chǎn)損失的。以上兩種情形，是免除人身傷害責(zé)任的條款無效。最后，免除提供格式條款一方責(zé)任、加重對方責(zé)任、排除對方主要權(quán)利的條款無效。在雙務(wù)合同中，一方的主要義務(wù)，即是另一方的主要權(quán)利。

第三，對格式合同的條款理解不一致時，適用特殊解釋規(guī)則。《合同法》第41條規(guī)定，對格式條款的理解發(fā)生爭議的，應(yīng)當(dāng)按照通常理解予以解釋。對格式條款有兩種以上解釋的，應(yīng)當(dāng)做出不利于提供格式條款一方的解釋。格式條款和非格式條款不一致的，應(yīng)當(dāng)采用非格式條款。

2.其他法律中的規(guī)定

第一，《消費者權(quán)益保護(hù)法》第24規(guī)定：（1）經(jīng)營者不得以格式合同通知、聲明、店堂告示等方式做出對消費者不公平不合理的規(guī)定，或者減輕免除其損害消費者合法權(quán)益應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的民事責(zé)任。（2）格式合同、通知、聲明、店堂告示等前款所列內(nèi)容的其內(nèi)容無效。

第二，《海商法》第126條規(guī)定：海上旅客運輸合同中含有下列內(nèi)容之一的條款無效；（1）免除乘運人對旅客應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的法律責(zé)任。（2）降低本章規(guī)定的乘運人責(zé)任限額。（3）對本章規(guī)定的舉證責(zé)任做出相反的約定。（4）限制旅客提出賠償請求的權(quán)利。

第三，《保險法》第17條規(guī)定：保險合同中規(guī)定有關(guān)于保險人責(zé)任免除條款的，保險人在訂立合同時，應(yīng)當(dāng)向投保人明確說明，未明確說明的該條款不產(chǎn)生效力。第30條規(guī)定：對于保險的條款，保險人與投保人、被保險人或受益人有爭議時，人民法院或仲裁機構(gòu)應(yīng)當(dāng)做出有利于被保險人和受益人的解釋。

（二）我國對格式條款的司法干預(yù)

第一，直接適用強制法的規(guī)定，將違反強行法規(guī)定的格式條款裁判為無效。

第二，通過法律賦予法官的自由裁量權(quán)，主要表現(xiàn)為根據(jù)法律規(guī)定的彈性條款而對合同條款進(jìn)行解釋來限制格式合同中不公平的條款。

（三）我國對格式條款的行政干預(yù)

對格式合同進(jìn)行政府干預(yù)和規(guī)制是由格式合同的弊端和行政管理的職能決定的。格式合同中的不公正條款嚴(yán)重地侵害了交易相對方的利益，是對社會公眾利益的侵犯。行政規(guī)制它包括事先審查和事后監(jiān)督兩個方面：

1.我國對普通人影響較大的金融、保險、交通電信等實行事先審查。各銀行的存款種類、利率須經(jīng)具有行政職能的中國人民銀行核準(zhǔn)，不許各專業(yè)銀行擅自決定；商業(yè)保險的主要險種的基本保險條款和保險費率，由保監(jiān)會制定；鐵路運費及電信費用等，均由政府主管部門核準(zhǔn)后方可實施，等等。所有這些都是我國對格式合同所作的行政規(guī)制的最為重要的體現(xiàn)。

2.工商行政管理部門有權(quán)對當(dāng)事人所使用的格式合同實施監(jiān)督，有權(quán)對利用格式合同損害社會、侵害消費者進(jìn)行查處。 

（四）消費者協(xié)會的監(jiān)督

消費者協(xié)會對格式合同的監(jiān)督主要表現(xiàn)在以下幾個方面：

第一，工商企業(yè)協(xié)議建立其不使用特定的格式合同條款；

第二，調(diào)解消費者與工商企業(yè)的具體糾紛；

第三，建議有關(guān)機關(guān)管理乃至取締合同條款，對特定不公平合同依法以自己的名義向法院提起訴訟等。

四、思考建議

格式合同以契約自由為理論基礎(chǔ)，結(jié)果卻成為了濫用自由權(quán)利的典范，走向了契約自由的反面，引起了立法、司法、行政的廣泛關(guān)注，甚至是社會對格式合同的普遍敵視。當(dāng)前，格式合同的作用和它所帶來的后果不得不讓我們對它進(jìn)行相應(yīng)的規(guī)制。我們可以綜合采用自律規(guī)制，行政司法、立法、社會監(jiān)督的方式。

（一）制定專門規(guī)范格式合同的法律法規(guī)。

（二）確立保護(hù)消費者及其經(jīng)濟上處于劣勢主體的利益，維護(hù)誠信，保障公平交易，具有極其重要的意義。

（三）程序與實體并重，嚴(yán)格規(guī)范訂立程序。

（四）賦予特定機構(gòu)或法院司法機關(guān)撤銷格式合同中部分或全部違反公平與誠信原則的條款。

（五）嚴(yán)格限制免責(zé)條款訂立格式合同，嚴(yán)格把關(guān)，多重審查。

（六）充分發(fā)揮工商行政部門或其他行政主管部門的監(jiān)督作用，對于危害法律法規(guī)侵害消費者利益的情形，從重從嚴(yán)處罰。

（七）充分重視和發(fā)揮消費者協(xié)會等社會團(tuán)體的維權(quán)作用，使其真正成為代表消費者利益，依靠群眾積極發(fā)揮群眾監(jiān)督作用。

（八）大力加強法制建設(shè)與教育，提高我國消費者的法律意識，運用法律維護(hù)自己的權(quán)益。

（九）建立健全我國的法制體系，建設(shè)社會主義法制社會。

任何事物都是矛盾的辯證統(tǒng)一體，格式合同也不例外，伴隨社會主義市場經(jīng)濟的發(fā)展與繁榮，格式合同將得到更加廣泛的運用，必將有力地促進(jìn)經(jīng)濟發(fā)展與市場貿(mào)易的繁榮，同時也將出現(xiàn)侵害消費者權(quán)益的種種問題，我們只有正確認(rèn)識格式合同，結(jié)合我國實際，廣泛借鑒世界各國先進(jìn)理論，綜合運用各種手段，互相補充，以立法規(guī)范為基礎(chǔ)，以行業(yè)自律與消費者保護(hù)、監(jiān)督為輔助，強化法律意識，建立健全法制體系，才能在日常經(jīng)濟與貿(mào)易中趨利弊害，使其服務(wù)于經(jīng)濟建設(shè)，并得到健康發(fā)展。

篇8

論文內(nèi)容提要:國外及其他地區(qū)通常以集團(tuán)訴訟、選定當(dāng)事人、團(tuán)體訴訟三種代表性方式予以解決。鑒于這三種方式在當(dāng)事人適格要件及制度功能各異或存在優(yōu)劣之別，有必要就此進(jìn)行比較研究，并以訴之利益為基準(zhǔn)，完善我國當(dāng)事人適格理論，構(gòu)建符合國情的訴訟信托制度。

隨著經(jīng)濟的發(fā)展和社會的變遷，多數(shù)人共同利益遭受不法侵害的事件頻繁發(fā)生，已成為一個不容忽視且不可回避的社會問題。當(dāng)眾多受害人將紛爭引入司法領(lǐng)域，試圖通過訴訟程序予以解決時，有別于傳統(tǒng)訴訟制度所預(yù)設(shè)的訴訟類型的新型訴訟便應(yīng)運而生。日本學(xué)界將這類新型的民事訴訟稱作“現(xiàn)代型訴訟”，亦稱“政策形成型訴訟”、“政策指向訴訟”，[1]在美國則稱為“公共訴訟”（publiclawlitigation）或公益訴訟（publicinterestlitigation）。[2]面對現(xiàn)代型訴訟，法律和法理所要解決的問題是，應(yīng)由何人行使訴訟實施權(quán)才是有效、必要且妥當(dāng)?shù)模吭V訟擔(dān)當(dāng)中的非系爭的實體權(quán)利關(guān)系主體作為訴訟當(dāng)事人，以及群體訴訟中的群體成員代替群體其他成員作為訴訟當(dāng)事人，其正當(dāng)性何在？未參加訴訟的眾多受害人為何應(yīng)受法院裁判的拘束？凡此種種，均需要通過當(dāng)事人適格理論作出合理而充分的解釋。

一、現(xiàn)代型訴訟的特質(zhì)

現(xiàn)代型訴訟一詞已被學(xué)界廣泛使用，但其含義尚不明確，也不存在確切的界定。一般是泛指環(huán)境權(quán)訴訟、公害訴訟、消費者訴訟、公民權(quán)訴訟、社會福利關(guān)系訴訟等等。[3]

現(xiàn)代型訴訟并非現(xiàn)代社會特有的產(chǎn)物。誠然，其產(chǎn)生系根源于現(xiàn)代化大生產(chǎn)引起的社會體制和經(jīng)濟體制的急劇變化，但是如果將這一類型糾紛的產(chǎn)生僅僅歸結(jié)于人類物質(zhì)文明的“現(xiàn)代化”，則未免顯得過于片面和狹隘。實際上，在現(xiàn)代民事訴訟制度創(chuàng)設(shè)之初的近代，同樣存在著環(huán)境污染、小范圍醫(yī)療事故等問題，由于訴訟制度的欠缺或不足以及人們權(quán)利意識的不自覺，才導(dǎo)致當(dāng)時的人們或是對此類問題熟視無睹，或是選擇通過訴訟外的方式加以解決。[4]

盡管與傳統(tǒng)訴訟之間的界限尚不明晰，但現(xiàn)代型訴訟及其糾紛形態(tài)在本質(zhì)上仍存在諸多有別于傳統(tǒng)民事訴訟法所預(yù)設(shè)的訴訟類型之特質(zhì)。本文主要就以下幾方面進(jìn)行討論。

（一）當(dāng)事人互換性缺失

現(xiàn)代型訴訟中，原告方大多是因被告方的活動而遭受加害或加害危險的公民，而且通常表現(xiàn)為人數(shù)眾多且難以確定。與此相反，被告方主要為國家、公共團(tuán)體或大企業(yè)等。其中作為審判對象的紛爭實質(zhì)，原告方與被告方在訴訟構(gòu)造上系屬固定，且在高度技術(shù)化、專門化的現(xiàn)代社會，反映在訴訟結(jié)構(gòu)上武器不平等愈發(fā)凸顯且逐漸固定化，當(dāng)事人間的相互性和對等性不復(fù)存在。亦即，傳統(tǒng)當(dāng)事人之間所具有的互換性無法體現(xiàn)出來。

當(dāng)事人互換性喪失，導(dǎo)致在訴訟程序中弱者或少數(shù)人對抗強者，當(dāng)事人地位實質(zhì)不平等，程序保障尤其是當(dāng)事人平等原則難以實現(xiàn)。例如原告進(jìn)行主張、舉證所需的資料不充分，或重要的證據(jù)材料為被告所掌控等情形，如果僅僅以賦予當(dāng)事人平等主張、舉證的機會等形式上的程序保障，那么必然無法充分確保當(dāng)事人使用武器對等的原則。

（二）系爭利益呈現(xiàn)集合化或擴散化

現(xiàn)代型訴訟均系涉及一定地域范圍內(nèi)的、具有相同或相似訴求的多數(shù)人利益的糾紛。在學(xué)理上，多數(shù)人利益可分為擴散性利益（普遍利益）和集合性利益（集體利益）兩種。兩者的共同之處都在于享有利益的主體眾多，但學(xué)界對它們之間有何區(qū)別尚有爭論。[5]不過，許多學(xué)者通常毫無區(qū)別地使用這兩個概念，或僅是對二者進(jìn)行非常簡單地區(qū)分。即使是在立法領(lǐng)域，也沒有對它們進(jìn)行嚴(yán)格地界定，有時也交替使用這兩個概念。[6]

無論是表現(xiàn)為集合性利益還是擴散性利益，多數(shù)人利益涉及的均非一個或者多個確定的人之利益，而是多數(shù)人同時享有的毫無區(qū)別的利益，無法納入以相對性解決為原則的民事訴訟中來。以環(huán)境訴訟等擴散性利益受到侵害的事件為例。傳統(tǒng)的民事訴訟在衡量原告利益與被告利益的過程中，因未能充分考慮未成為當(dāng)事人的受害者所被侵害的利益，故被告行為對于社會所具的實用性自然超過原告的環(huán)境利益，從而不論是損害賠償請求或不作為請求，均難以獲得法院認(rèn)可。

（三）爭點呈現(xiàn)社會化和政治化

現(xiàn)代型糾紛類型通常超越個人各別的利害關(guān)系，其爭點因具有公共性而呈現(xiàn)社會化，其中“公的因素”與“私的因素”之間處于緊張、交錯的狀態(tài)；其危害性一般都是雙重的，既會侵犯特定個體的利益，也會侵犯社會公共利益。例如某上市公司制作虛假的財務(wù)會計報告，眾多證券投資者都可能因而遭受欺騙，那么其侵害的對象是眾多不特定的證券投資者、金融秩序乃至整個社會秩序。此外，現(xiàn)代型訴訟中的當(dāng)事人尤其是原告的主張，一般都會表現(xiàn)出較強的公益訴求。

概言之，現(xiàn)代型訴訟涉及各種超越個別利害關(guān)系和法定權(quán)益范疇的新型利益，由于成文法的局限，這些新型利益無法及時被納入現(xiàn)行法的保護(hù)框架。當(dāng)圍繞它們產(chǎn)生糾紛時，依照程序當(dāng)事人的理念，利益主張者雖可作為當(dāng)事人被吸納到訴訟當(dāng)中來，獲得司法審查與救濟的機會，[11]但根據(jù)傳統(tǒng)當(dāng)事人適格理論，適格的當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)是實體權(quán)利義務(wù)關(guān)系的主體，因而相關(guān)利益主體便無法成為正當(dāng)?shù)漠?dāng)事人，其實體意義上的訴權(quán)也就無從實現(xiàn)。那么，在現(xiàn)代型訴訟中，應(yīng)當(dāng)將何人作為原告？具有共同利害關(guān)系的多數(shù)人的正當(dāng)程序要求能否獲得最大限度的滿足？這些都是當(dāng)事人適格理論的現(xiàn)代課題。

二、現(xiàn)代型訴訟與當(dāng)事人適格的擴張

隨著司法解決糾紛功能的不斷擴大，進(jìn)入訴訟程序請求裁判確認(rèn)的利益日趨多樣化，尤其是在現(xiàn)代型訴訟中，通常涉及多數(shù)人所共同享有的擴散性利益；對訴訟結(jié)果具有法律上的利益之人的范圍也超越了傳統(tǒng)權(quán)利保護(hù)框架，并逐漸擴張。在個人享有的利害關(guān)系程度等量不齊的多數(shù)人中，對于達(dá)到何種程度的利害關(guān)系的人可賦予其訴訟實施權(quán)進(jìn)行實質(zhì)性的利益衡量，殊為必要?；诖耍瑐鹘y(tǒng)當(dāng)事人適格理論的局限愈發(fā)明顯，從而促進(jìn)當(dāng)事人適格理論的發(fā)展。

當(dāng)事人適格理論發(fā)展源于對傳統(tǒng)當(dāng)事人適格基礎(chǔ)的質(zhì)疑，而質(zhì)疑直接來自各種現(xiàn)代型紛爭的現(xiàn)實。訴之利益理論迎合了現(xiàn)實的需要，由此應(yīng)運而生。從司法實踐考察，由于確認(rèn)之訴和形成之訴愈來愈受到重視以及訴訟機能日益擴大，訴之利益理論逐漸得以運用，從而使得一些糾紛在法無明文規(guī)定時，有關(guān)權(quán)利主體仍可基于訴之利益獲得訴訟實施權(quán)，而純粹由訴訟法擬制的訴訟主體也可成為適格的當(dāng)事人。以涉及眾多當(dāng)事人的現(xiàn)代型群體性訴訟事件為例：從世界范圍來看，現(xiàn)代型訴訟中的當(dāng)事人適格問題通常可以用美國的集團(tuán)訴訟、日本的選定當(dāng)事人制度、德國的團(tuán)體訴訟三種代表性訴訟方式予以解決。[13]本文主要以此為視角進(jìn)行比較研究，分析現(xiàn)代型訴訟中的當(dāng)事人適格擴張的路徑。

（一）當(dāng)事人適格要件的比較

集團(tuán)訴訟在代表人的適格上通常作如下設(shè)計：首先，在訴訟法上擬制一個臨時性的訴訟集團(tuán)，并以采取“默示”的方式確定集團(tuán)成員。只要相關(guān)利害關(guān)系人未明確申報退出集團(tuán)，即視為集團(tuán)成員。其次，以“默示”方式授予具備代表資格的集團(tuán)成員以訴訟實施權(quán)，只要集團(tuán)其他成員未提出異議，該集團(tuán)成員即為當(dāng)事人適格，其提出的請求或抗辯為集團(tuán)其他成員請求或抗辯的典型。再次，集團(tuán)訴訟判決具有擴張性。除法院另有裁定外，集團(tuán)訴訟代表人所受裁判的效力及于其所代表之人。此外，判決的拘束力與執(zhí)行力分離。集團(tuán)訴訟代表人所受裁判的執(zhí)行力，非經(jīng)法院許可不得及于他人。集團(tuán)訴訟中相當(dāng)一部分訴求在于請求宣示性判決或禁令，不存在對未參加訴訟的其他集團(tuán)成員的執(zhí)行問題；對于賠償性判決，訴訟代表人遭遇敗訴判決時，對未參加訴訟的集團(tuán)成員的執(zhí)行，仍須由勝訴方向法院申請。

就選定當(dāng)事人的適格問題而言，其必須經(jīng)由全體共同利益關(guān)系一致選定，且應(yīng)與全體當(dāng)事人在實體法上具有共同利益關(guān)系，從而在程序法上存在共同訴訟人關(guān)系。選定當(dāng)事人制度通過此種“直接授權(quán)”的方式限制進(jìn)入訴訟的主體范圍，在保護(hù)私人利益上尋求選定當(dāng)事人的訴權(quán)來源的正當(dāng)性。盡管這種方式能較好地實現(xiàn)對個人私權(quán)的有效保護(hù)，避免與傳統(tǒng)訴權(quán)理論相沖突，但在面對相關(guān)當(dāng)事人人數(shù)眾多且一時難以確定的群體性糾紛時，其對當(dāng)事人適格問題的處理則顯得無所適從。

（二）制度功能或利弊的比較

集團(tuán)訴訟最大的優(yōu)勢在于，在集團(tuán)性或擴散害的情況下，遭受損失的數(shù)量眾多且較為分散的小額受害者均有可能得到司法救濟。以消費者權(quán)益保護(hù)訴訟為例：對于遭受金額微小損失的消費者而言，由每個人單獨就其所受損失提訟必然得不償失，但是在集團(tuán)訴訟模式下，任何受害人均可代表全體受害者提訟，并要求賠償整體上所遭受的損失。對于巨額的訴訟標(biāo)的金額，當(dāng)事人可以通過勝訴酬金制度聘請優(yōu)秀的律師作為，在充分準(zhǔn)備的前提下進(jìn)行訴訟，挽回?fù)p失。當(dāng)然，集團(tuán)訴訟的意義并非在于作為審理的事由本身，而是在于其圍繞正當(dāng)程序展開的對正義的伸張，在于其實現(xiàn)公共政策目的的現(xiàn)實功能。[14]

集團(tuán)訴訟的適用范圍十分廣泛，在美國甚至可以適用于對法律文件的審查。雖然集團(tuán)訴訟也包括為禁止一定行為的請求，但主要是以損害賠償為主，且對違法者的制裁比較嚴(yán)厲。而選定當(dāng)事人雖在“立法階段并沒有考慮這是為了適用于集團(tuán)訴訟，但該制度確實可能被利用來進(jìn)行集團(tuán)訴訟”。[19]例如，自20世紀(jì)60年代以來，日本仍利用此種方式解決了藥害事件、食品事故事件、環(huán)境污染公害事件、大氣噪音公害事件等各種現(xiàn)代型紛爭，并形成一系列著名案例，如四大公害訴訟、大阪機場噪音公害訴訟、沙利寶邁度訴訟等。

三、我國訴訟信托制度的構(gòu)建

基于以上討論，我們認(rèn)為，以訴訟的方式解決現(xiàn)代型糾紛或事件，除完善現(xiàn)行代表人訴訟制度外，尚有必要引進(jìn)團(tuán)體訴訟，確立訴訟信托制度。（注：基于本文的主旨以及篇幅所限，關(guān)于我國代表人訴訟制度的完善，暫不作討論。為達(dá)到解決現(xiàn)代型糾紛的機能，一些國家或地區(qū)通常的做法是幾種方式并用。如日本既在民事訴訟法中規(guī)定了選定當(dāng)事人制度，又在《消費者合同法》（2006年5月31日修改）中設(shè)置了消者團(tuán)體訴訟制度；我國臺灣地區(qū)“民事訴訟法”于2003年修正時，在擴大選定當(dāng)事人制度適用范圍的同時，創(chuàng)設(shè)了公益團(tuán)體不作為訴訟制度（“民事訴訟法”第44條第3項）。）

訴訟信托源自實體法上的信托制度，是信托制度從實體法向程序法的擴張。有學(xué)者主張以訴之利益為標(biāo)準(zhǔn)來界定訴訟信托，認(rèn)為訴訟信托“即法律規(guī)定某一公益團(tuán)體對某些權(quán)益有訴之利益，該公益團(tuán)體專門為此項公益權(quán)利受侵害或可能受到侵害時提訟，而組成該公益團(tuán)體成員可以直接引用判決對有關(guān)的侵權(quán)人主張利益”。[20]但是，這種觀點將訴訟信托局限于公益領(lǐng)域，忽略了私益領(lǐng)域的訴訟信托問題。

所謂訴之利益，又稱為權(quán)利保護(hù)利益或權(quán)利保護(hù)必要，即原告要求法院就其私權(quán)主張予以裁判時所必須具備的必要性。[22]作為訴權(quán)要件，訴之利益應(yīng)當(dāng)根據(jù)每個具體請求的內(nèi)容來考量作出本案判決的必要性及其實效性。訴之利益存在與否，取決于作為訴訟標(biāo)的的權(quán)利能否獲得裁判的保護(hù)，在這個意義上，訴之利益實際上涉及原告實體法地位能否獲得司法保護(hù)的問題。[23]而作為一種篩選或過濾機制，訴之利益又蘊含著防止訴權(quán)濫用的功能。為保證該功能的實現(xiàn)，有必要賦予其一般性判斷標(biāo)準(zhǔn)或權(quán)衡機制。此種判斷標(biāo)準(zhǔn)或權(quán)衡機制，即當(dāng)事人利用訴訟的必要性及其實效性。當(dāng)認(rèn)為存在這種必要性和實效性時，當(dāng)事人的訴求即存在要求獲得本案判決的利益。若缺乏此種利益，其將被駁回。

訴之利益標(biāo)準(zhǔn)為當(dāng)事人適格擴張?zhí)峁┝丝赡?，而訴訟信托則可視為當(dāng)事人適格擴張的法律技術(shù)手段?！叭绻麅H從法律技術(shù)的角度觀察，實體權(quán)利義務(wù)關(guān)系主體以外的第三人在特定情況下參加訴訟是解決糾紛、保護(hù)權(quán)利的現(xiàn)實需要，為了滿足這種需要而使其成為適格當(dāng)事人則是一種擬制，即實體權(quán)利義務(wù)主體以外的第三人只是一種法律擬制的適格當(dāng)事人。這種擬制的技術(shù)在制度上的表現(xiàn)形式就是訴訟信托?！盵24]作為實體權(quán)利義務(wù)主體，委托人將其享有的實體權(quán)利及與之相關(guān)訴訟實施權(quán)信托予受托人，受托人基于訴之利益，可以當(dāng)事人的身份直接參與訴訟，行使訴訟實施權(quán)。簡言之，無論是涉及公益領(lǐng)域還是私益領(lǐng)域，訴訟信托通過信托制度的三方當(dāng)事人構(gòu)架，實現(xiàn)權(quán)利行使方式的多樣化。

我國現(xiàn)行法尚未確立訴訟信托制度。伴隨著現(xiàn)代社會的日新月異，各種侵犯多數(shù)人利益或公共利益的違法行為屢見不鮮，尤其是在環(huán)境與資源保護(hù)、反不正當(dāng)競爭、國有資產(chǎn)保護(hù)、民間文藝作品的著作權(quán)保護(hù)、消費者權(quán)益保護(hù)、證券侵權(quán)等領(lǐng)域，存在嚴(yán)重的保護(hù)危機。因此，將涉及多數(shù)人共同利益或公共利益紛爭的訴權(quán)賦予某些公益團(tuán)體，既有利于彌補國家行政管理的漏洞，保障法律真正得以實施，也有利于喚醒民眾的公益意識，促進(jìn)公民為維護(hù)自身的合法權(quán)益和社會公共利益而抗?fàn)?。具體而言，應(yīng)通過以下幾個方面進(jìn)行制度構(gòu)建。

首先，賦予國家特定機關(guān)在職務(wù)上或者公益上的訴訟主體資格，明確其法律地位和特殊的訴訟職能，以解決諸如不正當(dāng)競爭、消費者權(quán)益、環(huán)境糾紛以及其他有關(guān)公益性或國家政府的財產(chǎn)訴訟等。（注：以環(huán)境公益訴訟為例，2008年8月，廣東省廣州市番禺區(qū)人民檢察院向廣州海事法院提出環(huán)境公益訴訟，將一家皮革生產(chǎn)染整廠告上法庭。

其次，賦予一定的社會團(tuán)體在環(huán)境保護(hù)及公眾消費等領(lǐng)域的當(dāng)事人資格，享有直接提起侵權(quán)之訴或不作為之訴的權(quán)利。這類團(tuán)體既可以是法人組織，也可以是非法人組織，如婦女團(tuán)體、消費者團(tuán)體、勞動者團(tuán)體以及各種產(chǎn)業(yè)組織、專業(yè)團(tuán)體等；可以基于團(tuán)體章程以公益事業(yè)為目的、且為追求自身整體利益而直接，也可以基于共同利益的多數(shù)成員的“訴訟實施權(quán)”的授予，進(jìn)行任意的訴訟擔(dān)當(dāng)。但是，為防止因受托而行使訴訟實施權(quán)的團(tuán)體包攬訴訟，應(yīng)通過一定的條件進(jìn)行限制。[27]

再次，對團(tuán)體訴訟的訴權(quán)的客觀范圍予以限制，防止訴權(quán)濫用。從域外團(tuán)體訴訟實踐考察，團(tuán)體訴訟中存在以下幾種濫用訴權(quán)的情形：一是由律師成立的消費者團(tuán)體，制定以通過啟發(fā)或咨詢的方式維護(hù)消費者利益為目的的章程，組成團(tuán)體，提起團(tuán)體訴訟，謀求不正當(dāng)利益；二是經(jīng)營者以消費者團(tuán)體的名義，借以打壓競爭對手、宣傳自己；三是對由眾多經(jīng)營者所為的同一違法行為，只選擇特定的對象，以進(jìn)行任意攻擊為目的而提訟。

注釋:

[1]鈴木賢：《現(xiàn)代社會中政策形成型訴訟的條件與意義》，載中國人民大學(xué)法學(xué)院編：《中外法律體系比較國際學(xué)術(shù)研討會論文集》，北京：中國人民大學(xué)法學(xué)院，2007年。

[2]CindyVreeland，PublicInterestGroups，PublicLawLitigation，andFederalRule24（a），TheUniversityofChicagoLawReview，Vo.l57，No.1（Winter，1990），pp.279-310.

[3]小島武司：《訴訟制度改革的法理與實證》，陳剛等譯，北京：法律出版社，2001年，第168頁。

[4]陳剛、林劍鋒：《論現(xiàn)代型訴訟對傳統(tǒng)民事訴訟理論的沖擊》，《云南法學(xué)》2000年第4期。

[5]肖建國：《現(xiàn)代型民事訴訟的結(jié)構(gòu)和功能》，《政法論壇》2008年第1期。

[6]羅智敏：《意大利對普遍利益的司法保護(hù)及對我國的借鑒意義——以原告資格為中心》，《比較法研究》2006年第1期。

[7][22]新堂幸司：《新民事訴訟法》，林劍鋒譯，北京：法律出版社，2008年，第229、187頁。

[8]段文波：《日美現(xiàn)代型訴訟比較》，《社會科學(xué)研究》2007年第1期。

篇9

[論文關(guān)鍵詞]獨立學(xué)院；市場營銷；經(jīng)濟法教學(xué)

一、獨立學(xué)院營銷專業(yè)就業(yè)經(jīng)濟法知識需求現(xiàn)狀分析

市場營銷專業(yè)就業(yè)前景良好，據(jù)職友集2013年上半年大學(xué)生就業(yè)形勢分析，營銷所屬管理學(xué)類47個本科專業(yè)中，就業(yè)排名第3。其中營銷學(xué)生就業(yè)領(lǐng)域涉及工商、外貿(mào)、金融、保險、證券、旅游、房地產(chǎn)等。根據(jù)對獨立學(xué)院營銷往屆畢業(yè)生追蹤調(diào)查，發(fā)現(xiàn)獨立學(xué)院營銷學(xué)生崗位群如下：企業(yè)的銷售部門的業(yè)務(wù)員或主管崗位；零售企業(yè)或批發(fā)企業(yè)的促銷員、推銷員等崗位；企業(yè)營銷部門的市場調(diào)查、信息統(tǒng)計、售后服務(wù)等崗位；企業(yè)的營銷策劃、市場預(yù)測人員；各類咨詢公司的相關(guān)崗位。這些崗位最常用到的是經(jīng)濟法中的企業(yè)法、公司法、合同法、擔(dān)保法、工業(yè)產(chǎn)權(quán)法、消費者權(quán)益保護(hù)法、產(chǎn)品質(zhì)量法、反不正當(dāng)競爭法、反壟斷法以及作為經(jīng)濟法重要淵源的國家最新頒布的相關(guān)行業(yè)經(jīng)濟政策。經(jīng)濟法教學(xué)有助于學(xué)生掌握并運用上述法律知識，具備幫助企業(yè)洞察市場機會、規(guī)避法律風(fēng)險、預(yù)防經(jīng)濟糾紛發(fā)生等能力。

二、獨立學(xué)院營銷專業(yè)經(jīng)濟法教學(xué)現(xiàn)狀分析

（一）經(jīng)濟法課程內(nèi)容繁多，綜合性強，安排課時少

經(jīng)濟法是一門跨學(xué)科的交叉課程，涉及經(jīng)濟學(xué)和法學(xué)領(lǐng)域內(nèi)容。在法學(xué)體系中又是綜合性課程，涉及民法學(xué)、商法學(xué)、民事訴訟法學(xué)等。通過案頭調(diào)研發(fā)現(xiàn)，經(jīng)管類營銷專業(yè)經(jīng)濟法課程內(nèi)容繁多，教材大多采用大經(jīng)濟法概念，即“凡是涉及經(jīng)濟問題的所有法律規(guī)范”都是經(jīng)濟法的范疇，內(nèi)容有：企業(yè)法、合同法、知識產(chǎn)權(quán)法、市場規(guī)制法、經(jīng)濟司法制度等。這對學(xué)生學(xué)習(xí)經(jīng)濟法的要求提高，需一定的基本法律知識作為鋪墊，例如民事權(quán)利主體、民事權(quán)利與民事義務(wù)的關(guān)系、法人制度、財產(chǎn)所有權(quán)、債權(quán)、民事法律行為、民事責(zé)任、民事訴訟、制度等。然而營銷專業(yè)經(jīng)濟法課程教學(xué)課時一般從36 至 54 個課時不等，學(xué)生又缺乏法律基礎(chǔ)，有限課時很難滿足與專業(yè)相關(guān)的經(jīng)濟法講授。

（二）營銷學(xué)生法律基礎(chǔ)薄弱，經(jīng)濟法教學(xué)要求低

基于上述經(jīng)濟法課程的特點，即使在法學(xué)專業(yè)中也是安排在高年級才開設(shè)。對于營銷專業(yè)同學(xué)來說，也一般安排在大三學(xué)年的下半學(xué)期。但是，在經(jīng)濟法開設(shè)之前營銷專業(yè)同學(xué)根本沒有機會進(jìn)行系統(tǒng)法律基礎(chǔ)知識的學(xué)習(xí)，又因繁重的課程壓力和法律本身的枯燥乏味，主動自學(xué)基本很少發(fā)生。因此，一般經(jīng)濟法教師在教學(xué)過程中對經(jīng)管類營銷學(xué)生的教學(xué)標(biāo)準(zhǔn)和教學(xué)要求比法學(xué)專業(yè)的低，教學(xué)內(nèi)容安排上法學(xué)理論講解很少，主要側(cè)重于學(xué)生掌握當(dāng)前相關(guān)法律制度。這樣教師在規(guī)定課時內(nèi)完成教學(xué)任務(wù)，學(xué)生學(xué)習(xí)壓力隨之減輕，學(xué)習(xí)興趣也有所提高，但是因為法學(xué)理論不完備，對相近概念及法律制度安排緣由、發(fā)展演變等的理解也就存在障礙。

（三）營銷學(xué)生學(xué)習(xí)經(jīng)濟法積極性低，學(xué)習(xí)方法欠佳

根據(jù)近幾年自己和其他任課教師的教學(xué)體會交流，不少教師認(rèn)為一般獨立學(xué)院營銷專業(yè)的學(xué)生有以下特點：學(xué)習(xí)積極性、主動性不強，基礎(chǔ)較薄弱，學(xué)習(xí)方法不科學(xué)，缺乏良好的學(xué)習(xí)習(xí)慣。但另一方面學(xué)生表現(xiàn)力強、活潑好動，對動手操作、自身體驗有較高興趣。對于經(jīng)濟法這門課程來說，由于涉及的法律條文多且枯燥乏味，再上經(jīng)濟法本身是基礎(chǔ)課而非專業(yè)課，學(xué)生在思想上不重視，學(xué)習(xí)動力是應(yīng)付考試。筆者根據(jù)學(xué)生上課表現(xiàn)和師生交流了解到許多學(xué)生常常忽視對法律基本原則的學(xué)習(xí)，認(rèn)為基本原則都是些抽象的教條，沒有什么實際意義。僅僅關(guān)注具體的法律條文如何規(guī)定。然而，不同部門法的基本原則是立法、執(zhí)法、司法所有活動的根本出發(fā)點，是該法的靈魂。

（四）營銷專業(yè)經(jīng)濟法教師實務(wù)操作經(jīng)驗不足

獨立學(xué)院營銷專業(yè)設(shè)置經(jīng)濟法課程的目的是使學(xué)生掌握經(jīng)管領(lǐng)域法律知識，在未來營銷崗位的工作中避免法律風(fēng)險及防止法律糾紛發(fā)生，并不是培養(yǎng)專業(yè)的法律人才，也不是簡單的普法宣傳和教育。而營銷類專業(yè)經(jīng)濟法教學(xué)團(tuán)隊教師與法律類經(jīng)濟法教學(xué)團(tuán)隊教師在教學(xué)理念上也存在差別?；谏鲜鰞蓚€原因，營銷專業(yè)經(jīng)濟法教師的實務(wù)操作經(jīng)驗就尤其重要，一方面需要教師明確學(xué)生的營銷崗位對經(jīng)濟法律知識有哪些需求；另一方面需要經(jīng)濟法律實務(wù)操作經(jīng)驗。而根據(jù)案頭調(diào)研發(fā)現(xiàn)，營銷專業(yè)經(jīng)濟法教師由于自身工作經(jīng)歷、現(xiàn)有教學(xué)任務(wù)等多種原因，這兩方面都比較欠缺。

三、基于獨立學(xué)院營銷學(xué)生就業(yè)需求的經(jīng)濟法教學(xué)改進(jìn)措施

（一）增強經(jīng)濟法教學(xué)內(nèi)容的合理性

教師一般都會根據(jù)教學(xué)對象的特點、培養(yǎng)目標(biāo)、學(xué)習(xí)目的對課程內(nèi)容進(jìn)行整合，經(jīng)濟法課程由于內(nèi)容繁多，而課時有限，就更需要考慮學(xué)生的專業(yè)特點、知識儲備情況、未來就業(yè)的崗位需求。因此，獨立學(xué)院中針對營銷專業(yè)講授經(jīng)濟法的教師，一方面要結(jié)合獨立學(xué)院營銷學(xué)生就業(yè)需求合理安排經(jīng)濟法教學(xué)內(nèi)容，另一方面要與營銷職業(yè)崗位要求和就業(yè)所需的各種技能證書如高級營銷員考證相結(jié)合，而不是通類的適用于各專業(yè)的教學(xué)模塊，充分體現(xiàn)課程為專業(yè)人才培養(yǎng)目標(biāo)服務(wù)的宗旨。在有限的教學(xué)課時中，將主要的教學(xué)精力放在營銷學(xué)生未來工作崗位最常用到的企業(yè)法、公司法、合同法、擔(dān)保法、工業(yè)產(chǎn)權(quán)法、消費者權(quán)益保護(hù)法、產(chǎn)品質(zhì)量法、反不正當(dāng)競爭法、反壟斷法以及國家最新頒布的相關(guān)行業(yè)經(jīng)濟政策中。上述各部門法中內(nèi)容也較多，要想在既定課時內(nèi)取得較好的效果，滿足學(xué)生未來就業(yè)需求，還要考慮以下問題：各部門法的各章各節(jié)內(nèi)容中詳略如何安排？ 重難點是哪些？每章內(nèi)容如何開展教學(xué)？采取什么樣的教學(xué)方法，既可以講透法律條文，還可以吸引學(xué)生興趣？課堂考核環(huán)節(jié)如何設(shè)置？哪些內(nèi)容需要通過實訓(xùn)項目學(xué)生能更好地理解和把握？

（二）力求經(jīng)濟法教學(xué)方法的多樣化

1.法律理論講授教學(xué)法

經(jīng)濟法課程之前，獨立學(xué)院營銷學(xué)生的法律基礎(chǔ)薄弱，通過講授教學(xué)法的通俗化和直接性，可以提高課堂教學(xué)效率，還利于幫助學(xué)生全面地、系統(tǒng)地、準(zhǔn)確地理解和掌握經(jīng)濟法及各部門法的知識。然而講授教學(xué)法淵源于傳統(tǒng)的教師中心論，這在一定程度上，容易使學(xué)生產(chǎn)生依賴和期待心理，從而抑制了學(xué)生學(xué)習(xí)的獨立性、主動性和創(chuàng)造性，也不利于學(xué)生將法律理論與實踐相結(jié)合。因此如果只采用傳統(tǒng)講授法難以達(dá)到經(jīng)濟法的教學(xué)目標(biāo)和應(yīng)用型人才的培養(yǎng)目標(biāo)。

2.精選案例教學(xué)方法

經(jīng)濟法課程的實用性和其重要淵源是國家的經(jīng)濟政策法規(guī)，都需要教師在其理論教學(xué)中引入社會熱點作為案例進(jìn)行討論和分析。對于營銷專業(yè)學(xué)生經(jīng)濟法教學(xué)，教師可以將所學(xué)營銷知識、社會熱點和經(jīng)濟法相關(guān)理論結(jié)合講授，可以調(diào)動學(xué)習(xí)積極性。例如，營銷組合中的價格策略部分，企業(yè)會根據(jù)市場形勢和營銷環(huán)境變化進(jìn)行價格調(diào)整，或提價或降價，此時就需要注意避免遭受反壟斷法、不正當(dāng)競爭法、價格法的制裁。例如2013年7月2日，合生元、多美滋、美贊臣、惠氏、雅培5家乳企因產(chǎn)品在中國市場價格偏高，從2008年以來漲價幅度達(dá)30%左右，而遭國家發(fā)改委價格監(jiān)督和反壟斷局的反壟斷調(diào)查，最高處罰總額可達(dá)19億元。此次反壟斷調(diào)查或擴大至國產(chǎn)品牌。4日晚6點左右，國產(chǎn)乳企貝因美突發(fā)公告稱，近期將對嬰兒配方奶粉標(biāo)準(zhǔn)出廠價下調(diào)。

除了將社會熱點作為教學(xué)案例以外，還可以將《經(jīng)濟與法》、《法律講堂》、《以案說法》等電視節(jié)目，及其他法學(xué)期刊、報紙的相關(guān)報道，結(jié)合經(jīng)濟法教學(xué)內(nèi)容隨時記錄并整理后選作典型案例。為增加案例的真實性和趣味性，使得營銷學(xué)生感同身受，提高對課程重視度，往屆營銷畢業(yè)生所在企業(yè)營銷崗位發(fā)生的鮮活的經(jīng)濟糾紛案例也可以成為經(jīng)濟法教師教學(xué)案例的來源。

精選案例后，讓學(xué)生以劃分好的學(xué)習(xí)小組為單位圍繞案例討論；隨后每組選派一名代表與其他小組進(jìn)行意見交流；最后，教師在小組交流意見基礎(chǔ)上歸納總結(jié)。成果提交部分，要求學(xué)生結(jié)合案例分析過程和結(jié)論撰寫案例分析報告。這也利于學(xué)生的表達(dá)能力、思辨能力、溝通能力的提高。

3.比較教學(xué)方法

為提高學(xué)習(xí)效率，改善學(xué)習(xí)效果，激發(fā)學(xué)生學(xué)習(xí)興趣，經(jīng)濟法教學(xué)中需要經(jīng)常使用比較教學(xué)方法。將繁雜枯燥的法律知識點進(jìn)行畫圖、列表、對比、分析。例如，要講解清楚經(jīng)濟法的產(chǎn)生、獨立地位和性質(zhì)，就必須將經(jīng)濟法、民法、行政法從產(chǎn)生背景、調(diào)整對象、理論基礎(chǔ)等進(jìn)行全面比較；市場準(zhǔn)入法部分，學(xué)生要準(zhǔn)確理解普通合伙和有限合伙的設(shè)立條件、事務(wù)管理、合伙人權(quán)義，有限責(zé)任公司與股份有限公司的特征，通過圖表一一列舉，二者的聯(lián)系與區(qū)別就一目了然。教師還可以在課堂教學(xué)中采用歸納、制表、流程圖等方式隨機考核學(xué)生，促進(jìn)學(xué)生自主、積極的探索學(xué)習(xí)。

4.開展經(jīng)濟法實習(xí)活動教學(xué)法

聘請有經(jīng)濟法律實踐經(jīng)驗和法律理論水平的法官、檢察官、律師、企業(yè)法律顧問、經(jīng)濟行政執(zhí)法人員等，開辦各種經(jīng)濟法的專題講座給學(xué)生講授經(jīng)濟法方面的案例及辦案經(jīng)驗；學(xué)院還可以與人民法院取得聯(lián)系， 由教師帶領(lǐng)學(xué)生到人民法院審判庭旁聽有關(guān)經(jīng)濟糾紛案件的審理， 讓學(xué)生全面了解訴訟的庭審過程和程序；條件允許的話，邀請人民法院將典型經(jīng)濟案例在學(xué)校模擬法庭內(nèi)現(xiàn)場開庭；帶領(lǐng)學(xué)生訪問工商行政管理部門、產(chǎn)品質(zhì)量監(jiān)督部門等行政執(zhí)法部門；安排學(xué)生到消費者維權(quán)服務(wù)中心為消費者提供法律咨詢。實習(xí)活動結(jié)束后，學(xué)生要結(jié)合本次經(jīng)濟法實習(xí)活動的實習(xí)目的、實習(xí)過程、實習(xí)收獲撰寫實習(xí)報告。報告和學(xué)生在實習(xí)活動中的表現(xiàn)，應(yīng)該作為平時成績的重要組成部分，以激發(fā)學(xué)生的積極性和參與性。通過這些實習(xí)活動，切實增強學(xué)生經(jīng)濟法課程知識的真實感，培養(yǎng)學(xué)生的實務(wù)操作能力，還可以彌補教師實踐經(jīng)驗不足的缺陷。

（三）增加經(jīng)濟法教師的實務(wù)經(jīng)驗

篇10

（一）教學(xué)方法的單一性

“教學(xué)”是一門科學(xué)，更是一門藝術(shù)。做到真正的“傳道有術(shù)、授業(yè)有方、解惑有法”，教師除了要有深厚的理論功底之外，還要靈活地運用不同的教學(xué)方法。但一直以來，我國法學(xué)教育沿襲大陸法系的法學(xué)教育傳統(tǒng)，注重分析法律的基本概念、法律基本原則、具體的法律規(guī)則以及相應(yīng)的法律原理等，所以，以教師為主體的講授法教學(xué)成為首選。經(jīng)濟法課程教學(xué)也不例外，仍然沿用傳統(tǒng)的講授法，教師是教學(xué)中的唯一主體，不注重對學(xué)生思維的啟發(fā)，不考慮學(xué)生個體的差異，對案例教學(xué)的使用也欠缺靈活。另外，教師和同學(xué)之間缺乏必要的溝通和交流，教學(xué)相對分離?？傊?jīng)濟法教學(xué)如果單靠教師一味的講解，就無法改變學(xué)生的被動學(xué)習(xí)狀態(tài)，難以實現(xiàn)學(xué)生分析問題、解決問題能力的提高和創(chuàng)新能力的培養(yǎng)等教學(xué)目標(biāo)。

（二）考核方式的非科學(xué)性

一般而言，學(xué)生成績由平時成績和期末考試成績兩部分組成，其中平時成績占到總成績的20-30%，期末考試成績占到總成績的70-80%。平時成績往往由考勤、課堂表現(xiàn)、作業(yè)與測試等內(nèi)容組成。由于目前班級人數(shù)較多，加上授課任務(wù)繁重，所以教師對考勤及課堂表現(xiàn)不能準(zhǔn)確把握，往往是根據(jù)模糊的主觀印象來評分，從而使得平時成績難以體現(xiàn)出學(xué)生真實表現(xiàn)。期末試題題型不外乎名詞解釋、選擇、判斷、填空、簡答題、論述題和案例題等。在一份試卷中，不管是客觀還是主觀試題，其中死記硬背的問題分值占到80%以上。由此可以看出，傳統(tǒng)考試考核方式重理論、輕技能、重閉卷等，不利于激發(fā)學(xué)生的求知欲，不利于教師教學(xué)方法的改進(jìn)和教學(xué)效果的提高。

二、經(jīng)濟法教學(xué)改革的價值定位

從哲學(xué)上講，價值主要是從主體的需要和客體能否滿足主體的需要以及如何滿足主體需要的角度，考察和評價各種現(xiàn)象以及人們的行為對個人、階級、社會的積極意義。在以法律為主要行為規(guī)則的現(xiàn)代社會里，法學(xué)教育價值在于培養(yǎng)出一批能夠促進(jìn)法律規(guī)則真正實施的職業(yè)人群，從而能夠維護(hù)社會的秩序，促進(jìn)正義的實現(xiàn)。①在世界范圍內(nèi)，法學(xué)教育大致可以分為兩種模式：以美國為代表的普通法系的法學(xué)教育和以德國為代表的大陸法系的法學(xué)教育。前者是強調(diào)法律職業(yè)教育，后者是強調(diào)法律理論教育。現(xiàn)在，不管是普通法系的的國家還是大陸法系的國家都在不斷進(jìn)行法學(xué)教育改革，最終都轉(zhuǎn)向采用對理論教育與職業(yè)教育并重的法學(xué)教育價值觀。當(dāng)代法學(xué)教育價值觀的融合的新趨勢也必將影響到我國的法學(xué)教育價值觀。一直以來，各高校都在根據(jù)各校具體情況，積極進(jìn)行改革實踐?，F(xiàn)在的改革主要是針對長期以來高等教育過分強調(diào)培養(yǎng)專業(yè)人才的弊端，轉(zhuǎn)向以學(xué)生的全面發(fā)展為目標(biāo)，推進(jìn)文化素質(zhì)教育。與高等教育改革相適應(yīng)，法學(xué)教育也轉(zhuǎn)向了通才的法學(xué)教育，培養(yǎng)法律、政治、行政管理等多領(lǐng)域需要的法學(xué)人才。中山大學(xué)教育學(xué)教授馮增俊曾指出東西方教育理念的本質(zhì)差別是：“我們是為社會需要來選拔人才，西方是為人的全面發(fā)展、對所有人的教育負(fù)責(zé)。”顯然，長期以來我們堅持的教育理念必須要改善。而通才的法學(xué)教育正好契合了這樣的改革目標(biāo)。教育部確定了所有的法律院系都必須開設(shè)16門法學(xué)專業(yè)核心課，即法理學(xué)、中國法制史、憲法、行政法與行政訴訟法、刑法、刑事訴訟法、民法、民事訴訟法、經(jīng)濟法、商法、知識產(chǎn)權(quán)法、國際法、國際私法、國際經(jīng)濟法、環(huán)境資源法、勞動與社會保障法，其它課程由學(xué)校自定。經(jīng)濟法是一門理論性和實踐性很強的應(yīng)用學(xué)科。當(dāng)代中國法學(xué)教育最重要的問題并不是一般的缺乏人文教育或素質(zhì)教育或通識教育，而在于能否培養(yǎng)出有足夠能力回應(yīng)這個社會提出的法律以及相關(guān)問題的并且在國際競爭中最終能獲勝的學(xué)生。②所以，經(jīng)濟法教學(xué)改革不能僅強調(diào)經(jīng)濟法學(xué)理論教育的價值，更要注重經(jīng)濟法實務(wù)教育的價值。關(guān)于理論教育的價值，既要重視法學(xué)理論的教學(xué)，也要重視相關(guān)經(jīng)濟學(xué)理論知識的教學(xué)。后者是前者的而基礎(chǔ)，不可或缺。關(guān)于實務(wù)教育的價值，從事法學(xué)教育職業(yè)的人已逐步認(rèn)識到，但仍然沒有在教學(xué)中落實。經(jīng)濟法中的競爭法、消費者權(quán)益保護(hù)法，產(chǎn)品質(zhì)量法等市場管理法，以及金融法和稅法等宏觀調(diào)控法都是與社會實踐緊密相連的。由于沒有足夠的相關(guān)法律實踐工作，致使很多老師很難在教學(xué)中進(jìn)行大量的實務(wù)訓(xùn)練。另外，學(xué)生幾乎沒有接觸具體的社會事例和實踐的機會，所以造成學(xué)生運用所學(xué)知識解決實際問題的能力很差。顯而易見，經(jīng)濟法學(xué)教育的實用性更強，在不忽視學(xué)術(shù)性價值的同時實現(xiàn)其實用價值。知識經(jīng)濟時代，社會對法律人才的需求呈現(xiàn)出多樣化的特點，我們培養(yǎng)的法律人才必須是“寬口徑、厚基礎(chǔ)”的，必須具備多學(xué)科的知識結(jié)構(gòu)和嚴(yán)密的法律邏輯思維。在經(jīng)濟法的教學(xué)中，教師要注重拓寬學(xué)生的知識面，激發(fā)學(xué)生學(xué)習(xí)的創(chuàng)新性和主動性，以更好地適應(yīng)現(xiàn)實經(jīng)濟生活的需要?？傊?，我們要培養(yǎng)出“像法律人那樣思考”③的大學(xué)生，必須強調(diào)經(jīng)濟法的教育滿足社會的需要，從而體現(xiàn)職業(yè)教育的價值。但另一方面在經(jīng)濟法的教學(xué)中，不能忽視學(xué)生的全面發(fā)展，要以學(xué)生為主體進(jìn)行教學(xué)改革，推進(jìn)素質(zhì)教育。西方社會的教育強調(diào)人的全面發(fā)展，也就是教育是為人服務(wù)的，為人的發(fā)展為目標(biāo)。雖然在目前現(xiàn)實的條件下，我們還不能完全將經(jīng)濟法教學(xué)的價值定位于學(xué)生的發(fā)展，但是可以適當(dāng)?shù)丶骖檶W(xué)生的全面發(fā)展，而且這恰恰是推進(jìn)素質(zhì)教育的關(guān)鍵所在。大學(xué)生的全面發(fā)展要求在經(jīng)濟法教學(xué)中，教師除了傳授學(xué)生專業(yè)知識外，還要幫助他們樹立正確的人生觀、價值觀和培養(yǎng)健康的心理素質(zhì)等。

三、經(jīng)濟法教學(xué)改革的建議

“教授不是雇員，教授就是大學(xué)。”④每一位大學(xué)教師都應(yīng)該負(fù)起傳道授業(yè)解惑的責(zé)任，所以筆者提出的經(jīng)濟法學(xué)教學(xué)改革的思路是直接的，即以提升教師素質(zhì)為核心來推動經(jīng)濟法教育水平的全面提高。

（一）教學(xué)內(nèi)容

通過學(xué)習(xí)經(jīng)濟法課程，學(xué)生應(yīng)較為全面、系統(tǒng)地掌握經(jīng)濟法的基本原理、體系的總體框架、基本原則、各項具體的法律制度。各個大學(xué)法學(xué)專業(yè)的經(jīng)濟法課程，大部分是在學(xué)生系統(tǒng)地學(xué)習(xí)了法理學(xué)、法制史、民法和行政法等基本法學(xué)學(xué)科后開設(shè)的，這是值得肯定的做法。因為唯有如此，學(xué)生才有能力在已經(jīng)具備的專業(yè)知識基礎(chǔ)上準(zhǔn)確地理解和掌握經(jīng)濟法的基礎(chǔ)理論及其他內(nèi)容。經(jīng)濟法課程的內(nèi)容包括總論和分論兩部分。對于經(jīng)濟法總論，即經(jīng)濟法的基礎(chǔ)理論，應(yīng)該在整個經(jīng)濟法教學(xué)中占有非常重要的地位，因為經(jīng)濟法基礎(chǔ)理論的學(xué)習(xí)不僅僅是學(xué)生對經(jīng)濟法這個部門法學(xué)基本原理的掌握，而且有助于學(xué)生更容易理解經(jīng)濟法的具體法律制度。在進(jìn)行經(jīng)濟法基礎(chǔ)理論教學(xué)時，教師應(yīng)力求介紹邏輯嚴(yán)密和體系嚴(yán)謹(jǐn)?shù)慕?jīng)濟法學(xué)理論，并揭示法與法之間、制度與制度之間的內(nèi)在聯(lián)系，從而使學(xué)生理解經(jīng)濟法的本質(zhì)。然而，任何一種理論都不是一成不變的，而是處于不斷地發(fā)展和完善中，經(jīng)濟法基礎(chǔ)理論更是如此，因為相比較于其他傳統(tǒng)部門法學(xué)，經(jīng)濟法是一個相對年輕的部門法。所以，在經(jīng)濟法的教學(xué)過程中，一方面，要反映出經(jīng)濟法基礎(chǔ)理論的學(xué)術(shù)動態(tài)，另一方面，仍要給同學(xué)們介紹為大多數(shù)人認(rèn)可的理論，以使他們對經(jīng)濟法獲得一個基礎(chǔ)的認(rèn)識。對于經(jīng)濟法分論部分，應(yīng)該確定一個大致的授課范圍，即哪些是必講的，哪些是可講可不講的，必講的內(nèi)容當(dāng)中又有哪些是應(yīng)當(dāng)重點介紹，哪些是應(yīng)當(dāng)次要講解的等。根據(jù)多年的經(jīng)濟法授課經(jīng)驗，筆者認(rèn)為，經(jīng)濟法分論應(yīng)該包括三部分：經(jīng)濟法主體、市場監(jiān)管法和宏觀調(diào)控法。其中，經(jīng)濟法主體部分按照經(jīng)濟法主體體系框架分為包括三部分：政府主體、市場主體和社會中間層；市場監(jiān)管法部分應(yīng)該包括競爭法（包括反不正當(dāng)競爭法和反壟斷法）、消費者權(quán)益保護(hù)法、產(chǎn)品質(zhì)量法、廣告法、房地產(chǎn)管理法和銀行監(jiān)管法等內(nèi)容；宏觀調(diào)控法部分應(yīng)該包括國有資產(chǎn)管理法、自然資源法、財政法、稅法、金融法和價格法等內(nèi)容。最后需要指出的是，相比較于市場經(jīng)濟成熟的國家，我國正處于計劃經(jīng)濟向市場經(jīng)濟過度的時期，經(jīng)濟法的立法仍然很不完善，甚至有很多空缺，所以，經(jīng)濟法的教學(xué)不能局限于對現(xiàn)行法律的詮釋和解析，而是應(yīng)該將國外已經(jīng)成熟應(yīng)該為我們所用的做法介紹給學(xué)生。

（二）教學(xué)方法

任何教學(xué)活動都是一定教學(xué)方法運用的過程。同樣的教學(xué)內(nèi)容，運用不同的教學(xué)方法，會產(chǎn)生不同的教學(xué)效果。所以，合適的教學(xué)方法，不僅可以提高教學(xué)質(zhì)量，甚至可以產(chǎn)生事半功倍的效果。教學(xué)方法有很多種，但不同的教學(xué)方法適合不同的教學(xué)環(huán)境。經(jīng)濟法作為一門理論性和實踐性都極強的學(xué)科，其教學(xué)一定要采取靈活多樣的教學(xué)方法。案例教學(xué)在經(jīng)濟法教學(xué)中占據(jù)重要地位。恰當(dāng)運用案例，會使學(xué)生興趣盎然。要做到恰當(dāng)運用案例，應(yīng)做到以下兩個方面：一是案例的選擇，選擇案例合理與否決定了整個案例教學(xué)的成敗。選擇的案例不僅要與教學(xué)內(nèi)容相匹配，而且最好是貼近生活最近幾年發(fā)生的典型案例。選擇案例的途徑既可以是教師自身的司法實踐中的案例，也可以是報紙、雜志、期刊、電視欄目上介紹的案例。二是案例的呈現(xiàn)，是案例如何傳導(dǎo)給學(xué)生的環(huán)節(jié)。案例的呈現(xiàn)既可以事先準(zhǔn)備好的文字材料分發(fā)給學(xué)生，也可以由教師進(jìn)行口頭講述，還可以利用多媒體進(jìn)行展示，甚至可以由教師或者學(xué)生親自表演。但不管是哪種方式，都必須簡明并相對完整。案例呈現(xiàn)的時間既可以在講述基本理論之前，也可以是在講述理論知識后。最后，教師可以結(jié)合經(jīng)濟法知識點提出恰當(dāng)?shù)膯栴}，由學(xué)生自己思考并討論或辯論，進(jìn)而總結(jié)出相對準(zhǔn)確的結(jié)論。舉例教學(xué)是經(jīng)濟法教學(xué)中的一種重要的教學(xué)方法。舉例教學(xué)一般是在已講述理論的基礎(chǔ)上，通過實例來論證所講授理論的正確性，加深學(xué)生對知識的理解，所以它主要是為傳授理論服務(wù)的。案例教學(xué)與舉例教學(xué)都是通過實例來進(jìn)行教學(xué)，即通過具體的事例來進(jìn)行教學(xué)。因為實例與實踐聯(lián)系較緊密，能吸引學(xué)生而且易被接受，因此，教學(xué)中的舉例和案例分析都能避免抽象、枯燥的理論講授，可以增強授課的說服力和生動性，調(diào)節(jié)課堂教學(xué)的氣氛，取得較好的教學(xué)效果。甘陽先生指出，實現(xiàn)通識教育要解決的兩個問題之一——討論⑤，對經(jīng)濟法教學(xué)，同樣也是應(yīng)該受到重視的。當(dāng)然，這里的討論包括課堂討論和課外討論。課堂討論的形式不應(yīng)該是一成不變的，對于難易程度不同的問題，課堂討論也應(yīng)有所變化。對于相對有深度的選題或案例，教師可以從不同角度設(shè)計問題，由學(xué)生主動查閱資料準(zhǔn)備討論內(nèi)容。對于相對簡單的選題或案例，可以直接組織學(xué)生在課堂討論，后由教師總結(jié)。至于課外討論，仍要由教師設(shè)計選題，由學(xué)生根據(jù)相關(guān)知識分析討論，并將討論結(jié)果形成文字交與老師。討論式教學(xué)可以將學(xué)生從被動學(xué)習(xí)轉(zhuǎn)為主動學(xué)習(xí)，調(diào)動其學(xué)習(xí)的積極性。綜上，經(jīng)濟法教學(xué)應(yīng)打破思維定勢，積極嘗試不同的教學(xué)方法，充分發(fā)揮學(xué)生的主體作用，營造積極活躍的課堂氣氛，不斷地推進(jìn)素質(zhì)教育。

（三）考核方式