導(dǎo)語：如何才能寫好一篇金融消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)論文，這就需要搜集整理更多的資料和文獻(xiàn)，歡迎閱讀由公務(wù)員之家整理的十篇范文，供你借鑒。

篇1

【關(guān)鍵詞】 消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法；金融消費(fèi)者；適用問題

一、引言

2008年濫觴于歐美之金融風(fēng)暴席卷世界，由于受到金融體系和資金流動(dòng)全球化的影響，使得單一金融機(jī)構(gòu)之信用風(fēng)險(xiǎn)，迅速擴(kuò)大至全市場(chǎng)之系統(tǒng)風(fēng)險(xiǎn)，尤其造成一般民眾財(cái)產(chǎn)巨額損失，或有退休金血本無歸者、或有相信金融機(jī)構(gòu)販賣保本理財(cái)產(chǎn)品，卻血本無歸者。此后，無論歐美金融先進(jìn)國家或新興國家，學(xué)界聚焦于“金融消費(fèi)者”概念之討論，希望能加強(qiáng)對(duì)于金融體系底層的投資人保護(hù)，由本次損失慘重的風(fēng)暴中獲得些許經(jīng)驗(yàn)，綜觀金融消費(fèi)者討論之文獻(xiàn)，學(xué)者對(duì)于賦予底層投資人（通常是零售投資人）更多傾向性保護(hù)有一致性的共識(shí)，即使是主張自由經(jīng)濟(jì)市場(chǎng)、降低政府干預(yù)及管制的學(xué)者，亦強(qiáng)調(diào)必須加強(qiáng)“信息披漏”的要求。

因此，在金融法規(guī)范不足之現(xiàn)實(shí)下，我們不得不尋求規(guī)范目的相似的法領(lǐng)域以求解決已經(jīng)發(fā)生爭(zhēng)議之個(gè)案，這是探討能否適用《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》的原因。另盤點(diǎn)現(xiàn)行對(duì)于得以提供零售消費(fèi)者傾向性保護(hù)之法律，即以《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》最為接近，故如消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法能對(duì)于金融消費(fèi)者爭(zhēng)議提供適當(dāng)?shù)谋Ｗo(hù)，則相關(guān)立法論無繼續(xù)討論之必要；如不能，方繼續(xù)討論究竟應(yīng)修訂現(xiàn)行消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法并納入金融消費(fèi)者保護(hù)之概念，或另行重新訂定專法加以保護(hù)。

在討論的順序上，本文先界定消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法第二條所保障之主體、行為及目的范圍，確定其保障之范圍后，再將確定后之保障范圍適用于金融消費(fèi)領(lǐng)域，依照其既有之文義確定消費(fèi)者保護(hù)法如適用于金融消費(fèi)領(lǐng)域，其保護(hù)之主體、行為及范圍為何。亦即，從法律文義解釋出發(fā)，劃定何種金融商品交易爭(zhēng)議適用于現(xiàn)行消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法？適用的范圍為何？其后才討論消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法是否已能完全規(guī)范所欲規(guī)范的爭(zhēng)議？如不能，應(yīng)該做如何的調(diào)整？是調(diào)整現(xiàn)行《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》？抑或有重新立法之必要？不同于目前國內(nèi)文獻(xiàn)在該問題的討論上，大都先定義法無明文之“金融消費(fèi)者”，然后削足適履地穿著不合腳的《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》，不但容易混淆法規(guī)范的實(shí)然面和應(yīng)然面，并且導(dǎo)致目前自陷于“金融消費(fèi)者”莫衷一是的定義爭(zhēng)議。

二、界定消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法第二條保障之主體、行為及目的范圍

《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》第二條規(guī)定“消費(fèi)者為生活消費(fèi)需要購買、使用商品或者接受服務(wù)，其權(quán)益受本法保護(hù)”。雖然本條并未直接明定屬于消費(fèi)者之定義，但國內(nèi)學(xué)界已形成共識(shí)，[1]根據(jù)該條提煉出三要素：一是主體為“自然人”；二是行為為“購買、使用商品或者接受服務(wù)”；三是目的“為生活需要而消費(fèi)”。

關(guān)于消費(fèi)者是否限定其主體為自然人，事實(shí)上法律并無明文規(guī)定，學(xué)界雖有認(rèn)為無論是自然人、法人或其它社會(huì)組織都可以成為消費(fèi)者，[2]但由于消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)的立法目的在保護(hù)人們生活性消費(fèi)過程中的安全，所以無論購買商品之締約相對(duì)人為自然人或法人，最終使用消費(fèi)之人必然為自然人，故個(gè)人認(rèn)同通說關(guān)于主體限于自然人之見解。

關(guān)于消費(fèi)者定義三要素中，最容易引起爭(zhēng)議的是何謂“為生活需要之目的而消費(fèi)”？所謂“為生活消費(fèi)”是對(duì)立于“為生產(chǎn)或?yàn)榻?jīng)營消費(fèi)”而言，在經(jīng)濟(jì)學(xué)上，消費(fèi)包括生產(chǎn)消費(fèi)與生活消費(fèi)兩大類，生產(chǎn)性消費(fèi)的直接目的是延續(xù)和發(fā)展生產(chǎn)，生活性消費(fèi)的直接目的是延續(xù)和發(fā)展人類自身。[3]消費(fèi)者之所以需要特別保護(hù)，其原因在于現(xiàn)代社會(huì)分工逐漸細(xì)化、專業(yè)化，消費(fèi)者對(duì)于商品之熟稔度遠(yuǎn)及不上生產(chǎn)者或經(jīng)營者，消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法有別于民法之一般規(guī)范，而采用傾斜式的規(guī)范保護(hù)消費(fèi)者，其最終目的不在彌平因職業(yè)不同所造成的專業(yè)落差，而是在于確保商品及服務(wù)符合一般水平，進(jìn)而保障消費(fèi)者之身體及財(cái)產(chǎn)安全，減低消費(fèi)者檢查商品的成本，維持市場(chǎng)秩序。至于在非商品之服務(wù)領(lǐng)域，可以將生產(chǎn)者與消費(fèi)者之劃分，轉(zhuǎn)化為服務(wù)提供者與服務(wù)接受者二類，由于服務(wù)提供者對(duì)于所提供之服務(wù)具備專業(yè)知能，故相當(dāng)于生產(chǎn)或經(jīng)營者，相對(duì)的，服務(wù)接受者即屬于消費(fèi)者。故“消費(fèi)者”系相對(duì)于生產(chǎn)者或經(jīng)營者而言。

需注意的是，或有見解將“為生活需要之目的而消費(fèi)”誤解為消費(fèi)動(dòng)機(jī)，然后在錯(cuò)誤的理解下，將消費(fèi)動(dòng)機(jī)又區(qū)分為“為了生活之需要”與“為了營利之需要”兩種，雖然消費(fèi)者的消費(fèi)動(dòng)機(jī)通常屬于“為了生活之需要”、生產(chǎn)或經(jīng)營者的消費(fèi)動(dòng)機(jī)亦符合“為了營利之需要”，但這只是通常情形的附隨結(jié)果，若直接以生活/營利之消費(fèi)動(dòng)機(jī)為標(biāo)準(zhǔn)，則在個(gè)案中容易產(chǎn)生區(qū)別困難或混淆的情形，下列多起實(shí)務(wù)見解即為事例。

實(shí)務(wù)上關(guān)于“為生活需要之目的而消費(fèi)”之認(rèn)定十分紊亂，個(gè)案中呈現(xiàn)標(biāo)準(zhǔn)不一之情形，判決中明確表示非為生活需要之目的而消費(fèi)之案例，如：“購買板材為了加工銷售”、“簽訂接受法律服務(wù)之合同”、“簽訂接受醫(yī)療服務(wù)之合同”等。[4-6]至于“專業(yè)打假人購買商品行為”較早的見解認(rèn)為是否以營利為目的并不妨礙其作為一名公民行使法律所賦予的權(quán)利屬于消費(fèi)者，但晚近的實(shí)務(wù)見解則多認(rèn)為專業(yè)打假人不屬于為生活而消費(fèi)之情形，因此不適用消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法。[7-8]上述第一則意見認(rèn)為“加工銷售”不屬于為生活消費(fèi)，恰因?yàn)榧庸やN售屬于為了生產(chǎn)之目的而消費(fèi)之情形，是典型的生產(chǎn)性消費(fèi)，該實(shí)務(wù)意見正確的區(qū)分生活目的之消費(fèi)與生產(chǎn)者或經(jīng)營目的之消費(fèi)。然而，在第二則及第三則案例關(guān)于接受法律服務(wù)與醫(yī)療服務(wù)為何不屬于“為了生活目的而消費(fèi)”，則因?yàn)榍啡闭f理無從得知，若簡(jiǎn)單的以服務(wù)提供者/服務(wù)接受者二分觀察，上述兩例皆屬于服務(wù)接受者之地位，即使以生活/營利之消費(fèi)動(dòng)機(jī)加以觀察，接受法律服務(wù)和醫(yī)療服務(wù)亦非基于營利目的，并且依照一般生活經(jīng)驗(yàn)，為了解決爭(zhēng)議至律師事務(wù)所請(qǐng)求法律服務(wù)和患病上醫(yī)院接受醫(yī)療服務(wù)，其目的屬于為了滿足生活需要蓋無疑義。至于專業(yè)打假人是否屬于消費(fèi)者實(shí)務(wù)見解分歧，需要留意的是較早的實(shí)務(wù)意見認(rèn)為“是否以營利為目的無礙其為消費(fèi)者之地位”，較正確的區(qū)別消費(fèi)目的與消費(fèi)動(dòng)機(jī)之不同，亦即，打假之動(dòng)機(jī)雖然在于獲得數(shù)倍賠償，有營利之性質(zhì)，但其目的仍然為生活性消費(fèi)而非生產(chǎn)性消費(fèi)，故無礙其為消費(fèi)者之事實(shí)。

三、從法的解釋論出發(fā)，界定金融交易爭(zhēng)議之適用范圍

依照前面所述，現(xiàn)行學(xué)者通說關(guān)于《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》中消費(fèi)者定義之三要素，依次為自然人、購買使用商品或接受服務(wù)、為了生活而消費(fèi)。將金融交易爭(zhēng)議涵攝至該三要素時(shí)，在前兩項(xiàng)自然人、購買使用商品或接受服務(wù)并無問題（許多發(fā)生交易爭(zhēng)議的主體為“自然人”，金融商品雖為無形物但無礙其屬于“商品”之性質(zhì)，至于給予投資建議、經(jīng)紀(jì)等屬于“服務(wù)”怠無疑義），容易引發(fā)爭(zhēng)論的在于購買金融商品接受金融服務(wù)是否屬于“為了生活而消費(fèi)”？目前提出“金融消費(fèi)者”概念之學(xué)者，多數(shù)采取肯定見解，其理由略分為三：其一認(rèn)為購買金融商品或接受服務(wù)是現(xiàn)代為了追求較高生活水平所需之家庭生活消費(fèi)；其二認(rèn)為投資人在經(jīng)濟(jì)上或金融市場(chǎng)中屬于弱勢(shì)地位應(yīng)予以特殊保護(hù)；其三從因金融商品創(chuàng)新導(dǎo)致事實(shí)上銀行、保險(xiǎn)亦販賣投資型商品的角度，說明目前混業(yè)經(jīng)營模糊了原本銀行的存款人或借款身份、保險(xiǎn)的要保人或被保險(xiǎn)人身份、證券的投資人身份之區(qū)分。[9-11]分析上述三種立論，第一種站在現(xiàn)代生活水平提升的角度，解釋金融消費(fèi)屬于為了生活需要之消費(fèi)型態(tài)，但卻錯(cuò)誤的將消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法中“為生活消費(fèi)”當(dāng)成消費(fèi)動(dòng)機(jī)加以解釋，所以得出購買投資型金融商品屬于追求較高生活水平所需之家庭消費(fèi)之結(jié)論。第二種為了調(diào)整經(jīng)濟(jì)上弱勢(shì)地位及第三種行業(yè)界線模糊屬于立法論上的說明，即給予法規(guī)范上應(yīng)然面的理由，并非現(xiàn)實(shí)上法規(guī)范能否適用的實(shí)然面說明。

個(gè)人認(rèn)為，若緊扣消費(fèi)者與生產(chǎn)者或經(jīng)營者二分模式，購買投資型商品屬于“為了生活而消費(fèi)”殆無疑義。為了追求轉(zhuǎn)售利益而購買投資型金融商品的投資人是屬于消費(fèi)者，相對(duì)于此的生產(chǎn)者，則是利用財(cái)務(wù)工程技術(shù)設(shè)計(jì)生產(chǎn)金融商品的金融機(jī)構(gòu)，而經(jīng)營者則是代銷代售該金融商品的金融中介機(jī)構(gòu)。誠如前述，學(xué)者陷于營利目的或者是生活目的的討論是錯(cuò)誤的混淆消費(fèi)動(dòng)機(jī)與消費(fèi)目的之不同，若緊扣消費(fèi)/生產(chǎn)或經(jīng)營二分模式，則投資型商品之購買人相對(duì)于商品設(shè)計(jì)者而言，顯然是屬于消費(fèi)者。由于投資型金融商品與一般商品的“使用方式”有很大的差異，一般商品的使用方式是消耗折舊，但投資型金融商品的使用方式則在于轉(zhuǎn)售，因?yàn)樵撌褂梅绞街煌?，所以一般商品的消費(fèi)模式含有最終使用的結(jié)果，而生產(chǎn)者或經(jīng)營者的消費(fèi)模式通常伴隨轉(zhuǎn)售及營利，但投資型金融商品則而一般投資人購買投資型商品是為了出售而賺取價(jià)差，并以追求營利為目的而非為了最終使用，由于一般商品和投資性金融商品使用方式的差異，以及對(duì)消費(fèi)目的和消費(fèi)動(dòng)機(jī)的混淆，造成學(xué)界對(duì)于投資型金融商品是否能涵攝于消費(fèi)者的定義中爭(zhēng)論不休，若緊扣消費(fèi)/生產(chǎn)或經(jīng)營二分模式，則上述爭(zhēng)議可迎刃而解，投資人購買投資型金融商品本質(zhì)上屬于為生活而消費(fèi)之情形，符合消費(fèi)者之定義，該特殊使用方式不影響其為消費(fèi)者之本質(zhì)。至于非投資型的金融服務(wù)，如：存貸款、信用卡申辦、一般非投資型保險(xiǎn)，或者純粹接受投資建議或委托代為操作投資等，則屬服務(wù)接受者，基于前述服務(wù)領(lǐng)域區(qū)分為服務(wù)提供者和服務(wù)接受者二分的角度，接受此等金融服務(wù)之人亦屬于消費(fèi)者。是以，在不變更現(xiàn)行消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法對(duì)于消費(fèi)者之定義下，將購買金融商品和接受金融服務(wù)涵攝至前述大前提后，所能適用之主體為自然人，所能適用之金融商品類型，包含投資型金融商品及存貸款、信用卡申辦、非投資型保險(xiǎn)、接受投資建議及委托代為投資之金融服務(wù)。

在目前法規(guī)范欠缺的背景下，《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》毫無疑問成為金融消費(fèi)糾紛發(fā)生時(shí)，唯一能提供民事請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)的現(xiàn)行法規(guī)。在不變更該法對(duì)于消費(fèi)者定義之前提下，藉由解釋論厘清金融商品或服務(wù)得否涵攝于該法之適用范圍，遠(yuǎn)比變動(dòng)既有解釋重新定義金融消費(fèi)者更為迫切。依照上述討論，得適用于消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法者，包含購買所有投資型與非投資型之金融商品、接受所有金融服務(wù)之自然人，排除法人之適用。

四、金融消費(fèi)者適用于消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法可能產(chǎn)生的問題分析

1、金融消費(fèi)是否屬于“為生活需要而消費(fèi)”易生爭(zhēng)執(zhí)

如上述，一般民法學(xué)者對(duì)于定義消費(fèi)者的要件“為生活需要而消費(fèi)”的解釋，系以目的解釋方法導(dǎo)出生產(chǎn)（經(jīng)營）/消費(fèi)二分的方式，亦即非生產(chǎn)者或經(jīng) 營者即屬消費(fèi)者。從民法學(xué)者的解釋方式雖可以解釋“金融消費(fèi)者”符合消保法第二條，從而得出金融消費(fèi)者可納入消費(fèi)者保護(hù)法的范圍，但透過解釋學(xué)將“投資行為”劃定為“為生活需要而消費(fèi)”，文義解釋上恐逸脫出一般人對(duì)于“為生活需要”的概念。

此外，姑不論一般消費(fèi)者爭(zhēng)議的案例中，法院對(duì)于“為生活需要”的判斷屢屢出現(xiàn)分歧，且執(zhí)掌行政消費(fèi)爭(zhēng)議的北京市工商局亦曾表示，股民、基民的行為從嚴(yán)格意義上說，最終目的是一種投資經(jīng)營行為，并非消費(fèi)者，故不適用消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法之保護(hù)，此認(rèn)定無異讓本以難解的金融消費(fèi)者定義，更是含混不清。[12]

2、保護(hù)主體僅及于自然人不及于非專業(yè)投資機(jī)構(gòu)之一般法人，恐生保護(hù)不足之弊

由于消費(fèi)者保護(hù)法的立法目的在于保護(hù)消費(fèi)者在生活性消費(fèi)過程中的安全，并調(diào)整經(jīng)濟(jì)地位強(qiáng)弱懸殊之現(xiàn)狀，所以通說認(rèn)為，消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法之保護(hù)主體僅及自然人而不及于法人。惟目前金融交易已漸趨復(fù)雜，即使是法人并不意味一定具有能力搜集信息、了解信息，舉例言之，美國證券交易委員會(huì)（sec）于2010年4月16日向紐約聯(lián)邦法院提起民事訴訟控告高盛在次級(jí)抵押貸款業(yè)務(wù)金融產(chǎn)品（cdo）涉嫌詐欺一案，造成投資人高達(dá)10億美元的損失，其中損失最慘重的是荷蘭銀行與德國工業(yè)銀行。臺(tái)灣地區(qū)各大銀行于2015-2016爆發(fā)販賣目標(biāo)可贖回遠(yuǎn)期契約（trf）案件，由于大多數(shù)買受該契約之人均為一般非金融機(jī)構(gòu)之法人，而非自然人，其資力雖然較一般自然人高，惟其投資經(jīng)驗(yàn)、金融知識(shí)未能與專業(yè)機(jī)構(gòu)投資人相當(dāng)，但由于臺(tái)灣地區(qū)金融消費(fèi)者保護(hù)法之保護(hù)主體僅為自然人，故一般非專業(yè)法人即被排除于保護(hù)范圍之外，造成重大損失。由此可知，即使是具備專業(yè)能力之金融機(jī)構(gòu)，仍有可能在信息不足的情況下遭受到權(quán)益損失，傳統(tǒng)上發(fā)生信息不對(duì)稱的相對(duì)人，已經(jīng)不限于自然人。如要調(diào)整該信息不對(duì)稱之現(xiàn)象，促進(jìn)金融市場(chǎng)之進(jìn)步和穩(wěn)定，無論是自然人或是法人均應(yīng)賦予其要求接近信息之權(quán)利。

此外更需注意的是，投資人保護(hù)的終極目標(biāo)仍在促進(jìn)金融市場(chǎng)的效率和穩(wěn)定，如果無法完善金融機(jī)構(gòu)的義務(wù)內(nèi)涵，諸如根據(jù)相對(duì)人的專業(yè)程度建立不同的披露義務(wù)，則對(duì)于金融機(jī)構(gòu)而言，相同的義務(wù)負(fù)擔(dān)或者是不明確的義務(wù)負(fù)擔(dān)，均會(huì)不利于金融市場(chǎng)的效率和發(fā)展。個(gè)人建議引進(jìn)歐盟mifid指令建立彈性客戶分層機(jī)制，其優(yōu)點(diǎn)在于金融機(jī)構(gòu)能依照商品的風(fēng)險(xiǎn)性大小，販賣給不同專業(yè)程度的相對(duì)人，風(fēng)險(xiǎn)大、復(fù)雜性高的比方客制化的衍生性商品的賣給專業(yè)投資人，反之風(fēng)險(xiǎn)性小的、復(fù)雜性低的股票，賣給一般零售投資人或稱金融消費(fèi)者，如此金融機(jī)構(gòu)才能明確販賣商品的風(fēng)險(xiǎn)，以免動(dòng)輒被訴。

3、金融商品本質(zhì)上屬于無實(shí)體之權(quán)利，可能造成法規(guī)適用之I格

消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法雖然不限制所規(guī)范之商品必須屬于有體物，但從法條內(nèi)容可知其規(guī)范基礎(chǔ)系以有體物為主軸，例如：第22條經(jīng)營者應(yīng)保證正常使用下之質(zhì)量、性能、用途和有效期限；第23條包修、包換、包退責(zé)任；第11、18、35、41、42條有關(guān)人身損害之規(guī)定；第44條造成財(cái)產(chǎn)損害應(yīng)負(fù)修理、重作、更換、退貨、補(bǔ)足商品數(shù)量、退還貨款和服務(wù)費(fèi)用或者賠償損失之責(zé)任；第49條欺詐行為應(yīng)負(fù)商品價(jià)款或服務(wù)費(fèi)用的一倍。上述保護(hù)手段均是針對(duì)有體物所為之設(shè)計(jì)，但對(duì)于金融商品發(fā)生損害時(shí)的保護(hù)手段則付之闕如，未來若要將金融消費(fèi)者引進(jìn)消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法中，勢(shì)必需要做相對(duì)應(yīng)的法規(guī)調(diào)整。

另外應(yīng)予注意的是，存貸款或者接受投資建議屬于接受服務(wù)的范疇，但證券、期貨、基金、或其它衍生性商品本質(zhì)上屬于權(quán)利，權(quán)利瑕疵和制造或設(shè)計(jì)上之瑕疵系屬不同問題，故金融商品所造成之損害方式，除了權(quán)利瑕疵以外，通常為附隨義務(wù)之違反（例如：未盡說明義務(wù)），商品本身不會(huì)發(fā)生設(shè)計(jì)、制造之瑕疵，故消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法之條文適用上容易發(fā)生I格。

4、欠缺完整的爭(zhēng)訟途徑

消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法第34條僅規(guī)定，發(fā)生爭(zhēng)議可以透過五種途徑加以解決：與經(jīng)營者協(xié)商和解、請(qǐng)求消費(fèi)者協(xié)會(huì)調(diào)解、向行政部門申訴、根據(jù)與經(jīng)營者達(dá)成的仲裁協(xié)議提請(qǐng)仲裁、向法院提訟。條文中并無規(guī)定適用順序，故消費(fèi)者應(yīng)得自由選擇前列五種程序進(jìn)行爭(zhēng)議處理。

相較于英國關(guān)于金融消費(fèi)爭(zhēng)議已建立一套完整的金融公評(píng)人制度（fos），前列消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法之規(guī)范密度稍嫌不足。金融公評(píng)人制度分成四個(gè)層次，首先強(qiáng)制要求金融業(yè)者必須受理申訴案件；其次規(guī)定申訴人和金融業(yè)者協(xié)商和解方案；和解不成進(jìn)入第三個(gè)階段，即由初階裁判人調(diào)處做成初階決定；若有不服，再由公評(píng)人做成最后決定；最后仍然無法解決爭(zhēng)議才能進(jìn)入司法救濟(jì)。此外，現(xiàn)行消費(fèi)者爭(zhēng)訟之五種途徑是否足以應(yīng)對(duì)金融糾紛高度專業(yè)化之需求，亦值得注意。

五、結(jié)語

依照消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法第二條所劃定之范圍，“金融消費(fèi)者”如直接適用于消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法，其主體應(yīng)為自然人、行為為購買所有投資型及非投資型之金融商品及接受所有金融機(jī)構(gòu)之服務(wù)。此與目前國內(nèi)唯一出現(xiàn)“金融消費(fèi)者”一詞之成文法――2013年所頒布試行之《中國人民銀行金融消費(fèi)權(quán)益保護(hù)工作管理辦法》第四條定義大致相同：“本辦法所稱金融消費(fèi)者，是指在中華人民共和國境內(nèi)購買、使用金融機(jī)構(gòu)銷售的金融產(chǎn)品或接受金融機(jī)構(gòu)提供的金融服務(wù)的自然人”。

【注 釋】

[1] 梁慧星.中國的消費(fèi)者政策和消費(fèi)者立法[J].法學(xué)，2000.5.26；王利民.關(guān)于消費(fèi)者的概念[J].中國工商管理研究，2003.3.3；潘靜成，劉文華.經(jīng)濟(jì)法[M].北京：中國人民大學(xué)出版社，2005.265；李昌麒.經(jīng)濟(jì)法學(xué)[M].北京：法律出版社，2008.328-329.

[2] 王利明，崔建遠(yuǎn).合同法新論（總則）[M].北京：中國政法大學(xué)出版社，2000.65-70.

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[4] 廣東省高級(jí)人民法院（2004）粵高法民四終字第85號(hào).宏俐投資有限公司.（HONGKONG TREASURE INVESTMENT LIMITED）等與惠州合正電子科技有限公司買賣合同糾紛上訴案.

[5] 河南省安陽市中級(jí)人民法院（2009）安民三終字第131號(hào).黃秀英與張劉鵬等法律服務(wù)合同糾紛上訴案.

[6] 河南省鄭州市中級(jí)人民法院（2009）鄭民二終字第565號(hào).郭新軍與登封市人民醫(yī)院醫(yī)療損害賠償糾紛上訴案.

[7] 江蘇省南京市玄武區(qū)人民法院（1997）玄民初字第270號(hào).吳進(jìn)文訴南京大慶煙酒食品商店買賣案.

[8] 河南省鄭州市中級(jí)人民法院（2009）鄭民一終字第399號(hào).王進(jìn)府與鄭州悅家商業(yè)有限公司其它買賣合同糾紛上訴案.

[9] 郭丹.金融服務(wù)法研究：金融消費(fèi)者保護(hù)的視角[M].北京：法律出版社，2010.49.

[10] 呂炳斌.金融消費(fèi)者保護(hù)制度之構(gòu)建[J].金融與經(jīng)濟(jì)，2010.3.4-5.

[11] 何穎.金融消費(fèi)者芻議[J].金融法苑，2008.75：20-24.

[12] 管斌.金融消費(fèi)者保護(hù)散論[J].華中科技大學(xué)學(xué)報(bào)，2010.24（1）53-58.

篇2

關(guān) 鍵 詞：農(nóng)村；金融消費(fèi)者；權(quán)益保護(hù)；維權(quán)意識(shí)

中圖分類號(hào)：F 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A 文章編號(hào)：1006-3544（2013）03-0038-02

在金融交易中，金融機(jī)構(gòu)與消費(fèi)者之間由于信息不對(duì)稱和社會(huì)地位差異等原因，金融消費(fèi)者通常處于弱勢(shì)地位，因此特別需要注意保護(hù)金融消費(fèi)者的權(quán)益。與城市金融消費(fèi)者相比，農(nóng)村金融消費(fèi)者的維權(quán)意識(shí)和能力更低，他們的權(quán)益更加需要保護(hù)。

一、農(nóng)村金融消費(fèi)者權(quán)益更易受到侵害

1. 農(nóng)村金融交易中的信息不對(duì)稱使農(nóng)村金融消費(fèi)者權(quán)益更易受損。1970年美國經(jīng)濟(jì)學(xué)家阿克洛夫在其經(jīng)典論文《檸檬市場(chǎng)》中，將“事前的信息不對(duì)稱而導(dǎo)致的經(jīng)濟(jì)結(jié)果”比喻為“檸檬問題”，認(rèn)為對(duì)于僅從表面無法分辨質(zhì)量?jī)?yōu)劣的“檸檬”，理性投資者會(huì)向需求者索取一個(gè)非對(duì)稱信息溢價(jià)即“檸檬溢價(jià)”。在金融交易中，銀行往往會(huì)把這些不對(duì)稱信息風(fēng)險(xiǎn)轉(zhuǎn)移到客戶身上，格式條款下消費(fèi)者只能被動(dòng)接受“檸檬溢價(jià)”。相較于金融機(jī)構(gòu)，缺乏專業(yè)知識(shí)的農(nóng)村消費(fèi)者在金融產(chǎn)品性質(zhì)、價(jià)格等方面均處于信息劣勢(shì)，往往無法對(duì)銀行產(chǎn)品的質(zhì)量、與自身風(fēng)險(xiǎn)承受能力的匹配程度等問題做出準(zhǔn)確判斷，可能會(huì)在不知實(shí)情的情況下，不當(dāng)購買銀行產(chǎn)品而加大產(chǎn)生額外損失的可能性。比如，銀行方面在介紹信用卡逾期罰息的時(shí)候，只會(huì)說“我們每天只收取您萬分之五的利息”， 而不會(huì)告訴顧客銀行罰息的實(shí)際年利率高達(dá)18%。為規(guī)避風(fēng)險(xiǎn)和擴(kuò)大利潤，目前銀行往往選擇與保險(xiǎn)公司、基金公司等其他金融機(jī)構(gòu)合作，代售理財(cái)產(chǎn)品。 而代售行為的薪酬結(jié)構(gòu)與傭金模式有可能激勵(lì)金融中介給予消費(fèi)者不恰當(dāng)?shù)馁徺I建議， 從而損害消費(fèi)者利益。如，客戶在銀行申請(qǐng)房貸時(shí)被要求購買人身保險(xiǎn)， 理由是防止客戶意外死亡造成貸款損失，盡管客戶并非自愿，但為了獲得貸款，只有接受。

2.農(nóng)村金融消費(fèi)者的維權(quán)意識(shí)較低，導(dǎo)致其權(quán)益受到侵害。受到專業(yè)知識(shí)限制，現(xiàn)實(shí)中農(nóng)村金融消費(fèi)者往往容易陷入“交易前沒有準(zhǔn)備，交易中沒有察覺，交易后難以及時(shí)發(fā)現(xiàn)權(quán)益受損，發(fā)現(xiàn)后無法有效處理”的困境。加之金融侵權(quán)案件往往具有“總體數(shù)量大，單筆金額小”的特點(diǎn)， 消費(fèi)者即便發(fā)現(xiàn)侵權(quán)， 多數(shù)情況下也會(huì)因怕麻煩而甘愿吃啞巴虧。 盡管銀監(jiān)會(huì)農(nóng)村辦事處公布了維權(quán)電話， 但我們調(diào)查的顧客中，在權(quán)益受到侵害時(shí)僅有28%的人選擇撥打縣銀監(jiān)會(huì)的監(jiān)督電話。 絕大多數(shù)消費(fèi)者習(xí)慣在權(quán)益受到損害時(shí)忍氣吞聲， 甚至由于缺乏知識(shí)等原因根本沒有意識(shí)到自己的權(quán)益受到侵害。

3. 農(nóng)村金融市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)不充分， 使金融消費(fèi)者的權(quán)益受損。上世紀(jì)90年代完成商業(yè)化改革的國有銀行逐步淡出農(nóng)村市場(chǎng)， 農(nóng)村地區(qū)基本上只有農(nóng)業(yè)銀行和農(nóng)村信用社兩大寡頭。 由于金融機(jī)構(gòu)競(jìng)爭(zhēng)不充分，消費(fèi)者可選擇余地小，往往只能被迫接受金融機(jī)構(gòu)一些不合理的交易條件。另外，絕對(duì)壟斷地位也在一定程度上造成農(nóng)村金融機(jī)構(gòu)改善自身服務(wù)水平并主動(dòng)維護(hù)金融消費(fèi)者權(quán)益的意識(shí)相當(dāng)?shù)?/p>

4. 監(jiān)管乏力使金融消費(fèi)者難以維權(quán)。 銀監(jiān)會(huì)作為金融機(jī)構(gòu)的監(jiān)管部門，由于縣域的工作人員少等因素，在農(nóng)村金融消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)問題上往往顯得力不從心。除此之外，目前我國沒有專門保護(hù)金融消費(fèi)者的法律法規(guī)，監(jiān)管機(jī)構(gòu)僅能依據(jù)《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》和《人民銀行法》以及中國人民銀行制定的相關(guān)規(guī)章制度進(jìn)行執(zhí)法監(jiān)督。 但這些法規(guī)條文并未對(duì)金融消費(fèi)者合法權(quán)益保護(hù)的法律目標(biāo)和手段提出明確要求，現(xiàn)實(shí)操作性不強(qiáng)，缺乏有效的手段。對(duì)于侵害金融消費(fèi)者權(quán)益的案件，基層監(jiān)管部門往往停留在通報(bào)和出面調(diào)停的層面，對(duì)金融機(jī)構(gòu)的實(shí)際約束力并不大，問題容易反復(fù)。

二、政策建議

1. 推進(jìn)金融消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)立法。 可以吸收英國經(jīng)濟(jì)學(xué)家Michael Taylor的“雙峰理論”，將保護(hù)消費(fèi)者權(quán)益納入金融監(jiān)管目標(biāo)。銀監(jiān)會(huì)在各級(jí)設(shè)立金融維權(quán)委員會(huì)或維權(quán)小組，出臺(tái)《金融消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)條例》，給權(quán)益保護(hù)工作以有效的制度保障和法律基礎(chǔ)。

2. 加強(qiáng)對(duì)農(nóng)村金融消費(fèi)者的維權(quán)教育。金融監(jiān)管部門應(yīng)多渠道、多方式在農(nóng)村宣傳普及金融知識(shí)和金融政策法規(guī)，以提高他們的維權(quán)意識(shí)和維權(quán)能力。還應(yīng)深入農(nóng)村，及時(shí)了解和解決金融維權(quán)問題。

3. 提高農(nóng)村金融機(jī)構(gòu)服務(wù)人員素質(zhì)。金融服務(wù)人員是金融機(jī)構(gòu)與消費(fèi)者接觸的直接“窗口”，提升金融從業(yè)人員素質(zhì)，有助于減少金融矛盾的出現(xiàn)，有利于金融糾紛的及時(shí)化解。金融監(jiān)管部門應(yīng)督促有關(guān)機(jī)構(gòu)加強(qiáng)銀行從業(yè)人員培訓(xùn)，加入金融消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)專題介紹， 使從業(yè)人員能在客戶出現(xiàn)疑問時(shí)第一時(shí)間進(jìn)行疏導(dǎo)調(diào)停， 也有助于金融消費(fèi)權(quán)益保護(hù)工作走向制度化、程序化和規(guī)范化。

4. 設(shè)立小額訴訟制度。針對(duì)金融侵權(quán)案件具有的“總體數(shù)量大，單筆金額小”特點(diǎn)，可以考慮借鑒歐美國家的小額訴訟制度，降低金融消費(fèi)者訴訟成本。

參考文獻(xiàn)：

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[2]Porteous D，Helms B.“Protecting Microfinance Borrowers”. Focus Note，CGAR 2005，No.27.

篇3

論文關(guān)鍵詞 消費(fèi)者權(quán)益 調(diào)解 仲裁 訴訟

近年來，我國經(jīng)濟(jì)得到快速發(fā)展，市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)日漸繁榮。與此同時(shí)，侵害消費(fèi)者合法權(quán)益的事件也頻繁發(fā)生，這嚴(yán)重?cái)_亂了社會(huì)經(jīng)濟(jì)秩序，令消費(fèi)者怨聲載道。為保護(hù)消費(fèi)者的合法權(quán)益，我國頒布了一系列的法律和法規(guī)。其中《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》作為保護(hù)消費(fèi)者合法權(quán)益的重要法律，其提出的協(xié)商和解、調(diào)解、申訴、仲裁和起訴這五種途徑為消費(fèi)者如何維護(hù)自己的權(quán)益指明了方向和途徑。

一、消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)的五種途徑

（一）協(xié)商和解

協(xié)商和解，是指在發(fā)生爭(zhēng)議后，經(jīng)營者與消費(fèi)者兩方以平等自愿為前提，針對(duì)有關(guān)爭(zhēng)議進(jìn)行相關(guān)協(xié)商，以求得達(dá)成公平合理的解決爭(zhēng)議協(xié)議的一種方式。協(xié)商和解具有高效、簡(jiǎn)便、經(jīng)濟(jì)等優(yōu)點(diǎn)，而且程序簡(jiǎn)單、節(jié)省時(shí)間和精力。

（二）調(diào)解

《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》中規(guī)定的保護(hù)消費(fèi)者權(quán)益的調(diào)解，主要是指消費(fèi)者協(xié)會(huì)的調(diào)解。消費(fèi)者協(xié)會(huì)調(diào)解一般由消費(fèi)者協(xié)會(huì)、經(jīng)營者和消費(fèi)者三方參加，消費(fèi)者協(xié)會(huì)起著居中調(diào)解的作用，也可以提出解決糾紛的有關(guān)方案或者建議，但是并不能代替消費(fèi)者或者經(jīng)營者做出有關(guān)決定。

（三）申訴

當(dāng)消費(fèi)者認(rèn)為自己合法的消費(fèi)權(quán)益受到損害時(shí)，可以向行政機(jī)關(guān)要求予以相關(guān)的保護(hù)。國家工商行政管理總局制定的相關(guān)行政規(guī)章，都可以作為行政部門及相關(guān)人員履行自己保護(hù)消費(fèi)者合法權(quán)益的法律依據(jù)。

（四）仲裁

經(jīng)營者和消費(fèi)者如果有相關(guān)仲裁協(xié)議，即可根據(jù)仲裁協(xié)議將爭(zhēng)議提交給仲裁機(jī)構(gòu)，由仲裁機(jī)構(gòu)進(jìn)行裁決。仲裁一般由仲裁機(jī)構(gòu)、經(jīng)營者和消費(fèi)者此三方參加，仲裁在程序上不像訴訟嚴(yán)格，當(dāng)事人享有較大自主權(quán)，很多環(huán)節(jié)可以被簡(jiǎn)化，有關(guān)文書的格式甚至裁決書的內(nèi)容和形式，也可以靈活處理。

（五）訴訟

《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》中規(guī)定的訴訟途徑，一般指的是民事方面的訴訟。即消費(fèi)者在自己的合法權(quán)益受到侵害時(shí)，可以向人民法院提起訴訟，要求人民法院解決消費(fèi)爭(zhēng)議，從而維護(hù)自己合法的消費(fèi)權(quán)益。即在國家審判權(quán)力介入之下，依法對(duì)消費(fèi)糾紛通過國家的司法程序進(jìn)行解決。

二、存在的問題

我國《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》提供的維護(hù)消費(fèi)者合法權(quán)益的這五種途徑雖然起到了很重要的作用，但隨著時(shí)間的推移，經(jīng)濟(jì)的逐步發(fā)展，其中存在的問題也逐漸顯現(xiàn)出來：

（一）協(xié)商和解缺乏強(qiáng)制力

協(xié)商和解這種方式，只有在消費(fèi)者和經(jīng)營者都能恪守誠實(shí)信用的原則時(shí)，才能達(dá)成相關(guān)的和解協(xié)議。因?yàn)閰f(xié)商和解沒有國家強(qiáng)制力，如果消費(fèi)者個(gè)人的力量不足，或者經(jīng)營者態(tài)度不好，不愿意和解，這種方法就很難有實(shí)際效果。

（二）調(diào)解有局限性

消費(fèi)者協(xié)會(huì)存在一些弊端，在調(diào)解實(shí)踐中，有關(guān)人員為達(dá)到調(diào)解目的，會(huì)對(duì)糾紛反復(fù)調(diào)解，久拖不決，降低了工作效率，消費(fèi)者的合法權(quán)益不能得到及時(shí)有效的保護(hù)。另外消費(fèi)者協(xié)會(huì)屬于民間組織，其做出的調(diào)解書沒有法律強(qiáng)制力，當(dāng)事人可以隨時(shí)返悔。

（三）行政申訴體制存在問題

行政申訴在實(shí)際操作中矛盾很多：在受理申訴方面，工商部門和行政部門都各自履行著保護(hù)消費(fèi)者合法權(quán)益的職能，致使權(quán)利交叉。另一方面，各部門分工不夠明確，受理范圍不清，這就會(huì)出現(xiàn)管轄空白問題。三是在申訴的受理方面，由于有受理申訴職責(zé)的部門與有處罰違法行為職責(zé)的部門一般不是同一部門，這也會(huì)削弱保護(hù)消費(fèi)者權(quán)益的力度。

（四）仲裁缺乏專門的制度

《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》里并沒有有關(guān)消費(fèi)仲裁制度的專門規(guī)定，因此消費(fèi)仲裁只能使用《仲裁法》的相關(guān)規(guī)定。用針對(duì)一般民商事糾紛設(shè)計(jì)的仲裁機(jī)構(gòu)和程序來解決消費(fèi)者糾紛，就使得仲裁在保護(hù)消費(fèi)者權(quán)益的領(lǐng)域不能很好的起到作用。

（五）訴訟程序費(fèi)時(shí)費(fèi)力

訴訟這種途徑雖然最有效，但是仍存在很多弊端：（1）消費(fèi)者在利用訴訟這種途徑維護(hù)自己的合法權(quán)益時(shí)，不僅自己要負(fù)擔(dān)相應(yīng)的費(fèi)用，而且也會(huì)消耗一定的司法成本費(fèi)用。（2）如果由司法機(jī)關(guān)解決全部的消費(fèi)者權(quán)益糾紛的話，那么必然會(huì)加大司法機(jī)關(guān)的工作量，使之不堪負(fù)重。（3）我國的消費(fèi)者在權(quán)利保護(hù)方面意識(shí)比較差，當(dāng)自己的合法權(quán)益受到侵害時(shí)往往不愿意打官司。（4）由于消費(fèi)者權(quán)益糾紛的案件的爭(zhēng)議標(biāo)的一般都比較小，即使現(xiàn)行的我國民事訴訟法中有相對(duì)的簡(jiǎn)易程序，但仍然具有辦案時(shí)間長，程序繁瑣的缺點(diǎn)。

三、合適途徑的選擇

在實(shí)際生活中，當(dāng)消費(fèi)者的合法權(quán)益受到侵害時(shí)，可以根據(jù)糾紛產(chǎn)生的不同情況，選擇合適自己的途徑來維護(hù)自己的合法權(quán)益。選擇不同的途徑產(chǎn)生的效果也會(huì)有差別。因此消費(fèi)者在自己的合法權(quán)益受到侵害時(shí)要慎重的選擇合適的途徑來維護(hù)權(quán)益。

（一）協(xié)商和解與調(diào)解的選擇

消費(fèi)者在合法權(quán)益受到侵害時(shí)，如果該侵害涉及的爭(zhēng)議標(biāo)的金額不大，而消費(fèi)者既不愿意縱容不法經(jīng)營者，又不愿意花費(fèi)過多的精力和時(shí)間去解決時(shí)，可選擇與經(jīng)營者協(xié)商和解或請(qǐng)求消費(fèi)者協(xié)會(huì)予以調(diào)解的途徑來維護(hù)自己的權(quán)益。此兩種途徑程序簡(jiǎn)單、節(jié)省時(shí)間精力，并且與其他的途徑相比成本最低。

（二）申訴的選擇

申訴的程序相比協(xié)商和解、調(diào)解等方式要更正規(guī)，因此其可靠性也會(huì)相對(duì)強(qiáng)些。我國的《工商行政管理機(jī)關(guān)受理消費(fèi)者申訴暫行辦法》在程序上有關(guān)于時(shí)間和回避制度等方面的規(guī)定，這就使得工商行政管理部門在處理行政申訴的時(shí)候，其可靠性和正確度有了保證，所以消費(fèi)者完全可以放心地讓工商行政管理部門來解決他們的權(quán)益糾紛。

（三）仲裁的選擇

在國外，經(jīng)營者和消費(fèi)者之間往往會(huì)通過合同約定的方式將仲裁作為解決爭(zhēng)議的首先考慮方式，甚至在汽車銷售、醫(yī)療和金融服務(wù)領(lǐng)域，都將仲裁條款作為合同必須具備的條款。仲裁與其他維護(hù)消費(fèi)者權(quán)益的途徑相比，具有更多的優(yōu)點(diǎn)。將仲裁作為解決消費(fèi)者權(quán)益糾紛的途徑，則會(huì)有利于社會(huì)的進(jìn)步和市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的快速發(fā)展。

（四）訴訟的選擇

如果上述幾種途徑均不能有效地維護(hù)消費(fèi)者合法權(quán)益的時(shí)候，可以選擇訴訟途徑來解決糾紛，實(shí)踐中，江蘇省南京市秦淮區(qū)人民法院在1993年率先成立了保護(hù)消費(fèi)者權(quán)益法庭 ，效益顯著。由此可見，訴訟以法律作為后盾，保證判決的公正性，并且有國家強(qiáng)制力保證實(shí)施，可以有效的解決糾紛。

四、完善建議

通過對(duì)我國《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》所規(guī)定的維護(hù)消費(fèi)者合法權(quán)益的這五種途徑的分析和比較，在此提出一些完善建議。

（一）確立協(xié)商和解協(xié)議及調(diào)解書的效力

1.雖然通過協(xié)商和解或者調(diào)解這兩種途徑達(dá)成的解決消費(fèi)者權(quán)益糾紛的協(xié)議并不具有國家的強(qiáng)制力，但通過協(xié)商和解或者調(diào)解而達(dá)成的協(xié)議可以看作是消費(fèi)者和經(jīng)營者雙方的合同，因此這種和解協(xié)議可以看作是有相應(yīng)的合同效力和法律約束力。

2.我國的法律制度正在逐步完善，建議在以后的法律制定中，制定明確規(guī)定消費(fèi)者組織做出的調(diào)解書具有法律效力，并受國家強(qiáng)制力保護(hù)的法律，這樣便可更好的解決消費(fèi)糾紛，維護(hù)消費(fèi)者的合法權(quán)益。

（二）嚴(yán)格行政職權(quán)劃分，制定專門的仲裁機(jī)構(gòu)和程序

1.針對(duì)行政體制方面存在的權(quán)利劃分不明問題，建議做好分解執(zhí)法職權(quán)、確定執(zhí)法責(zé)任等工作。各地方、各部門要根據(jù)執(zhí)法機(jī)構(gòu)和執(zhí)法崗位的配置，將其法定職權(quán)分解到具體執(zhí)法機(jī)構(gòu)和執(zhí)法崗位。

2.在《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》以后的修改中，可以加入之前空缺的消費(fèi)仲裁制度，從而可以在制度上來保證仲裁途徑的可靠性和可行性。

（三）建立小額糾紛法庭，完善集團(tuán)訴訟制度

針對(duì)訴訟費(fèi)時(shí)費(fèi)力的弊端以及消費(fèi)案件的特殊性，建議：

1.可以建立小額消費(fèi)糾紛法庭?！巴ㄟ^簡(jiǎn)易化的努力使一般國民普遍能夠得到具體的有程序保障的司法服務(wù)” 。

篇4

關(guān)鍵詞：金融消費(fèi)者；金融消費(fèi)者權(quán)利保護(hù)；金融消費(fèi)者權(quán)利救濟(jì)機(jī)制

中圖分類號(hào)：DF59文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：B

國際金融危機(jī)至今，世界各國逐步達(dá)成共識(shí)：應(yīng)將對(duì)金融消費(fèi)者的保護(hù)作為金融監(jiān)管的出發(fā)點(diǎn)與基礎(chǔ)理念，以此為核心對(duì)金融服務(wù)法律體系進(jìn)行重構(gòu)，以防范金融危機(jī)的發(fā)生，維護(hù)金融消費(fèi)者對(duì)金融市場(chǎng)的信心，實(shí)現(xiàn)金融服務(wù)法的立法宗旨[1]。但僅憑金融監(jiān)管難以給予金融消費(fèi)者全面保護(hù)，損失的填補(bǔ)需要救濟(jì)機(jī)制的保障支持。

一、金融消費(fèi)者的訴求及法律障礙

從常態(tài)觀之，主體參與法律關(guān)系的目標(biāo)不僅是義務(wù)的承擔(dān)，而更關(guān)注在義務(wù)履行下的權(quán)利對(duì)價(jià)的實(shí)現(xiàn)，金融服務(wù)法律關(guān)系尤其如此。隨著金融業(yè)的深化，金融商品的開發(fā)和創(chuàng)新日新月異，導(dǎo)致金融消費(fèi)活動(dòng)日益頻繁。盡管金融消費(fèi)活動(dòng)存在著潛在的風(fēng)險(xiǎn)，但高風(fēng)險(xiǎn)背后的高收益誘惑仍然刺激著金融消費(fèi)者參與金融活動(dòng)的熱情，并表現(xiàn)出非理性的期待。目前，多數(shù)金融消費(fèi)者在選擇金融商品時(shí)極少關(guān)注風(fēng)險(xiǎn)揭示書的提示，而把對(duì)商品的了解放眼于收益的多寡并進(jìn)行片面解讀，把預(yù)期收益作為實(shí)際收益以核算到期收益，特別當(dāng)銀行作為金融服務(wù)者時(shí)，消費(fèi)者的這種信賴會(huì)更高，所以引發(fā)了銀行理財(cái)產(chǎn)品的火爆銷售。

金融消費(fèi)者參與金融服務(wù)法律關(guān)系的訴求是在保障基礎(chǔ)上索取收益，以實(shí)現(xiàn)自身財(cái)產(chǎn)的積累。從實(shí)踐來看不是消費(fèi)者不關(guān)注風(fēng)險(xiǎn)，而是選擇低風(fēng)險(xiǎn)甚或零風(fēng)險(xiǎn)，規(guī)避風(fēng)險(xiǎn)的投資者會(huì)將其儲(chǔ)蓄投資于低風(fēng)險(xiǎn)工具，如固定收益證券或評(píng)級(jí)高的債務(wù)證券之類的零風(fēng)險(xiǎn)工具，而不會(huì)從事有較高預(yù)期收益的投資。這就需要法律制度能夠確保投資者在風(fēng)險(xiǎn)可控的前提下獲得較高的預(yù)期回報(bào)，以促使投資者從事高風(fēng)險(xiǎn)性股權(quán)投資，基于這一金融理念形成的法律制度，可以確定的是其能夠真正有效地提升金融市場(chǎng)上投資者的信心[2]。

金融商品與一般的生活消費(fèi)品不同，對(duì)該種商品的認(rèn)知有賴于信息的描述，否則可能導(dǎo)致在金融服務(wù)法律關(guān)系形成的過程中出現(xiàn)信息不對(duì)稱的局面。從客觀而言，消費(fèi)者不是不能積極面對(duì)風(fēng)險(xiǎn)，而是不能準(zhǔn)確地界定風(fēng)險(xiǎn)的范圍及大小，這是消費(fèi)者不能合理規(guī)劃自己訴求的極大障礙。即便基于信息完全對(duì)稱的假設(shè)，金融商品交易過程中信息的傳遞成本會(huì)大大增加，金融商品創(chuàng)新的速度會(huì)降低（需要給予消費(fèi)者消化信息的過程）。在此假設(shè)之下，理性投資人出于避險(xiǎn)的猶豫，會(huì)淡漠對(duì)高風(fēng)險(xiǎn)金融商品的熱度而導(dǎo)致其銷售比例的下降，進(jìn)而影響金融服務(wù)者預(yù)期利潤的達(dá)致。

當(dāng)然，信息完全對(duì)稱僅存在于假設(shè)的情境之中，高風(fēng)險(xiǎn)高技術(shù)的專業(yè)金融市場(chǎng)之中，交易雙方的信息不對(duì)稱客觀存在且無法消除。在巨大的利潤驅(qū)使之下，加之商人逐利的本性，使得道德風(fēng)險(xiǎn)機(jī)會(huì)加大，金融服務(wù)者為加快交易達(dá)成，假商業(yè)秘密之名選擇性披露，甚至虛假陳述或者誤導(dǎo)陳述，而消費(fèi)者的風(fēng)險(xiǎn)判斷卻來自于金融服務(wù)者的信息揭示。所以，雖然當(dāng)前金融市場(chǎng)法律制度強(qiáng)化了對(duì)金融服務(wù)者信息披露義務(wù)的要求，但信息不對(duì)稱的客觀存在無法避免。

此外，除卻客觀原因的訴求障礙之外，金融消費(fèi)者自身原因也成為障礙之一。由于金融商品的技術(shù)性及專業(yè)性極強(qiáng)，即使在金融服務(wù)者合規(guī)披露信息的前提下，消費(fèi)者基于基本知識(shí)的匱乏以及判斷的不理性亦會(huì)出現(xiàn)決斷失誤。更何況金融服務(wù)者提供的商品信息多為專業(yè)的詞匯晦澀的揭示，常見以格式合同的制作者身份牽引著金融市場(chǎng)的信息，并把高風(fēng)險(xiǎn)消化在技術(shù)性的、行業(yè)壟斷性的表達(dá)之中，利用合規(guī)的銷售方式制造出隱性的不平等。因此，無論是人為風(fēng)險(xiǎn)抑或天然風(fēng)險(xiǎn)，金融市場(chǎng)中的個(gè)人消費(fèi)者都無法科學(xué)預(yù)見并從容應(yīng)對(duì)，市場(chǎng)風(fēng)險(xiǎn)始終是消費(fèi)者訴求實(shí)現(xiàn)的障礙。

二、傳統(tǒng)救濟(jì)方式的功能缺陷

基于金融市場(chǎng)風(fēng)險(xiǎn)的復(fù)雜性與必然性，不是說現(xiàn)有法律在金融消費(fèi)者權(quán)利救濟(jì)方面無所作為，只是法律本身也存在風(fēng)險(xiǎn)，救濟(jì)的程度未必如愿以償。在金融消費(fèi)者權(quán)利救濟(jì)領(lǐng)域，目前中國的確還未構(gòu)筑出一套適用整個(gè)金融市場(chǎng)通行的規(guī)則體系，比較成熟的經(jīng)驗(yàn)來自于對(duì)證券投資者權(quán)益救濟(jì)的立法與實(shí)踐。從行業(yè)的深度及難度來看，對(duì)證券投資者權(quán)益救濟(jì)的方式可以推廣應(yīng)用到保險(xiǎn)和銀行領(lǐng)域的消費(fèi)者權(quán)利保護(hù)。對(duì)證券投資者的權(quán)利保護(hù)，無論國內(nèi)外的法制建設(shè)都相對(duì)完善，即使中國的關(guān)注較晚也已形成了事前預(yù)防、事中監(jiān)督、事后救濟(jì)的三位一體的保護(hù)機(jī)制。相較而言，事前預(yù)防和事中監(jiān)督的進(jìn)度及力度較強(qiáng)，如作為各國金融重點(diǎn)監(jiān)管的信息披露義務(wù)，我國在制度層面上已經(jīng)具備比較完整的體系，雖然著力點(diǎn)在維護(hù)金融市場(chǎng)的健康發(fā)展秩序，但也間接促進(jìn)了金融消費(fèi)者權(quán)利保護(hù)的提高。由于事后救濟(jì)的結(jié)果并未與金融監(jiān)管的期望形成合力，反而掩蓋了金融監(jiān)管取得的成績(jī)，我國金融監(jiān)管的制度設(shè)計(jì)、政策措施還有一定的空白及疏漏。對(duì)于金融消費(fèi)者的權(quán)益受損而言，損失的救濟(jì)比起對(duì)違法的懲罰更能重拾消費(fèi)者的投資信心。只要損失能夠得到賠償，消費(fèi)者面對(duì)誘惑時(shí)對(duì)增值與回報(bào)的期待遠(yuǎn)勝于對(duì)風(fēng)險(xiǎn)的畏懼。由于僅依靠國家強(qiáng)制力的監(jiān)管措施也不能完全彌補(bǔ)消費(fèi)者的權(quán)益損失，事后救濟(jì)機(jī)制的設(shè)計(jì)應(yīng)該能確保金融消費(fèi)者的合理期待。

（一）救濟(jì)機(jī)制的價(jià)值判斷

各種權(quán)益受損救濟(jì)方式的有效性能否實(shí)現(xiàn)，其中應(yīng)有利益衡量的考慮。由于信息不對(duì)稱、技術(shù)性、附合性的影響，金融服務(wù)法律關(guān)系雙方的地位是不平等的，金融消費(fèi)者之于金融服務(wù)者而言處于明顯的弱勢(shì)地位。出于平衡雙方的地位，各國法律進(jìn)行了多種制度安排給予消費(fèi)者特別保護(hù)，這也應(yīng)當(dāng)包括事后救濟(jì)的協(xié)助，事后救濟(jì)方式的設(shè)置應(yīng)進(jìn)行“成本——收益”的估算，而不是只要法律為金融消費(fèi)者構(gòu)筑了救濟(jì)渠道，即能得到其選用進(jìn)而實(shí)現(xiàn)賠償。因?yàn)槊總€(gè)理性的經(jīng)濟(jì)行為主體都是根據(jù)行為的預(yù)期成本與預(yù)期收益的比較來決定是否采取某種行為，追求自身效用最大化的消費(fèi)者也是根據(jù)邊際預(yù)期收益等于邊際預(yù)期費(fèi)用的原則，決定是否采取行動(dòng)和在何種程度上采取行動(dòng)[3]。

如果維權(quán)的成本（包括時(shí)間、精力和財(cái)力）超過了救濟(jì)，理性的選擇即為沉默，這是目前消費(fèi)者投訴較多而訴訟索賠較少、侵權(quán)現(xiàn)象卻屢見不鮮的主要原因[4]。從私權(quán)的實(shí)現(xiàn)來看本無可厚非，但是放棄救濟(jì)則減少了侵權(quán)者的風(fēng)險(xiǎn)成本，不能有效防止和約束金融服務(wù)者的不規(guī)范行為，也可能放松金融監(jiān)管的強(qiáng)度，最終引發(fā)金融市場(chǎng)大騷亂的爆發(fā)。其實(shí)，消費(fèi)者從未有主動(dòng)放棄救濟(jì)的沖動(dòng)，只是面對(duì)無利可圖的結(jié)果通過沉默選擇觀望，寄希望于他人的行動(dòng)成功而分享由此帶來的收益，這是在大規(guī)模侵權(quán)中經(jīng)常發(fā)生的現(xiàn)實(shí)，其效力波及到金融市場(chǎng)中的個(gè)人消費(fèi)者群體。所以，在金融消費(fèi)者權(quán)益救濟(jì)過程中，不考慮“成本——收益”是傳統(tǒng)救濟(jì)方式值得非難的原因。

對(duì)金融消費(fèi)者權(quán)益的救濟(jì)在來源上可分為刑事上的救濟(jì)、行政上的救濟(jì)和民事上的救濟(jì)，只是應(yīng)針對(duì)金融消費(fèi)糾紛的特點(diǎn)設(shè)置相適應(yīng)的制度與措施。刑事責(zé)任和行政責(zé)任的承擔(dān)作為救濟(jì)途徑，雖打擊力度大、威懾力強(qiáng)，但從金融消費(fèi)者真正的需求來看，對(duì)金融商品預(yù)期的增值與回報(bào)的期待遠(yuǎn)勝于對(duì)違法者的懲罰的盼望，即無論是怎樣的制度，金融消費(fèi)者在出現(xiàn)權(quán)益受損時(shí)，最希望得到的是自身損失的救濟(jì)[1]，所以，拓寬金融消費(fèi)者追究金融服務(wù)者民事責(zé)任承擔(dān)的渠道才能解決問題的癥結(jié)。

（二）司法救濟(jì)的針對(duì)性弱

建立金融反欺詐制度，實(shí)現(xiàn)對(duì)金融服務(wù)者損失救濟(jì)的目的，最終目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)要依靠我國現(xiàn)有的民事糾紛解決機(jī)制而完成。最高人民法院了相關(guān)的司法解釋，反映了糾紛解決的特殊性要求，但是司法解釋在給司法者帶來指引的同時(shí)也留下了些許困惑及未開發(fā)的課題。

第一，受理?xiàng)l件之惑：堅(jiān)守抑或超越?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于審理證券市場(chǎng)因虛假陳述引發(fā)的民事賠償案件的若干規(guī)定》（下稱《解釋》）第6條規(guī)定：投資人以自己受到虛假陳述侵害為由，依據(jù)有關(guān)機(jī)關(guān)的行政處罰決定或者人民法院的刑事裁判文書，對(duì)虛假陳述行為人提起的民事賠償訴訟，符合民事訴訟法第108條規(guī)定的，人民法院應(yīng)當(dāng)受理。投資人提起虛假陳述證券民事賠償訴訟，除提交行政處罰決定或者公告，或者人民法院的刑事裁判文書以外，還須提交以下證據(jù)：一是自然人、法人或者其他組織的身份證明文件，不能提供原件的，應(yīng)當(dāng)提交經(jīng)公證證明的復(fù)印件；二是進(jìn)行交易的憑證等投資損失證據(jù)材料。依文義解釋，人民法院的受案條件仍是民事訴訟法第108條的要求，有關(guān)機(jī)關(guān)的行政處罰決定或者人民法院的刑事裁判文書只是時(shí)須提交的證據(jù)材料之一。從證據(jù)材料的內(nèi)容來看，《解釋》的要求抬高了受案標(biāo)準(zhǔn)，使得投資人的訴權(quán)行使招致了阻礙?！督忉尅穼?duì)行政處罰決定和刑事裁判文書的定性雖為證據(jù)，實(shí)則傳達(dá)了一個(gè)信息，即對(duì)虛假陳述認(rèn)定的處理模式為行政或刑事前置并得到確認(rèn)的情形。沒有公權(quán)力的斷定，投資人自行收集的證明虛假陳述可能存在的材料不滿足《解釋》對(duì)于證據(jù)的資格限定而最終將面臨不予受理的對(duì)待。從立法背景上看，此項(xiàng)要求是為了解決投資人的舉證困難，把證明虛假陳述的專業(yè)技術(shù)難題通過公權(quán)力的介入予以平衡，但是這不應(yīng)該成為一個(gè)必要條件，而應(yīng)為證據(jù)學(xué)理論中的補(bǔ)強(qiáng)證據(jù)。既然《解釋》沒有對(duì)舉證責(zé)任進(jìn)行倒置的設(shè)計(jì)，本著“誰主張，誰舉證”的原則，投資人負(fù)有舉證證明虛假陳述事實(shí)的責(zé)任，只要其按照民事訴訟法第108條的規(guī)定條件并用收集的證據(jù)材料證明了因虛假陳述引發(fā)的民事賠償案件的可能存在，人民法院即應(yīng)作出予以受理的裁定。投資人沒有借助有關(guān)機(jī)關(guān)的行政處罰決定或者人民法院的刑事裁判文書來卸載自己的舉證負(fù)擔(dān)，只是放棄了法律的恩惠而不應(yīng)由此背負(fù)沉重的負(fù)荷。

第二，舉證責(zé)任之回避。由于信息不對(duì)稱、技術(shù)性、附合性的影響，金融消費(fèi)者在金融消費(fèi)糾紛中處于弱勢(shì)一方，這已是不爭(zhēng)的事實(shí)。為此進(jìn)行的努力已為各種制度所確認(rèn)并在實(shí)踐的運(yùn)行中發(fā)揮著重要的作用，這也是值得肯定的貢獻(xiàn)。但不能因此而否定不周及遺憾，其中與權(quán)利救濟(jì)密切相關(guān)的舉證責(zé)任在《解釋》中沒有給予正面回應(yīng)就是一個(gè)亟待關(guān)注的問題。從《解釋》的規(guī)定看，其承認(rèn)投資人對(duì)信息占有的缺失而引發(fā)的舉證不利，所以發(fā)動(dòng)了公權(quán)力的支持以迎戰(zhàn)來自金融服務(wù)者的抗辯。實(shí)質(zhì)上這種規(guī)定解決的是責(zé)任競(jìng)合的問題，反映的是“先行后民”和“先刑后民”的精神，而與《侵權(quán)責(zé)任法》第4條的“先民后行”和“先民后刑”的要求相左，依效力位階應(yīng)適用《侵權(quán)責(zé)任法》第4條，這也印證了問題一的論證結(jié)論。因此，《解釋》并未依據(jù)證據(jù)學(xué)理論按舉證難易和證據(jù)距離的標(biāo)準(zhǔn)對(duì)因虛假陳述引發(fā)的民事賠償案件的舉證責(zé)任進(jìn)行重新配置而是固守著舉證責(zé)任的一般原則，使得金融消費(fèi)者和金融服務(wù)者之間的不平衡進(jìn)一步拉大，公平正義的期待將幻化為泡影。

第三，集體救濟(jì)①之缺失?！督忉尅纷裱袷略V訟的一般原理，為因虛假陳述引發(fā)的民事賠償案件安排了單獨(dú)訴訟或普通共同訴訟的訴訟方式，這種特別說明純屬畫蛇添足卻未能解決切膚之癢。如果人們能跨越維權(quán)成本及舉證的障礙，那么對(duì)待訴訟救濟(jì)會(huì)主動(dòng)采取行動(dòng)，普通共同訴訟或代表人訴訟即能滿足他們的維權(quán)之需，法律也就沒有特別關(guān)注的必要。但這是一個(gè)學(xué)理假設(shè)，在成本與收益的較量下，受害人選擇放棄是一個(gè)理性的必然的結(jié)果，因而法律必須給予特別設(shè)計(jì)。

由于對(duì)利益的渴望，金融市場(chǎng)中的每一種金融商品都會(huì)吸引眾多消費(fèi)者的青睞而擁之入懷，一旦出現(xiàn)分歧必將引發(fā)群體性糾紛，需通過集體救濟(jì)方能化解社會(huì)矛盾維護(hù)和諧穩(wěn)定。所以，金融服務(wù)業(yè)是與集體訴訟最密切相關(guān)的行業(yè)之一，最具適用民事訴訟法中的代表人訴訟解決糾紛的狀況與可能，只是金融消費(fèi)者必須本著“不告不理”的原則，并滿足該制度的適用條件才能獲得支持，而其中“成本與收益”的抉擇又使得部分受損投資人被動(dòng)放棄訴權(quán)而導(dǎo)致代表人訴訟無用武的環(huán)境，也就不能通過代表人訴訟裁判的預(yù)決效力對(duì)可能的利害關(guān)系人進(jìn)行間接救濟(jì)。也就是說代表人訴訟或集體訴訟在金融消費(fèi)糾紛中應(yīng)廣泛適用，但需要適度改良，否則又要與對(duì)金融消費(fèi)者的特別保護(hù)的立法理念失之交臂。

（三）替代性糾紛解決機(jī)制的乏力

上述三個(gè)問題是金融消費(fèi)者權(quán)利司法救濟(jì)方式所存在的制度缺陷，是否能通過社會(huì)救濟(jì)（行政調(diào)解、仲裁）、自力救濟(jì)加以彌補(bǔ)呢？

第一，金融消費(fèi)者保護(hù)機(jī)構(gòu)集體救濟(jì)職能缺失。國際金融危機(jī)以來，針對(duì)只關(guān)注金融利益訴求而忽視消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)的問題，需要進(jìn)行全面反思與改革。金融消費(fèi)者保護(hù)不僅只是錦上添花，也是金融危機(jī)時(shí)抵御系統(tǒng)性風(fēng)險(xiǎn)的一個(gè)重要手段。我國為順應(yīng)國際金融局勢(shì)的發(fā)展，2010年以來三大金融監(jiān)管部門也開始著力推進(jìn)金融消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)制度建設(shè)，中國銀行業(yè)消費(fèi)者保護(hù)委員會(huì)的工作原則是“向公眾普及金融知識(shí)，提高公眾識(shí)別和防范金融風(fēng)險(xiǎn)的能力，并以此加強(qiáng)金融消費(fèi)者保護(hù)，維護(hù)金融消費(fèi)者合法權(quán)益，構(gòu)建和諧的金融消費(fèi)關(guān)系”，它對(duì)金融消費(fèi)者的保護(hù)是事前教育而非事后救濟(jì)，解決受損權(quán)益的賠償方面無能為力。保險(xiǎn)消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)局和投資者保護(hù)局作為保監(jiān)會(huì)和證監(jiān)會(huì)內(nèi)設(shè)機(jī)構(gòu)，其職能大體包括研究保護(hù)消費(fèi)者權(quán)益的機(jī)制、受理投訴咨詢、調(diào)查處理消費(fèi)者投訴、消費(fèi)者教育和風(fēng)險(xiǎn)提示等。因此，在金融消費(fèi)糾紛發(fā)生以后，二者可以運(yùn)用投訴處理制度化解金融消費(fèi)者和金融服務(wù)者之間的矛盾。至于職能到不到位，責(zé)任意識(shí)強(qiáng)不強(qiáng)，認(rèn)識(shí)水平和業(yè)務(wù)素質(zhì)高不高還有待實(shí)踐驗(yàn)證。但是，在遇到金融消費(fèi)者對(duì)投訴處理結(jié)果不服而又因維權(quán)成本的顧慮無力開啟訴訟大門時(shí)，上述三大金融消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)機(jī)構(gòu)由于沒有法律的授權(quán)享有如其他國家金融消費(fèi)者保護(hù)機(jī)構(gòu)代表金融消費(fèi)者、仲裁的權(quán)益（具體內(nèi)容下文再述）而使得其對(duì)消費(fèi)者的保護(hù)也極其有限。盡管如此，金融監(jiān)管部門的投訴處理機(jī)制也會(huì)一定程度上分解司法救濟(jì)的壓力，為金融消費(fèi)糾紛的解決增加了選擇途徑。

第二，金融仲裁規(guī)模小。仲裁由于自身所具備的解紛特殊性極易擴(kuò)展至金融消費(fèi)糾紛領(lǐng)域。從國際上看，不但有先例而且通行。我國的金融仲裁起步較晚，開創(chuàng)于2007年12月上海金融仲裁院的成立，標(biāo)志著金融糾紛多元化解決機(jī)制的建立。之后，廣東、重慶、武漢、杭州等地都相繼成立金融仲裁院，預(yù)示著金融仲裁制度在我國已生根發(fā)芽。但相對(duì)于每年全國金融訴訟案件的受案量而言，仍處于方興未艾的初始化發(fā)展階段。加之社會(huì)各界的認(rèn)知度低且金融仲裁專業(yè)人才匿乏，金融仲裁的應(yīng)用規(guī)模還未鋪開。

第三，金融服務(wù)者內(nèi)部糾紛處理程序遭遇旁落。西方發(fā)達(dá)國家在處理投訴方面基本上都首選內(nèi)部解決的方式，如雙方未能經(jīng)調(diào)解達(dá)成一致意見，才訴諸外部程序處理[5]（具體規(guī)定下文再述）。目前，我國大多數(shù)銀行金融機(jī)構(gòu)也都建立了消費(fèi)者投訴處理機(jī)制，從已完成的處理來看，投訴解決得比較及時(shí)有效。我國法律并未規(guī)定金融機(jī)構(gòu)內(nèi)部解決前置，導(dǎo)致金融消費(fèi)者因?qū)τ谏硖帍?qiáng)勢(shì)地位的金融機(jī)構(gòu)的不信任而忽視了該項(xiàng)措施在糾紛處理過程中的積極意義。此外，金融服務(wù)者也未積極開展此項(xiàng)建設(shè)。所以，對(duì)于糾紛的解決，雙方最終還是寄希望于訴訟，坐失糾紛解決的最佳時(shí)機(jī)，社會(huì)成本大大增加。

第四，補(bǔ)償制度內(nèi)容短缺。通過多年的實(shí)踐，人們已清醒地認(rèn)識(shí)到金融消費(fèi)者的權(quán)益受損不僅會(huì)因侵權(quán)發(fā)生，也會(huì)因證券公司安全運(yùn)行障礙和違約出現(xiàn)，解決該境遇下的權(quán)利救濟(jì)也是金融消費(fèi)者保護(hù)的重要內(nèi)容。所以，證券投資者補(bǔ)償機(jī)制的建立即成為應(yīng)對(duì)該問題的制度選擇。這本是我國在金融消費(fèi)者保護(hù)立法上的可喜進(jìn)步，卻又出現(xiàn)了顧此失彼的遺憾。投資者補(bǔ)償制度的多數(shù)境外立法都由保護(hù)基金和賠償基金組成，但是我國《證券法》僅規(guī)定了保護(hù)基金，而未規(guī)定賠償基金[6]，也即只解決了證券公司關(guān)閉、破產(chǎn)或者其他支付障礙而引起的投資者權(quán)益受損問題，對(duì)于證券公司安全運(yùn)行過程中因違約而引起的損害結(jié)果沒有給予關(guān)照，金融消費(fèi)者權(quán)利保護(hù)仍留下了一所未開發(fā)的處女地。

三、救濟(jì)機(jī)制的改良及制度安排

立法完善令人期待，只是如何完善的問題。在金融消費(fèi)者權(quán)利救濟(jì)上，我國無論理論研究抑或?qū)嵺`都是朝陽產(chǎn)業(yè)，想要從先代的制度中汲取一些有益的養(yǎng)分有些癡人說夢(mèng)，不是說人們已經(jīng)忘卻歷史，而是歷史沒有留給人們一面鏡子。西方發(fā)達(dá)國家的金融業(yè)及對(duì)其的規(guī)制和調(diào)整卻遠(yuǎn)遠(yuǎn)地走在前面，其所摸索的路徑雖不能說“放之四海而皆準(zhǔn)”，卻能為我國節(jié)省了不需重復(fù)的實(shí)驗(yàn)時(shí)間，借鑒、取舍、重鑄是我國金融消費(fèi)者權(quán)益救濟(jì)機(jī)制完善的必然選擇。

第一，建立金融機(jī)構(gòu)內(nèi)部處理投訴前置程序。內(nèi)部處理是有糾紛發(fā)生以來最原初的解決方式，西方發(fā)達(dá)國家在處理投訴方面基本上都奉為首選。比如，英國的金融服務(wù)局（FSA）就規(guī)定，金融消費(fèi)的爭(zhēng)議處理程序分為兩個(gè)階段：第一階段是金融機(jī)構(gòu)的內(nèi)部處理程序；第二階段是金融督察服務(wù)公司 （F0B）程序。即消費(fèi)者首先應(yīng)該向金融機(jī)構(gòu)投訴，若在8個(gè)星期內(nèi)未完成或消費(fèi)者對(duì)解決方案不滿意，才能進(jìn)入第二階段尋求金融監(jiān)管機(jī)構(gòu)幫助。美國的金融消費(fèi)者要投訴某金融機(jī)構(gòu)，也需要首先與該金融機(jī)構(gòu)負(fù)責(zé)人接觸，爭(zhēng)取直接解決問題，如果不能直接解決消費(fèi)者投訴，才可要求金融機(jī)構(gòu)的監(jiān)管部門出面處理。澳大利亞也有類似的規(guī)定，即當(dāng)金融機(jī)構(gòu)內(nèi)部的爭(zhēng)議解決程序沒能解決糾紛時(shí)，才由金融督察服務(wù)機(jī)構(gòu)的獨(dú)立裁判人員出面，為消費(fèi)者和小企業(yè)提供免費(fèi)、公平和易得的爭(zhēng)議解決途徑[5]。內(nèi)部處理程序之所以受到青睞源自于其自身的機(jī)制優(yōu)勢(shì)：它可以最大限度地節(jié)約社會(huì)資源，降低因糾紛而可能產(chǎn)生的負(fù)面影響；它可以敦促金融機(jī)構(gòu)主動(dòng)優(yōu)化服務(wù)，通過規(guī)范化建設(shè)提升其競(jìng)爭(zhēng)力；它可以提煉金融消費(fèi)者的信息盲點(diǎn)，有針對(duì)性地進(jìn)行金融教育、信息披露；它還可以為金融消費(fèi)者的信息隱私保駕護(hù)航。對(duì)于我國的金融業(yè)而言，這些優(yōu)勢(shì)既是金融服務(wù)者的服務(wù)重心又是金融消費(fèi)者的利益核心，應(yīng)該得到充分的釋放，所以，需要移植金融機(jī)構(gòu)內(nèi)部處理投訴前置程序，為金融消費(fèi)者權(quán)利救濟(jì)筑好第一道戰(zhàn)線。

第二，打造金融專業(yè)人才，擴(kuò)大金融仲裁規(guī)模，補(bǔ)充金融審判能力。金融仲裁的實(shí)踐在我國已經(jīng)開始，只是目前的規(guī)模還未打開，但其所具有的平等性、快捷性、保密性和高度的權(quán)威性有助于降低金融消費(fèi)者的訴訟成本和訴訟風(fēng)險(xiǎn)，應(yīng)用價(jià)值極強(qiáng)；同時(shí)，其作為替代性糾紛解決方式在分流司法審判案件積壓方面也可發(fā)揮重要作用。所以，有完善和推廣的實(shí)際需要。現(xiàn)階段的障礙除了被認(rèn)知度低外，就是缺乏金融專業(yè)人才以完成金融仲裁使命，這是一個(gè)軟因素卻足以制約其發(fā)展規(guī)模，因?yàn)榻鹑趯I(yè)人才的專業(yè)性無人能及、無人能代，需要專業(yè)打造。

在金融審判中也會(huì)遇到同樣的問題，需要組建高素質(zhì)、專門化的審判庭才能解決復(fù)雜艱深的金融消費(fèi)糾紛審判。國內(nèi)目前只有上海的法院自上而下建立了獨(dú)立的金融審判庭，這與上海的“國際金融中心建設(shè)思路和進(jìn)一步聚焦陸家嘴金融貿(mào)易區(qū)的號(hào)召”是相匹配的。但在其他地區(qū)，因缺少了上海的環(huán)境，金融審判庭的建立雖也可行但還不具備推廣的必要。面對(duì)金融審判的需要，根據(jù)現(xiàn)有制度，我們具備解決的方案，即實(shí)行金融陪審，只是它的運(yùn)行同樣需要金融專業(yè)人才的介入。所以，著力打造金融專業(yè)人才，是金融仲裁和金融審判順利開展的前提基礎(chǔ)，是解決金融消費(fèi)者權(quán)益救濟(jì)專業(yè)化的可行選擇。

第三，實(shí)行舉證責(zé)任倒置?？v觀西方發(fā)達(dá)國家的金融糾紛訴訟并未見舉證責(zé)任倒置的先例，但此并不足以否定我國進(jìn)行嘗試。舉證責(zé)任如何分配要考慮保障訴訟公平以及當(dāng)事人訴訟地位實(shí)質(zhì)平等的目的實(shí)現(xiàn)。決定舉證責(zé)任倒置的要素包括證據(jù)距離、舉證能力的強(qiáng)弱、保護(hù)弱者、蓋然性標(biāo)準(zhǔn)、舉證妨礙對(duì)于以金融消費(fèi)者權(quán)利保護(hù)為中心的西方發(fā)達(dá)國家而言一直是金融監(jiān)管過程中予以平衡的問題而沒有倒置的必要；但對(duì)于剛剛轉(zhuǎn)變監(jiān)管中心的我國，短期內(nèi)要通過改變金融消費(fèi)者的智識(shí)以平衡其與金融服務(wù)者的地位是一種苛求，因?yàn)樾袆?dòng)需要理念作為后盾，而理念的培育與養(yǎng)成是長期的、艱巨的工程，金融消費(fèi)者的舉證不利地位在短時(shí)間內(nèi)無法扭轉(zhuǎn)，舉證責(zé)任倒置也就有實(shí)行的必要。

第四，建立金融消費(fèi)者集體救濟(jì)機(jī)制。限于金融消費(fèi)糾紛的特點(diǎn)，集體救濟(jì)有廣闊的適用空間，歐盟各成員國在該方面總結(jié)了多種實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)，值得我國學(xué)習(xí)及仿效。如法國的投資者共同代表訴訟規(guī)定，在眾多被確認(rèn)的投資者由于類似的損害欲同一經(jīng)營者時(shí)，任何獲得公共機(jī)構(gòu)批準(zhǔn)的投資者組織在接到兩個(gè)以上投資者的授權(quán)通知后，可以代表所有相關(guān)投資者提訟。芬蘭的消費(fèi)糾紛損害賠償團(tuán)體訴訟則賦予消費(fèi)者保護(hù)公評(píng)人在團(tuán)體訴訟中的原告資格。德國的《資本市場(chǎng)示范訴訟法》規(guī)定了示范案例程序以加強(qiáng)對(duì)投資者地位的保護(hù)[7]。集體救濟(jì)機(jī)制之所以在歐盟被廣泛應(yīng)用在于其產(chǎn)生了豐富的效果，其中最吸引消費(fèi)者的是維權(quán)成本的分擔(dān)。我國三大領(lǐng)域的專門金融消費(fèi)者權(quán)利保護(hù)機(jī)構(gòu)都已建成，具備了借鑒歐盟集體救濟(jì)的主體要件。既然是消費(fèi)者權(quán)利保護(hù)機(jī)構(gòu)，其職責(zé)即應(yīng)貫穿權(quán)利實(shí)現(xiàn)的全過程，不應(yīng)止于事前教育和投訴處理，也應(yīng)包括通過參與訴訟的形式保護(hù)消費(fèi)者。依我國的金融消費(fèi)者實(shí)況，目前有效的集體救濟(jì)機(jī)制應(yīng)為依法賦予金融消費(fèi)者權(quán)利保護(hù)機(jī)構(gòu)代表所有相關(guān)金融消費(fèi)者提訟的權(quán)能，以便一次性地解決規(guī)模化的金融糾紛。由于職責(zé)優(yōu)勢(shì)，其在訴訟中具有與金融機(jī)構(gòu)平等對(duì)話的能力，對(duì)公平正義的裁判形成起到了監(jiān)督的作用。

第五，加強(qiáng)金融教育與金融宣傳。此舉意在從源頭上預(yù)防金融糾紛的發(fā)生，雖非實(shí)質(zhì)的救濟(jì)方式，但在金融消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)上可以起到推波助瀾的作用。從我國《公司法》將公司應(yīng)當(dāng)承擔(dān)社會(huì)責(zé)任寫入法律條文中起，金融宣傳教育即成了金融機(jī)構(gòu)應(yīng)承擔(dān)的社會(huì)責(zé)任。由于《公司法》只是宣示性的規(guī)定并沒有具體的要求，多年以來金融宣傳教育并未落到實(shí)處，公眾的金融知識(shí)仍未得到普及及提升。國際金融危機(jī)后，我國的金融監(jiān)管部門已認(rèn)識(shí)到問題所在，并快速完成了金融消費(fèi)者權(quán)利保護(hù)機(jī)構(gòu)建設(shè)，旨在推進(jìn)金融咨詢、服務(wù)、教育、投訴處理。目前，三大機(jī)構(gòu)處于初步運(yùn)行階段，定位及職能亦在逐步調(diào)整和適應(yīng)過程中，金融教育與金融宣傳應(yīng)為機(jī)構(gòu)重要職責(zé)之一。一個(gè)健康的金融市場(chǎng)，其能夠迅速發(fā)展穩(wěn)定提升的根基在于市場(chǎng)主體的信心，國家的監(jiān)管、行業(yè)的自律、金融消費(fèi)者的救濟(jì)三者不可偏廢。金融消費(fèi)者救濟(jì)在這三者之中最為根本，針對(duì)我國目前金融市場(chǎng)現(xiàn)狀，應(yīng)進(jìn)一步加強(qiáng)完善金融消費(fèi)者救濟(jì)機(jī)制為提振市場(chǎng)信心，穩(wěn)定金融秩序的當(dāng)務(wù)之急。

注釋：

①此處所言并非否定我國《民事訴訟法》中的“代表人訴訟”的存在，而是想構(gòu)建一個(gè)專門適用于金融消費(fèi)糾紛解決的集體訴訟。

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篇5

論文關(guān)鍵詞 電子商務(wù) 消費(fèi)者權(quán)益 經(jīng)濟(jì)法

電子商務(wù)是現(xiàn)代商務(wù)快速發(fā)展的產(chǎn)物，從根本上改變了商務(wù)模式、消費(fèi)方式，提高了人們的生活質(zhì)量，加速了商業(yè)社會(huì)的形成，是不可阻擋的商業(yè)潮流，然而，電子商務(wù)在快速發(fā)展的過程中，也存在著一些急需解決的問題。如電子商務(wù)存在著虛擬性特征，侵權(quán)事件時(shí)有發(fā)生，對(duì)消費(fèi)者的權(quán)益保護(hù)是個(gè)不小挑戰(zhàn)，因此必須依靠法律，在法律框架下發(fā)展電子商務(wù)，保護(hù)消費(fèi)者權(quán)益。

一、電子商務(wù)環(huán)境下消費(fèi)者權(quán)益損害問題的表現(xiàn)

由于電子商務(wù)的虛擬性，在電子商務(wù)環(huán)境下，對(duì)消費(fèi)者權(quán)益侵害手段也是多樣的，具有高科技性、智能性、隱蔽性等特征。侵害消費(fèi)者權(quán)益的表現(xiàn)主要有如下幾項(xiàng)： 虛假廣告和網(wǎng)絡(luò)欺詐問題。這是消費(fèi)者在電子商務(wù)環(huán)境下經(jīng)常碰到的問題，網(wǎng)絡(luò)虛假廣告，是指經(jīng)營者為達(dá)到引誘消費(fèi)者購買商品或接受服務(wù)的目的而的關(guān)于其商品或服務(wù)的不真實(shí)的信息內(nèi)容，如夸大產(chǎn)品性能和功效、虛假價(jià)格、虛假服務(wù)承諾等，以騙取消費(fèi)者對(duì)其商品或服務(wù)的信任，從而成為購買其商品或服務(wù)的潛在客戶。消費(fèi)行為的做出是建立在消費(fèi)者對(duì)商品或服務(wù)相關(guān)信息了解的基礎(chǔ)上的。在傳統(tǒng)的消費(fèi)活動(dòng)中，消費(fèi)者可以直接面對(duì)經(jīng)營者，充分了解經(jīng)營者及其商品或服務(wù)，通過觀察、比較來做出購買與否的決定。而在電子商務(wù)中，一切都虛擬化了，消費(fèi)者在接觸不到經(jīng)營者和商品的情況下，只能通過供應(yīng)商的宣傳來了解商品或服務(wù)的信息，這就為經(jīng)營者夸大其詞或虛假的廣告提供了可能。消費(fèi)者也很難判別廣告信息的真實(shí)性、可靠性，其知情權(quán)和公平交易權(quán)就難以得到保障。虛假廣告侵害了消費(fèi)者的知情權(quán)，是嚴(yán)重的侵權(quán)行為。

消費(fèi)者交易安全問題。這是核心侵權(quán)行為。電子商務(wù)環(huán)境下，消費(fèi)者消費(fèi)存在著不可避免的風(fēng)險(xiǎn)，而且交易安全也是消費(fèi)者普遍關(guān)注的問題，是投訴率最高的問題之一。網(wǎng)絡(luò)的開放性增加了消費(fèi)者財(cái)產(chǎn)遭受侵害的風(fēng)險(xiǎn)性，網(wǎng)絡(luò)交易是一種非即時(shí)清結(jié)交易，通常由消費(fèi)者通過信用卡或其他支付手段付款，電子貨幣的加入為不法分子打開了一道方便之門，使B2C的風(fēng)險(xiǎn)高于生活中即時(shí)清結(jié)的消費(fèi)交易。消費(fèi)者在使用電子貨幣支付貨款時(shí)可能承擔(dān)以下風(fēng)險(xiǎn)：網(wǎng)上支付信息被經(jīng)營者或其他金融機(jī)構(gòu)收集后泄露給第三者，甚至冒用；不法分子盜竊或非法破解賬號(hào)密碼，導(dǎo)致電子貨幣被盜、丟失；消費(fèi)者未經(jīng)授權(quán)使用信用卡造成損失；支付系統(tǒng)被非法入侵或病毒攻擊等。消費(fèi)者的財(cái)產(chǎn)安全在電子商務(wù)中受到了極大的挑戰(zhàn)，很大程度上制約了電子商務(wù)的健康發(fā)展。

消費(fèi)者隱私權(quán)及個(gè)人信息保護(hù)問題。電子商務(wù)快速發(fā)展讓一些不良商家想到了利用消費(fèi)者個(gè)人信息牟利的策略，嚴(yán)重侵犯了消費(fèi)者隱私權(quán)。網(wǎng)絡(luò)隱私權(quán)是指在互聯(lián)網(wǎng)中，任何人對(duì)自己的個(gè)人數(shù)據(jù)依法享有的不受他人侵犯、使用和支配的權(quán)利。個(gè)人數(shù)據(jù)是由有關(guān)個(gè)人的一組信息組成的數(shù)據(jù)，對(duì)于這個(gè)人，可以通過該信息（或者通過數(shù)據(jù)用戶所擁有的該信息的其他信息）識(shí)別出來。在發(fā)達(dá)國家，隱私的范圍較廣，一般諸如個(gè)人年齡、工資、信用狀況＼財(cái)產(chǎn)狀況、身體狀況、就業(yè)情況、家庭情況、愛好習(xí)慣等等都包括在內(nèi)。而在發(fā)展中國家，某些個(gè)人信息，則不被認(rèn)為是隱私，其隱私的范圍較狹窄。然而在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)社會(huì)，個(gè)人信息是一種重要的社會(huì)資源，無疑具有重大的經(jīng)濟(jì)價(jià)值，隨著電子商務(wù)的飛速發(fā)展，個(gè)人信息的商業(yè)價(jià)值越來越重要，并且很容易被收集、傳播而受到侵害，因而對(duì)個(gè)人信息的保護(hù)不容置疑。所以我們這里所講的隱私權(quán)的保護(hù)，是包括個(gè)人信息在內(nèi)的廣義的隱私權(quán)。在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下，個(gè)人資料不僅可以用于經(jīng)營者自己的商業(yè)目的，而且有時(shí)被作為“產(chǎn)品信息”進(jìn)行買賣。這種將個(gè)人資料商品化的行為，是對(duì)個(gè)人信息最嚴(yán)重的一種侵害行為。另外，商家之間相互交換各自收集的信息，或與合作伙伴共享信息，都是一種變相侵害個(gè)人隱私權(quán)的行為。

消費(fèi)者的損害求償權(quán)問題。這是維權(quán)熱點(diǎn)而且維權(quán)成本居高不下。具體而言，存在以下幾方面問題：第一，侵權(quán)對(duì)象認(rèn)定困難。經(jīng)營者為了方便或其他原因，有時(shí)會(huì)提供多個(gè)網(wǎng)站或網(wǎng)絡(luò)名稱，而且有些網(wǎng)站是沒有進(jìn)行注冊(cè)登記的，這就導(dǎo)致經(jīng)營者在實(shí)施侵權(quán)行為后，消費(fèi)者和監(jiān)管部門難以找到現(xiàn)實(shí)中的經(jīng)營者，使消費(fèi)者的求償權(quán)難以實(shí)現(xiàn)。第二，侵權(quán)取證困難。由于電子數(shù)據(jù)易于修改，在電子商務(wù)中經(jīng)營者在發(fā)現(xiàn)侵權(quán)行為被追查時(shí)，往往利用技術(shù)手段修改或毀滅侵權(quán)證據(jù)，使消費(fèi)者和監(jiān)管部門對(duì)數(shù)據(jù)的真實(shí)性、可靠性難以確定，甚至根本無從取證。第三，侵權(quán)責(zé)任認(rèn)定困難。電子商務(wù)涉及多個(gè)環(huán)節(jié)，消費(fèi)者權(quán)益被侵害，往往不是某一個(gè)環(huán)節(jié)造成的，各個(gè)環(huán)節(jié)之間的扯皮推諉使侵權(quán)責(zé)任的認(rèn)定難度增加。第四，司法管轄認(rèn)定困難。電子商務(wù)打破了地域時(shí)空限制，消費(fèi)者可以與任何國家的任一商務(wù)網(wǎng)站進(jìn)行電子交易，并無視這個(gè)國家文化、法律等方面的差異，然而一旦發(fā)生糾紛，就會(huì)涉及到各國的涉外管轄權(quán)問題，而這種跨國糾紛的解決是要花費(fèi)很高成本的，這就使得消費(fèi)者的求償權(quán)更難以實(shí)現(xiàn)。

以上是電子商務(wù)環(huán)境下侵害消費(fèi)者權(quán)益的主要表現(xiàn)，實(shí)際上，隨著電子商務(wù)的發(fā)展，侵害消費(fèi)者權(quán)益還有更多的表現(xiàn)。

二、用經(jīng)濟(jì)法為消費(fèi)者權(quán)益保駕護(hù)航

市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)是法制經(jīng)濟(jì)，這是市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的本質(zhì)要求，沒有法律進(jìn)行規(guī)范，市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)就會(huì)無序發(fā)展，市場(chǎng)秩序就會(huì)混亂，電子商務(wù)是網(wǎng)絡(luò)技術(shù)與市場(chǎng)相結(jié)合的產(chǎn)物，是市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下的延伸，要促進(jìn)電子商務(wù)健康發(fā)展，維護(hù)消費(fèi)者合法權(quán)益，必須拿起經(jīng)濟(jì)法的武器，同損害消費(fèi)者權(quán)益的不法行為做堅(jiān)決的斗爭(zhēng)。

要維護(hù)消費(fèi)者隱私權(quán)必須確立經(jīng)濟(jì)法框架的公平理念。隱私權(quán)、信息自決權(quán)同屬于民法范疇。從個(gè)人數(shù)據(jù)的內(nèi)容來說，其與隱私在很大方面都有相似性。但是從個(gè)人數(shù)據(jù)的發(fā)展?fàn)顟B(tài)和保護(hù)的層面上看，以經(jīng)濟(jì)法公平論作為消費(fèi)者個(gè)人數(shù)據(jù)的理論基礎(chǔ)更為適宜。網(wǎng)絡(luò)對(duì)個(gè)人數(shù)據(jù)的收集和利用并不是針對(duì)個(gè)人的行為，而是涉及一個(gè)巨大的群體性的動(dòng)作。個(gè)人數(shù)據(jù)受到侵犯所造成的損失并非是個(gè)人的損失，而是消費(fèi)者整個(gè)群體的利益受到侵害。這種侵害實(shí)質(zhì)是由網(wǎng)絡(luò)技術(shù)上的不平等造成的，市場(chǎng)無法自覺的調(diào)節(jié)這種不平等，在這個(gè)方面市場(chǎng)就處于失控的狀態(tài)。而經(jīng)濟(jì)法產(chǎn)生的目的就是為了矯正市場(chǎng)自我調(diào)節(jié)的失靈，糾正不平等，實(shí)現(xiàn)實(shí)質(zhì)公平。我們應(yīng)該認(rèn)識(shí)到德國選擇人格權(quán)，美國選擇隱私權(quán)，均是出于對(duì)本國法律傳統(tǒng)的尊重。我國的隱私權(quán)權(quán)利和制度并沒有像美國那樣得到長足的發(fā)展，擁有深入的理論研究。也不存在與德國相似的法律傳統(tǒng)和濃厚的政治色彩。完全把隱私權(quán)理論生搬硬套在我國個(gè)人數(shù)據(jù)保護(hù)的理論基礎(chǔ)上是欠妥當(dāng)?shù)?。我國?yīng)該立足于中國法律體制，尊重我國的法律文化傳統(tǒng)，確立以經(jīng)濟(jì)法公平論為個(gè)人數(shù)據(jù)保護(hù)的權(quán)利基礎(chǔ)。發(fā)揮經(jīng)濟(jì)法矯正市場(chǎng)機(jī)制失靈的特點(diǎn)，對(duì)個(gè)人數(shù)據(jù)進(jìn)行法律上的有效規(guī)制，保護(hù)并促進(jìn)網(wǎng)絡(luò)經(jīng)營者與消費(fèi)者之間的平等地位，真正實(shí)現(xiàn)實(shí)質(zhì)上的平等。

增強(qiáng)經(jīng)濟(jì)法的可操作性。加強(qiáng)執(zhí)法力度。我國有關(guān)保障電子商務(wù)安全的法規(guī)已有一些，但近年來有關(guān)電子商務(wù)的糾紛和網(wǎng)絡(luò)犯罪仍居高不下，原因有二：一是立法的可操作性欠缺。如{刑事訴訟法）中缺乏有關(guān)訴訟程序和證據(jù)采集、證據(jù)應(yīng)用的規(guī)定，而證據(jù)在計(jì)算機(jī)犯罪中是至為重要的；二是我國對(duì)電子商務(wù)中的違法者打擊力度不夠.導(dǎo)致了人們對(duì)法律法規(guī)的淡漠與輕視。因此，電子商務(wù)立法要注意法律法規(guī)的可操作性和加強(qiáng)執(zhí)法力度。

確立個(gè)人數(shù)據(jù)保護(hù)原則。目前全球都在采取措施對(duì)個(gè)人數(shù)據(jù)進(jìn)行保護(hù)，如在全球電子商務(wù)行動(dòng)計(jì)劃中提出了有關(guān)保護(hù)用戶數(shù)據(jù)的兩條基本原則：第一，對(duì)用戶的保護(hù)，尤其是在個(gè)人隱私、保密、匿名和內(nèi)容控制方面，應(yīng)當(dāng)通過政策加以保證，這些政策必須以自由選擇、個(gè)人行使權(quán)利和產(chǎn)業(yè)為主的解決方案為依據(jù)，而且應(yīng)該遵守相應(yīng)的法律。第二，商業(yè)界應(yīng)該為用戶提供可用的手段，使他們有權(quán)在個(gè)人隱私、保密、內(nèi)容控制和適當(dāng)環(huán)境下匿名等方面進(jìn)行選擇。在有關(guān)因特網(wǎng)個(gè)人數(shù)據(jù)保護(hù)的問題上，該行動(dòng)計(jì)劃還強(qiáng)調(diào)政府應(yīng)當(dāng)認(rèn)識(shí)到因特網(wǎng)是一種提供新的機(jī)遇和挑戰(zhàn)的新媒體，法規(guī)體系和自律系統(tǒng)必須靈活，承認(rèn)通過采用強(qiáng)化個(gè)人數(shù)據(jù)的技術(shù)來實(shí)施有效自律的合法性和適用性，教育公眾正確使用個(gè)人隱私保護(hù)技術(shù)。

建立網(wǎng)上信用體制。市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)是信用經(jīng)濟(jì)，毫無疑問，信用是最大的資產(chǎn)。市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)是信用經(jīng)濟(jì)，網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟(jì)與市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)相比是一種更為開放、更為靈活的經(jīng)濟(jì)模式，其帶來更多的商機(jī)的同時(shí)，也必然帶來更高的風(fēng)險(xiǎn)，而面對(duì)種種風(fēng)險(xiǎn)與不確定因素，需要我們建立一個(gè)完善的信用體系。法律體系有事后解決的作用，而信用體系卻往往能進(jìn)行事前預(yù)防，況且法律解決機(jī)制畢竟是需要耗費(fèi)較高訴訟成本的途徑。所以在網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟(jì)與電子商務(wù)中，建立完善的信用體系已成為社會(huì)各界的共識(shí)，其緊迫性與重要性不言而喻，而建立完善的信用體系在消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)方面也是至關(guān)重要的一環(huán)。

用經(jīng)濟(jì)法規(guī)范電子商務(wù)，必須高度重視電子商務(wù)環(huán)境下的風(fēng)險(xiǎn)控制和規(guī)避工作，要在經(jīng)濟(jì)法的框架下，加強(qiáng)網(wǎng)絡(luò)技術(shù)建設(shè)，用高科技規(guī)范電子商務(wù)發(fā)展，要在公眾普及網(wǎng)絡(luò)安全教育。網(wǎng)絡(luò)安全教育包括網(wǎng)絡(luò)安全一般知識(shí)、網(wǎng)絡(luò)安全現(xiàn)狀、常用網(wǎng)絡(luò)安全防護(hù)等，網(wǎng)絡(luò)安全教育迫在眉睫，目前國外對(duì)我國電子商務(wù)的網(wǎng)絡(luò)攻擊有增無減，對(duì)消費(fèi)者權(quán)益造成巨大威脅，每個(gè)消費(fèi)者在進(jìn)行電子商務(wù)活動(dòng)時(shí)必須具有強(qiáng)烈的安全意識(shí)和基本的網(wǎng)絡(luò)防護(hù)技巧，才能避開“釣魚網(wǎng)站”等不法網(wǎng)站的侵害。經(jīng)濟(jì)法不是萬能的，經(jīng)濟(jì)法進(jìn)行規(guī)范電子商務(wù)必須與消費(fèi)者的網(wǎng)絡(luò)安全意識(shí)和網(wǎng)絡(luò)安全知識(shí)相結(jié)合才能夠真正凈化電子商務(wù)環(huán)境。

電子商務(wù)環(huán)境下的消費(fèi)者維權(quán)的成本比較高，這是因?yàn)殡娮由虅?wù)的虛擬性決定的，要降低維權(quán)成本，消費(fèi)者個(gè)人還必須有幾本的法律素養(yǎng)和經(jīng)濟(jì)法知識(shí)，繼而確定維權(quán)步驟，一般來講，較高法學(xué)素養(yǎng)的人在電子商務(wù)環(huán)境下進(jìn)行網(wǎng)絡(luò)交易要安全得到，因此，迫切需要將法制宣傳活動(dòng)引向深入，要借助“六五普法”等平臺(tái)，廣泛傳播經(jīng)濟(jì)法律法規(guī)如民法、消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法、電子商務(wù)法、物權(quán)法等，讓消費(fèi)者在網(wǎng)絡(luò)消費(fèi)過程中安全消費(fèi)、放心消費(fèi)。

篇6

在消費(fèi)領(lǐng)域具，預(yù)付卡作為一種預(yù)收款的支付工，給消費(fèi)者和商家?guī)肀憷耐瑫r(shí)，也產(chǎn)生許多副作用，比如消費(fèi)者個(gè)人信息的泄露、商家挪用預(yù)付費(fèi)產(chǎn)生的破產(chǎn)風(fēng)險(xiǎn)、服務(wù)質(zhì)量的下降以及預(yù)付卡消費(fèi)合同的不公平等問題紛紛出現(xiàn)。盡管，對(duì)于預(yù)付卡的基礎(chǔ)法律研究已經(jīng)具有了初步成果，但是仍然還停留在基礎(chǔ)階段。關(guān)于預(yù)付卡的有效法律管理文件還不夠健全，法律規(guī)制有待完善；理論研究的法律建議不夠具體明確，缺乏操作性。在結(jié)合最新國內(nèi)法律法規(guī)的出臺(tái)和國外相關(guān)法律規(guī)制的經(jīng)驗(yàn)，對(duì)我國預(yù)付卡的使用管理和糾紛解決都將是未來一段時(shí)間的研究重點(diǎn)。

關(guān)鍵詞：預(yù)付卡；基礎(chǔ)法律關(guān)系；缺陷及完善；法律保障； 操作性

一、當(dāng)前對(duì)于預(yù)付卡消費(fèi)糾紛的研究現(xiàn)狀

（一）國內(nèi)研究

《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》即將修改，現(xiàn)處于討論階段，其中增加了一條關(guān)于“預(yù)收款”的規(guī)定，對(duì)于預(yù)付卡要怎樣管理，還要看消費(fèi)者保護(hù)法修改的具體結(jié)果。2012年09月21日中華人民共和國商務(wù)部2012年第9號(hào)令：《單用途商業(yè)預(yù)付卡管理辦法（試行）》已經(jīng)2012年8月24日商務(wù)部第68次部務(wù)會(huì)議審議通過，現(xiàn)予公布，自2012年11月1日起施行。這是在預(yù)付費(fèi)消費(fèi)卡領(lǐng)域出臺(tái)的第一部正式的部門規(guī)章，也是此領(lǐng)域第一部有法律約束力的法規(guī)。可以說，這部規(guī)章是眾多專家學(xué)者和相關(guān)實(shí)務(wù)部門近幾年來的理論研究和執(zhí)法司法經(jīng)驗(yàn)總結(jié)凝聚的成果。

近幾年在理論界對(duì)于商業(yè)領(lǐng)域預(yù)付費(fèi)消費(fèi)卡的研究有不斷升溫的趨勢(shì)。一方面，隨著商品經(jīng)濟(jì)發(fā)展、商業(yè)機(jī)構(gòu)融資需求不斷擴(kuò)大以及消費(fèi)者對(duì)于此類預(yù)付卡缺乏清醒的認(rèn)識(shí)，導(dǎo)致社會(huì)上預(yù)付卡消費(fèi)者投訴不斷激增；另一方面，由于此種消費(fèi)模式發(fā)展迅速，問題出現(xiàn)突然，國家在2012年九月份之前還沒有出臺(tái)任何一部有強(qiáng)制約束力的法律法規(guī)來規(guī)范這一領(lǐng)域。因此，一時(shí)之間，對(duì)于預(yù)付卡的理論研究不斷涌現(xiàn)，工商、商務(wù)和消費(fèi)者保護(hù)協(xié)會(huì)等實(shí)務(wù)部門也不斷進(jìn)行探索，致使在預(yù)付卡研究領(lǐng)域出現(xiàn)許多階段性的成果。

1. 基礎(chǔ)法律分析

自從預(yù)付卡消費(fèi)模式進(jìn)入中國，糾紛投訴不斷，隨之而起的是對(duì)預(yù)付消費(fèi)的各種學(xué)術(shù)理論研究。在過去前人研究的基礎(chǔ)上，對(duì)于預(yù)付卡消費(fèi)的基礎(chǔ)法律分析已經(jīng)基本明晰。這些研究主要集中在預(yù)付費(fèi)消費(fèi)的定義、特征、種類，預(yù)付費(fèi)消費(fèi)的起源、發(fā)展及起到的作用以及預(yù)付費(fèi)消費(fèi)中出現(xiàn)的主要不規(guī)范現(xiàn)象及原因。

首先，預(yù)付卡的定義、特征和類型的研究。雖然學(xué)術(shù)界各位學(xué)者對(duì)預(yù)付卡概念的表述不盡相同，但是關(guān)于其內(nèi)涵爭(zhēng)議不大，基本具有統(tǒng)一意見。上海社會(huì)科學(xué)院法學(xué)研究所的劉迎霜認(rèn)為“商業(yè)預(yù)付卡是指商業(yè)企業(yè)或發(fā)卡機(jī)構(gòu)發(fā)行的在一定范圍內(nèi)流通的具有一定面額的可代替人民幣的卡或券、票，具有有限的流通領(lǐng)域和一定的信用索取權(quán)特征。” 中國人民銀行、監(jiān)察部、財(cái)政部、商務(wù)部、國家稅務(wù)總局、國家工商行政管理總局和國家預(yù)防腐敗局聯(lián)合的《關(guān)于規(guī)范商業(yè)預(yù)付卡管理意見》中指出“商業(yè)預(yù)付卡以預(yù)付和非金融主體發(fā)行為典型特征”，并把預(yù)付卡分為兩類：“一類是由專營發(fā)卡機(jī)構(gòu)發(fā)行的，可跨地區(qū)、跨行業(yè)、跨法人使用的多用途預(yù)付卡；另一類是商業(yè)企業(yè)發(fā)行，只在本企業(yè)或同一品牌連鎖商業(yè)企業(yè)購買商品、服務(wù)的單用途預(yù)付卡?！?銀聯(lián)數(shù)據(jù)服務(wù)有限公司李曉玲在其《關(guān)于預(yù)付卡市場(chǎng)發(fā)展的一些思考》中提出“預(yù)付卡是指客戶先付款、后使用的一種卡產(chǎn)品。與現(xiàn)金相比，預(yù)付卡攜帶方便，如果有密碼，預(yù)付卡還會(huì)更安全”。還分析預(yù)付卡特征：與銀行卡相比，它不與持卡人的銀行賬戶直接關(guān)聯(lián)，一般匿名購買，日常使用非常方便，還常常能獲得發(fā)行機(jī)構(gòu)提供的各類優(yōu)惠。她在本文中繼續(xù)指出，預(yù)付卡主要分封閉式預(yù)付卡和開放式預(yù)付卡。封閉式預(yù)付卡是指僅能在單個(gè)商戶或者通過特定網(wǎng)絡(luò)連接的多個(gè)商戶內(nèi)使用的預(yù)付卡，是一種行業(yè)儲(chǔ)值卡。開放式預(yù)付卡則是指能在銀行卡組織的受理網(wǎng)絡(luò)上使用的預(yù)付卡。

其次，預(yù)付費(fèi)消費(fèi)的起源、發(fā)展及起到的作用。中國政法大學(xué)李軍素在其論文中提到“在我國大陸，90年代中期以后，隨著我國市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的不斷發(fā)展與繁榮，與外資外商合作密切，預(yù)付卡也被引入我國，以增強(qiáng)外資外商的競(jìng)爭(zhēng)力。面對(duì)日益激烈的市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)和利益驅(qū)動(dòng)，內(nèi)地經(jīng)營者也紛紛效仿，從而使預(yù)付卡市場(chǎng)規(guī)模不斷擴(kuò)大且增長迅速。預(yù)付費(fèi)消費(fèi)當(dāng)前幾乎遍及我國各個(gè)消費(fèi)領(lǐng)域?！倍A(yù)付費(fèi)消費(fèi)的發(fā)展上，電子和信息技術(shù)創(chuàng)新為預(yù)付費(fèi)消費(fèi)提供了完善的技術(shù)條件；預(yù)付費(fèi)消費(fèi)也是經(jīng)營者激烈競(jìng)爭(zhēng)的產(chǎn)物。而且預(yù)付費(fèi)消費(fèi)為消費(fèi)者和經(jīng)營者都帶來了利益。對(duì)于消費(fèi)者，首先在預(yù)付費(fèi)消費(fèi)中獲得的是便利。其次，在經(jīng)營者正規(guī)經(jīng)營的前提下，消費(fèi)者可以通過辦預(yù)付卡或能獲得一定的折扣和優(yōu)惠。對(duì)于經(jīng)營者，首先可以通過預(yù)付卡的優(yōu)惠活動(dòng)，吸引更多消費(fèi)者。其次，經(jīng)營者可通過此舉快速融資。再次，預(yù)付費(fèi)消費(fèi)可以建立更高的客戶忠誠度。

最后，預(yù)付費(fèi)消費(fèi)中出現(xiàn)的主要問題及原因。天津市工商局預(yù)付消費(fèi)卡課題組在《關(guān)于規(guī)范預(yù)付卡消費(fèi)市場(chǎng)的思考》一文中指出六個(gè)問題：服務(wù)信譽(yù)難保證、合同不公難問責(zé)、處處設(shè)限難兌現(xiàn)、產(chǎn)品質(zhì)量難保障、商家變臉難追償和發(fā)生糾紛難解決。此外還分析了原因：經(jīng)營管理不規(guī)范，行業(yè)整體誠信水平不高；法律法規(guī)不健全，市場(chǎng)處于無序狀態(tài)；行政監(jiān)管乏力，維權(quán)處于被動(dòng)地位；行業(yè)管理職能弱化，自律體系不健全。天津商業(yè)大學(xué)李江華把預(yù)付式會(huì)員卡消費(fèi)的現(xiàn)存問題分為三類：預(yù)付式會(huì)員卡消費(fèi)的合同條款問題；預(yù)付式會(huì)員卡消費(fèi)的隱私權(quán)問題；預(yù)付式會(huì)員卡消費(fèi)的商家欺詐問題。蘭州大學(xué)郭梁凱認(rèn)為原因在于：立法方面，缺乏針對(duì)性的法律法規(guī)；監(jiān)管方面，行政部門乏力；市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)方面，雙方信息不對(duì)稱，信用機(jī)制缺失；消費(fèi)者方面，自我保護(hù)意識(shí)較差。

2. 法律規(guī)制探索

相對(duì)于在此領(lǐng)域中基礎(chǔ)法律關(guān)系研究的逐漸明晰與統(tǒng)一，而在對(duì)預(yù)付卡法律糾紛的預(yù)防與規(guī)制建議則出現(xiàn)相互爭(zhēng)鳴的局面。在現(xiàn)有關(guān)于預(yù)付卡相關(guān)法律問題的研究中，有的學(xué)者從關(guān)于預(yù)付卡相關(guān)的法律服務(wù)制度入手，著重研究了我國目前預(yù)付卡相關(guān)法律服務(wù)制度的不足與缺陷，提出的一定的立法建議。比如中國政法大學(xué)韓軍素在其碩士論文《淺論我國預(yù)付費(fèi)消費(fèi)的法律規(guī)制》中就提出制定一部《預(yù)付費(fèi)消費(fèi)管理辦法》（以下簡(jiǎn)稱“《辦法》”）作為《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》的補(bǔ)充來專門規(guī)制預(yù)付費(fèi)消費(fèi)。暨南大學(xué)的王育民在他的論文《電子預(yù)付卡發(fā)行主體的法律風(fēng)險(xiǎn)防范》中則以電子預(yù)付卡為切入點(diǎn)，重點(diǎn)研究了電子預(yù)付卡的優(yōu)勢(shì)與不足，提出建立了市場(chǎng)準(zhǔn)入制度、發(fā)行總額控制制度、擔(dān)保措施、合同備案制度和監(jiān)管措施五種措施來防范發(fā)行主體的法律風(fēng)險(xiǎn)。蘭州大學(xué)的郭梁凱在他的《預(yù)付費(fèi)消費(fèi)權(quán)益保護(hù)的案例分析》中則以典型案例為研究點(diǎn)，分析了預(yù)付卡消費(fèi)這種新型的消費(fèi)模式，分析其優(yōu)缺點(diǎn)，并提出了一些降低預(yù)付卡消費(fèi)法律風(fēng)險(xiǎn)的措施。另外，吉林大學(xué)的鄭興旺在他的碩士論文《預(yù)付費(fèi)服務(wù)合同問題研究》中則從預(yù)付卡合同入手，對(duì)預(yù)付卡合同的性質(zhì)進(jìn)行了研究，發(fā)現(xiàn)現(xiàn)行預(yù)付費(fèi)合同存在格式條款缺乏公平（霸王條款），個(gè)人隱私難以得到保護(hù)，辦卡后轉(zhuǎn)讓困難等問題，并對(duì)這幾問題出現(xiàn)原因進(jìn)行分析，對(duì)這幾個(gè)問題的解決提出了一些建議?？傮w上來說，現(xiàn)有關(guān)于預(yù)付卡相關(guān)法律問題的研究主要集中在預(yù)付卡及相關(guān)合同性質(zhì)特點(diǎn)，以及對(duì)其有規(guī)范作用的法律法規(guī)的缺陷及完善方面。

（二）國外研究

預(yù)付卡是美國支付工具中最新出現(xiàn)的一種。

目前美國關(guān)于預(yù)付卡并無專門法律或法規(guī)，而是通過多部相關(guān)聯(lián)邦法律或州法律從多方面共同施加影響來進(jìn)行規(guī)制的，而且由于立法的模糊性，某些法律對(duì)于預(yù)付卡是否適用仍存在爭(zhēng)議。在聯(lián)邦層級(jí)，涉及《聯(lián)邦存款保險(xiǎn)法》（ The Federal Deposit Insurance Act） 、《1978 年電子資金劃撥法》（ Electronic Fund Transfer Act） 及其施行法E 規(guī)則（ Regulation E） 以及《2009 年信用卡業(yè)務(wù)相關(guān)責(zé)任和信息披露法案》（ Credit Card Accountability Responsibility and Disclosure Act of 2009） 。于2010年2月22日生效的《2009 年信用卡業(yè)務(wù)相關(guān)責(zé)任和信息披露法案》（簡(jiǎn)稱《信用卡法案》）旨在對(duì)信用卡經(jīng)營機(jī)構(gòu)的行為予以進(jìn)一步規(guī)范，涉及與禮品卡相關(guān)的消費(fèi)者保護(hù)問題。

美國對(duì)于預(yù)付卡的規(guī)制主要包括以下內(nèi)容： 采取分散監(jiān)管的方式，美國對(duì)商業(yè)預(yù)付卡進(jìn)行監(jiān)管的機(jī)構(gòu)主要是聯(lián)邦存款保險(xiǎn)公司、聯(lián)邦貿(mào)易委員會(huì)、聯(lián)邦儲(chǔ)備管理委員會(huì)、財(cái)政部等。在發(fā)行主體方面，由于更為關(guān)注金融體系運(yùn)行安全，僅就經(jīng)許可的非銀行機(jī)構(gòu)及其分店、點(diǎn)、經(jīng)銷點(diǎn)的關(guān)系作出規(guī)定，以防止發(fā)卡人濫用預(yù)付款，保證其還款能力； 在資金使用方面，嚴(yán)格限制非銀行機(jī)構(gòu)收到的消費(fèi)預(yù)付款的用途； 在消費(fèi)者保護(hù)方面，規(guī)定了預(yù)付卡的使用期限和信息披露制度。

馬克·弗雷特在2008年10最后修訂的文章《預(yù)付卡市場(chǎng)與監(jiān)管》（Federal Reserve Bank of Philadelphia Payment Cards Center Discussion Paper No. 04-01）一文中引用美國運(yùn)通公司電子儲(chǔ)蓄價(jià)值卡業(yè)務(wù)的首席顧問里納森女士的觀點(diǎn)，認(rèn)為美國預(yù)付卡領(lǐng)域的法律還非常不完善，目前還不清楚適用于其他金融產(chǎn)品的聯(lián)邦和州法是否和怎樣適用于各種不同形式的預(yù)付卡。里納森女士認(rèn)為采取統(tǒng)一的使用與各種類型的預(yù)付卡是不當(dāng)?shù)摹?/p>

莎拉·休斯在2009年發(fā)表的文章《聯(lián)邦工資、禮品、預(yù)付卡發(fā)展：聯(lián)邦存款保險(xiǎn)公司存款保險(xiǎn)適格和2009年信用卡法案》（The Business Lawyer， Vol. 65， p. 261， November 2009）一文中認(rèn)為2008年11月對(duì)聯(lián)邦存款保險(xiǎn)公司存款保險(xiǎn)工資卡的適格性范圍基本指導(dǎo)的修訂和2009年頒布的信用卡法案是預(yù)付卡領(lǐng)域的最新的主要發(fā)展。并指出2009年《信用卡法案》是聯(lián)邦政府第一次試圖規(guī)范禮品卡。它取代了州法，建立了區(qū)別各異的州法之上的聯(lián)邦標(biāo)準(zhǔn)，此外，此法案授予聯(lián)邦儲(chǔ)備系統(tǒng)管理委員會(huì)對(duì)禮品卡、通用預(yù)付卡、電子禮券進(jìn)行規(guī)范管理，還授權(quán)財(cái)政部制定全面的規(guī)章對(duì)儲(chǔ)蓄價(jià)值卡的發(fā)行、銷售、回贖和國際運(yùn)輸進(jìn)行管理。

總之，預(yù)付卡在美國作為一種新型的交易工具，對(duì)其的法律監(jiān)管還在隨著預(yù)付卡本身的發(fā)展而在不斷完善之中。但相比較我國預(yù)付卡領(lǐng)域法律監(jiān)管的幾近空白相比，美國的經(jīng)驗(yàn)可以為我們提供很多的借鑒。

二、存在問題

1. 現(xiàn)有法律法規(guī)不夠全面細(xì)致；法規(guī)效果有待檢驗(yàn)

首先，去年九月份商務(wù)部出臺(tái)的《單用途商業(yè)預(yù)付卡管理辦法（試行）》主要還是主要針對(duì)集團(tuán)企業(yè)、品牌商、規(guī)模企業(yè)的辦卡用卡的制度規(guī)制，而針對(duì)中小企業(yè)、個(gè)體工商戶甚至小業(yè)主等這些跟普通消費(fèi)者經(jīng)常打交道的行業(yè)領(lǐng)域卻沒有提供充分的法律保障。上述部門規(guī)章能否以及如何適應(yīng)于這些普通商家，有待探討。如何在這些領(lǐng)域提出一套規(guī)范消費(fèi)預(yù)付卡的管理措施也是當(dāng)前亟待解決的問題。

其次，《單用途商業(yè)預(yù)付卡管理辦法（試行）》頒布不到一年，正式實(shí)施才幾個(gè)月。其中規(guī)范公司企業(yè)商家的各種制度，如資金存管制度、登記備案制度、單用途卡購卡章程協(xié)議以及企業(yè)對(duì)單用途卡的日常管理制度，其實(shí)施狀況與效果有待實(shí)際考察。在未來的至少一年內(nèi)，研究者可以針對(duì)部分典型行業(yè)與商家，進(jìn)行一線現(xiàn)場(chǎng)采集數(shù)據(jù)，以問卷調(diào)查或采訪等形式來了解商務(wù)部關(guān)于單用途預(yù)付卡規(guī)章的實(shí)施情況，并就其實(shí)施困難之處探索出現(xiàn)實(shí)的解決路徑。切實(shí)為這一難得出臺(tái)的部門規(guī)章的實(shí)施保駕護(hù)航，在更為廣泛的層面上推動(dòng)其對(duì)此領(lǐng)域的規(guī)范作用。

2. 立法建議或批判不夠具體明確，缺乏實(shí)際操作性；

現(xiàn)有對(duì)于預(yù)付卡相關(guān)法律問題所提出的立法建議僅限于較為抽象的概括型的建議，具體的具有可操作性的建議較少。例如，有學(xué)者對(duì)預(yù)付卡相關(guān)法律問題進(jìn)行研究后，提出要保障消費(fèi)者的知情權(quán)，預(yù)付費(fèi)消費(fèi)者有權(quán)知悉轉(zhuǎn)移至經(jīng)營者的預(yù)付資金使用動(dòng)向。但此建議如何在現(xiàn)實(shí)生活中得到落實(shí)？現(xiàn)實(shí)中，消費(fèi)者在預(yù)付費(fèi)后，商家根本不會(huì)向消費(fèi)者透露預(yù)付資金的使用動(dòng)向，即使消費(fèi)者過問，商家也會(huì)以投資是與消費(fèi)者無關(guān)的活動(dòng)為理由而拒絕向消費(fèi)者透露。在此情況下，如何保障消費(fèi)者知情權(quán)？對(duì)于此問題則鮮有學(xué)者進(jìn)行回答。再如，一些學(xué)者提出經(jīng)營者在簽訂預(yù)付費(fèi)消費(fèi)合同時(shí)，不得與消費(fèi)者的利益相對(duì)抗，并且不得向不相干的第三人透露消費(fèi)者相關(guān)信息。此種建議只是說明經(jīng)營者在簽訂合同中“不得如何如何”，但并未具體說明采用何種措施才能切實(shí)確保經(jīng)營者履行其義務(wù)，以及在經(jīng)營者違反其義務(wù)時(shí)，消費(fèi)者應(yīng)當(dāng)采取何種救濟(jì)措施。從以上二例可以看出，現(xiàn)有對(duì)于預(yù)付卡相關(guān)法律問題的研究所提出的立法建議或批判不夠具體明確，在一定程度上缺乏實(shí)際操作性。

3. 缺乏最近時(shí)期糾紛數(shù)據(jù)分析和新型案例研究；

篇7

[論文摘要]格式合同的產(chǎn)生和發(fā)展是20世紀(jì)合同法發(fā)展的主要標(biāo)志之一。隨著我國社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的迅速發(fā)展，特別是加入WTO后，格式合同以其自身的價(jià)值和特征，被廣泛應(yīng)用于國民經(jīng)濟(jì)的各個(gè)領(lǐng)域，一方面節(jié)省了大量的訂約時(shí)間，加速了交易的進(jìn)行，改變了傳統(tǒng)條件下一個(gè)合同的訂立必須經(jīng)過反復(fù)要約和承諾方能成立的非經(jīng)濟(jì)行為，消除了復(fù)雜的討價(jià)還價(jià)程序。另一方面極大地降低了交易成本，使企業(yè)預(yù)先計(jì)算成本、利息、風(fēng)險(xiǎn)負(fù)擔(dān)、付款期限，對(duì)耗損、不可抗力所致?lián)p失亦能預(yù)先將其減少到最低限度。但也在一定程度上限制了合同自由原則給經(jīng)濟(jì)的發(fā)展帶來了許多負(fù)面影響。這就迫切需要對(duì)格式合同加以政府干預(yù)，以達(dá)到平衡交易雙方利益，體現(xiàn)平等公平，促進(jìn)社會(huì)和諧發(fā)展。

[論文關(guān)鍵詞]格式合同 價(jià)值 政府干預(yù)

一、格式合同的概念和特征

格式合同（Standard Form Contract）在學(xué)理上定義為：標(biāo)準(zhǔn)化合同、定型化合同，制式合同，是指當(dāng)事人一方預(yù)先擬定合同條款，對(duì)方只能表示全部同意或者不同意的合同。因此，對(duì)于格式合同的非擬定條款的一方當(dāng)事人而言，要訂立格式合同，就必須全部接受合同條件；否則就不訂立合同。現(xiàn)實(shí)生活中的車票、船票、飛機(jī)票、保險(xiǎn)單、提單、倉單、出版合同等都是制式合同、格式合同。在我國，格式合同也非共同接受的名稱，有的學(xué)者稱之為標(biāo)準(zhǔn)合同，有的稱之為附從合同、定式合同。《中華人民共和國消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》將其稱之為格式合同?！逗贤ā返?9條稱之為格式條款。盡管對(duì)格式合同的稱謂不一，但其內(nèi)在的本質(zhì)與法律特征是大同小異的，一般說來主要有以下幾點(diǎn)：

（一）格式合同的預(yù)先制定性和單方?jīng)Q定性

格式合同的有關(guān)條款全部或部分由當(dāng)事人一方預(yù)先確定，這一點(diǎn)是不同于一般合同的，一般合同是由雙方當(dāng)事人共同協(xié)商擬訂的。

（二）格式合同具有穩(wěn)定性和重復(fù)性

格式合同條款一經(jīng)擬訂，在相當(dāng)長的時(shí)期內(nèi)具有穩(wěn)定性。這種穩(wěn)定性表現(xiàn)在：一方面合同條款不能隨意修改，欲與之締結(jié)合同的當(dāng)事人只有完全同意才能成為締結(jié)的一方當(dāng)事人，不能就合同條款討價(jià)還價(jià)，另一方面格式合同多是由提供商品或服務(wù)的一方印制成書面的固定的形式以便使用和當(dāng)事人了解而重復(fù)性是指格式合同的反復(fù)使用性。

（三）格式合同的要約具有廣泛性、持續(xù)性、細(xì)節(jié)性

廣泛性是指合同要約總是向不特定的多數(shù)人發(fā)出的，而非針對(duì)某一特定對(duì)象，格式合同內(nèi)容為供多數(shù)契約之用的本質(zhì)。持續(xù)性是指要約總在較長時(shí)間內(nèi)發(fā)生效力，在合同制定者改變其經(jīng)營策略以前該要約都可以作為承諾的對(duì)象。細(xì)節(jié)性就是指該要約一般包括了合同的全部條款。

（四）格式合同內(nèi)容具有客觀性和科學(xué)性

格式合同的訂立一般是專門部門或具有專門知識(shí)的人員或行業(yè)機(jī)構(gòu)制定的，能夠正確反映所涉及行業(yè)的客觀規(guī)律與特殊要求，并經(jīng)過較長時(shí)間反復(fù)運(yùn)用與實(shí)踐后總結(jié)出的，具有客觀性和科學(xué)性。

（五）格式合同地位上存在著不公平性

使用人利用在經(jīng)濟(jì)或其它方面的絕對(duì)優(yōu)勢(shì)地位，使其可以將預(yù)定的格式條款強(qiáng)加于對(duì)方，從而排除雙方協(xié)商的可能性，表現(xiàn)在法律和事實(shí)上的壟斷。當(dāng)事人的這種壟斷常常被稱為“契約環(huán)境的不公正”。

二、格式合同價(jià)值分析

格式合同以其高效快捷的締約優(yōu)勢(shì)，逐漸代替普通民事合同而成為現(xiàn)代經(jīng)濟(jì)生活中最主要的合同形式。隨著經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，格式合同作為經(jīng)濟(jì)交易手段重要性將更加明顯，作用也必將更加突出。

（一）格式合同價(jià)值之優(yōu)異性

1.降低締約成本，提高交易活動(dòng)的效益，節(jié)省交易時(shí)間。隨著市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，各行各業(yè)都在追求效率，力爭(zhēng)以最少的投入取得最大的利潤，現(xiàn)代的商業(yè)環(huán)境中交易高速進(jìn)行，特別是在交易頻繁的商品、服務(wù)、運(yùn)輸行業(yè)，不可能與個(gè)別的消費(fèi)者逐一訂立合同。正如英國的迪普洛克勛爵（Lord Diplick）所說：“格式合同的條款都是經(jīng)過多年的實(shí)踐后固定下來的，它們由那些能夠代表某一行業(yè)的經(jīng)常從事此類交易的人制作，經(jīng)驗(yàn)證明，它們能夠促進(jìn)貿(mào)易的發(fā)展?！?/p>

2.格式合同可以預(yù)先分化風(fēng)險(xiǎn)，維護(hù)交易安全，預(yù)測(cè)潛在的法律責(zé)任，將風(fēng)險(xiǎn)轉(zhuǎn)移給第三人，這是格式合同的安全價(jià)值?，F(xiàn)代市場(chǎng)交易活動(dòng)中，隨著高新技術(shù)在生產(chǎn)和生活經(jīng)濟(jì)各個(gè)領(lǐng)域的廣泛應(yīng)用，格式合同當(dāng)事人不可能對(duì)未來作出完全地預(yù)測(cè)，不確定或偶發(fā)事件，激烈的市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)、內(nèi)在變化的市場(chǎng)行情，各種促銷手段及宣傳媒介往往缺乏誠信與職業(yè)道德，經(jīng)濟(jì)生活的健康安全發(fā)展需要選擇一種相對(duì)安全的合同形式以保障交易的安全性。

3.格式合同的采用有利于國家進(jìn)行宏觀調(diào)控加強(qiáng)對(duì)經(jīng)濟(jì)的干預(yù)，確保國家經(jīng)濟(jì)安全。市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)是一種調(diào)控的經(jīng)濟(jì)，國家的合理干預(yù)對(duì)于其健康發(fā)展具有重要意義。由于格式條款具有預(yù)先擬訂性，國家專門政府機(jī)關(guān)統(tǒng)一制定是其中一種方式，另外國家也可利用行政優(yōu)勢(shì)加強(qiáng)審核調(diào)控力度，以此實(shí)現(xiàn)對(duì)經(jīng)濟(jì)進(jìn)行政策控制。

4.格式合同具有立法價(jià)值。在法律和司法實(shí)踐中起到彌補(bǔ)法律規(guī)定空白之不足的作用。現(xiàn)代社會(huì)知識(shí)爆炸，科技日益發(fā)達(dá)，社會(huì)經(jīng)濟(jì)發(fā)展日新月異，許多新興交易形式與交換方式不斷出現(xiàn)，內(nèi)容也千變?nèi)f化，如房屋租賃、信用卡、融資、網(wǎng)絡(luò)貿(mào)易等如雨后春筍般頻繁展現(xiàn)于經(jīng)濟(jì)生活中。

（二）格式合同的缺陷與不足

格式合同雖然具有節(jié)省交易成本增進(jìn)安全提高交易效率，及公平性等優(yōu)點(diǎn)，在日常經(jīng)濟(jì)與貿(mào)易中，能夠趨利避害，使之服務(wù)于經(jīng)濟(jì)建設(shè)，并健康發(fā)展。但也不可避免帶來了一些負(fù)面影響不容忽視。

1.由于格式合同的本身特點(diǎn)對(duì)合同自由原則相對(duì)限制，違背了契約自由原則。格式合同排除了相對(duì)人選擇與協(xié)商的可能性，在事實(shí)上形成了對(duì)相對(duì)人的強(qiáng)制，這就使得締約地位的平等掩蓋了事實(shí)的不平等，使當(dāng)事人處于更加不利的地位，也違背和動(dòng)搖了民法合同法的基本原則，最典型的就是契約自由、平等公平、誠信原則，損害了消費(fèi)者的正當(dāng)權(quán)益。

2.格式合同往往制定利己而不利于相對(duì)人的內(nèi)容，格式合同具有預(yù)先擬訂性和單方?jīng)Q定性，為了追求利益的最大化，他們幾乎很少或完全不考慮相對(duì)人的利益，而這往往成為他們壟斷和強(qiáng)制消費(fèi)者的工具。

3.在實(shí)踐中某些格式合同不公平不合理規(guī)避法律，更有甚者出現(xiàn)了“霸王條款”，直接損害相對(duì)人的利益，造成利益失衡，引發(fā)一系列法律糾紛問題?！爱?dāng)一個(gè)向公眾供應(yīng)貨物或提供服務(wù)的團(tuán)體，能夠把握住自己起草的合同條款時(shí)，的的確確事實(shí)是，它可以隨心所欲地、簡(jiǎn)單地把關(guān)于合同和民事侵權(quán)行為的責(zé)任法律拋在一邊”。如：水費(fèi)、電費(fèi)過高的滯納金。南京市民葉先生為自己當(dāng)前的一樁滯納金官司而“窩火”——因?yàn)榍废铝?45.3元的水費(fèi)，他竟然得交納566.7元的“違約金”！從取消交通罰款“天價(jià)”滯納金，到南京市民身邊的這樁案子，人們不免要問：究竟還有多少行業(yè)的“天價(jià)”滯納金還在堂而皇之地照收不誤？它們何時(shí)才能壽終正寢？

三、政府對(duì)格式合同的干預(yù)及完善

（一）我國對(duì)格式條款的立法干預(yù)

1.我國《合同法》的規(guī)定

我國《合同法》首次對(duì)格式合同的訂立效力及其解釋做了具體規(guī)定，這些規(guī)定較以往的相關(guān)法律、法規(guī)明顯有了很大的進(jìn)步，填補(bǔ)了我國格式合同立法的空白，為此類合同實(shí)際運(yùn)用提供了有效的法律依據(jù)。

第一，采用格式條款訂立合同的規(guī)定?！逗贤ā返?9條規(guī)定：“采用格式條款訂立合同的，提供格式條款的一方應(yīng)當(dāng)遵循公平原則確定當(dāng)事人之間的權(quán)利和義務(wù)，并采取合理的方式提請(qǐng)對(duì)方注意免除或者限制其責(zé)任的條款，按照對(duì)方的要求，對(duì)該條款予以說明?！卑凑者@一規(guī)定，格式條款提供者在締約時(shí)負(fù)有如下之責(zé)。首先，遵循公平原則確定當(dāng)事人之間的權(quán)利和義務(wù)，否則，即為違反公平原則。其次，是履行提示或說明的義務(wù)。[5]格式條款的提供者在締約時(shí)應(yīng)采取合理的方式提請(qǐng)對(duì)方注意免除或者限制其責(zé)任的條款，并對(duì)該條予以說明。這種條款往往是格式合同中的誤區(qū)乃至陷阱。

第二，直接規(guī)定某些條款的無效。如果格式條款的提供者在擬定條款時(shí)沒有遵循公平原則，合理地確定當(dāng)事人之間的權(quán)利義務(wù)，從而明顯違反法律關(guān)于民事活動(dòng)應(yīng)當(dāng)遵循平等互利、等價(jià)有償?shù)然驹瓌t的，這樣的條款即使經(jīng)過當(dāng)事人雙方簽字，也是無效的。首先，格式條款無效的幾種情況：a.一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同，損害國家利益；b.惡意串通，損害國家、集體或第三人利益；c.以合法形式掩蓋非法目的；d.損害社會(huì)公共利益；e.違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定。以上五種情形，是免除故意和重大責(zé)任的條款無效。其次，免責(zé)條款無效的幾種情形：a.造成對(duì)方人身傷害的；b.因故意或者重大過失造成對(duì)方財(cái)產(chǎn)損失的。以上兩種情形，是免除人身傷害責(zé)任的條款無效。最后，免除提供格式條款一方責(zé)任、加重對(duì)方責(zé)任、排除對(duì)方主要權(quán)利的條款無效。在雙務(wù)合同中，一方的主要義務(wù)，即是另一方的主要權(quán)利。

第三，對(duì)格式合同的條款理解不一致時(shí)，適用特殊解釋規(guī)則?！逗贤ā返?1條規(guī)定，對(duì)格式條款的理解發(fā)生爭(zhēng)議的，應(yīng)當(dāng)按照通常理解予以解釋。對(duì)格式條款有兩種以上解釋的，應(yīng)當(dāng)做出不利于提供格式條款一方的解釋。格式條款和非格式條款不一致的，應(yīng)當(dāng)采用非格式條款。

2.其他法律中的規(guī)定

第一，《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》第24規(guī)定：（1）經(jīng)營者不得以格式合同通知、聲明、店堂告示等方式做出對(duì)消費(fèi)者不公平不合理的規(guī)定，或者減輕免除其損害消費(fèi)者合法權(quán)益應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的民事責(zé)任。（2）格式合同、通知、聲明、店堂告示等前款所列內(nèi)容的其內(nèi)容無效。

第二，《海商法》第126條規(guī)定：海上旅客運(yùn)輸合同中含有下列內(nèi)容之一的條款無效；（1）免除乘運(yùn)人對(duì)旅客應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的法律責(zé)任。（2）降低本章規(guī)定的乘運(yùn)人責(zé)任限額。（3）對(duì)本章規(guī)定的舉證責(zé)任做出相反的約定。（4）限制旅客提出賠償請(qǐng)求的權(quán)利。

第三，《保險(xiǎn)法》第17條規(guī)定：保險(xiǎn)合同中規(guī)定有關(guān)于保險(xiǎn)人責(zé)任免除條款的，保險(xiǎn)人在訂立合同時(shí)，應(yīng)當(dāng)向投保人明確說明，未明確說明的該條款不產(chǎn)生效力。第30條規(guī)定：對(duì)于保險(xiǎn)的條款，保險(xiǎn)人與投保人、被保險(xiǎn)人或受益人有爭(zhēng)議時(shí)，人民法院或仲裁機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)做出有利于被保險(xiǎn)人和受益人的解釋。

（二）我國對(duì)格式條款的司法干預(yù)

第一，直接適用強(qiáng)制法的規(guī)定，將違反強(qiáng)行法規(guī)定的格式條款裁判為無效。

第二，通過法律賦予法官的自由裁量權(quán)，主要表現(xiàn)為根據(jù)法律規(guī)定的彈性條款而對(duì)合同條款進(jìn)行解釋來限制格式合同中不公平的條款。

（三）我國對(duì)格式條款的行政干預(yù)

對(duì)格式合同進(jìn)行政府干預(yù)和規(guī)制是由格式合同的弊端和行政管理的職能決定的。格式合同中的不公正條款嚴(yán)重地侵害了交易相對(duì)方的利益，是對(duì)社會(huì)公眾利益的侵犯。行政規(guī)制它包括事先審查和事后監(jiān)督兩個(gè)方面：

1.我國對(duì)普通人影響較大的金融、保險(xiǎn)、交通電信等實(shí)行事先審查。各銀行的存款種類、利率須經(jīng)具有行政職能的中國人民銀行核準(zhǔn)，不許各專業(yè)銀行擅自決定；商業(yè)保險(xiǎn)的主要險(xiǎn)種的基本保險(xiǎn)條款和保險(xiǎn)費(fèi)率，由保監(jiān)會(huì)制定；鐵路運(yùn)費(fèi)及電信費(fèi)用等，均由政府主管部門核準(zhǔn)后方可實(shí)施，等等。所有這些都是我國對(duì)格式合同所作的行政規(guī)制的最為重要的體現(xiàn)。

2.工商行政管理部門有權(quán)對(duì)當(dāng)事人所使用的格式合同實(shí)施監(jiān)督，有權(quán)對(duì)利用格式合同損害社會(huì)、侵害消費(fèi)者進(jìn)行查處。 

（四）消費(fèi)者協(xié)會(huì)的監(jiān)督

消費(fèi)者協(xié)會(huì)對(duì)格式合同的監(jiān)督主要表現(xiàn)在以下幾個(gè)方面：

第一，工商企業(yè)協(xié)議建立其不使用特定的格式合同條款；

第二，調(diào)解消費(fèi)者與工商企業(yè)的具體糾紛；

第三，建議有關(guān)機(jī)關(guān)管理乃至取締合同條款，對(duì)特定不公平合同依法以自己的名義向法院提起訴訟等。

四、思考建議

格式合同以契約自由為理論基礎(chǔ)，結(jié)果卻成為了濫用自由權(quán)利的典范，走向了契約自由的反面，引起了立法、司法、行政的廣泛關(guān)注，甚至是社會(huì)對(duì)格式合同的普遍敵視。當(dāng)前，格式合同的作用和它所帶來的后果不得不讓我們對(duì)它進(jìn)行相應(yīng)的規(guī)制。我們可以綜合采用自律規(guī)制，行政司法、立法、社會(huì)監(jiān)督的方式。

（一）制定專門規(guī)范格式合同的法律法規(guī)。

（二）確立保護(hù)消費(fèi)者及其經(jīng)濟(jì)上處于劣勢(shì)主體的利益，維護(hù)誠信，保障公平交易，具有極其重要的意義。

（三）程序與實(shí)體并重，嚴(yán)格規(guī)范訂立程序。

（四）賦予特定機(jī)構(gòu)或法院司法機(jī)關(guān)撤銷格式合同中部分或全部違反公平與誠信原則的條款。

（五）嚴(yán)格限制免責(zé)條款訂立格式合同，嚴(yán)格把關(guān)，多重審查。

（六）充分發(fā)揮工商行政部門或其他行政主管部門的監(jiān)督作用，對(duì)于危害法律法規(guī)侵害消費(fèi)者利益的情形，從重從嚴(yán)處罰。

（七）充分重視和發(fā)揮消費(fèi)者協(xié)會(huì)等社會(huì)團(tuán)體的維權(quán)作用，使其真正成為代表消費(fèi)者利益，依靠群眾積極發(fā)揮群眾監(jiān)督作用。

（八）大力加強(qiáng)法制建設(shè)與教育，提高我國消費(fèi)者的法律意識(shí)，運(yùn)用法律維護(hù)自己的權(quán)益。

（九）建立健全我國的法制體系，建設(shè)社會(huì)主義法制社會(huì)。

任何事物都是矛盾的辯證統(tǒng)一體，格式合同也不例外，伴隨社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展與繁榮，格式合同將得到更加廣泛的運(yùn)用，必將有力地促進(jìn)經(jīng)濟(jì)發(fā)展與市場(chǎng)貿(mào)易的繁榮，同時(shí)也將出現(xiàn)侵害消費(fèi)者權(quán)益的種種問題，我們只有正確認(rèn)識(shí)格式合同，結(jié)合我國實(shí)際，廣泛借鑒世界各國先進(jìn)理論，綜合運(yùn)用各種手段，互相補(bǔ)充，以立法規(guī)范為基礎(chǔ)，以行業(yè)自律與消費(fèi)者保護(hù)、監(jiān)督為輔助，強(qiáng)化法律意識(shí)，建立健全法制體系，才能在日常經(jīng)濟(jì)與貿(mào)易中趨利弊害，使其服務(wù)于經(jīng)濟(jì)建設(shè)，并得到健康發(fā)展。

篇8

論文內(nèi)容提要:國外及其他地區(qū)通常以集團(tuán)訴訟、選定當(dāng)事人、團(tuán)體訴訟三種代表性方式予以解決。鑒于這三種方式在當(dāng)事人適格要件及制度功能各異或存在優(yōu)劣之別，有必要就此進(jìn)行比較研究，并以訴之利益為基準(zhǔn)，完善我國當(dāng)事人適格理論，構(gòu)建符合國情的訴訟信托制度。

隨著經(jīng)濟(jì)的發(fā)展和社會(huì)的變遷，多數(shù)人共同利益遭受不法侵害的事件頻繁發(fā)生，已成為一個(gè)不容忽視且不可回避的社會(huì)問題。當(dāng)眾多受害人將紛爭(zhēng)引入司法領(lǐng)域，試圖通過訴訟程序予以解決時(shí)，有別于傳統(tǒng)訴訟制度所預(yù)設(shè)的訴訟類型的新型訴訟便應(yīng)運(yùn)而生。日本學(xué)界將這類新型的民事訴訟稱作“現(xiàn)代型訴訟”，亦稱“政策形成型訴訟”、“政策指向訴訟”，[1]在美國則稱為“公共訴訟”（publiclawlitigation）或公益訴訟（publicinterestlitigation）。[2]面對(duì)現(xiàn)代型訴訟，法律和法理所要解決的問題是，應(yīng)由何人行使訴訟實(shí)施權(quán)才是有效、必要且妥當(dāng)?shù)?？訴訟擔(dān)當(dāng)中的非系爭(zhēng)的實(shí)體權(quán)利關(guān)系主體作為訴訟當(dāng)事人，以及群體訴訟中的群體成員代替群體其他成員作為訴訟當(dāng)事人，其正當(dāng)性何在？未參加訴訟的眾多受害人為何應(yīng)受法院裁判的拘束？凡此種種，均需要通過當(dāng)事人適格理論作出合理而充分的解釋。

一、現(xiàn)代型訴訟的特質(zhì)

現(xiàn)代型訴訟一詞已被學(xué)界廣泛使用，但其含義尚不明確，也不存在確切的界定。一般是泛指環(huán)境權(quán)訴訟、公害訴訟、消費(fèi)者訴訟、公民權(quán)訴訟、社會(huì)福利關(guān)系訴訟等等。[3]

現(xiàn)代型訴訟并非現(xiàn)代社會(huì)特有的產(chǎn)物。誠然，其產(chǎn)生系根源于現(xiàn)代化大生產(chǎn)引起的社會(huì)體制和經(jīng)濟(jì)體制的急劇變化，但是如果將這一類型糾紛的產(chǎn)生僅僅歸結(jié)于人類物質(zhì)文明的“現(xiàn)代化”，則未免顯得過于片面和狹隘。實(shí)際上，在現(xiàn)代民事訴訟制度創(chuàng)設(shè)之初的近代，同樣存在著環(huán)境污染、小范圍醫(yī)療事故等問題，由于訴訟制度的欠缺或不足以及人們權(quán)利意識(shí)的不自覺，才導(dǎo)致當(dāng)時(shí)的人們或是對(duì)此類問題熟視無睹，或是選擇通過訴訟外的方式加以解決。[4]

盡管與傳統(tǒng)訴訟之間的界限尚不明晰，但現(xiàn)代型訴訟及其糾紛形態(tài)在本質(zhì)上仍存在諸多有別于傳統(tǒng)民事訴訟法所預(yù)設(shè)的訴訟類型之特質(zhì)。本文主要就以下幾方面進(jìn)行討論。

（一）當(dāng)事人互換性缺失

現(xiàn)代型訴訟中，原告方大多是因被告方的活動(dòng)而遭受加害或加害危險(xiǎn)的公民，而且通常表現(xiàn)為人數(shù)眾多且難以確定。與此相反，被告方主要為國家、公共團(tuán)體或大企業(yè)等。其中作為審判對(duì)象的紛爭(zhēng)實(shí)質(zhì)，原告方與被告方在訴訟構(gòu)造上系屬固定，且在高度技術(shù)化、專門化的現(xiàn)代社會(huì)，反映在訴訟結(jié)構(gòu)上武器不平等愈發(fā)凸顯且逐漸固定化，當(dāng)事人間的相互性和對(duì)等性不復(fù)存在。亦即，傳統(tǒng)當(dāng)事人之間所具有的互換性無法體現(xiàn)出來。

當(dāng)事人互換性喪失，導(dǎo)致在訴訟程序中弱者或少數(shù)人對(duì)抗強(qiáng)者，當(dāng)事人地位實(shí)質(zhì)不平等，程序保障尤其是當(dāng)事人平等原則難以實(shí)現(xiàn)。例如原告進(jìn)行主張、舉證所需的資料不充分，或重要的證據(jù)材料為被告所掌控等情形，如果僅僅以賦予當(dāng)事人平等主張、舉證的機(jī)會(huì)等形式上的程序保障，那么必然無法充分確保當(dāng)事人使用武器對(duì)等的原則。

（二）系爭(zhēng)利益呈現(xiàn)集合化或擴(kuò)散化

現(xiàn)代型訴訟均系涉及一定地域范圍內(nèi)的、具有相同或相似訴求的多數(shù)人利益的糾紛。在學(xué)理上，多數(shù)人利益可分為擴(kuò)散性利益（普遍利益）和集合性利益（集體利益）兩種。兩者的共同之處都在于享有利益的主體眾多，但學(xué)界對(duì)它們之間有何區(qū)別尚有爭(zhēng)論。[5]不過，許多學(xué)者通常毫無區(qū)別地使用這兩個(gè)概念，或僅是對(duì)二者進(jìn)行非常簡(jiǎn)單地區(qū)分。即使是在立法領(lǐng)域，也沒有對(duì)它們進(jìn)行嚴(yán)格地界定，有時(shí)也交替使用這兩個(gè)概念。[6]

無論是表現(xiàn)為集合性利益還是擴(kuò)散性利益，多數(shù)人利益涉及的均非一個(gè)或者多個(gè)確定的人之利益，而是多數(shù)人同時(shí)享有的毫無區(qū)別的利益，無法納入以相對(duì)性解決為原則的民事訴訟中來。以環(huán)境訴訟等擴(kuò)散性利益受到侵害的事件為例。傳統(tǒng)的民事訴訟在衡量原告利益與被告利益的過程中，因未能充分考慮未成為當(dāng)事人的受害者所被侵害的利益，故被告行為對(duì)于社會(huì)所具的實(shí)用性自然超過原告的環(huán)境利益，從而不論是損害賠償請(qǐng)求或不作為請(qǐng)求，均難以獲得法院認(rèn)可。

（三）爭(zhēng)點(diǎn)呈現(xiàn)社會(huì)化和政治化

現(xiàn)代型糾紛類型通常超越個(gè)人各別的利害關(guān)系，其爭(zhēng)點(diǎn)因具有公共性而呈現(xiàn)社會(huì)化，其中“公的因素”與“私的因素”之間處于緊張、交錯(cuò)的狀態(tài)；其危害性一般都是雙重的，既會(huì)侵犯特定個(gè)體的利益，也會(huì)侵犯社會(huì)公共利益。例如某上市公司制作虛假的財(cái)務(wù)會(huì)計(jì)報(bào)告，眾多證券投資者都可能因而遭受欺騙，那么其侵害的對(duì)象是眾多不特定的證券投資者、金融秩序乃至整個(gè)社會(huì)秩序。此外，現(xiàn)代型訴訟中的當(dāng)事人尤其是原告的主張，一般都會(huì)表現(xiàn)出較強(qiáng)的公益訴求。

概言之，現(xiàn)代型訴訟涉及各種超越個(gè)別利害關(guān)系和法定權(quán)益范疇的新型利益，由于成文法的局限，這些新型利益無法及時(shí)被納入現(xiàn)行法的保護(hù)框架。當(dāng)圍繞它們產(chǎn)生糾紛時(shí)，依照程序當(dāng)事人的理念，利益主張者雖可作為當(dāng)事人被吸納到訴訟當(dāng)中來，獲得司法審查與救濟(jì)的機(jī)會(huì)，[11]但根據(jù)傳統(tǒng)當(dāng)事人適格理論，適格的當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)是實(shí)體權(quán)利義務(wù)關(guān)系的主體，因而相關(guān)利益主體便無法成為正當(dāng)?shù)漠?dāng)事人，其實(shí)體意義上的訴權(quán)也就無從實(shí)現(xiàn)。那么，在現(xiàn)代型訴訟中，應(yīng)當(dāng)將何人作為原告？具有共同利害關(guān)系的多數(shù)人的正當(dāng)程序要求能否獲得最大限度的滿足？這些都是當(dāng)事人適格理論的現(xiàn)代課題。

二、現(xiàn)代型訴訟與當(dāng)事人適格的擴(kuò)張

隨著司法解決糾紛功能的不斷擴(kuò)大，進(jìn)入訴訟程序請(qǐng)求裁判確認(rèn)的利益日趨多樣化，尤其是在現(xiàn)代型訴訟中，通常涉及多數(shù)人所共同享有的擴(kuò)散性利益；對(duì)訴訟結(jié)果具有法律上的利益之人的范圍也超越了傳統(tǒng)權(quán)利保護(hù)框架，并逐漸擴(kuò)張。在個(gè)人享有的利害關(guān)系程度等量不齊的多數(shù)人中，對(duì)于達(dá)到何種程度的利害關(guān)系的人可賦予其訴訟實(shí)施權(quán)進(jìn)行實(shí)質(zhì)性的利益衡量，殊為必要?；诖耍瑐鹘y(tǒng)當(dāng)事人適格理論的局限愈發(fā)明顯，從而促進(jìn)當(dāng)事人適格理論的發(fā)展。

當(dāng)事人適格理論發(fā)展源于對(duì)傳統(tǒng)當(dāng)事人適格基礎(chǔ)的質(zhì)疑，而質(zhì)疑直接來自各種現(xiàn)代型紛爭(zhēng)的現(xiàn)實(shí)。訴之利益理論迎合了現(xiàn)實(shí)的需要，由此應(yīng)運(yùn)而生。從司法實(shí)踐考察，由于確認(rèn)之訴和形成之訴愈來愈受到重視以及訴訟機(jī)能日益擴(kuò)大，訴之利益理論逐漸得以運(yùn)用，從而使得一些糾紛在法無明文規(guī)定時(shí)，有關(guān)權(quán)利主體仍可基于訴之利益獲得訴訟實(shí)施權(quán)，而純粹由訴訟法擬制的訴訟主體也可成為適格的當(dāng)事人。以涉及眾多當(dāng)事人的現(xiàn)代型群體性訴訟事件為例：從世界范圍來看，現(xiàn)代型訴訟中的當(dāng)事人適格問題通常可以用美國的集團(tuán)訴訟、日本的選定當(dāng)事人制度、德國的團(tuán)體訴訟三種代表性訴訟方式予以解決。[13]本文主要以此為視角進(jìn)行比較研究，分析現(xiàn)代型訴訟中的當(dāng)事人適格擴(kuò)張的路徑。

（一）當(dāng)事人適格要件的比較

集團(tuán)訴訟在代表人的適格上通常作如下設(shè)計(jì)：首先，在訴訟法上擬制一個(gè)臨時(shí)性的訴訟集團(tuán)，并以采取“默示”的方式確定集團(tuán)成員。只要相關(guān)利害關(guān)系人未明確申報(bào)退出集團(tuán)，即視為集團(tuán)成員。其次，以“默示”方式授予具備代表資格的集團(tuán)成員以訴訟實(shí)施權(quán)，只要集團(tuán)其他成員未提出異議，該集團(tuán)成員即為當(dāng)事人適格，其提出的請(qǐng)求或抗辯為集團(tuán)其他成員請(qǐng)求或抗辯的典型。再次，集團(tuán)訴訟判決具有擴(kuò)張性。除法院另有裁定外，集團(tuán)訴訟代表人所受裁判的效力及于其所代表之人。此外，判決的拘束力與執(zhí)行力分離。集團(tuán)訴訟代表人所受裁判的執(zhí)行力，非經(jīng)法院許可不得及于他人。集團(tuán)訴訟中相當(dāng)一部分訴求在于請(qǐng)求宣示性判決或禁令，不存在對(duì)未參加訴訟的其他集團(tuán)成員的執(zhí)行問題；對(duì)于賠償性判決，訴訟代表人遭遇敗訴判決時(shí)，對(duì)未參加訴訟的集團(tuán)成員的執(zhí)行，仍須由勝訴方向法院申請(qǐng)。

就選定當(dāng)事人的適格問題而言，其必須經(jīng)由全體共同利益關(guān)系一致選定，且應(yīng)與全體當(dāng)事人在實(shí)體法上具有共同利益關(guān)系，從而在程序法上存在共同訴訟人關(guān)系。選定當(dāng)事人制度通過此種“直接授權(quán)”的方式限制進(jìn)入訴訟的主體范圍，在保護(hù)私人利益上尋求選定當(dāng)事人的訴權(quán)來源的正當(dāng)性。盡管這種方式能較好地實(shí)現(xiàn)對(duì)個(gè)人私權(quán)的有效保護(hù)，避免與傳統(tǒng)訴權(quán)理論相沖突，但在面對(duì)相關(guān)當(dāng)事人人數(shù)眾多且一時(shí)難以確定的群體性糾紛時(shí)，其對(duì)當(dāng)事人適格問題的處理則顯得無所適從。

（二）制度功能或利弊的比較

集團(tuán)訴訟最大的優(yōu)勢(shì)在于，在集團(tuán)性或擴(kuò)散害的情況下，遭受損失的數(shù)量眾多且較為分散的小額受害者均有可能得到司法救濟(jì)。以消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)訴訟為例：對(duì)于遭受金額微小損失的消費(fèi)者而言，由每個(gè)人單獨(dú)就其所受損失提訟必然得不償失，但是在集團(tuán)訴訟模式下，任何受害人均可代表全體受害者提訟，并要求賠償整體上所遭受的損失。對(duì)于巨額的訴訟標(biāo)的金額，當(dāng)事人可以通過勝訴酬金制度聘請(qǐng)優(yōu)秀的律師作為，在充分準(zhǔn)備的前提下進(jìn)行訴訟，挽回?fù)p失。當(dāng)然，集團(tuán)訴訟的意義并非在于作為審理的事由本身，而是在于其圍繞正當(dāng)程序展開的對(duì)正義的伸張，在于其實(shí)現(xiàn)公共政策目的的現(xiàn)實(shí)功能。[14]

集團(tuán)訴訟的適用范圍十分廣泛，在美國甚至可以適用于對(duì)法律文件的審查。雖然集團(tuán)訴訟也包括為禁止一定行為的請(qǐng)求，但主要是以損害賠償為主，且對(duì)違法者的制裁比較嚴(yán)厲。而選定當(dāng)事人雖在“立法階段并沒有考慮這是為了適用于集團(tuán)訴訟，但該制度確實(shí)可能被利用來進(jìn)行集團(tuán)訴訟”。[19]例如，自20世紀(jì)60年代以來，日本仍利用此種方式解決了藥害事件、食品事故事件、環(huán)境污染公害事件、大氣噪音公害事件等各種現(xiàn)代型紛爭(zhēng)，并形成一系列著名案例，如四大公害訴訟、大阪機(jī)場(chǎng)噪音公害訴訟、沙利寶邁度訴訟等。

三、我國訴訟信托制度的構(gòu)建

基于以上討論，我們認(rèn)為，以訴訟的方式解決現(xiàn)代型糾紛或事件，除完善現(xiàn)行代表人訴訟制度外，尚有必要引進(jìn)團(tuán)體訴訟，確立訴訟信托制度。（注：基于本文的主旨以及篇幅所限，關(guān)于我國代表人訴訟制度的完善，暫不作討論。為達(dá)到解決現(xiàn)代型糾紛的機(jī)能，一些國家或地區(qū)通常的做法是幾種方式并用。如日本既在民事訴訟法中規(guī)定了選定當(dāng)事人制度，又在《消費(fèi)者合同法》（2006年5月31日修改）中設(shè)置了消者團(tuán)體訴訟制度；我國臺(tái)灣地區(qū)“民事訴訟法”于2003年修正時(shí)，在擴(kuò)大選定當(dāng)事人制度適用范圍的同時(shí)，創(chuàng)設(shè)了公益團(tuán)體不作為訴訟制度（“民事訴訟法”第44條第3項(xiàng)）。）

訴訟信托源自實(shí)體法上的信托制度，是信托制度從實(shí)體法向程序法的擴(kuò)張。有學(xué)者主張以訴之利益為標(biāo)準(zhǔn)來界定訴訟信托，認(rèn)為訴訟信托“即法律規(guī)定某一公益團(tuán)體對(duì)某些權(quán)益有訴之利益，該公益團(tuán)體專門為此項(xiàng)公益權(quán)利受侵害或可能受到侵害時(shí)提訟，而組成該公益團(tuán)體成員可以直接引用判決對(duì)有關(guān)的侵權(quán)人主張利益”。[20]但是，這種觀點(diǎn)將訴訟信托局限于公益領(lǐng)域，忽略了私益領(lǐng)域的訴訟信托問題。

所謂訴之利益，又稱為權(quán)利保護(hù)利益或權(quán)利保護(hù)必要，即原告要求法院就其私權(quán)主張予以裁判時(shí)所必須具備的必要性。[22]作為訴權(quán)要件，訴之利益應(yīng)當(dāng)根據(jù)每個(gè)具體請(qǐng)求的內(nèi)容來考量作出本案判決的必要性及其實(shí)效性。訴之利益存在與否，取決于作為訴訟標(biāo)的的權(quán)利能否獲得裁判的保護(hù)，在這個(gè)意義上，訴之利益實(shí)際上涉及原告實(shí)體法地位能否獲得司法保護(hù)的問題。[23]而作為一種篩選或過濾機(jī)制，訴之利益又蘊(yùn)含著防止訴權(quán)濫用的功能。為保證該功能的實(shí)現(xiàn)，有必要賦予其一般性判斷標(biāo)準(zhǔn)或權(quán)衡機(jī)制。此種判斷標(biāo)準(zhǔn)或權(quán)衡機(jī)制，即當(dāng)事人利用訴訟的必要性及其實(shí)效性。當(dāng)認(rèn)為存在這種必要性和實(shí)效性時(shí)，當(dāng)事人的訴求即存在要求獲得本案判決的利益。若缺乏此種利益，其將被駁回。

訴之利益標(biāo)準(zhǔn)為當(dāng)事人適格擴(kuò)張?zhí)峁┝丝赡埽V訟信托則可視為當(dāng)事人適格擴(kuò)張的法律技術(shù)手段?！叭绻麅H從法律技術(shù)的角度觀察，實(shí)體權(quán)利義務(wù)關(guān)系主體以外的第三人在特定情況下參加訴訟是解決糾紛、保護(hù)權(quán)利的現(xiàn)實(shí)需要，為了滿足這種需要而使其成為適格當(dāng)事人則是一種擬制，即實(shí)體權(quán)利義務(wù)主體以外的第三人只是一種法律擬制的適格當(dāng)事人。這種擬制的技術(shù)在制度上的表現(xiàn)形式就是訴訟信托。”[24]作為實(shí)體權(quán)利義務(wù)主體，委托人將其享有的實(shí)體權(quán)利及與之相關(guān)訴訟實(shí)施權(quán)信托予受托人，受托人基于訴之利益，可以當(dāng)事人的身份直接參與訴訟，行使訴訟實(shí)施權(quán)。簡(jiǎn)言之，無論是涉及公益領(lǐng)域還是私益領(lǐng)域，訴訟信托通過信托制度的三方當(dāng)事人構(gòu)架，實(shí)現(xiàn)權(quán)利行使方式的多樣化。

我國現(xiàn)行法尚未確立訴訟信托制度。伴隨著現(xiàn)代社會(huì)的日新月異，各種侵犯多數(shù)人利益或公共利益的違法行為屢見不鮮，尤其是在環(huán)境與資源保護(hù)、反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)、國有資產(chǎn)保護(hù)、民間文藝作品的著作權(quán)保護(hù)、消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)、證券侵權(quán)等領(lǐng)域，存在嚴(yán)重的保護(hù)危機(jī)。因此，將涉及多數(shù)人共同利益或公共利益紛爭(zhēng)的訴權(quán)賦予某些公益團(tuán)體，既有利于彌補(bǔ)國家行政管理的漏洞，保障法律真正得以實(shí)施，也有利于喚醒民眾的公益意識(shí)，促進(jìn)公民為維護(hù)自身的合法權(quán)益和社會(huì)公共利益而抗?fàn)?。具體而言，應(yīng)通過以下幾個(gè)方面進(jìn)行制度構(gòu)建。

首先，賦予國家特定機(jī)關(guān)在職務(wù)上或者公益上的訴訟主體資格，明確其法律地位和特殊的訴訟職能，以解決諸如不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)、消費(fèi)者權(quán)益、環(huán)境糾紛以及其他有關(guān)公益性或國家政府的財(cái)產(chǎn)訴訟等。（注：以環(huán)境公益訴訟為例，2008年8月，廣東省廣州市番禺區(qū)人民檢察院向廣州海事法院提出環(huán)境公益訴訟，將一家皮革生產(chǎn)染整廠告上法庭。

其次，賦予一定的社會(huì)團(tuán)體在環(huán)境保護(hù)及公眾消費(fèi)等領(lǐng)域的當(dāng)事人資格，享有直接提起侵權(quán)之訴或不作為之訴的權(quán)利。這類團(tuán)體既可以是法人組織，也可以是非法人組織，如婦女團(tuán)體、消費(fèi)者團(tuán)體、勞動(dòng)者團(tuán)體以及各種產(chǎn)業(yè)組織、專業(yè)團(tuán)體等；可以基于團(tuán)體章程以公益事業(yè)為目的、且為追求自身整體利益而直接，也可以基于共同利益的多數(shù)成員的“訴訟實(shí)施權(quán)”的授予，進(jìn)行任意的訴訟擔(dān)當(dāng)。但是，為防止因受托而行使訴訟實(shí)施權(quán)的團(tuán)體包攬?jiān)V訟，應(yīng)通過一定的條件進(jìn)行限制。[27]

再次，對(duì)團(tuán)體訴訟的訴權(quán)的客觀范圍予以限制，防止訴權(quán)濫用。從域外團(tuán)體訴訟實(shí)踐考察，團(tuán)體訴訟中存在以下幾種濫用訴權(quán)的情形：一是由律師成立的消費(fèi)者團(tuán)體，制定以通過啟發(fā)或咨詢的方式維護(hù)消費(fèi)者利益為目的的章程，組成團(tuán)體，提起團(tuán)體訴訟，謀求不正當(dāng)利益；二是經(jīng)營者以消費(fèi)者團(tuán)體的名義，借以打壓競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手、宣傳自己；三是對(duì)由眾多經(jīng)營者所為的同一違法行為，只選擇特定的對(duì)象，以進(jìn)行任意攻擊為目的而提訟。

注釋:

[1]鈴木賢：《現(xiàn)代社會(huì)中政策形成型訴訟的條件與意義》，載中國人民大學(xué)法學(xué)院編：《中外法律體系比較國際學(xué)術(shù)研討會(huì)論文集》，北京：中國人民大學(xué)法學(xué)院，2007年。

[2]CindyVreeland，PublicInterestGroups，PublicLawLitigation，andFederalRule24（a），TheUniversityofChicagoLawReview，Vo.l57，No.1（Winter，1990），pp.279-310.

[3]小島武司：《訴訟制度改革的法理與實(shí)證》，陳剛等譯，北京：法律出版社，2001年，第168頁。

[4]陳剛、林劍鋒：《論現(xiàn)代型訴訟對(duì)傳統(tǒng)民事訴訟理論的沖擊》，《云南法學(xué)》2000年第4期。

[5]肖建國：《現(xiàn)代型民事訴訟的結(jié)構(gòu)和功能》，《政法論壇》2008年第1期。

[6]羅智敏：《意大利對(duì)普遍利益的司法保護(hù)及對(duì)我國的借鑒意義——以原告資格為中心》，《比較法研究》2006年第1期。

[7][22]新堂幸司：《新民事訴訟法》，林劍鋒譯，北京：法律出版社，2008年，第229、187頁。

[8]段文波：《日美現(xiàn)代型訴訟比較》，《社會(huì)科學(xué)研究》2007年第1期。

篇9

[論文關(guān)鍵詞]獨(dú)立學(xué)院；市場(chǎng)營銷；經(jīng)濟(jì)法教學(xué)

一、獨(dú)立學(xué)院營銷專業(yè)就業(yè)經(jīng)濟(jì)法知識(shí)需求現(xiàn)狀分析

市場(chǎng)營銷專業(yè)就業(yè)前景良好，據(jù)職友集2013年上半年大學(xué)生就業(yè)形勢(shì)分析，營銷所屬管理學(xué)類47個(gè)本科專業(yè)中，就業(yè)排名第3。其中營銷學(xué)生就業(yè)領(lǐng)域涉及工商、外貿(mào)、金融、保險(xiǎn)、證券、旅游、房地產(chǎn)等。根據(jù)對(duì)獨(dú)立學(xué)院營銷往屆畢業(yè)生追蹤調(diào)查，發(fā)現(xiàn)獨(dú)立學(xué)院營銷學(xué)生崗位群如下：企業(yè)的銷售部門的業(yè)務(wù)員或主管崗位；零售企業(yè)或批發(fā)企業(yè)的促銷員、推銷員等崗位；企業(yè)營銷部門的市場(chǎng)調(diào)查、信息統(tǒng)計(jì)、售后服務(wù)等崗位；企業(yè)的營銷策劃、市場(chǎng)預(yù)測(cè)人員；各類咨詢公司的相關(guān)崗位。這些崗位最常用到的是經(jīng)濟(jì)法中的企業(yè)法、公司法、合同法、擔(dān)保法、工業(yè)產(chǎn)權(quán)法、消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法、產(chǎn)品質(zhì)量法、反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法、反壟斷法以及作為經(jīng)濟(jì)法重要淵源的國家最新頒布的相關(guān)行業(yè)經(jīng)濟(jì)政策。經(jīng)濟(jì)法教學(xué)有助于學(xué)生掌握并運(yùn)用上述法律知識(shí)，具備幫助企業(yè)洞察市場(chǎng)機(jī)會(huì)、規(guī)避法律風(fēng)險(xiǎn)、預(yù)防經(jīng)濟(jì)糾紛發(fā)生等能力。

二、獨(dú)立學(xué)院營銷專業(yè)經(jīng)濟(jì)法教學(xué)現(xiàn)狀分析

（一）經(jīng)濟(jì)法課程內(nèi)容繁多，綜合性強(qiáng)，安排課時(shí)少

經(jīng)濟(jì)法是一門跨學(xué)科的交叉課程，涉及經(jīng)濟(jì)學(xué)和法學(xué)領(lǐng)域內(nèi)容。在法學(xué)體系中又是綜合性課程，涉及民法學(xué)、商法學(xué)、民事訴訟法學(xué)等。通過案頭調(diào)研發(fā)現(xiàn)，經(jīng)管類營銷專業(yè)經(jīng)濟(jì)法課程內(nèi)容繁多，教材大多采用大經(jīng)濟(jì)法概念，即“凡是涉及經(jīng)濟(jì)問題的所有法律規(guī)范”都是經(jīng)濟(jì)法的范疇，內(nèi)容有：企業(yè)法、合同法、知識(shí)產(chǎn)權(quán)法、市場(chǎng)規(guī)制法、經(jīng)濟(jì)司法制度等。這對(duì)學(xué)生學(xué)習(xí)經(jīng)濟(jì)法的要求提高，需一定的基本法律知識(shí)作為鋪墊，例如民事權(quán)利主體、民事權(quán)利與民事義務(wù)的關(guān)系、法人制度、財(cái)產(chǎn)所有權(quán)、債權(quán)、民事法律行為、民事責(zé)任、民事訴訟、制度等。然而營銷專業(yè)經(jīng)濟(jì)法課程教學(xué)課時(shí)一般從36 至 54 個(gè)課時(shí)不等，學(xué)生又缺乏法律基礎(chǔ)，有限課時(shí)很難滿足與專業(yè)相關(guān)的經(jīng)濟(jì)法講授。

（二）營銷學(xué)生法律基礎(chǔ)薄弱，經(jīng)濟(jì)法教學(xué)要求低

基于上述經(jīng)濟(jì)法課程的特點(diǎn)，即使在法學(xué)專業(yè)中也是安排在高年級(jí)才開設(shè)。對(duì)于營銷專業(yè)同學(xué)來說，也一般安排在大三學(xué)年的下半學(xué)期。但是，在經(jīng)濟(jì)法開設(shè)之前營銷專業(yè)同學(xué)根本沒有機(jī)會(huì)進(jìn)行系統(tǒng)法律基礎(chǔ)知識(shí)的學(xué)習(xí)，又因繁重的課程壓力和法律本身的枯燥乏味，主動(dòng)自學(xué)基本很少發(fā)生。因此，一般經(jīng)濟(jì)法教師在教學(xué)過程中對(duì)經(jīng)管類營銷學(xué)生的教學(xué)標(biāo)準(zhǔn)和教學(xué)要求比法學(xué)專業(yè)的低，教學(xué)內(nèi)容安排上法學(xué)理論講解很少，主要側(cè)重于學(xué)生掌握當(dāng)前相關(guān)法律制度。這樣教師在規(guī)定課時(shí)內(nèi)完成教學(xué)任務(wù)，學(xué)生學(xué)習(xí)壓力隨之減輕，學(xué)習(xí)興趣也有所提高，但是因?yàn)榉▽W(xué)理論不完備，對(duì)相近概念及法律制度安排緣由、發(fā)展演變等的理解也就存在障礙。

（三）營銷學(xué)生學(xué)習(xí)經(jīng)濟(jì)法積極性低，學(xué)習(xí)方法欠佳

根據(jù)近幾年自己和其他任課教師的教學(xué)體會(huì)交流，不少教師認(rèn)為一般獨(dú)立學(xué)院營銷專業(yè)的學(xué)生有以下特點(diǎn)：學(xué)習(xí)積極性、主動(dòng)性不強(qiáng)，基礎(chǔ)較薄弱，學(xué)習(xí)方法不科學(xué)，缺乏良好的學(xué)習(xí)習(xí)慣。但另一方面學(xué)生表現(xiàn)力強(qiáng)、活潑好動(dòng)，對(duì)動(dòng)手操作、自身體驗(yàn)有較高興趣。對(duì)于經(jīng)濟(jì)法這門課程來說，由于涉及的法律條文多且枯燥乏味，再上經(jīng)濟(jì)法本身是基礎(chǔ)課而非專業(yè)課，學(xué)生在思想上不重視，學(xué)習(xí)動(dòng)力是應(yīng)付考試。筆者根據(jù)學(xué)生上課表現(xiàn)和師生交流了解到許多學(xué)生常常忽視對(duì)法律基本原則的學(xué)習(xí)，認(rèn)為基本原則都是些抽象的教條，沒有什么實(shí)際意義。僅僅關(guān)注具體的法律條文如何規(guī)定。然而，不同部門法的基本原則是立法、執(zhí)法、司法所有活動(dòng)的根本出發(fā)點(diǎn)，是該法的靈魂。

（四）營銷專業(yè)經(jīng)濟(jì)法教師實(shí)務(wù)操作經(jīng)驗(yàn)不足

獨(dú)立學(xué)院營銷專業(yè)設(shè)置經(jīng)濟(jì)法課程的目的是使學(xué)生掌握經(jīng)管領(lǐng)域法律知識(shí)，在未來營銷崗位的工作中避免法律風(fēng)險(xiǎn)及防止法律糾紛發(fā)生，并不是培養(yǎng)專業(yè)的法律人才，也不是簡(jiǎn)單的普法宣傳和教育。而營銷類專業(yè)經(jīng)濟(jì)法教學(xué)團(tuán)隊(duì)教師與法律類經(jīng)濟(jì)法教學(xué)團(tuán)隊(duì)教師在教學(xué)理念上也存在差別?；谏鲜鰞蓚€(gè)原因，營銷專業(yè)經(jīng)濟(jì)法教師的實(shí)務(wù)操作經(jīng)驗(yàn)就尤其重要，一方面需要教師明確學(xué)生的營銷崗位對(duì)經(jīng)濟(jì)法律知識(shí)有哪些需求；另一方面需要經(jīng)濟(jì)法律實(shí)務(wù)操作經(jīng)驗(yàn)。而根據(jù)案頭調(diào)研發(fā)現(xiàn)，營銷專業(yè)經(jīng)濟(jì)法教師由于自身工作經(jīng)歷、現(xiàn)有教學(xué)任務(wù)等多種原因，這兩方面都比較欠缺。

三、基于獨(dú)立學(xué)院營銷學(xué)生就業(yè)需求的經(jīng)濟(jì)法教學(xué)改進(jìn)措施

（一）增強(qiáng)經(jīng)濟(jì)法教學(xué)內(nèi)容的合理性

教師一般都會(huì)根據(jù)教學(xué)對(duì)象的特點(diǎn)、培養(yǎng)目標(biāo)、學(xué)習(xí)目的對(duì)課程內(nèi)容進(jìn)行整合，經(jīng)濟(jì)法課程由于內(nèi)容繁多，而課時(shí)有限，就更需要考慮學(xué)生的專業(yè)特點(diǎn)、知識(shí)儲(chǔ)備情況、未來就業(yè)的崗位需求。因此，獨(dú)立學(xué)院中針對(duì)營銷專業(yè)講授經(jīng)濟(jì)法的教師，一方面要結(jié)合獨(dú)立學(xué)院營銷學(xué)生就業(yè)需求合理安排經(jīng)濟(jì)法教學(xué)內(nèi)容，另一方面要與營銷職業(yè)崗位要求和就業(yè)所需的各種技能證書如高級(jí)營銷員考證相結(jié)合，而不是通類的適用于各專業(yè)的教學(xué)模塊，充分體現(xiàn)課程為專業(yè)人才培養(yǎng)目標(biāo)服務(wù)的宗旨。在有限的教學(xué)課時(shí)中，將主要的教學(xué)精力放在營銷學(xué)生未來工作崗位最常用到的企業(yè)法、公司法、合同法、擔(dān)保法、工業(yè)產(chǎn)權(quán)法、消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法、產(chǎn)品質(zhì)量法、反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法、反壟斷法以及國家最新頒布的相關(guān)行業(yè)經(jīng)濟(jì)政策中。上述各部門法中內(nèi)容也較多，要想在既定課時(shí)內(nèi)取得較好的效果，滿足學(xué)生未來就業(yè)需求，還要考慮以下問題：各部門法的各章各節(jié)內(nèi)容中詳略如何安排？ 重難點(diǎn)是哪些？每章內(nèi)容如何開展教學(xué)？采取什么樣的教學(xué)方法，既可以講透法律條文，還可以吸引學(xué)生興趣？課堂考核環(huán)節(jié)如何設(shè)置？哪些內(nèi)容需要通過實(shí)訓(xùn)項(xiàng)目學(xué)生能更好地理解和把握？

（二）力求經(jīng)濟(jì)法教學(xué)方法的多樣化

1.法律理論講授教學(xué)法

經(jīng)濟(jì)法課程之前，獨(dú)立學(xué)院營銷學(xué)生的法律基礎(chǔ)薄弱，通過講授教學(xué)法的通俗化和直接性，可以提高課堂教學(xué)效率，還利于幫助學(xué)生全面地、系統(tǒng)地、準(zhǔn)確地理解和掌握經(jīng)濟(jì)法及各部門法的知識(shí)。然而講授教學(xué)法淵源于傳統(tǒng)的教師中心論，這在一定程度上，容易使學(xué)生產(chǎn)生依賴和期待心理，從而抑制了學(xué)生學(xué)習(xí)的獨(dú)立性、主動(dòng)性和創(chuàng)造性，也不利于學(xué)生將法律理論與實(shí)踐相結(jié)合。因此如果只采用傳統(tǒng)講授法難以達(dá)到經(jīng)濟(jì)法的教學(xué)目標(biāo)和應(yīng)用型人才的培養(yǎng)目標(biāo)。

2.精選案例教學(xué)方法

經(jīng)濟(jì)法課程的實(shí)用性和其重要淵源是國家的經(jīng)濟(jì)政策法規(guī)，都需要教師在其理論教學(xué)中引入社會(huì)熱點(diǎn)作為案例進(jìn)行討論和分析。對(duì)于營銷專業(yè)學(xué)生經(jīng)濟(jì)法教學(xué)，教師可以將所學(xué)營銷知識(shí)、社會(huì)熱點(diǎn)和經(jīng)濟(jì)法相關(guān)理論結(jié)合講授，可以調(diào)動(dòng)學(xué)習(xí)積極性。例如，營銷組合中的價(jià)格策略部分，企業(yè)會(huì)根據(jù)市場(chǎng)形勢(shì)和營銷環(huán)境變化進(jìn)行價(jià)格調(diào)整，或提價(jià)或降價(jià)，此時(shí)就需要注意避免遭受反壟斷法、不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法、價(jià)格法的制裁。例如2013年7月2日，合生元、多美滋、美贊臣、惠氏、雅培5家乳企因產(chǎn)品在中國市場(chǎng)價(jià)格偏高，從2008年以來漲價(jià)幅度達(dá)30%左右，而遭國家發(fā)改委價(jià)格監(jiān)督和反壟斷局的反壟斷調(diào)查，最高處罰總額可達(dá)19億元。此次反壟斷調(diào)查或擴(kuò)大至國產(chǎn)品牌。4日晚6點(diǎn)左右，國產(chǎn)乳企貝因美突發(fā)公告稱，近期將對(duì)嬰兒配方奶粉標(biāo)準(zhǔn)出廠價(jià)下調(diào)。

除了將社會(huì)熱點(diǎn)作為教學(xué)案例以外，還可以將《經(jīng)濟(jì)與法》、《法律講堂》、《以案說法》等電視節(jié)目，及其他法學(xué)期刊、報(bào)紙的相關(guān)報(bào)道，結(jié)合經(jīng)濟(jì)法教學(xué)內(nèi)容隨時(shí)記錄并整理后選作典型案例。為增加案例的真實(shí)性和趣味性，使得營銷學(xué)生感同身受，提高對(duì)課程重視度，往屆營銷畢業(yè)生所在企業(yè)營銷崗位發(fā)生的鮮活的經(jīng)濟(jì)糾紛案例也可以成為經(jīng)濟(jì)法教師教學(xué)案例的來源。

精選案例后，讓學(xué)生以劃分好的學(xué)習(xí)小組為單位圍繞案例討論；隨后每組選派一名代表與其他小組進(jìn)行意見交流；最后，教師在小組交流意見基礎(chǔ)上歸納總結(jié)。成果提交部分，要求學(xué)生結(jié)合案例分析過程和結(jié)論撰寫案例分析報(bào)告。這也利于學(xué)生的表達(dá)能力、思辨能力、溝通能力的提高。

3.比較教學(xué)方法

為提高學(xué)習(xí)效率，改善學(xué)習(xí)效果，激發(fā)學(xué)生學(xué)習(xí)興趣，經(jīng)濟(jì)法教學(xué)中需要經(jīng)常使用比較教學(xué)方法。將繁雜枯燥的法律知識(shí)點(diǎn)進(jìn)行畫圖、列表、對(duì)比、分析。例如，要講解清楚經(jīng)濟(jì)法的產(chǎn)生、獨(dú)立地位和性質(zhì)，就必須將經(jīng)濟(jì)法、民法、行政法從產(chǎn)生背景、調(diào)整對(duì)象、理論基礎(chǔ)等進(jìn)行全面比較；市場(chǎng)準(zhǔn)入法部分，學(xué)生要準(zhǔn)確理解普通合伙和有限合伙的設(shè)立條件、事務(wù)管理、合伙人權(quán)義，有限責(zé)任公司與股份有限公司的特征，通過圖表一一列舉，二者的聯(lián)系與區(qū)別就一目了然。教師還可以在課堂教學(xué)中采用歸納、制表、流程圖等方式隨機(jī)考核學(xué)生，促進(jìn)學(xué)生自主、積極的探索學(xué)習(xí)。

4.開展經(jīng)濟(jì)法實(shí)習(xí)活動(dòng)教學(xué)法

聘請(qǐng)有經(jīng)濟(jì)法律實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)和法律理論水平的法官、檢察官、律師、企業(yè)法律顧問、經(jīng)濟(jì)行政執(zhí)法人員等，開辦各種經(jīng)濟(jì)法的專題講座給學(xué)生講授經(jīng)濟(jì)法方面的案例及辦案經(jīng)驗(yàn)；學(xué)院還可以與人民法院取得聯(lián)系， 由教師帶領(lǐng)學(xué)生到人民法院審判庭旁聽有關(guān)經(jīng)濟(jì)糾紛案件的審理， 讓學(xué)生全面了解訴訟的庭審過程和程序；條件允許的話，邀請(qǐng)人民法院將典型經(jīng)濟(jì)案例在學(xué)校模擬法庭內(nèi)現(xiàn)場(chǎng)開庭；帶領(lǐng)學(xué)生訪問工商行政管理部門、產(chǎn)品質(zhì)量監(jiān)督部門等行政執(zhí)法部門；安排學(xué)生到消費(fèi)者維權(quán)服務(wù)中心為消費(fèi)者提供法律咨詢。實(shí)習(xí)活動(dòng)結(jié)束后，學(xué)生要結(jié)合本次經(jīng)濟(jì)法實(shí)習(xí)活動(dòng)的實(shí)習(xí)目的、實(shí)習(xí)過程、實(shí)習(xí)收獲撰寫實(shí)習(xí)報(bào)告。報(bào)告和學(xué)生在實(shí)習(xí)活動(dòng)中的表現(xiàn)，應(yīng)該作為平時(shí)成績(jī)的重要組成部分，以激發(fā)學(xué)生的積極性和參與性。通過這些實(shí)習(xí)活動(dòng)，切實(shí)增強(qiáng)學(xué)生經(jīng)濟(jì)法課程知識(shí)的真實(shí)感，培養(yǎng)學(xué)生的實(shí)務(wù)操作能力，還可以彌補(bǔ)教師實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)不足的缺陷。

（三）增加經(jīng)濟(jì)法教師的實(shí)務(wù)經(jīng)驗(yàn)

篇10

（一）教學(xué)方法的單一性

“教學(xué)”是一門科學(xué)，更是一門藝術(shù)。做到真正的“傳道有術(shù)、授業(yè)有方、解惑有法”，教師除了要有深厚的理論功底之外，還要靈活地運(yùn)用不同的教學(xué)方法。但一直以來，我國法學(xué)教育沿襲大陸法系的法學(xué)教育傳統(tǒng)，注重分析法律的基本概念、法律基本原則、具體的法律規(guī)則以及相應(yīng)的法律原理等，所以，以教師為主體的講授法教學(xué)成為首選。經(jīng)濟(jì)法課程教學(xué)也不例外，仍然沿用傳統(tǒng)的講授法，教師是教學(xué)中的唯一主體，不注重對(duì)學(xué)生思維的啟發(fā)，不考慮學(xué)生個(gè)體的差異，對(duì)案例教學(xué)的使用也欠缺靈活。另外，教師和同學(xué)之間缺乏必要的溝通和交流，教學(xué)相對(duì)分離。總之，經(jīng)濟(jì)法教學(xué)如果單靠教師一味的講解，就無法改變學(xué)生的被動(dòng)學(xué)習(xí)狀態(tài)，難以實(shí)現(xiàn)學(xué)生分析問題、解決問題能力的提高和創(chuàng)新能力的培養(yǎng)等教學(xué)目標(biāo)。

（二）考核方式的非科學(xué)性

一般而言，學(xué)生成績(jī)由平時(shí)成績(jī)和期末考試成績(jī)兩部分組成，其中平時(shí)成績(jī)占到總成績(jī)的20-30%，期末考試成績(jī)占到總成績(jī)的70-80%。平時(shí)成績(jī)往往由考勤、課堂表現(xiàn)、作業(yè)與測(cè)試等內(nèi)容組成。由于目前班級(jí)人數(shù)較多，加上授課任務(wù)繁重，所以教師對(duì)考勤及課堂表現(xiàn)不能準(zhǔn)確把握，往往是根據(jù)模糊的主觀印象來評(píng)分，從而使得平時(shí)成績(jī)難以體現(xiàn)出學(xué)生真實(shí)表現(xiàn)。期末試題題型不外乎名詞解釋、選擇、判斷、填空、簡(jiǎn)答題、論述題和案例題等。在一份試卷中，不管是客觀還是主觀試題，其中死記硬背的問題分值占到80%以上。由此可以看出，傳統(tǒng)考試考核方式重理論、輕技能、重閉卷等，不利于激發(fā)學(xué)生的求知欲，不利于教師教學(xué)方法的改進(jìn)和教學(xué)效果的提高。

二、經(jīng)濟(jì)法教學(xué)改革的價(jià)值定位

從哲學(xué)上講，價(jià)值主要是從主體的需要和客體能否滿足主體的需要以及如何滿足主體需要的角度，考察和評(píng)價(jià)各種現(xiàn)象以及人們的行為對(duì)個(gè)人、階級(jí)、社會(huì)的積極意義。在以法律為主要行為規(guī)則的現(xiàn)代社會(huì)里，法學(xué)教育價(jià)值在于培養(yǎng)出一批能夠促進(jìn)法律規(guī)則真正實(shí)施的職業(yè)人群，從而能夠維護(hù)社會(huì)的秩序，促進(jìn)正義的實(shí)現(xiàn)。①在世界范圍內(nèi)，法學(xué)教育大致可以分為兩種模式：以美國為代表的普通法系的法學(xué)教育和以德國為代表的大陸法系的法學(xué)教育。前者是強(qiáng)調(diào)法律職業(yè)教育，后者是強(qiáng)調(diào)法律理論教育?，F(xiàn)在，不管是普通法系的的國家還是大陸法系的國家都在不斷進(jìn)行法學(xué)教育改革，最終都轉(zhuǎn)向采用對(duì)理論教育與職業(yè)教育并重的法學(xué)教育價(jià)值觀。當(dāng)代法學(xué)教育價(jià)值觀的融合的新趨勢(shì)也必將影響到我國的法學(xué)教育價(jià)值觀。一直以來，各高校都在根據(jù)各校具體情況，積極進(jìn)行改革實(shí)踐?，F(xiàn)在的改革主要是針對(duì)長期以來高等教育過分強(qiáng)調(diào)培養(yǎng)專業(yè)人才的弊端，轉(zhuǎn)向以學(xué)生的全面發(fā)展為目標(biāo)，推進(jìn)文化素質(zhì)教育。與高等教育改革相適應(yīng)，法學(xué)教育也轉(zhuǎn)向了通才的法學(xué)教育，培養(yǎng)法律、政治、行政管理等多領(lǐng)域需要的法學(xué)人才。中山大學(xué)教育學(xué)教授馮增俊曾指出東西方教育理念的本質(zhì)差別是：“我們是為社會(huì)需要來選拔人才，西方是為人的全面發(fā)展、對(duì)所有人的教育負(fù)責(zé)。”顯然，長期以來我們堅(jiān)持的教育理念必須要改善。而通才的法學(xué)教育正好契合了這樣的改革目標(biāo)。教育部確定了所有的法律院系都必須開設(shè)16門法學(xué)專業(yè)核心課，即法理學(xué)、中國法制史、憲法、行政法與行政訴訟法、刑法、刑事訴訟法、民法、民事訴訟法、經(jīng)濟(jì)法、商法、知識(shí)產(chǎn)權(quán)法、國際法、國際私法、國際經(jīng)濟(jì)法、環(huán)境資源法、勞動(dòng)與社會(huì)保障法，其它課程由學(xué)校自定。經(jīng)濟(jì)法是一門理論性和實(shí)踐性很強(qiáng)的應(yīng)用學(xué)科。當(dāng)代中國法學(xué)教育最重要的問題并不是一般的缺乏人文教育或素質(zhì)教育或通識(shí)教育，而在于能否培養(yǎng)出有足夠能力回應(yīng)這個(gè)社會(huì)提出的法律以及相關(guān)問題的并且在國際競(jìng)爭(zhēng)中最終能獲勝的學(xué)生。②所以，經(jīng)濟(jì)法教學(xué)改革不能僅強(qiáng)調(diào)經(jīng)濟(jì)法學(xué)理論教育的價(jià)值，更要注重經(jīng)濟(jì)法實(shí)務(wù)教育的價(jià)值。關(guān)于理論教育的價(jià)值，既要重視法學(xué)理論的教學(xué)，也要重視相關(guān)經(jīng)濟(jì)學(xué)理論知識(shí)的教學(xué)。后者是前者的而基礎(chǔ)，不可或缺。關(guān)于實(shí)務(wù)教育的價(jià)值，從事法學(xué)教育職業(yè)的人已逐步認(rèn)識(shí)到，但仍然沒有在教學(xué)中落實(shí)。經(jīng)濟(jì)法中的競(jìng)爭(zhēng)法、消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法，產(chǎn)品質(zhì)量法等市場(chǎng)管理法，以及金融法和稅法等宏觀調(diào)控法都是與社會(huì)實(shí)踐緊密相連的。由于沒有足夠的相關(guān)法律實(shí)踐工作，致使很多老師很難在教學(xué)中進(jìn)行大量的實(shí)務(wù)訓(xùn)練。另外，學(xué)生幾乎沒有接觸具體的社會(huì)事例和實(shí)踐的機(jī)會(huì)，所以造成學(xué)生運(yùn)用所學(xué)知識(shí)解決實(shí)際問題的能力很差。顯而易見，經(jīng)濟(jì)法學(xué)教育的實(shí)用性更強(qiáng)，在不忽視學(xué)術(shù)性價(jià)值的同時(shí)實(shí)現(xiàn)其實(shí)用價(jià)值。知識(shí)經(jīng)濟(jì)時(shí)代，社會(huì)對(duì)法律人才的需求呈現(xiàn)出多樣化的特點(diǎn)，我們培養(yǎng)的法律人才必須是“寬口徑、厚基礎(chǔ)”的，必須具備多學(xué)科的知識(shí)結(jié)構(gòu)和嚴(yán)密的法律邏輯思維。在經(jīng)濟(jì)法的教學(xué)中，教師要注重拓寬學(xué)生的知識(shí)面，激發(fā)學(xué)生學(xué)習(xí)的創(chuàng)新性和主動(dòng)性，以更好地適應(yīng)現(xiàn)實(shí)經(jīng)濟(jì)生活的需要?？傊?，我們要培養(yǎng)出“像法律人那樣思考”③的大學(xué)生，必須強(qiáng)調(diào)經(jīng)濟(jì)法的教育滿足社會(huì)的需要，從而體現(xiàn)職業(yè)教育的價(jià)值。但另一方面在經(jīng)濟(jì)法的教學(xué)中，不能忽視學(xué)生的全面發(fā)展，要以學(xué)生為主體進(jìn)行教學(xué)改革，推進(jìn)素質(zhì)教育。西方社會(huì)的教育強(qiáng)調(diào)人的全面發(fā)展，也就是教育是為人服務(wù)的，為人的發(fā)展為目標(biāo)。雖然在目前現(xiàn)實(shí)的條件下，我們還不能完全將經(jīng)濟(jì)法教學(xué)的價(jià)值定位于學(xué)生的發(fā)展，但是可以適當(dāng)?shù)丶骖檶W(xué)生的全面發(fā)展，而且這恰恰是推進(jìn)素質(zhì)教育的關(guān)鍵所在。大學(xué)生的全面發(fā)展要求在經(jīng)濟(jì)法教學(xué)中，教師除了傳授學(xué)生專業(yè)知識(shí)外，還要幫助他們樹立正確的人生觀、價(jià)值觀和培養(yǎng)健康的心理素質(zhì)等。

三、經(jīng)濟(jì)法教學(xué)改革的建議

“教授不是雇員，教授就是大學(xué)。”④每一位大學(xué)教師都應(yīng)該負(fù)起傳道授業(yè)解惑的責(zé)任，所以筆者提出的經(jīng)濟(jì)法學(xué)教學(xué)改革的思路是直接的，即以提升教師素質(zhì)為核心來推動(dòng)經(jīng)濟(jì)法教育水平的全面提高。

（一）教學(xué)內(nèi)容

通過學(xué)習(xí)經(jīng)濟(jì)法課程，學(xué)生應(yīng)較為全面、系統(tǒng)地掌握經(jīng)濟(jì)法的基本原理、體系的總體框架、基本原則、各項(xiàng)具體的法律制度。各個(gè)大學(xué)法學(xué)專業(yè)的經(jīng)濟(jì)法課程，大部分是在學(xué)生系統(tǒng)地學(xué)習(xí)了法理學(xué)、法制史、民法和行政法等基本法學(xué)學(xué)科后開設(shè)的，這是值得肯定的做法。因?yàn)槲ㄓ腥绱?，學(xué)生才有能力在已經(jīng)具備的專業(yè)知識(shí)基礎(chǔ)上準(zhǔn)確地理解和掌握經(jīng)濟(jì)法的基礎(chǔ)理論及其他內(nèi)容。經(jīng)濟(jì)法課程的內(nèi)容包括總論和分論兩部分。對(duì)于經(jīng)濟(jì)法總論，即經(jīng)濟(jì)法的基礎(chǔ)理論，應(yīng)該在整個(gè)經(jīng)濟(jì)法教學(xué)中占有非常重要的地位，因?yàn)榻?jīng)濟(jì)法基礎(chǔ)理論的學(xué)習(xí)不僅僅是學(xué)生對(duì)經(jīng)濟(jì)法這個(gè)部門法學(xué)基本原理的掌握，而且有助于學(xué)生更容易理解經(jīng)濟(jì)法的具體法律制度。在進(jìn)行經(jīng)濟(jì)法基礎(chǔ)理論教學(xué)時(shí)，教師應(yīng)力求介紹邏輯嚴(yán)密和體系嚴(yán)謹(jǐn)?shù)慕?jīng)濟(jì)法學(xué)理論，并揭示法與法之間、制度與制度之間的內(nèi)在聯(lián)系，從而使學(xué)生理解經(jīng)濟(jì)法的本質(zhì)。然而，任何一種理論都不是一成不變的，而是處于不斷地發(fā)展和完善中，經(jīng)濟(jì)法基礎(chǔ)理論更是如此，因?yàn)橄啾容^于其他傳統(tǒng)部門法學(xué)，經(jīng)濟(jì)法是一個(gè)相對(duì)年輕的部門法。所以，在經(jīng)濟(jì)法的教學(xué)過程中，一方面，要反映出經(jīng)濟(jì)法基礎(chǔ)理論的學(xué)術(shù)動(dòng)態(tài)，另一方面，仍要給同學(xué)們介紹為大多數(shù)人認(rèn)可的理論，以使他們對(duì)經(jīng)濟(jì)法獲得一個(gè)基礎(chǔ)的認(rèn)識(shí)。對(duì)于經(jīng)濟(jì)法分論部分，應(yīng)該確定一個(gè)大致的授課范圍，即哪些是必講的，哪些是可講可不講的，必講的內(nèi)容當(dāng)中又有哪些是應(yīng)當(dāng)重點(diǎn)介紹，哪些是應(yīng)當(dāng)次要講解的等。根據(jù)多年的經(jīng)濟(jì)法授課經(jīng)驗(yàn)，筆者認(rèn)為，經(jīng)濟(jì)法分論應(yīng)該包括三部分：經(jīng)濟(jì)法主體、市場(chǎng)監(jiān)管法和宏觀調(diào)控法。其中，經(jīng)濟(jì)法主體部分按照經(jīng)濟(jì)法主體體系框架分為包括三部分：政府主體、市場(chǎng)主體和社會(huì)中間層；市場(chǎng)監(jiān)管法部分應(yīng)該包括競(jìng)爭(zhēng)法（包括反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法和反壟斷法）、消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法、產(chǎn)品質(zhì)量法、廣告法、房地產(chǎn)管理法和銀行監(jiān)管法等內(nèi)容；宏觀調(diào)控法部分應(yīng)該包括國有資產(chǎn)管理法、自然資源法、財(cái)政法、稅法、金融法和價(jià)格法等內(nèi)容。最后需要指出的是，相比較于市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)成熟的國家，我國正處于計(jì)劃經(jīng)濟(jì)向市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)過度的時(shí)期，經(jīng)濟(jì)法的立法仍然很不完善，甚至有很多空缺，所以，經(jīng)濟(jì)法的教學(xué)不能局限于對(duì)現(xiàn)行法律的詮釋和解析，而是應(yīng)該將國外已經(jīng)成熟應(yīng)該為我們所用的做法介紹給學(xué)生。

（二）教學(xué)方法

任何教學(xué)活動(dòng)都是一定教學(xué)方法運(yùn)用的過程。同樣的教學(xué)內(nèi)容，運(yùn)用不同的教學(xué)方法，會(huì)產(chǎn)生不同的教學(xué)效果。所以，合適的教學(xué)方法，不僅可以提高教學(xué)質(zhì)量，甚至可以產(chǎn)生事半功倍的效果。教學(xué)方法有很多種，但不同的教學(xué)方法適合不同的教學(xué)環(huán)境。經(jīng)濟(jì)法作為一門理論性和實(shí)踐性都極強(qiáng)的學(xué)科，其教學(xué)一定要采取靈活多樣的教學(xué)方法。案例教學(xué)在經(jīng)濟(jì)法教學(xué)中占據(jù)重要地位。恰當(dāng)運(yùn)用案例，會(huì)使學(xué)生興趣盎然。要做到恰當(dāng)運(yùn)用案例，應(yīng)做到以下兩個(gè)方面：一是案例的選擇，選擇案例合理與否決定了整個(gè)案例教學(xué)的成敗。選擇的案例不僅要與教學(xué)內(nèi)容相匹配，而且最好是貼近生活最近幾年發(fā)生的典型案例。選擇案例的途徑既可以是教師自身的司法實(shí)踐中的案例，也可以是報(bào)紙、雜志、期刊、電視欄目上介紹的案例。二是案例的呈現(xiàn)，是案例如何傳導(dǎo)給學(xué)生的環(huán)節(jié)。案例的呈現(xiàn)既可以事先準(zhǔn)備好的文字材料分發(fā)給學(xué)生，也可以由教師進(jìn)行口頭講述，還可以利用多媒體進(jìn)行展示，甚至可以由教師或者學(xué)生親自表演。但不管是哪種方式，都必須簡(jiǎn)明并相對(duì)完整。案例呈現(xiàn)的時(shí)間既可以在講述基本理論之前，也可以是在講述理論知識(shí)后。最后，教師可以結(jié)合經(jīng)濟(jì)法知識(shí)點(diǎn)提出恰當(dāng)?shù)膯栴}，由學(xué)生自己思考并討論或辯論，進(jìn)而總結(jié)出相對(duì)準(zhǔn)確的結(jié)論。舉例教學(xué)是經(jīng)濟(jì)法教學(xué)中的一種重要的教學(xué)方法。舉例教學(xué)一般是在已講述理論的基礎(chǔ)上，通過實(shí)例來論證所講授理論的正確性，加深學(xué)生對(duì)知識(shí)的理解，所以它主要是為傳授理論服務(wù)的。案例教學(xué)與舉例教學(xué)都是通過實(shí)例來進(jìn)行教學(xué)，即通過具體的事例來進(jìn)行教學(xué)。因?yàn)閷?shí)例與實(shí)踐聯(lián)系較緊密，能吸引學(xué)生而且易被接受，因此，教學(xué)中的舉例和案例分析都能避免抽象、枯燥的理論講授，可以增強(qiáng)授課的說服力和生動(dòng)性，調(diào)節(jié)課堂教學(xué)的氣氛，取得較好的教學(xué)效果。甘陽先生指出，實(shí)現(xiàn)通識(shí)教育要解決的兩個(gè)問題之一——討論⑤，對(duì)經(jīng)濟(jì)法教學(xué)，同樣也是應(yīng)該受到重視的。當(dāng)然，這里的討論包括課堂討論和課外討論。課堂討論的形式不應(yīng)該是一成不變的，對(duì)于難易程度不同的問題，課堂討論也應(yīng)有所變化。對(duì)于相對(duì)有深度的選題或案例，教師可以從不同角度設(shè)計(jì)問題，由學(xué)生主動(dòng)查閱資料準(zhǔn)備討論內(nèi)容。對(duì)于相對(duì)簡(jiǎn)單的選題或案例，可以直接組織學(xué)生在課堂討論，后由教師總結(jié)。至于課外討論，仍要由教師設(shè)計(jì)選題，由學(xué)生根據(jù)相關(guān)知識(shí)分析討論，并將討論結(jié)果形成文字交與老師。討論式教學(xué)可以將學(xué)生從被動(dòng)學(xué)習(xí)轉(zhuǎn)為主動(dòng)學(xué)習(xí)，調(diào)動(dòng)其學(xué)習(xí)的積極性。綜上，經(jīng)濟(jì)法教學(xué)應(yīng)打破思維定勢(shì)，積極嘗試不同的教學(xué)方法，充分發(fā)揮學(xué)生的主體作用，營造積極活躍的課堂氣氛，不斷地推進(jìn)素質(zhì)教育。

（三）考核方式