導(dǎo)語：如何才能寫好一篇刑法學(xué)研究論文，這就需要搜集整理更多的資料和文獻(xiàn)，歡迎閱讀由公務(wù)員之家整理的十篇范文，供你借鑒。

篇1

(一)案例選擇問題

理論側(cè)重于教學(xué)內(nèi)容，案例的選擇隨意性較大和老調(diào)重彈，時(shí)效性不足。有許多顯著問題，在實(shí)踐和共同關(guān)心的學(xué)生的意識，但這個(gè)問題一點(diǎn)也不含糊補(bǔ)充教學(xué)案例，缺少的類或法律界近年來在國內(nèi)外的典型案例，以及那些沒有這個(gè)概念引起廣泛關(guān)注這個(gè)過程中，可能涉及相關(guān)的課程，體制、法律、法律規(guī)范有機(jī)聯(lián)系，并已討論的價(jià)值，不要讓學(xué)生從實(shí)際案例的感覺。

(二)教學(xué)模式問題

案例教學(xué)沒有明確的規(guī)則，案例的選擇很大程度上取決于的教師的選擇，沒有擺脫傳統(tǒng)的教學(xué)模式“一言堂”的類型的本質(zhì)，缺乏創(chuàng)新的新的數(shù)字案例教學(xué)方法。

(三)角色定位問題

教師、學(xué)生在缺乏教學(xué)的準(zhǔn)確定位的情況下的作用，學(xué)生參與度不高，難以發(fā)揮案例教學(xué)的效果。案例教學(xué)應(yīng)注重通過案例研究教學(xué)生的實(shí)際和思想的核心問題，幫助學(xué)生解決多義性，樹立正確的觀點(diǎn)。

二、研究型法學(xué)教學(xué)模式的界定———問題引導(dǎo)

教學(xué)模式是指反映特定教學(xué)理論，以保持使用結(jié)構(gòu)相對穩(wěn)定的教學(xué)活動(dòng)。在這個(gè)意義上，教學(xué)模式包括四個(gè)方面:步驟安排，信息反饋、支持系統(tǒng)和師生互動(dòng)系統(tǒng)。在“問題引導(dǎo)模式”不是基于嚴(yán)格意義上的上述“教學(xué)模式”的概念，而是教育規(guī)律的素描理想的畫面可以被用來作為法律系學(xué)生意識和理想未來的創(chuàng)新演繹出了問題，將提高課堂問題“問題教學(xué)模式”，并作為破解“灌輸知識模型”的魔力，他們通過歧視需要“問題教學(xué)模式”和“問題引導(dǎo)模式”，揭示了后者的真正含義?！爸R灌輸模式”不是唯一對我們的法制教育，但高等教育的通病就是我們通常所說的“灌輸教學(xué)”。在“知識灌輸模式”法律教育成一個(gè)存儲行為。“問題引導(dǎo)模式”是傳授法律知識，必須通過各種不同的形式積極思考問題的指導(dǎo)可以激發(fā)學(xué)生的潛力，具備問題意識和法律思維。引導(dǎo)模式有問題，但仍然沒有疑問的老師解釋，而是用案例分析類型，討論，甚至模擬法庭的方式，或上述方式的組合，其核心是唯一的老師通過一個(gè)接一個(gè)的問題啟發(fā)積極思維，引導(dǎo)學(xué)生達(dá)到學(xué)生的創(chuàng)新問題意識。相反，即使是通過多媒體手段，采用案例教學(xué)的方法，但如果它不被引導(dǎo)學(xué)生獨(dú)立思考提出的問題，那么可以說改變灌輸方法，提高灌輸?shù)男?，仍然只能歸類作為“知識灌輸模式”或者充其量，“知識灌輸模式”。也就是說只有一個(gè)改進(jìn)版本，“問題引導(dǎo)模式”就是以問題為中心的教學(xué)模式。

三、構(gòu)建研究型法學(xué)教學(xué)模式的主要途徑

第一、要求學(xué)生預(yù)習(xí)教材。

教師本身有意識的問題和創(chuàng)新的精神，是貫徹落實(shí)“問題引導(dǎo)模式”的前提。但是一旦進(jìn)入教學(xué)實(shí)踐，以有效實(shí)施“問題引導(dǎo)模式”在有限的教學(xué)時(shí)間，必須滿足一個(gè)前提條件:學(xué)生已經(jīng)有認(rèn)知的基本知識。如果這個(gè)前提沒有滿足，教師就必須有大量的時(shí)間來灌輸“問題引導(dǎo)模式”的知識將成為空中。必須事先獲得知識，也讓“問題的指導(dǎo)模式，”的預(yù)留足夠的時(shí)間和空間的實(shí)現(xiàn)，最好的辦法是教學(xué)學(xué)生預(yù)習(xí)的內(nèi)容。

第二、引導(dǎo)學(xué)生關(guān)注實(shí)際問題。

法學(xué)畢竟是應(yīng)用學(xué)科，教學(xué)的目的是培養(yǎng)從事法律職業(yè)法的法律人，而“問題引導(dǎo)模式”的追求意識和法律創(chuàng)新精神的問題是。為此，教師應(yīng)引導(dǎo)和鼓勵(lì)學(xué)生的注意，發(fā)現(xiàn)與教學(xué)相關(guān)的實(shí)際問題，特別是那些引起社會(huì)廣泛討論，以一個(gè)有爭議的法律問題。出現(xiàn)這些問題，因?yàn)闊o論該行強(qiáng)調(diào)法律漏洞，無論是現(xiàn)有的知識和理論的新問題無法解釋，它可以成為“稱號引導(dǎo)模式”，在問題的根源。

第三、因地制宜選擇教學(xué)方法。

“問題引導(dǎo)模式”采取什么樣的教學(xué)方法，或者什么樣的教學(xué)方法相結(jié)合，根據(jù)教師的教學(xué)類的需求，教學(xué)內(nèi)容和教師來衡量自己的情況和選擇。換句話說，使用各種教學(xué)方法，探討采取自己的風(fēng)格，而不是采取直接教學(xué)風(fēng)格的教學(xué)方法。當(dāng)然，教學(xué)方法這里所指的是絕對不是教學(xué)的灌輸，而是教學(xué)問題引導(dǎo)，但也必須體現(xiàn)在教師和教授之間的互動(dòng)。引導(dǎo)學(xué)生發(fā)現(xiàn)問題———分析問題———解決問題。

第四、消除權(quán)威意識。

篇2

一、合法性危機(jī)問題的內(nèi)涵

所謂中國哲學(xué)史學(xué)科的合法性危機(jī)，是指中國哲學(xué)史學(xué)科范式所導(dǎo)致的中國哲學(xué)史學(xué)科存在意義的喪失。

回顧中國哲學(xué)史學(xué)科范式建立和延續(xù)的歷史，我們可以把從至今的學(xué)科范式歸結(jié)為二：其一是本人奠定的學(xué)科范式，它的特點(diǎn)是以西方哲學(xué)為參照建立中國哲學(xué)史的結(jié)構(gòu)框架，如宇宙論、名學(xué)及知識論、人生哲學(xué)或倫理學(xué)、教育哲學(xué)、政治哲學(xué)、宗教哲學(xué)等哲學(xué)部門，以漢學(xué)功夫來甄別史料，以平實(shí)的語言來詮釋史料。其二是馮友蘭和牟宗三在此基礎(chǔ)上發(fā)展的學(xué)科范式，特點(diǎn)是不僅參照西方哲學(xué)來建立中國哲學(xué)史學(xué)科框架，而且大量套用西方哲學(xué)理論和術(shù)語來剪裁和附會(huì)中國哲學(xué)史料。例如前者套用柏拉圖的“理念”來解釋朱熹的“理”，以亞里士多德的“四因說”來解釋理氣關(guān)系。后者主要依據(jù)康德哲學(xué)來詮釋和改造儒學(xué)，尤其是陸王心學(xué)。相對于，馮、牟二人的范式對以后的中國哲學(xué)研究影響更大，成為中國哲學(xué)學(xué)科的主流。

然而，中國哲學(xué)史學(xué)科領(lǐng)域內(nèi)這種“漢話胡說”的模式，雖然取得了看似輝煌的學(xué)術(shù)成就，卻導(dǎo)致了一種我們不得不面對的尷尬后果：經(jīng)過學(xué)者們的辛勤耕耘，中國哲學(xué)史被詮釋為新實(shí)在論、實(shí)用主義、生命哲學(xué)、意志主義、唯物史觀、現(xiàn)象學(xué)，直至后現(xiàn)代主義，惟獨(dú)成為不了“中國哲學(xué)”的歷史。國人對于中國傳統(tǒng)不是更易于理解和更加親近了，而是更加不解、更加疏遠(yuǎn)了。到目前為止的中國哲學(xué)史研究實(shí)踐，只是使這門學(xué)科成為“哲學(xué)在中國”，而始終無法做到使其成為“中國底哲學(xué)”。更為可悲的是，我們已沒有能力用我們自己的本土哲學(xué)進(jìn)行現(xiàn)代性的思考——當(dāng)諾貝爾文學(xué)獎(jiǎng)數(shù)次頒發(fā)給那些“用本民族的語言述說本民族的歷史”而獲得成功的作家時(shí)，我們卻發(fā)現(xiàn)我們的哲學(xué)家或哲學(xué)史家已喪失了用帶有本民族語言特點(diǎn)的方式來述說或吟唱本民族的哲學(xué)史詩的能力。一句話，回過頭反思為時(shí)不短的學(xué)科實(shí)踐，我們忽然發(fā)覺，這種“漢話胡說”的中國哲學(xué)史，充其量不過是一種以西方哲學(xué)為標(biāo)本的比較哲學(xué)研究而已。

二、合法性危機(jī)問題的根源

這種危機(jī)局面的產(chǎn)生，是可以依著學(xué)科史的線索追尋其文化史根源的。我們知道，對于中國乃至整個(gè)東亞社會(huì)而言，東方哲學(xué)這一概念乃是西方文化全球化的產(chǎn)物，是西方文化與東方文化相遇的一個(gè)后果，甚至可能是一個(gè)“錯(cuò)誤性”的后果。雖然中國古代不乏理論思維，但中國本無“哲學(xué)”這一學(xué)科，所謂“中國哲學(xué)史”也是以西方哲學(xué)為參照來整理中國傳統(tǒng)學(xué)術(shù)的結(jié)果。在國人大規(guī)模移植西方文化的早期階段，康有為、梁啟超、譚嗣同、嚴(yán)復(fù)等一批學(xué)人，他們會(huì)通中西學(xué)術(shù)的主要特點(diǎn)，體現(xiàn)為以中學(xué)來附會(huì)西學(xué)，以期達(dá)到對于新鮮的異域文化的理解。其后的、馮友蘭等學(xué)者，有前人移植西學(xué)的文化基礎(chǔ)，又受到良好的西學(xué)訓(xùn)練，他們在會(huì)通中西學(xué)術(shù)上則表現(xiàn)出明顯的以西學(xué)附會(huì)中學(xué)的特點(diǎn)。眾所周知，此時(shí)會(huì)通中西的追求，是以中國近代的嚴(yán)重挫折為時(shí)代背景的。

由于中國哲學(xué)史學(xué)科是依傍西方哲學(xué)來建立的，這樣便發(fā)生了一個(gè)耐人尋味而無疑又具有里程碑意義的轉(zhuǎn)折：傳統(tǒng)的“漢宋兼宗”，已讓位于“漢西兼宗”；宋學(xué)或義理之學(xué)，失去了作為學(xué)術(shù)史研究的理論依據(jù)。相對于以往的“身土不二”——以本土思維來理解和詮釋本土思維，已轉(zhuǎn)換為“華人洋魂”——以西化思維來理解和詮釋本土思維。作為前輩學(xué)人辛勤拓荒成果的受惠者，為歐風(fēng)美雨所洗腦的我們，已經(jīng)失去以本土思維來理解本土的理論思維的能力。于是，中國哲學(xué)史學(xué)科使自己陷入一種進(jìn)退兩難的境地：不借鑒西方哲學(xué)，就不能建立中國哲學(xué)史學(xué)科；借鑒西方哲學(xué)，中國哲學(xué)史又不成其為中國哲學(xué)史。這種困難再次使我們反思：中國到底有沒有哲學(xué)？中國哲學(xué)史學(xué)科的合法性何在？

三、合法性危機(jī)問題的克服

面對著作為西方文化全球化的“錯(cuò)誤性”文化后果，我們是否還有選擇？我們又當(dāng)如何選擇？“生存還是毀滅”？面臨這樣一種選擇的，只能是“中國哲學(xué)史”學(xué)科，以及未來繼續(xù)尋求這個(gè)學(xué)科庇護(hù)的學(xué)術(shù)研究和豐富成果。

首先，關(guān)于中國哲學(xué)史學(xué)科的名稱。究竟稱研究中國理論思維的學(xué)科為“哲學(xué)”還是“思想”，抑或傳統(tǒng)的“義理之學(xué)”或其他，實(shí)質(zhì)上都并不重要。按我本人的意見，西方文化的全球化及其后果已成為一個(gè)無可回避的文化事實(shí)，“哲學(xué)”早已不再是西方哲學(xué)的專名，而成為世界范圍內(nèi)各文明體系理論思維的共名，在中國也已約定俗成。因此，我們不妨仍用中國哲學(xué)史的名稱，由此也避免了更改名稱所引發(fā)的新的術(shù)語混亂。

篇3

關(guān)鍵詞：引發(fā)、激發(fā)、啟發(fā)、誘導(dǎo)、增強(qiáng)、興趣

在初中英語教學(xué)中，如何盡快將學(xué)生帶進(jìn)英語之門，并取得大面積的收獲，歷來是一道具有挑戰(zhàn)性的“門檻”。經(jīng)歷幾十年教學(xué)實(shí)踐，我深深體會(huì)到：興趣是中學(xué)生學(xué)好英語不可缺少的內(nèi)在動(dòng)力。學(xué)生對所學(xué)學(xué)科一旦產(chǎn)生濃厚的興趣，隨之就會(huì)激發(fā)起強(qiáng)烈的求知欲，就會(huì)自覺地去學(xué)習(xí)。我在教學(xué)實(shí)踐中是這樣做的。

一、利用實(shí)物，引發(fā)興趣。

在初級階段的語言訓(xùn)練中充分利用日常生活中常見的實(shí)物，學(xué)習(xí)它們的名稱，描繪它們的形狀、顏色、性質(zhì)、用途等，讓學(xué)生在愉快輕松的氣氛中掌握語言知識和語言技能。因?yàn)檫@些實(shí)物，貼近學(xué)生的生活，學(xué)生會(huì)特別感興趣。如教學(xué)（文具）的名稱時(shí)，讓學(xué)生拿出文具盒，老師先拿出一支鋼筆。Say”apen”inEnglish,然后拿出兩支鋼筆———towpens.反復(fù)說幾遍，讓學(xué)生也拿著鋼筆跟老師說，很容易就把鋼筆這一單詞記住了。接下來又告訴學(xué)生說：鉛筆———pencil,鉛筆盒———pencil–box;又如：在書包里裝了鉛筆盒，各種顏色的鉛筆，各種書本、小刀等。然后再進(jìn)行下列各種句型訓(xùn)練：

1、what′sinthebag?

2、Thereis/are……init.

3、Isthereapencil–boxinthebag?

4、Arethereanypensilsinthebox?

5、Whatcolourarethey?

這些實(shí)物色彩鮮明，形象生動(dòng)，可以集中學(xué)生的注意力，給學(xué)生留下深刻的印象，這樣做，消除了學(xué)生開始學(xué)習(xí)英語時(shí)認(rèn)為英語難學(xué)的心理障礙，使他們的思維靈活，處于最佳的學(xué)習(xí)狀態(tài)，能當(dāng)堂記熟所學(xué)內(nèi)容，教學(xué)效果良好。

二、創(chuàng)設(shè)情境，激發(fā)興趣。

在教學(xué)中創(chuàng)設(shè)一些引人入勝的情景是十分重要的。如在教學(xué)去食品店購物的對話時(shí)，我事先準(zhǔn)備了牛奶、桔汁、梨汁、香蕉、蘋果、面包等，上課時(shí)把他們陳列出來，講臺便成了食品店，教師先扮演營業(yè)員，學(xué)生扮演顧客：

T:CanIhelpyou?

S:CouldIhavesomebottlesoforange/milk/pear?

T:Ok!Howmanywouldyoulike?

S:Three.Howmucharethey?

T:Eightyuan.Isthatall?

S:Yes.

T:Hereyouare.

S:Thankyou.

表演一遍后，教師再用學(xué)生學(xué)過的其它喝的東西的單詞套用句型，然后讓學(xué)生兩人一組到講臺進(jìn)行表演，表演的過程是鞏固操練句型的過程，這樣課堂氣氛又濃，同學(xué)們在輕松愉快的氣氛中不知不覺的掌握了新的句型，再如學(xué)習(xí)打電話、問路、看病等日常交際用語時(shí)，我都盡量用情景教學(xué)。這樣做不但極大的激發(fā)了學(xué)生的學(xué)習(xí)興趣，而且使學(xué)生學(xué)會(huì)了實(shí)際運(yùn)用英語的能力。

三、新舊聯(lián)系，啟發(fā)興趣。

在英語教學(xué)中記憶單詞是一大難點(diǎn)，如果機(jī)械的讓他們讀、背、抄、寫、很容易使他們厭倦。因此我在教生詞時(shí)，經(jīng)常采用啟發(fā)誘導(dǎo)新舊聯(lián)系的方法，只要能和學(xué)過的單詞聯(lián)系上，就盡是讓他們自己做比較，他們紛紛找出拼寫相近的單詞，有的加頭，有的加尾，有的長音詞把它們按音節(jié)分開記憶。學(xué)生很有興趣的學(xué)會(huì)了生詞，然后再讓他們找出所學(xué)詞的同義詞、反義詞、同音異義詞等相關(guān)詞。這樣做不但化難為易地掌握了新詞，也輕松復(fù)習(xí)鞏固了已經(jīng)學(xué)過的詞。

四、利用圖畫，誘導(dǎo)興趣。

在教學(xué)中有些表示實(shí)物的詞或表示動(dòng)作的詞不易帶進(jìn)課堂時(shí)，可兼用圖畫進(jìn)行教學(xué)，如：plane、train或gotothepark等。圖畫包括課文插圖、教學(xué)掛圖、照片、賀卡等。我在日常生活中經(jīng)常收集或制作一些圖畫、圖片或一些課件，如果沒有掛圖或教具，就運(yùn)用一些簡筆畫，有時(shí)邊畫邊呈現(xiàn)，有時(shí)邊畫邊操作，有時(shí)讓學(xué)生邊聽邊畫，簡筆畫不僅簡便易行，而且風(fēng)趣幽默，省時(shí)，省力，寥寥數(shù)幾筆就能表達(dá)出豐富的語言信息或概念。運(yùn)用圖畫進(jìn)行語言教學(xué)，形象直觀，生動(dòng)活波，不僅有助于學(xué)生直接理解所學(xué)內(nèi)容，而且視聽結(jié)合易于學(xué)生加深印象，強(qiáng)化記憶，激發(fā)學(xué)生學(xué)習(xí)熱情和興趣。

五、開張活動(dòng)，增強(qiáng)興趣。

在課外活動(dòng)中，有意識，有目的地開展一些饒有趣味的活動(dòng)，也是增強(qiáng)學(xué)生興趣，鞏固課堂知識的好方法。如：留課外作業(yè)時(shí)，留給他們一些英語謎語，填字游戲讓他們猜，留一些簡單的英語小詩讓他們翻譯；每天課前五分鐘的值日生報(bào)告要求學(xué)生必須在課余時(shí)間準(zhǔn)備一些小故事，小對話，名人名言；舉辦英文書法比賽，朗讀比賽等，使學(xué)生們既有準(zhǔn)備時(shí)的緊張，又領(lǐng)略到成功的快樂，這些活動(dòng)的開展，有效的激發(fā)了學(xué)生的學(xué)習(xí)興趣，培養(yǎng)了學(xué)生的參與意識，學(xué)生感到其樂無窮，而且印象深刻，經(jīng)久不忘。

從教幾十年，由于我英語教學(xué)中重視激發(fā)了學(xué)生的學(xué)習(xí)興趣，所教的班級英語成績一直名列全縣前茅。

篇4

關(guān)鍵詞：研究型學(xué)習(xí);教學(xué)模式;實(shí)踐能力;評價(jià)

中圖分類號：G642.0 文獻(xiàn)標(biāo)志碼：A 文章編號：1674-9324（2016）41-0132-03

培養(yǎng)學(xué)生的創(chuàng)新精神和創(chuàng)新能力是21世紀(jì)教育的主流，然而傳統(tǒng)的以傳授知識為中心的授課型教學(xué)模式和學(xué)生的被動(dòng)性學(xué)習(xí)方式在一定程度上制約著學(xué)生創(chuàng)新精神和創(chuàng)新能力的發(fā)展[1]。同時(shí)，根據(jù)《教育部關(guān)于全面提高高等職業(yè)教育教學(xué)質(zhì)量的若干意見》（教高[2006]16號）的文件要求，培養(yǎng)具有創(chuàng)新能力和實(shí)踐能力的高素質(zhì)高技能專業(yè)人才已成為高等職業(yè)教育人才培養(yǎng)的核心目標(biāo)。然而，研究型學(xué)習(xí)作為創(chuàng)新人才培養(yǎng)的一種教學(xué)理念和方式，得到普遍認(rèn)同和廣泛關(guān)注[2]。近年來，根據(jù)我院教學(xué)改革和人才培養(yǎng)方案要求以及該課程的特點(diǎn)，我們有效地將“研究型學(xué)習(xí)”教學(xué)模式應(yīng)用于教學(xué)中，取得了較好的教學(xué)效果。

一、對象與方法

（一）參加對象

我系公共衛(wèi)生管理專業(yè)、衛(wèi)生檢驗(yàn)與檢疫技術(shù)專業(yè)和醫(yī)學(xué)營養(yǎng)專業(yè)三個(gè)高職專業(yè)的學(xué)生，每年共計(jì)150人左右，安排時(shí)間第四學(xué)期。

（二）研究型學(xué)習(xí)教學(xué)模式的教學(xué)策略

1.教學(xué)安排。將該課程劃分為：醫(yī)學(xué)科研方法和論文的認(rèn)知、文獻(xiàn)檢索與信息提煉、項(xiàng)目內(nèi)容的選定、項(xiàng)目技術(shù)路線的設(shè)計(jì)、項(xiàng)目可行性分析、項(xiàng)目的實(shí)施、項(xiàng)目結(jié)果的處理與總結(jié)、項(xiàng)目論文的撰寫與發(fā)表和項(xiàng)目的匯報(bào)9個(gè)項(xiàng)目工作任務(wù)板塊。教學(xué)活動(dòng)以“學(xué)生為主、教師為輔”的原則，圍繞“匯報(bào)――講解――討論”展開，教師在整個(gè)過程中起引導(dǎo)作用。該課程的教學(xué)時(shí)數(shù)均為36學(xué)時(shí)。

2.項(xiàng)目內(nèi)容來源和設(shè)計(jì)。課程要求項(xiàng)目內(nèi)容選定按人才培養(yǎng)方案和行業(yè)崗位工作內(nèi)容需求的原則，選擇有針對性的項(xiàng)目工作任務(wù)，靈活運(yùn)用研究型學(xué)習(xí)的理念進(jìn)行組織教學(xué)，既達(dá)到了基本的教學(xué)目標(biāo)，也有效培養(yǎng)了學(xué)生自主學(xué)習(xí)、綜合應(yīng)用知識的能力及創(chuàng)新意識。

3.項(xiàng)目內(nèi)容的組織實(shí)施辦法。實(shí)施小組合作學(xué)習(xí)方式。首先教師根據(jù)對整個(gè)班級學(xué)生學(xué)情進(jìn)行分析，選出學(xué)習(xí)態(tài)度認(rèn)真、責(zé)任心強(qiáng)、有一定組織能力的學(xué)生擔(dān)任項(xiàng)目組組長。然后組長再根據(jù)教師對成員的要求，選擇其組內(nèi)成員。每個(gè)項(xiàng)目學(xué)習(xí)小組由6～8名學(xué)生組成，每個(gè)學(xué)生按照項(xiàng)目內(nèi)容進(jìn)行分工，各自承擔(dān)相應(yīng)工作任務(wù)，然后由組長負(fù)責(zé)資料整合與專題匯報(bào)。每個(gè)項(xiàng)目工作任務(wù)板塊，學(xué)生均有2周的準(zhǔn)備時(shí)間。每組必須根據(jù)每個(gè)項(xiàng)目任務(wù)的評分標(biāo)準(zhǔn)合格后，方可進(jìn)入下一個(gè)環(huán)節(jié)項(xiàng)目任務(wù)的開展。

（三）教學(xué)模式的評價(jià)

1.考核方式。課程考核主要采取由項(xiàng)目評審小組和項(xiàng)目匯報(bào)評委組共同完成項(xiàng)目的考核?？迫谓處熀蛯W(xué)生共同組成項(xiàng)目評審小組，按照制定的課程項(xiàng)目評分標(biāo)準(zhǔn)，對項(xiàng)目選題、項(xiàng)目設(shè)計(jì)、項(xiàng)目匯報(bào)、項(xiàng)目論文進(jìn)行評分，占總成績的60%。項(xiàng)目匯報(bào)評委組成員由系主任、教研室主任和相關(guān)專業(yè)教師組成的評委小組，按照《衛(wèi)生管理系項(xiàng)目教學(xué)評分標(biāo)準(zhǔn)》對每組項(xiàng)目進(jìn)行評分，占總成績的40%。

2.問卷調(diào)查。自制調(diào)查表，每班隨機(jī)抽取30名學(xué)生，集中發(fā)放問卷，當(dāng)場收回。調(diào)查表的內(nèi)容包括研究型教學(xué)方式對學(xué)生的作用、能力的提高、對教學(xué)過程和教學(xué)效果的評價(jià)等。用SPSS 11.5統(tǒng)計(jì)軟件做統(tǒng)計(jì)分析，用頻數(shù)分布來描述和分析這些數(shù)據(jù)。

二、結(jié)果

（一）項(xiàng)目內(nèi)容完成情況

從表1的項(xiàng)目內(nèi)容來看，學(xué)生選取的內(nèi)容均結(jié)合了各自的專業(yè)發(fā)展特點(diǎn)和行業(yè)崗位工作需求。部分項(xiàng)目小組還設(shè)計(jì)了實(shí)驗(yàn)研究，也有部分小組還走出校園、面向社會(huì)人群進(jìn)行了相關(guān)的調(diào)查。

（二）項(xiàng)目教學(xué)問卷調(diào)查結(jié)果

1.參加的項(xiàng)目性質(zhì)。根據(jù)研究型項(xiàng)目教學(xué)模式的實(shí)施，按照教學(xué)標(biāo)準(zhǔn)的要求，大部分學(xué)生是參照教師根據(jù)行（企）業(yè)需求設(shè)計(jì)的模擬項(xiàng)目，占54.42%;有44.58%的學(xué)生自己尋找的行業(yè)項(xiàng)目;而僅僅只有1%的項(xiàng)目為企業(yè)委托的真實(shí)項(xiàng)目。

2.教師的教學(xué)能力評價(jià)。教師在研究型項(xiàng)目教學(xué)中扮演著主要的指導(dǎo)作用，這就要求教師不僅要有廣博的專業(yè)知識，而且還要擁有豐富的實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)，才能使不同項(xiàng)目得以順利實(shí)施。通過調(diào)查發(fā)現(xiàn)，有98.24%學(xué)生認(rèn)為帶教老師有較豐富的實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)和高度的責(zé)任心。

3.學(xué)生的能力反饋情況。從研究型項(xiàng)目教學(xué)對學(xué)生最大的作用來看，認(rèn)為可以培養(yǎng)團(tuán)隊(duì)精神的占80.67%;可以最大地激發(fā)創(chuàng)新思維和潛力占30.09%;也促進(jìn)了解企業(yè)情況，占85.31%。在對學(xué)生能力提高的改變情況分析，大部分學(xué)生認(rèn)為在專業(yè)應(yīng)用能力和分析解決問題能力有明顯提高，分別為77.39%和65.45%;另外還有51%的學(xué)生認(rèn)為明顯提高了溝通合作能力。在研究型項(xiàng)目教學(xué)同其他教學(xué)方法相比，有74.52%的學(xué)生認(rèn)為實(shí)踐技能提高比較明顯，而認(rèn)為和其他方法效果一樣的僅為3.80%。對于學(xué)生在完成項(xiàng)目的過程中，有35.67%的認(rèn)為自己對項(xiàng)目策劃表現(xiàn)最欠缺，但只有8.60%的學(xué)生認(rèn)為是表達(dá)最欠缺。在研究型項(xiàng)目教學(xué)過程中，38.29%和36%的學(xué)生分別表示在老師指導(dǎo)下和小組協(xié)作下能獨(dú)立完成該項(xiàng)目;而只有23.81%的表示能獨(dú)立完成。學(xué)生在參與研究型項(xiàng)目教學(xué)中面臨的最大困難，主要分別體現(xiàn)在學(xué)過的理論知識無法得到有效運(yùn)用和自身實(shí)踐的操作能力不夠，各占41.67%和45.49%。從學(xué)生完成項(xiàng)目后的狀態(tài)分析可知，找到了自己的不足、學(xué)習(xí)目標(biāo)更明確的學(xué)生占80.34%;有74.57%的學(xué)生發(fā)現(xiàn)了自己的潛力，對未來充滿希望，以及39.91%的學(xué)生后悔平時(shí)的學(xué)習(xí)不夠;還有27.74%的學(xué)生表示收獲了挑戰(zhàn)成功的喜悅，有機(jī)會(huì)還想?yún)⒓印?/p>

三、討論

（一）教師的教學(xué)能力和態(tài)度與角色轉(zhuǎn)變

研究型學(xué)習(xí)教學(xué)模式必須要求教師不僅要具備較強(qiáng)的教學(xué)能力和認(rèn)真負(fù)責(zé)的態(tài)度，而且還要有教學(xué)熱情和樂于奉獻(xiàn)時(shí)間的精神。在項(xiàng)目實(shí)施過程中，有98.24%學(xué)生認(rèn)為帶教老師有較豐富的實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)和高度的責(zé)任心。他們表示教師在研究型教學(xué)模式中起到了指導(dǎo)、促進(jìn)作用而不是灌輸作用，使學(xué)習(xí)過程變得更加的積極和輕松。隨著現(xiàn)代教育的發(fā)展和人們認(rèn)知能力的增強(qiáng)，傳統(tǒng)的教育將不再滿足當(dāng)前的需要。教師是教育改革的實(shí)踐者和推動(dòng)者，這就要求教師的角色要不斷發(fā)生改變。于是當(dāng)代教育的教師職責(zé)現(xiàn)在已經(jīng)越來越少地傳遞知識，而是越來越多地激勵(lì)思考;除了他的正式職能外，他將越來越成為一名顧問，一位交換意見的參考者，一位幫助發(fā)現(xiàn)矛盾論點(diǎn)而不是拿出現(xiàn)成真理的人[3]。所以研究型學(xué)習(xí)教學(xué)模式實(shí)現(xiàn)了教師由教材的講解者、傳授者，轉(zhuǎn)變?yōu)閷W(xué)習(xí)指導(dǎo)者、活動(dòng)組織者。

（二）學(xué)生的學(xué)習(xí)方式與地位發(fā)生轉(zhuǎn)變

學(xué)習(xí)方式不是指具體的學(xué)習(xí)策略，而是學(xué)生在完成學(xué)習(xí)任務(wù)的過程中表現(xiàn)出的基本行為特征和認(rèn)知取向。在學(xué)生接受項(xiàng)目任務(wù)實(shí)施完成以后，明顯提高了相應(yīng)的能力，其分別是77.39%的學(xué)生認(rèn)為在專業(yè)應(yīng)用能力和65.45%的學(xué)生體現(xiàn)在分析解決問題的能力，以及96.20%的學(xué)生認(rèn)為明顯提高了實(shí)踐技能。這是因?yàn)檠芯啃蛯W(xué)習(xí)教學(xué)模式采用的是項(xiàng)目任務(wù)組織教學(xué)，以解決問題和表達(dá)、交流觀點(diǎn)而結(jié)束。學(xué)生的學(xué)習(xí)過程成為了發(fā)現(xiàn)問題、分析問題和解決問題的過程，在此過程之中學(xué)生采取的是自主性、探究性學(xué)習(xí)，以類似科學(xué)研究的方式主動(dòng)構(gòu)建知識。學(xué)習(xí)地位由被動(dòng)接受者，轉(zhuǎn)變?yōu)閷W(xué)習(xí)活動(dòng)的主體，成為參與者、探究者和意義建構(gòu)者。學(xué)習(xí)方式也從聽講―存儲―再現(xiàn)，轉(zhuǎn)向了探索―內(nèi)化―創(chuàng)造，使得學(xué)生在傳統(tǒng)學(xué)習(xí)方式中被忽略和壓抑了的主動(dòng)性、創(chuàng)造性和個(gè)性特征得以釋放和張揚(yáng)，享受到了學(xué)習(xí)帶給學(xué)生們的快樂。

（三）增加對行（企）業(yè)工作崗位的了解與關(guān)注

研究型學(xué)習(xí)教學(xué)模式改變以課堂為中心的傳統(tǒng)教學(xué)模式，理論與實(shí)踐相結(jié)合，實(shí)現(xiàn)理論教學(xué)與實(shí)踐教學(xué)資源的優(yōu)化配置。學(xué)生通過項(xiàng)目的選取、實(shí)施與總結(jié)以及論文撰寫后，85.31%學(xué)生認(rèn)為促進(jìn)了其了解企業(yè)的情況。對行（企）業(yè)崗位的工作內(nèi)容有了更深的了解，將為學(xué)生實(shí)習(xí)與就業(yè)奠定了堅(jiān)實(shí)的基礎(chǔ)，實(shí)現(xiàn)高職學(xué)生由學(xué)校到工作崗位的“零距離”人才需求培養(yǎng)目標(biāo)。

（四）培養(yǎng)學(xué)生團(tuán)結(jié)協(xié)作與服務(wù)集體的意識

在項(xiàng)目任務(wù)實(shí)施中，只有1.84%的學(xué)生認(rèn)為小組協(xié)作精神太差是研究型項(xiàng)目教學(xué)中面臨的最大困難，這說明大部分學(xué)生意識到組內(nèi)同學(xué)間合作是學(xué)生任務(wù)完成和獲取知識的關(guān)鍵。因?yàn)樾〗M合作學(xué)習(xí)有利于知識的獲得，能增強(qiáng)與他人的合作能力，能改善同學(xué)之間的關(guān)系。也對學(xué)生的同伴關(guān)系、交流能力和知識的獲得有著積極的影響。同時(shí)，學(xué)生之間相互學(xué)習(xí)、相互交流有利于幫助他們理解他人、分享彼此的觀點(diǎn)和學(xué)習(xí)成果;有利于幫助他們學(xué)到一些與人相處、與人合作做事的技巧。分享和合作也是社會(huì)對職業(yè)人才在未來工作中的要求。

（五）需要進(jìn)一步探討和解決的問題

在近幾年的實(shí)施過程中，也面臨著一些新的問題與挑戰(zhàn)。其主要體現(xiàn)為：一是需要加強(qiáng)教學(xué)過程管理，提高教學(xué)質(zhì)量。從傳統(tǒng)教學(xué)模式向研究型教學(xué)模式轉(zhuǎn)變需要一個(gè)過程，教學(xué)模式實(shí)施過程中也有部分學(xué)生認(rèn)為無法提前準(zhǔn)備，學(xué)習(xí)盲目性大，加上學(xué)習(xí)能力要求高，跟不上研究型教學(xué)步伐，于是感到教學(xué)內(nèi)容及課堂秩序有些亂。這就要求教師應(yīng)充分利用教學(xué)網(wǎng)絡(luò)，努力培養(yǎng)學(xué)生開發(fā)第二網(wǎng)絡(luò)課堂，建立項(xiàng)目學(xué)習(xí)網(wǎng)絡(luò)平臺，方便學(xué)生學(xué)習(xí)與交流，并且需要根據(jù)高職學(xué)生的學(xué)情與能力，注意把握教學(xué)內(nèi)容的深度，加強(qiáng)課堂教學(xué)的組織和引導(dǎo)。二是當(dāng)前課程設(shè)置上安排課時(shí)較少，在這種情況下進(jìn)行研究型教學(xué)對教師的學(xué)術(shù)水平、教學(xué)能力和工作責(zé)任心等方面都提出了更高要求，教師要全過程跟蹤費(fèi)時(shí)、費(fèi)力，通常在耐心指導(dǎo)每個(gè)項(xiàng)目的實(shí)施時(shí)，需要教師付出大量的課余休息時(shí)間來完成指導(dǎo)工作。為了使研究型教學(xué)模式得到更好的發(fā)展，培養(yǎng)出更能適應(yīng)現(xiàn)代社會(huì)所需的高素質(zhì)高技能人才，學(xué)校（院）應(yīng)在制度制定時(shí)應(yīng)注意適當(dāng)給予傾斜，多鼓勵(lì)教師開展新型教育教學(xué)改革模式。三是需要努力打造優(yōu)良師資隊(duì)伍與優(yōu)良的教學(xué)團(tuán)隊(duì)。研究型教學(xué)模式具有學(xué)科知識點(diǎn)開放性、自主性和多元性的特點(diǎn)，于是學(xué)生在選擇項(xiàng)目內(nèi)容上就會(huì)涉及到專業(yè)各學(xué)科知識點(diǎn)的有機(jī)結(jié)合與運(yùn)用，這就需要建立一支多學(xué)科專業(yè)背景的教師作為項(xiàng)目指導(dǎo)組，參與到學(xué)生項(xiàng)目指導(dǎo)的工作，為學(xué)生項(xiàng)目的順利完成提供充分的保障。

參考文獻(xiàn)：

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Application of Teaching Method of "Research-based learning" in the Medical Scientific Research Methods and Thesis Writing Course

YANG Ming-fei，WANG Xu-hui

（Department of Health Management，Guiyang Nursing Vocational College，Guiyang，Guizhou 550081，China）

篇5

論文關(guān)鍵詞 刑法教科書 習(xí)慣性思維模式 研究方法

每個(gè)部門法都有各自的研究方法，這種方法是該部門長期發(fā)展過程中形成的習(xí)慣性思維。刑法學(xué)的研究方法是什么是一個(gè)值得思考的問題。要想從宏觀上認(rèn)識刑法學(xué)的研究方法最有效的途徑就是研究刑法學(xué)的教科書。部門法的教科書是部門法的說明書，其敘述模式雖不能解決某一具體問題，但是通過對教科書的體系研究，我們可以更清晰發(fā)現(xiàn)刑法學(xué)的研究思路。部門法的研究方法是一個(gè)學(xué)科發(fā)展至今形成的習(xí)慣性進(jìn)路，這種習(xí)慣性的思維已經(jīng)滲入到該部門法規(guī)范與理論的方方面面，通過對刑法學(xué)教科書尤其是對其體例的研究可以從宏觀上認(rèn)識刑法學(xué)的習(xí)慣性思維模式，把握其研究方法。

一、刑法學(xué)教科書在刑法學(xué)研究方法中的地位

從學(xué)說發(fā)展史的角度上看，刑法學(xué)曾形成了刑事自然法學(xué)派和刑事實(shí)證法學(xué)派，兩派學(xué)者都編撰了各自的刑法學(xué)教科書。刑事自然法學(xué)派具有代表性的教科書是費(fèi)爾巴哈初版于1801年的《德國刑法教科書》，而刑事實(shí)證法學(xué)派具有代表性的教科書是李斯特初版于1881年的《德國刑法教科書》。進(jìn)入二十世紀(jì)，成文法系各國刑法的發(fā)展各有特點(diǎn)，其中蘇聯(lián)刑法以及日本刑法對我國刑法發(fā)展影響較大。蘇聯(lián)直到1938年才出版了由全蘇法律科學(xué)研究所集體編寫的《刑法總論》教科書，不同于傳統(tǒng)的成文法系刑法理論，蘇聯(lián)刑法學(xué)無論是在犯罪論、刑罰論或者罪名的設(shè)置上都有自己的特色。日本刑法學(xué)受傳統(tǒng)成文法系刑法影響較深，基本繼承了德國刑法的理論構(gòu)架，但在一些理論問題上又有新的突破。中國的刑法學(xué)早先多受蘇聯(lián)刑法學(xué)理論影響，近年來很多學(xué)者開始轉(zhuǎn)向?qū)Φ氯招谭ɡ碚摰难芯?。這種分歧也反映在刑法教科書的編撰上，其中具有代表性的兩本教科書分別是由高銘暄、馬克昌老師主編的《刑法學(xué)》以及張明楷老師編撰的《刑法學(xué)》。兩本教材在理論選擇上各有傾向，體例內(nèi)容上有較大差異。

本文選擇德國費(fèi)爾巴哈的第14版《德國刑法教科書》、李斯特的第26版《德國刑法教科書》、日本大塚仁的第3版《刑法概說》、中國法律出版社82年版的《刑法學(xué)》、高銘暄、馬克昌主編的第5版《刑法學(xué)》、張明楷編撰的第4版《刑法學(xué)》共六本刑法學(xué)教科書作為本文的研究對象。

二、刑法學(xué)教科書體例編排的特點(diǎn)分析

雖然六本刑法教科書的內(nèi)容差異較大，出書時(shí)間先后相差200多年，且跨越三個(gè)國家，但其仍存在很大程度的一致性，這種一致性就是刑法學(xué)發(fā)展至今形成的共同的習(xí)慣性思維方式。

（一）遵循由總論加分論的結(jié)構(gòu)布置

本文所提到的總論是指分論以外所有的論述。六本教科書都有總論和分論兩部分的區(qū)分，這種區(qū)分不僅僅基于對本國法律進(jìn)行更詳細(xì)闡釋的需要，另一方面也是刑法學(xué)發(fā)展到一定階段的必然結(jié)果。事實(shí)上，并不是所有刑法典都清晰的劃分了總論與分論兩部分，雖然在中國第一部比較系統(tǒng)的成文法典《法經(jīng)》中就有了類似于現(xiàn)代刑法典中的總則的“具律”一章，但在西方，即便是成文于16世紀(jì)對德國刑法影響巨大的《卡洛林那法典》也沒有總則與分則的劃分，甚至都沒有章節(jié)的劃分。不過，刑事法律的發(fā)展必然意味著總論的出現(xiàn)，而刑法學(xué)理論的發(fā)展則將大大充實(shí)總論的內(nèi)容。從另一個(gè)角度上講，總論的發(fā)達(dá)與否是衡量刑法學(xué)成熟的標(biāo)準(zhǔn)，豐富的刑法總論意味著刑法哲學(xué)的成熟，表明學(xué)者對于刑法有了更為深入的認(rèn)識。

（二）總論由概論、犯罪論、刑罰論三部分組成

費(fèi)爾巴哈的德國刑法教科書中將總論分為“概論、刑法的最高原則”、“總論中派生的法律原則”兩部分，其中在第二部分中又分章論述了“關(guān)于犯罪的本質(zhì)”、“刑法的特征及刑法適用”以及“刑罰本質(zhì)及種類”。李斯特將總論的內(nèi)容分為“緒論”“總論”兩編，在緒論中介紹了刑法本質(zhì)、功能，在總論中介紹了犯罪與刑罰。大塚仁直接將總論分為“緒論”、“犯罪論”、“刑罰論”三部分。82年版刑法學(xué)分為“概論”、“犯罪總論”、“刑罰總論”三部分。高教版刑法學(xué)三者統(tǒng)籌與總論之中。張明楷老師將總論分為刑法論、犯罪論、刑事責(zé)任論。雖然六本教科書中概論、犯罪論、刑罰論三部分的組合不同，名稱各異，但其總論部分都有三部分的內(nèi)容。概論部分除了談及刑法的一些適用范圍、淵源、歷史等內(nèi)容主要論述的是刑法的性質(zhì)、價(jià)值、目的、原則，而犯罪論則都圍繞著犯罪的構(gòu)成展開，刑罰論則全部按照刑罰制度及刑罰適用分別論述。

（三）各部分聯(lián)系緊密

六本教科書在觀點(diǎn)、立場甚至指導(dǎo)思想都不相同，但無論是結(jié)構(gòu)還是排列布局都非常一致，均采用了總論加分論的結(jié)構(gòu)，以及總論中概論、犯罪論、刑罰論的排列順序。其原因就在于刑法學(xué)是一門邏輯清晰的學(xué)科，如同一環(huán)緊扣一環(huán)的流水線，雖然不同工廠具體細(xì)節(jié)各異，但整體的生產(chǎn)模式是固定的。這個(gè)“固定的生產(chǎn)模式”由總論加分論兩個(gè)層次組成，總論由概論、犯罪論、刑罰論的三部分構(gòu)成。總論是分論建構(gòu)的基礎(chǔ)；概論奠定了整個(gè)刑法的價(jià)值基礎(chǔ)，是刑法學(xué)的理論原點(diǎn)；在概論基礎(chǔ)上產(chǎn)生了犯罪論與刑罰論，犯罪論解決何為犯罪的問題，而刑罰論解決如何處罰的問題。

三、刑法學(xué)教科書所反映的刑法學(xué)研究方法

科學(xué)的研究方法可以分為思辨的方法和實(shí)證的方法兩大類。作為社會(huì)科學(xué)的分支，刑法學(xué)的研究方法也可以分為思辨和實(shí)證兩種，所謂思辨方法是指運(yùn)用邏輯推導(dǎo)而進(jìn)行純理論，純概念的思考。主要運(yùn)用于人文社科領(lǐng)域。所謂實(shí)證方法是指根據(jù)經(jīng)驗(yàn)或者觀察的來事實(shí)采用歸納的方法得出結(jié)論的一種研究范式，主要的實(shí)證方法有調(diào)查、觀察、文獻(xiàn)分析、個(gè)案分析等。實(shí)證性研究方法主要運(yùn)用于自然科學(xué)領(lǐng)域，是實(shí)證主義在認(rèn)識論中的體現(xiàn)。結(jié)合刑法教科書的一般性特征，刑法學(xué)的研究方法可具體分為以下三類。

（一）思辨性研究方法在刑法教科書中體現(xiàn)

刑法學(xué)的思辨性研究方法按照出發(fā)點(diǎn)不同可以分為價(jià)值思辨與理論思辨兩種具體的研究方法。價(jià)值思辨研究方法是指以價(jià)值論為起點(diǎn)對刑法進(jìn)行指導(dǎo)的一種研究方法，理論思辨是指以已經(jīng)成熟的某種理論或?qū)W說為起點(diǎn)，通過邏輯推演的方式，構(gòu)建一套完善的體系的方法。以費(fèi)爾巴哈的教科書為例，該書第一編第一部分是“概論，刑罰的最高原則”，在這一部分中提到心理強(qiáng)制理論和刑法的最高原則。第二部分是“總論中派生的法律原則”，該部分則探討了犯罪、刑罰以及相互關(guān)系。從標(biāo)題上看，在費(fèi)爾巴哈的邏輯中，第一部分派生出第二部分，換言之，第一部分是第二部分的邏輯起點(diǎn)。從內(nèi)容上講，無論是犯罪的必要條件或者是刑罰的分類都要受制于刑法概論中的原則，而這幾個(gè)原則又都來源于古典哲學(xué)的學(xué)說。以李斯特的《刑法教科書》以及大塚仁的《刑法概論》為例，書中基于刑罰與保安處罰性質(zhì)不同的認(rèn)識，在刑罰論中單列了保安處分一章，從而形成了刑罰二元論的結(jié)構(gòu)，而我國的刑法教科書基于刑罰與保安處分性質(zhì)相同的認(rèn)識，沒有將保安處分單列出來，這種結(jié)構(gòu)的差異就是理論性思辨方法的起點(diǎn)不同所致。

（二）實(shí)證性研究方法在刑法教科書中的體現(xiàn)

刑法是應(yīng)用性很強(qiáng)的學(xué)科，幾乎所有犯罪論、刑罰論的理論學(xué)說都建立在對大量案件的分析歸納的基礎(chǔ)上，換言之，正是通過對刑法分論的歸納才最終形成了刑法總論的體系。在刑法教科書中經(jīng)常采用的實(shí)證方法是文獻(xiàn)分析、調(diào)查、實(shí)驗(yàn)的方法。以刑罰論為例，為了詳細(xì)介紹本國的刑罰制度，刑法教科書需要分析該國現(xiàn)行的全部刑事法律，從中找出有關(guān)的規(guī)范，并歸納整合為一個(gè)完整的刑罰體系。高教版《刑法學(xué)》在刑罰的裁量情節(jié)一節(jié)中將量刑情節(jié)分為三部分，綜合考察刑法典及所有司法解釋規(guī)定將各種情節(jié)分門別類，從而形成了一個(gè)完整的量刑情節(jié)體系。再如，大塚仁在《刑法概說》刑罰論一章中論及死刑時(shí)，引用二戰(zhàn)后日本執(zhí)行死刑人數(shù)及罪名統(tǒng)計(jì)數(shù)據(jù)證明日本近年來減少了死刑適用的事實(shí)。

（三）思辨與實(shí)證相結(jié)合的研究方法在刑法教科書中的體現(xiàn)

篇6

總的來說,我國的刑事執(zhí)行法學(xué)根生于上世紀(jì)五六十年代誕生的勞改法學(xué),該學(xué)科在二十世紀(jì)八十年代及九十年代初期得到了繁榮與發(fā)展。隨著二十世紀(jì)八十年代后期以來歐美監(jiān)獄學(xué)著作與理論傳入我國,勞改學(xué)理論傳統(tǒng)受到了巨大沖擊。1994年《中華人民共和國監(jiān)獄法》的頒行標(biāo)志著我國監(jiān)獄學(xué)的正式確立。但是,隨著我國社會(huì)法治文明程度的日益提升,學(xué)界有識之士逐漸認(rèn)識到監(jiān)獄法學(xué)其實(shí)不能涵蓋刑事執(zhí)行的全部內(nèi)容,監(jiān)獄法只能適用于有期徒刑、拘役以及死刑緩期兩年的兩個(gè)半刑種的執(zhí)行,而其他非監(jiān)禁刑罰的執(zhí)行以及生命刑、財(cái)產(chǎn)刑、資格刑的執(zhí)行都需要建立一門規(guī)范的學(xué)科來予以系統(tǒng)研究。在這種社會(huì)條件下,我國刑事執(zhí)行法學(xué)在上世紀(jì)末本世紀(jì)初應(yīng)運(yùn)而生。

一、我國刑事執(zhí)行法學(xué)發(fā)展?fàn)顩r

縱觀我國刑事執(zhí)行法學(xué)研究發(fā)展歷程,基本上可劃分為下面三個(gè)階段:

第一階段:繁榮期(1998年—2002年)。

上世紀(jì)末至新世紀(jì)之初的前三年,國內(nèi)刑事執(zhí)行法學(xué)總體顯示出較為繁榮的景象。尤其是對刑事執(zhí)行法學(xué)基本理論研究來說,在老一輩刑事執(zhí)行法學(xué)學(xué)者和一批中青年學(xué)者的推動(dòng)下,國內(nèi)掀起了一個(gè)刑事執(zhí)行法學(xué)的研究。這一時(shí)期國內(nèi)學(xué)術(shù)期刊上以“刑事執(zhí)行”為題的論文數(shù)量較多, 部分高質(zhì)量且能夠代表我國刑事執(zhí)行法學(xué)研究水平的專著陸續(xù)出版。在研究學(xué)術(shù)活動(dòng)方面,自1998年7月國內(nèi)首次召開刑事執(zhí)行立法理論研討會(huì)后,為改革我國刑事執(zhí)行體制推進(jìn)刑事執(zhí)行統(tǒng)一立法的進(jìn)程,進(jìn)入21世紀(jì)來國內(nèi)數(shù)家刑事執(zhí)行重要研究機(jī)構(gòu)又召開了兩次具有里程碑意義的刑事執(zhí)行法學(xué)基本理論研討會(huì)。因此,我們基本上可將該時(shí)期稱為刑事執(zhí)行法學(xué)研究的“繁榮期”。

兩次具有里程碑意義的研討會(huì)分別是:2000年7月中國政法大學(xué)刑事司法研究中心、中國監(jiān)獄學(xué)會(huì)、司法部預(yù)防犯罪研究所、中國人民大學(xué)犯罪與監(jiān)獄學(xué)研究所、北京大學(xué)司法研究中心等機(jī)構(gòu)在北京舉辦了刑事執(zhí)行體制改革理論研討會(huì),來自全國各地80多名代表參加會(huì)議。本次研討會(huì)對我國刑事執(zhí)行體制存在的問題,改革的思路以及如何完善刑事執(zhí)行立法等問題進(jìn)行了廣泛而深入的探討。在會(huì)議中有的學(xué)者首次就刑事執(zhí)行體制提出了在司法部內(nèi)部設(shè)立社區(qū)刑罰執(zhí)行局,與監(jiān)獄管理局并列,負(fù)責(zé)緩刑、假釋和管制刑的執(zhí)行 ,從2010年12月司法部社區(qū)矯正管理局的設(shè)立來看,該次研討會(huì)的一些理論觀點(diǎn)還是具有相當(dāng)?shù)那罢靶浴？梢哉f,本次研討會(huì)的理論成果對未來我國刑事執(zhí)行體制的發(fā)展和變革起著較為重要的現(xiàn)實(shí)指導(dǎo)意義。研討會(huì)后,《犯罪與改造研究》2000年第10期組織了?？?刊載了一系列國內(nèi)著名學(xué)者關(guān)于刑事執(zhí)行體制改革與刑事執(zhí)行一體化的學(xué)術(shù)論文。

2002年1月,中國政法大學(xué)刑事司法研究中心、司法部預(yù)防犯罪研究所、中國人民大學(xué)犯罪與監(jiān)獄學(xué)研究所、中國監(jiān)獄學(xué)會(huì)、中國社會(huì)科學(xué)院法學(xué)研究所德國與歐盟法律研究中心等機(jī)構(gòu)在北京聯(lián)合舉辦了“刑事執(zhí)行法制建設(shè)理論研討會(huì)”,會(huì)議就刑事執(zhí)行理念、刑事執(zhí)行立法、非監(jiān)禁刑、勞動(dòng)教養(yǎng)等理論與實(shí)踐問題進(jìn)行了廣泛的探討。在本次研討會(huì)上,力主刑事執(zhí)行法一元論的我國著名監(jiān)獄法學(xué)學(xué)者邵明正教授提出了《中華人民共和國刑事執(zhí)行法》建議稿,建議稿主張刑事執(zhí)行主體向一元化轉(zhuǎn)變,對特赦制度進(jìn)行了專章規(guī)定,主張擴(kuò)大社會(huì)力量參與社區(qū)刑罰的執(zhí)行,突出了對刑事執(zhí)行被執(zhí)行人的權(quán)利保護(hù)。 雖然該建議稿還不夠完善,但這是我國刑事執(zhí)行法學(xué)學(xué)者第一次就制定統(tǒng)一的刑事執(zhí)行法做出的大膽而有益的嘗試,為未來的刑事執(zhí)行立法工作積累了經(jīng)驗(yàn)。

第二階段:探索期(2003年—2006年)。

應(yīng)當(dāng)說,上一世紀(jì)末至本世紀(jì)初學(xué)者們嘗試突破我國現(xiàn)有刑事執(zhí)行格局,力圖推動(dòng)刑事執(zhí)行制度向一體化、科學(xué)化格局發(fā)展,但是實(shí)踐中這一嘗試并沒有取得預(yù)期的效果。越來越多的學(xué)者意識到,刑事執(zhí)行制度的變革涉及到國家權(quán)力的再分配,處于刑事實(shí)體法和刑事程序法從屬地位的刑事執(zhí)行法欲確立自己的獨(dú)立地位需要社會(huì)條件的成熟來予以推動(dòng)。有學(xué)者撰文犀利地指出,我們追求的不應(yīng)是(刑事執(zhí)行)立法的外在形式,更應(yīng)注重立法的社會(huì)反應(yīng);當(dāng)我們向往一種理想化的立法模式時(shí),更應(yīng)當(dāng)清醒考慮,社會(huì)環(huán)境、立法資源、立法技術(shù)為此能提供多大的生存能力與生存空間。 在社會(huì)條件尚未成熟之際,要想在短期內(nèi)推進(jìn)我國刑事執(zhí)行制度整體格局變革并且看到成果似乎困難重重。在這幾年中,刑事執(zhí)行領(lǐng)域中專業(yè)理論研究骨干人才的流失開始發(fā)生。刑事執(zhí)行學(xué)特別是“監(jiān)獄學(xué)理論研究面臨著人才斷檔的更大危險(xiǎn):一批年老的理論工作者退休;一些中年骨干研究人員流失;年輕人中有潛力的研究人員數(shù)量少,要出高水平研究成果尚需時(shí)日,而且在成長過程中很有可能繼續(xù)流失。這種后繼乏人的現(xiàn)象,令人十分擔(dān)憂”。 因此,從2003年到2006年,我國刑事執(zhí)行法學(xué)的研究進(jìn)入了一個(gè)相對沉寂的時(shí)期,與發(fā)展第一階段繁榮期相比,學(xué)術(shù)質(zhì)量較高的專著與論文數(shù)量明顯減少,以刑事執(zhí)行法學(xué)為主題的大型研討會(huì)再也沒有召開,學(xué)者們試圖在等待社會(huì)條件成熟的過程中摸索我國刑事執(zhí)行制度改革的出路,少部分學(xué)者看到行刑社會(huì)化的國際大趨勢,開始進(jìn)入在國內(nèi)具有前瞻性的行刑社會(huì)化領(lǐng)域的研究,因此,我們姑且把這一時(shí)期稱為“探索期”。

第三階段:突破與發(fā)展期(2007年至今)。

2003年7月兩高兩部頒發(fā)了《關(guān)于開展社區(qū)矯正試點(diǎn)工作的通知》,確定了北京、天津、上海、江蘇、浙江和山東等六省(市)為進(jìn)行社區(qū)矯正工作的試點(diǎn)省(市),社區(qū)矯正工作在 國內(nèi)逐漸展開。隨著2011年刑法第八修正案以及2012年的刑事訴訟法修正案正式規(guī)定社區(qū)矯正為非監(jiān)禁性刑罰執(zhí)行方式,以及2012年《社區(qū)矯正實(shí)施辦法》出臺以規(guī)范各地司法機(jī)關(guān)的社區(qū)矯正行為,社區(qū)矯正工作在全國大步推進(jìn)。而我國刑事執(zhí)行法學(xué)研究在歷經(jīng)了新世紀(jì)前十年中期的沉寂與探索以后,社區(qū)矯正在全國的推進(jìn)為其尋求突破及發(fā)展拉開了序幕。在國際行刑社會(huì)化的潮流下,學(xué)者們的注意力不再著眼于官方不太認(rèn)可的刑事執(zhí)行整體體制的變革,而是順應(yīng)寬嚴(yán)相濟(jì)的時(shí)代背景,更為實(shí)際與穩(wěn)健的轉(zhuǎn)向社區(qū)矯正在我國的理論與實(shí)務(wù)的研究。審視確立社區(qū)矯正制度對刑事執(zhí)行體制改革的意義,有學(xué)者指出,社區(qū)矯正的推行對刑罰觀念的更新,刑罰結(jié)構(gòu)的調(diào)整,行刑權(quán)的配置以及刑事執(zhí)行體制的改革都將產(chǎn)生影響,可謂“一石激起千層浪”。 社區(qū)矯正執(zhí)行交由司法行政機(jī)關(guān)執(zhí)行實(shí)際上已經(jīng)突破了當(dāng)時(shí)法律中刑罰應(yīng)由監(jiān)獄、法院和公安機(jī)關(guān)來執(zhí)行框架,對我國刑事執(zhí)行既有體制提出了挑戰(zhàn),因而社區(qū)矯正的實(shí)施必然推動(dòng)我國刑事執(zhí)行體制改革。正是看到社區(qū)矯正制度已成為我國刑事執(zhí)行體制改革與發(fā)展研究的突破口,越來越多的學(xué)者投身到社區(qū)矯正的研究中,從2007年起國內(nèi)大量關(guān)于社區(qū)矯正的論文和專著開始出現(xiàn)。

與此同時(shí),在監(jiān)獄學(xué)方面的研究也得到了長足的發(fā)展,部分地方院校和監(jiān)獄管理局,如上海政法學(xué)院、浙江警官職業(yè)學(xué)院,江蘇省監(jiān)獄管理局等在監(jiān)獄學(xué)方面的研究與著作尤其活躍,研究成果頗豐,僅江蘇省監(jiān)獄管理局就推出了21世紀(jì)監(jiān)獄管理創(chuàng)新叢書與21世紀(jì)監(jiān)獄人文探索叢書共十余本監(jiān)獄學(xué)論著?？偟膩碚f,近年來刑事執(zhí)行專著出版呈現(xiàn)欣欣向榮的態(tài)勢,據(jù)筆者不完全統(tǒng)計(jì),以2010年為例,有關(guān)監(jiān)獄學(xué)和社區(qū)矯正方面的專著達(dá)到了歷史上少有的年出版量30余本的盛況。因此,基本上可以把2007年至今這段時(shí)間視作我國刑事執(zhí)行法學(xué)研究的突破與發(fā)展期。

二、我國刑事執(zhí)行法學(xué)的發(fā)展陷入困局的原因

我國刑事執(zhí)行法學(xué)自誕生以來,無論從專著與學(xué)術(shù)論文的數(shù)量和質(zhì)量,還是從學(xué)術(shù)研討活動(dòng)的數(shù)量和質(zhì)量來看,都有了長足的發(fā)展。但是縱觀刑事執(zhí)行法學(xué)的整體發(fā)展,在經(jīng)歷初期的繁榮后之后似乎就一直處在發(fā)展的困頓中,沒有形成學(xué)者們起初預(yù)想的發(fā)展態(tài)勢。部分早期比較活躍的刑事執(zhí)行法學(xué)研究者歸于沉寂,一些法律院校的刑事執(zhí)行法學(xué)教育在萎縮,就連國內(nèi)較早設(shè)立的刑事執(zhí)行法學(xué)專業(yè)的西南政法大學(xué)都從2013年起停止招收刑事執(zhí)行法學(xué)專業(yè)學(xué)生。

分析造成刑事執(zhí)行法學(xué)發(fā)展困局的原因,主要有以下幾個(gè)方面:

(一)刑事執(zhí)行法學(xué)的學(xué)科獨(dú)立性問題。

目前,我國刑事執(zhí)行法學(xué)的作為一門學(xué)科無論從研究力度上還是從研究體系上還不夠獨(dú)立,它沒有能像犯罪學(xué)那樣成為刑事法學(xué)的一門獨(dú)立的分支學(xué)科。學(xué)科獨(dú)立性直接影響著刑事執(zhí)行法學(xué)的發(fā)展。對于處于刑事實(shí)體法學(xué)和刑事程序法學(xué)從屬地位的刑事執(zhí)行法學(xué),如何能從刑法學(xué)與刑事訴訟法學(xué)中剝離出來,確立自己的獨(dú)立學(xué)科地位,是影響刑事執(zhí)行法學(xué)研究發(fā)展水平的核心因素。

按照中國學(xué)科分類國家標(biāo)準(zhǔn)(GB/T 13735-92)的規(guī)定,學(xué)科是一種“依據(jù)研究對象、研究特征、研究方法、學(xué)科的派生來源、研究目的、研究目標(biāo)等五個(gè)方面進(jìn)行的分類”的“相對獨(dú)立的知識體系”。 刑事執(zhí)行法學(xué)相對于刑法學(xué)與刑事訴訟法學(xué)的確有自己獨(dú)立的研究對象、研究目的和研究方法等,但由于種種原因,多年來并沒有受到學(xué)界和官方的足夠重視,使其上升為一門與刑法學(xué)、刑事訴訟法學(xué)相并立的獨(dú)立的刑事法學(xué)分支學(xué)科。這是時(shí)至今日刑事執(zhí)行法學(xué)水平不能得到整體發(fā)展和提升的根本原因。因此,如何確立刑事執(zhí)行法學(xué)的學(xué)科獨(dú)立性,對我國刑事執(zhí)行法學(xué)發(fā)展意義重大。國家對學(xué)科分類的目的在于對科研政策與科研發(fā)展規(guī)劃服務(wù),而刑事執(zhí)行法學(xué)一旦成為獨(dú)立學(xué)科,國家在科研經(jīng)費(fèi)投入,科研人才的儲備,科研項(xiàng)目的規(guī)劃等各方面的重視程度都會(huì)大大提高,這將直接促進(jìn)我國刑事執(zhí)行法學(xué)研究的繁榮與研究水平的大幅提升。

(二)刑事執(zhí)行法學(xué)內(nèi)部理論體系的合理性問題。

陳興良教授曾經(jīng)指出:“在刑事法學(xué)各學(xué)科中,行刑法學(xué)是相對滯后的研究領(lǐng)域,這主要表現(xiàn)其研究成果要么是對相關(guān)法律法規(guī)的簡單注釋,要么是對行刑實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)的總結(jié)。在這個(gè)意義上,行刑法學(xué)沒有建構(gòu)起自身的專業(yè)槽。” 換言之,刑事執(zhí)行法學(xué)沒有像刑法學(xué)、刑事訴訟法學(xué)或犯罪學(xué)那樣有自身一套嚴(yán)謹(jǐn)且科學(xué)的理論體系。這其實(shí)也是影響刑事執(zhí)行法學(xué)學(xué)科獨(dú)立的一個(gè)主要因素。

目前學(xué)界一般將刑事執(zhí)行法內(nèi)部理論體系劃分為:刑事執(zhí)行法學(xué)總論(包括刑事執(zhí)行的范圍、刑事執(zhí)行權(quán)的性質(zhì)、刑事執(zhí)行的主體、刑事執(zhí)行立法等問題);監(jiān)獄學(xué)(包括監(jiān)獄立法問題、監(jiān)獄體制改革、監(jiān)獄分類、罪犯權(quán)利、獄政管理問題、刑罰執(zhí)行制度即減刑與假釋、罪犯矯治問題等);社區(qū)矯正學(xué);其他刑罰的執(zhí)行制度研究(包括死刑執(zhí)行、罰金刑執(zhí)行、沒收財(cái)產(chǎn)刑執(zhí)行、資格刑的執(zhí)行以及赦免制度等)。

如此建構(gòu)的理論體系有如下一些問題:

第一,不同的刑罰剝奪和限制的是犯罪人不同的權(quán)利,而不同刑罰的執(zhí)行方式和執(zhí)行特點(diǎn)不一樣,涉及的社會(huì)領(lǐng)域與學(xué)科領(lǐng)域也不一,這導(dǎo)致刑事執(zhí)行法學(xué)難以形成自己獨(dú)立且成系統(tǒng)的理論體系。比如財(cái)產(chǎn)刑的執(zhí)行,它涉及到犯罪人的民事財(cái)產(chǎn)權(quán)利,金融配套制度的研究等;資格刑的執(zhí)行,它涉及到犯罪人的憲法性權(quán)利,也涉及到出入境管理等行政法規(guī);監(jiān)禁刑的執(zhí)行涉及到罪犯的矯正教育、監(jiān)獄的管理等;而生命刑的執(zhí)行涉及到剝奪人的生命的方式和制度,在國際社會(huì)普遍呼吁廢除死刑的今天似乎缺乏學(xué)術(shù)研究發(fā)展的外在社會(huì)條件。

第二,將監(jiān)獄學(xué)納入刑事執(zhí)行法學(xué)后,導(dǎo)致研究內(nèi)容過于繁雜,研究方法難以統(tǒng)一。

監(jiān)獄學(xué)涉及到法學(xué)、管理學(xué)、教育學(xué)、 心理學(xué)、經(jīng)濟(jì)學(xué)、史學(xué)、社會(huì)學(xué)、建筑學(xué)、統(tǒng)計(jì)學(xué)等多個(gè)學(xué)科,不同學(xué)科之間的研究方法差異較大,研究監(jiān)獄學(xué)某一分支學(xué)科領(lǐng)域的學(xué)者都很難跨越自己的學(xué)科知識背景對另一分支學(xué)科理論進(jìn)行深入研究,即使有的學(xué)者跨界研究也大多涉及皮毛,這就造成了一種尷尬局面——要將監(jiān)獄學(xué)統(tǒng)一到刑事執(zhí)行法學(xué)門下,刑事執(zhí)行法學(xué)研究者似乎是小馬拉大車,難以駕馭監(jiān)獄學(xué)眾多的分支學(xué)科,不能建立統(tǒng)一的研究理論體系。

總而言之,刑事執(zhí)行法學(xué)亟待構(gòu)建合理的學(xué)科理論體系,從宏觀上探索本學(xué)科的研究規(guī)律,找到本科學(xué)科特有的行之有效的研究方法,才能進(jìn)一步明確自身作為獨(dú)立學(xué)科的意義,

(三)刑事執(zhí)行法學(xué)發(fā)展的外部社會(huì)條件問題。

外部社會(huì)條件是推動(dòng)法學(xué)研究水平的重要因素,刑事執(zhí)行法學(xué)也不例外。當(dāng)前刑事執(zhí)行主體多元化的刑事執(zhí)行格局,是國家多年來刑罰權(quán)配置的結(jié)果。要改變現(xiàn)有刑事執(zhí)行格局的不合理局面,改變刑事執(zhí)行主體亂象,將生命刑、財(cái)產(chǎn)刑與資格刑的執(zhí)行權(quán)統(tǒng)一收歸司法行政部門行使,或者更理想的來說設(shè)立國家刑事執(zhí)行總局,這實(shí)際上都涉及到了國家權(quán)力的再分配問題。國家權(quán)力的再分配牽涉各方利益,改革起來困難極大。單以看守所劃歸司法部管理這個(gè)問題為例,學(xué)界呼吁與倡議多年,但是涉及到公安部與司法部權(quán)力的重新分配,一直不能提上議事日程。由此可想見,要打破現(xiàn)有刑事執(zhí)行權(quán)配置格局,把刑事執(zhí)行權(quán)從法院與公安機(jī)關(guān)剝離的難度極大。

社會(huì)現(xiàn)實(shí)條件決定了刑事執(zhí)行法學(xué)的發(fā)展前路漫漫,也許還需要研究人員在今后很長一個(gè)階段付出更多的努力才能拉開刑事執(zhí)行權(quán)改革的帷幕。而刑事執(zhí)行體制改革等外在社會(huì)需要的才能進(jìn)一步促進(jìn)刑事執(zhí)行法學(xué)的研究水平提高,如是,理論研究與社會(huì)改革也才能實(shí)現(xiàn)良性的交互影響。

篇7

【關(guān)鍵詞】軍職罪；基礎(chǔ)理論；缺失

一、軍人違反職責(zé)罪的國內(nèi)外研究現(xiàn)狀

我國第一部懲治軍人違反職責(zé)罪的刑事法律，是1982年頒布施行的《中華人民共和國懲治軍人違反職責(zé)罪暫行條例》。1997年修訂刑法的時(shí)候，將本來修改好的《軍職罪暫行條例》整體并入刑法，列為最后一章（第十章）。這在客觀上將軍職罪湮沒于浩瀚的刑法典之中，給人造成了諸如法律中的“附則”之意涵，使之未能受到應(yīng)有的重視。其一，在地方院校的刑法學(xué)教材中，缺乏必要的資料，不太了解軍事刑法方面的情況，軍職罪的內(nèi)容基本上沒有涉及。其二，相對比較熟悉軍職罪立法和司法情況的軍隊(duì)司法機(jī)關(guān)和法學(xué)工作者，以軍職罪為專題的學(xué)術(shù)研究活動(dòng)多年沒有進(jìn)行過。基礎(chǔ)理論研究的整體“失語”，直接導(dǎo)致了我國新刑法已經(jīng)公布的八個(gè)修正案中關(guān)于軍職罪方面的規(guī)范，我們找不到“只言片語”。其三，在每年召開的刑法學(xué)年會(huì)上，很少見到有關(guān)軍事刑法方面的文章。這說明，近年來我國軍職罪理論研究非常滯后。這與目前中國刑法新舊理論交鋒日趨激烈，學(xué)術(shù)研究異?；钴S，每年問世的刑法學(xué)研究論著汗牛充棟，形成了鮮明的對照。

由于軍職罪基礎(chǔ)理論研究的滯后，導(dǎo)致此方面的專著和論文寥若晨星。通過檢索查新，筆者發(fā)現(xiàn)，今年來關(guān)于軍職罪的著作有，黃林異的《軍人違反職責(zé)罪》；盧樹明的《軍人違反職責(zé)罪精析》等。這兩本書主要研究軍人違反職責(zé)罪的罪名、認(rèn)定和處罰。關(guān)于這方面的博士論文有，李國振的《軍人違反職責(zé)罪體系化研究》，本文圍繞“職責(zé)”這一核心概念，從靜態(tài)制度與動(dòng)態(tài)規(guī)范兩個(gè)層面，以靜態(tài)層面的分析結(jié)論為理論前提，探究規(guī)范在適用過程中所出現(xiàn)的問題，并提出系統(tǒng)性的完善建議。碩士論文有：付海珍的《論我國軍職罪的立法完善》；作者從軍職罪立法沿革與現(xiàn)狀入手，指出了現(xiàn)行軍職罪在犯罪主體和刑罰體系等方面存在的問題，進(jìn)而提出了相應(yīng)完善措施。邰忠云的《軍人違反職責(zé)罪若干問題研究》；文章從軍人違反職責(zé)罪的概念及其犯罪構(gòu)成入手，著重對軍職罪主體和刑罰兩個(gè)方面在立法上的不足及缺陷進(jìn)行了較為全面的探究，然后，提出了相應(yīng)的補(bǔ)正措施。其他代表性論文有：藺春來的《軍人違反職責(zé)罪犯罪主體立法的不足》；陳書浩的《軍人違反職責(zé)罪若干問題探討》；冉巨火的《論軍職罪立法的疏漏之處》等。

二、軍人違反職責(zé)罪基礎(chǔ)理論研究的缺失

縱覽這些研究成果，筆者發(fā)現(xiàn)關(guān)于我國軍人違反職責(zé)罪的理論研究，無論是專著還是論文，其研究問題的展開都是以我國刑法傳統(tǒng)的四要件犯罪構(gòu)成理論為基礎(chǔ)進(jìn)行的。而承襲于前蘇聯(lián)的我國傳統(tǒng)犯罪構(gòu)成理論自上世紀(jì)90年代開始就“面臨嚴(yán)峻的挑戰(zhàn)”。

我國刑法理論創(chuàng)始之初，完全移植了前蘇聯(lián)刑法成果――主客觀相統(tǒng)一原則及犯罪構(gòu)成理論。在此指導(dǎo)下，以蘇聯(lián)及我國為代表的犯罪構(gòu)成體系，由犯罪客體、犯罪客觀方面、犯罪主體、犯罪主觀方面構(gòu)成。四要件之間不具有相互依存的關(guān)系，每一個(gè)要件都不是為了遞進(jìn)到下一個(gè)要件而存在的，只有四個(gè)要件全都具備了，才說的上是構(gòu)成某一個(gè)犯罪。具體言之：

（一）犯罪構(gòu)成理論體系的要件與傳統(tǒng)思維規(guī)律不符。在實(shí)踐中，在犯罪成立與否尚未確定之時(shí)，對各要件卻冠以“犯罪”之名，顯然是思維混亂，不符合犯罪認(rèn)定的邏輯，在犯罪成立之前如此稱謂，也有先入為主、有罪推定之嫌，實(shí)與現(xiàn)代形事法治精神不相吻合。而且，先考慮犯罪構(gòu)成要件，實(shí)際上等于先定罪，再找證據(jù)，這也與先有證據(jù)再定罪的司法理念正好相反。

（二）不利于發(fā)揮刑法的人權(quán)保障功能。我國刑法的基本功能不僅僅在于懲罰犯罪，保障功能也是其重要的一面。確保保障功能實(shí)現(xiàn)的一個(gè)重要方面就是“出罪”機(jī)制的建立，只有建立了完善的出罪機(jī)制，才可以在犯罪的認(rèn)定上不僅可以“進(jìn)”，也可以“出”。要想“出”于犯罪，一個(gè)很重要的機(jī)制就是辯護(hù)機(jī)制?？上У氖?，由于傳統(tǒng)犯罪構(gòu)成理論體系具有耦合式的邏輯結(jié)構(gòu)，在應(yīng)用該理論分析某一具體犯罪時(shí)，往往通過對四要件的逐一遴選之后，就可以在認(rèn)識階段上一次性的得出罪與非罪、此罪與彼罪的結(jié)論，而沒有進(jìn)一步的排除分析。其結(jié)果，失去在定罪過程中應(yīng)有的謹(jǐn)慎，不僅不能明確違法的相對性，而且未免有擴(kuò)大定罪范圍之嫌，不利于限制司法權(quán)，保障被告人的權(quán)利。

由于傳統(tǒng)犯罪構(gòu)成體系存在的上述種種問題，使得取代傳統(tǒng)犯罪構(gòu)成體系的階層化的犯罪構(gòu)成體系呼之欲出。在階層化的犯罪構(gòu)成體系中，以違法和有責(zé)構(gòu)建的兩階層犯罪構(gòu)成體系頗具代表性。具體言之，行為人的行為是否構(gòu)成軍職罪是由違法和有責(zé)兩階層犯罪構(gòu)成體系決定的，當(dāng)行為不符合違法性構(gòu)成要件時(shí)，在犯罪構(gòu)造系統(tǒng)的第一個(gè)評判層面上就被剔除，用不著還對它做下一層面（有責(zé)性）上的判斷，犯罪構(gòu)成呈由前推后、層層遞進(jìn)、環(huán)環(huán)相扣、絲絲入扣的縝密邏輯形態(tài)；而不是我國傳統(tǒng)刑法理論所主張的客體、客觀方面、主體、主觀方面四要件犯罪構(gòu)成體系決定的。換言之，軍人違反職責(zé)罪的犯罪構(gòu)成應(yīng)當(dāng)是“階層化”的，而不是“平面化”的，不是四個(gè)要件在同一水平線上，無前無后或者前后均可地一有俱有，一無俱無。

參考文獻(xiàn)

[1] 黃林異.軍人違反職責(zé)罪[M].人民公安出版社，2003.

[2] 張明楷.刑法學(xué)[M].法律出版社，2011.

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關(guān)鍵詞：刑事法律診所；課程內(nèi)涵；創(chuàng)新

中圖分類號：G642.0 文獻(xiàn)標(biāo)志碼：A 文章編號：1674-9324（2013）31-0031-02

一、引言

當(dāng)前，在我國高等法律教育界，如何一方面繼續(xù)傳播和運(yùn)用診所法律教育的理念、方法，促進(jìn)診所法律教育在我國法學(xué)教育中的全面開展，另一方面推進(jìn)診所法律教育向?qū)I(yè)縱深發(fā)展，是做強(qiáng)、做大我國診所法律教育中的重要問題和主要課題。然而，從近年來我國診所法律教育研究的現(xiàn)狀看，研究領(lǐng)域主要涉及診所法律教育的發(fā)展進(jìn)程、一般理論和國內(nèi)外的做法與經(jīng)驗(yàn)等方面，少有刑法、民法等專業(yè)領(lǐng)域內(nèi)深入、細(xì)致的研究成果?？梢哉f，如何引導(dǎo)和促進(jìn)診所法律教育向刑法、民法等專業(yè)領(lǐng)域深入開展，是今后我國診所法律教育研究中的重要課題。正如學(xué)者所言：要加強(qiáng)對診所法律教育的基礎(chǔ)理論研究，使之不再是人們眼中的雕蟲小技，而是有自己一套完整理論體系、知識結(jié)構(gòu)、應(yīng)用價(jià)值的大學(xué)問[1]。然而，我國的診所法律教育起步不久、經(jīng)驗(yàn)不多、研究不深，資源有限，如何結(jié)合不同的診所主題開展工作，有待繼續(xù)探索，不斷深入。學(xué)者指出：在這個(gè)沒有教材、甚至沒有多少參照模式的全新課程里，教師該怎樣組織教學(xué)，怎樣指導(dǎo)個(gè)案，怎樣運(yùn)用個(gè)人魅力、專業(yè)技巧引導(dǎo)學(xué)生，是一個(gè)需要長時(shí)間探索總結(jié)的問題[2]。刑法學(xué)是一門根基深厚、原理精致、體系完整、概念嚴(yán)謹(jǐn)、實(shí)踐性極強(qiáng)且與相關(guān)學(xué)科緊密關(guān)聯(lián)的部門法學(xué)。在刑事診所中，只有基于刑法學(xué)的以上特征，同時(shí)考慮到診所課程的一般要求以及辦理刑事案件的特點(diǎn)，構(gòu)建起體系完整、理論深入、內(nèi)容豐富的診所課程，才能將刑事診所做出特色，做出品質(zhì)，做出成效。筆者從事刑事法學(xué)的教學(xué)研究，也在本校的相關(guān)主題診所擔(dān)任指導(dǎo)教師。以下就深化刑事診所課程內(nèi)涵的幾個(gè)基本理論問題談?wù)勛约旱某醪较敕ê陀^點(diǎn)，以期拋磚引玉并求教方家。

二、深化刑事法診所教學(xué)的主要路徑

在筆者看來，深化刑事法診所教學(xué)，可以有如下幾個(gè)方面的主要路徑。

1.刑事診所課程中實(shí)體法理論水平的提高。法律研究是診所法律課程中的一個(gè)基本內(nèi)容，問題性或批判性審視現(xiàn)有法律制度是法律診所特別是高質(zhì)量法律診所課程的目標(biāo)追求之一。我國的診所法律教育研究及實(shí)踐往往注重于一般法律執(zhí)業(yè)技能的訓(xùn)練提高，而對法律研究這一方面有所忽視。因此，如何在診所法律課程中重視法律研究這一環(huán)節(jié)，在訓(xùn)練提高法律執(zhí)業(yè)技能的同時(shí)提高專業(yè)理論水平，是深化診所法律課程內(nèi)涵、推進(jìn)診所法律教育深入開展的必然趨勢和要求。在刑事診所課程中，這就首先要求提高課程內(nèi)容的刑事實(shí)體法理論水平。筆者注意在這一方面進(jìn)行嘗試。如在一次涉及監(jiān)獄管理人員私自打開監(jiān)獄大門的單純脫逃行為責(zé)任認(rèn)定的案例分析課中，筆者結(jié)合此案闡述了中外刑法理論中的責(zé)任理論及法律制度并進(jìn)行比較。通過講解使學(xué)生認(rèn)識到，刑事責(zé)任理論在國外刑法中地位重要、獨(dú)特，學(xué)界就刑事責(zé)任的基礎(chǔ)、本質(zhì)、內(nèi)涵等進(jìn)行了深入研究，成果斐然，值得肯定。在大陸法系國家，現(xiàn)今主流的刑事責(zé)任理論已經(jīng)從心理責(zé)任論發(fā)展到規(guī)范責(zé)任論，也即認(rèn)定刑事責(zé)任除了存在故意或過失（即罪過的心理要素）外，還要存在期待可能性（即規(guī)范要素）。這是一個(gè)蘊(yùn)含人性關(guān)懷、體現(xiàn)刑法謙抑價(jià)值的責(zé)任理論發(fā)展。在我國刑法中，刑事責(zé)任在犯罪構(gòu)成理論中并沒有獨(dú)立的實(shí)體地位，學(xué)界也沒有對其展開細(xì)致、深入的研究。這就導(dǎo)致我國刑法中的責(zé)任理論存在單薄空虛、陳舊僵化的缺陷，不能充分滿足定罪量刑中個(gè)案公正的實(shí)現(xiàn)和人文關(guān)懷的體現(xiàn)。具體到本案中，由于單純脫逃是在他人打開監(jiān)獄大門時(shí)實(shí)施的單純、非暴力、沒有造成其他危害結(jié)果的行為，如以犯罪論處似乎有背人性常理，難免牽強(qiáng)。本案如以我國傳統(tǒng)的責(zé)任原理處理則難除其罪，如適用規(guī)范責(zé)任論可排除責(zé)任。這樣結(jié)合具體案件進(jìn)行刑法理論的深入分析和比較研究，使同學(xué)們生動(dòng)地了解到責(zé)任理論的新發(fā)展，理解到與心理責(zé)任論相比較，規(guī)范責(zé)任論更具人性關(guān)懷，更符合刑法公正、人道、謙抑的價(jià)值追求，因而更為合理，值得借鑒?？梢?，將深入的刑事實(shí)體法理論原理運(yùn)用到診所課程當(dāng)中，在課堂中有利于提高學(xué)生進(jìn)行法律分析、研究的能力和水平，也為他們今后在法律實(shí)務(wù)中拓展視野，提高個(gè)案的辦案水平乃至促進(jìn)法律制度的完善和司法改革的推進(jìn)奠定基礎(chǔ)。正如美國學(xué)者洛佩茲所指出的：診所不僅要培育合格的法律職業(yè)者，更應(yīng)當(dāng)塑造能夠改進(jìn)“法律乃至法律職業(yè)本身”的法律人[3]。

2.刑事診所課程中實(shí)體法與程序法的貫通。診所課程的基本目標(biāo)之一就是貫通實(shí)體法和程序法。如何在診所課程中結(jié)合真實(shí)或模擬案例，對刑法和刑事訴訟法進(jìn)行融會(huì)貫通，既是辦理案件的實(shí)際需要，也是衡量刑事診所課程成功與否的標(biāo)志之一。大陸法系國家有刑事一體化的學(xué)術(shù)和法律傳統(tǒng)，這樣在學(xué)術(shù)上使得實(shí)體法與程序法的理論研究相互協(xié)同、促進(jìn)，在立法上使實(shí)體法與程序法的立法規(guī)定匹配協(xié)調(diào)、避免沖突和矛盾。在我國，傳統(tǒng)上存在重實(shí)體輕程序的觀念和做法，理論上對實(shí)體法與程序法的一體化研究還不夠重視，立法上還存在實(shí)體法與程序法規(guī)定不夠協(xié)調(diào)甚至矛盾、沖突的缺陷。這就更加需要進(jìn)行刑事診所課程中實(shí)體法與程序法的聯(lián)通。近年來我國有學(xué)者提倡加強(qiáng)兩者的一體化研究，值得重視。我們在診所課程中同樣注重這方面的研究、探索。以刑事訴訟中的不和免于制度為例，理論上認(rèn)為，不和免于制度是刑事法律中富有刑事政策意蘊(yùn)的制度規(guī)定，在當(dāng)今世界各國刑法刑事政策化的背景下尤其值得重視運(yùn)用。從刑事一體化角度看，為了使不和免于制度更具規(guī)范性和可操作性，法律上應(yīng)當(dāng)就其適用的原則、條件等作出較明確、具體的配套規(guī)定。在我國，由于實(shí)體刑法中沒有比較具體可操作的配套規(guī)定，導(dǎo)致司法實(shí)踐中不和免于規(guī)定的適用標(biāo)準(zhǔn)不一，實(shí)際運(yùn)用很少，難以發(fā)揮這一制度積極的刑事政策意義。有鑒于此，刑事診所課程可以做相應(yīng)的內(nèi)容安排，以實(shí)現(xiàn)刑事實(shí)體法與程序法的融會(huì)貫通。筆者曾在診所課程中以盜竊天價(jià)葡萄案為例，在介紹認(rèn)識錯(cuò)誤處理的理論研究狀況和中外刑事法律的相關(guān)規(guī)定后，認(rèn)為考慮到此案的特點(diǎn)，應(yīng)當(dāng)根據(jù)認(rèn)識錯(cuò)誤的處理原則認(rèn)定為無罪，或者應(yīng)當(dāng)按不或免于處理。這樣同學(xué)們不僅理解了刑事訴訟法中的不和免于規(guī)定的具體適用，同時(shí)也認(rèn)識到實(shí)體法與程序法之間不具體、不配套、不協(xié)調(diào)的疏漏缺失，從一個(gè)案處理中明白了診所課程中實(shí)體法與程序法貫通的意義和價(jià)值。

3.刑事診所課程對司法改革的回應(yīng)。診所法律教育以注重實(shí)踐和培養(yǎng)實(shí)踐技能為特色，自然應(yīng)當(dāng)關(guān)注和回應(yīng)司法實(shí)踐和司法改革。近年來在我國刑事司法領(lǐng)域，由于社會(huì)的變遷、觀念的調(diào)整、法律研究特別是刑事政策研究的展開，司法改革日益向前推進(jìn)。當(dāng)前，以人為本的社會(huì)主義司法理念正日益深入人心，關(guān)于恢復(fù)性司法、刑事和解、社區(qū)矯正、未成年犯的特別處置等問題的理論研究和探索實(shí)踐已經(jīng)展開。刑事診所課程應(yīng)對此予以關(guān)注、回應(yīng)和支持。以下以刑事和解為例說明。所謂刑事和解，又稱加害人與被害人的和解，一般是指在犯罪后，經(jīng)由調(diào)停人的幫助，使加害人和被害人直接相談、協(xié)商，解決糾紛或沖突的一種刑事司法制度。其目的是修復(fù)因犯罪人的犯罪行為而破壞的加害者和被害者原本具有的和睦關(guān)系，并使罪犯因此而改過自新、復(fù)歸社會(huì)[4]。刑事和解是一個(gè)以恢復(fù)性司法理念為理論基礎(chǔ)的具有刑事政策意義的新型制度，在國外正日益得到重視和運(yùn)用。我國現(xiàn)有法律中沒有這樣的明文規(guī)定，但可以研究在現(xiàn)有法律允許的范圍內(nèi)運(yùn)用該制度。從程序法角度說，我國刑事訴訟法規(guī)定有不制度，具體有法定不、酌定不和證據(jù)不足不三種。刑事和解可以從酌定不切入到現(xiàn)行制度當(dāng)中。當(dāng)然，從應(yīng)然的立法完善看，可以研究在我國刑事訴訟法中建立刑事和解不制度，有學(xué)者提出了這方面的觀點(diǎn)[5]。從實(shí)體法方面看，刑事和解可以作為犯罪后的犯罪情節(jié)影響犯罪行為的社會(huì)危害性和犯罪人的人身危險(xiǎn)性的認(rèn)定，在一定條件下可以認(rèn)定為“犯罪情節(jié)輕微，依照刑法規(guī)定不需要判處刑罰或免除刑罰的”，作為酌定不的適用條件?；谝陨?，我們在辦理一則未成年人犯罪案件當(dāng)中，考慮到該犯罪性質(zhì)及情節(jié)情節(jié)較輕（數(shù)額不大的盜竊的從犯），且該犯罪的未成年人成長于離異并且疏于管教的家庭，犯罪后積極全部退贓等情節(jié)，且犯罪人和被害人之間達(dá)成了諒解、和解。本案中我們運(yùn)用刑法原理中犯罪的社會(huì)危害性包括行為的客觀危害性和行為人的人身危險(xiǎn)性的理論，運(yùn)用犯罪學(xué)的原理、黨和國家對未成年人的刑事政策等說服法官，獲得法官認(rèn)可與支持。此外，通過此案，我們還與檢查官、法官探討了完善我國的不制度、構(gòu)建刑事和解不制度的問題，拓展了與司法工作人員交流的深度和視野。不難看出，刑事診所課程對司法改革的回應(yīng)，促進(jìn)了理論研究與司法實(shí)踐之間的結(jié)合，也能在推動(dòng)司法改革方面起到積極作用。

4.刑事診所課程中規(guī)范學(xué)科與實(shí)證學(xué)科、政策學(xué)科的聯(lián)動(dòng)。作為規(guī)范學(xué)科的刑法學(xué)與作為實(shí)證學(xué)科的犯罪學(xué)以及作為政策學(xué)科的刑事政策學(xué)之間有著重要的密切聯(lián)系。從西方刑法思想史看，以運(yùn)用實(shí)證方法研究犯罪原因及犯罪預(yù)防策略為特色的刑事近代學(xué)派推動(dòng)了刑法學(xué)研究的深入和立法的發(fā)展，因而在刑法史中占有重要地位。從現(xiàn)實(shí)制度立法看，西方許多國家刑事法中的規(guī)定如假釋、緩刑、人格調(diào)查制度等的產(chǎn)生發(fā)展都與犯罪學(xué)以及刑事政策學(xué)研究有著直接聯(lián)系。從我國刑法學(xué)研究的開拓與立法的完善看，也有必要加強(qiáng)犯罪學(xué)、刑事政策學(xué)的研究。鑒于此，刑事診所課程設(shè)計(jì)中也應(yīng)當(dāng)考慮這種要求，在課程內(nèi)容中融進(jìn)犯罪學(xué)和刑事政策學(xué)的理論知識。如刑事診所教師可以結(jié)合個(gè)案進(jìn)行犯罪學(xué)和刑事政策學(xué)的分析，這既有利于科學(xué)地分析案例，正確認(rèn)識犯罪的社會(huì)危害性和認(rèn)定行為人的刑事責(zé)任，也有利于問題性地審視和完善現(xiàn)有制度立法。筆者比較注重在診所課程中對案件進(jìn)行犯罪學(xué)和刑事政策學(xué)的分析，也注意介評國外有關(guān)的立法制度如人格調(diào)查制度、刑事和解制度、少年刑法制度、保安處分制度、環(huán)境犯罪懲治制度等，探討司法公正和立法完善問題，收到較好的效果。

參考文獻(xiàn)：

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內(nèi)容提要: 刑法教義學(xué)是以制定法和判例為基礎(chǔ)的學(xué)問，其研究方法的核心是對刑法的解釋和體系化。刑法教義學(xué)是觀察和分析各種犯罪論體系的重要維度。大陸法系的犯罪階層體系是一種教義學(xué)體系，是對刑法總則的解釋和體系化；蘇俄的犯罪構(gòu)成體系則背離了刑法教義學(xué)傳統(tǒng)，因而衍生出諸多問題。我國應(yīng)當(dāng)強(qiáng)化以實(shí)在法規(guī)范為對象的教義學(xué)研究，逐步清除蘇俄犯罪構(gòu)成體系的不當(dāng)影響。

一、問題的由來

犯罪論體系是刑法學(xué)的基礎(chǔ)性問題。如何看待我國現(xiàn)行犯罪論體系的優(yōu)劣利弊以及如何針對其存在問題進(jìn)行相應(yīng)的改革和完善，是近些年來我國刑法學(xué)界聚訟紛紜的熱點(diǎn)話題。且不說以此為書名的專著或論文集已出版了10部左右，以犯罪論體系為專題研討對象的國際、國內(nèi)會(huì)議也已舉辦了好多次①，單就筆者在“中國期刊全文數(shù)據(jù)庫”中以“犯罪論體系”、“犯罪構(gòu)成”或者“犯罪成立體系”等語詞為篇名進(jìn)行搜索的結(jié)果來看，相關(guān)論文達(dá)數(shù)百篇之多，既有對大陸法系、英美法系、蘇俄等國家犯罪論體系的國別研究或比較研究，更有對我國犯罪論體系的歷史考察、現(xiàn)狀描述、優(yōu)勢論證或弊病剖析、完善建議或重構(gòu)設(shè)想。

根據(jù)筆者對相關(guān)文獻(xiàn)的初步梳理，盡管我國目前關(guān)于犯罪論體系的研究熱情很高，研究總量很大，但仍存在不少的問題。比如，學(xué)者對我國現(xiàn)行犯罪論體系提出的完善或重構(gòu)設(shè)想，常常是建立在對域外各種犯罪論體系產(chǎn)生、發(fā)展的背景缺乏深入考察或者是對我國現(xiàn)行犯罪論體系之弊病缺乏準(zhǔn)確認(rèn)知的基礎(chǔ)上，對完善或者重構(gòu)后的犯罪論體系的目的缺乏應(yīng)有的考量，相關(guān)建議自然也就難以被真正派上用場。

比較研究發(fā)現(xiàn)，大陸法系犯罪論體系與我國犯罪構(gòu)成的主要區(qū)別之一是：前者與司法實(shí)踐緊密結(jié)合在一起，后者則相反。在德國，犯罪論體系的內(nèi)容可以成為“法律淵源”，成為法律裁判的依據(jù)。正如美國刑法學(xué)家喬治·弗萊徹所指出的，歐洲人和亞洲人，尤其是那些受德國法影響的國家的人，認(rèn)為“理論”或者對法律原則的學(xué)術(shù)概括能夠與制定法、判例法一起為人們提供法律淵源。在這些體系中，理論上的評論不是一種次要的而是一種主要的法律淵源。[1]P3究其原因，主要是由于這些受德國法影響的國家基本上遵循了所謂的“法律教義學(xué)”傳統(tǒng)，法官可以按照犯罪論體系進(jìn)行具體的司法判斷，德國法院關(guān)于“超法規(guī)的緊急避難”的案件裁判即其適例。而與德國犯罪論體系同源的蘇俄和我國犯罪構(gòu)成體系②在實(shí)踐中卻呈現(xiàn)出截然不同的適用境況，并引發(fā)了學(xué)界越來越多的批評和質(zhì)疑。

那么，究竟是何種緣由導(dǎo)致這兩種犯罪論體系的分野？蘇俄和我國的犯罪構(gòu)成體系到底走上了一條如何不同于大陸法系犯罪論體系的發(fā)展之路？后者最大的影響因素何在？又當(dāng)如何改進(jìn)？這些問題頗有進(jìn)一步深入探究的必要。鑒此，本文擬從刑法教義學(xué)的視角展開研究，并就教于同仁。

二、刑法教義學(xué)與犯罪論體系的一般考察

（一）法教義學(xué)與刑法教義學(xué)

法律教義學(xué)(Rechtsdognmatik)亦稱法律信條學(xué)，是大陸法系法學(xué)理論中的重要術(shù)語。在大陸法系，一般意義上的法學(xué)指的就是法律教義學(xué)。法律教義學(xué)一詞源于希臘語中的“Dogma”，Dogma這個(gè)概念首先在哲學(xué)中使用，然后在（基督的）神學(xué)中使用。Dogma是“基本確信”、“信仰規(guī)則”的意思，它不是通過理性的證明，而是通過權(quán)威的宣言和源自信仰的接受來排除懷疑。[2]P136-13在基督教的教義學(xué)中，圣經(jīng)是絕對的權(quán)威且無需證明，教徒在解釋和理解圣經(jīng)的時(shí)候，完全不會(huì)懷疑圣經(jīng)的權(quán)威。與此相應(yīng)，法律教義學(xué)將制定法放在神圣的地位上加以闡釋。以實(shí)在法規(guī)范為研究客體是法律教義學(xué)與法哲學(xué)等學(xué)科區(qū)分的重要標(biāo)志之一。按照考夫曼的說法，法哲學(xué)是“法學(xué)家問，哲學(xué)家答”，討論的核心問題是“正確之法”；而法教義學(xué)僅僅是對制定法的注釋性表達(dá)，而不擔(dān)負(fù)評判制定法善惡的任務(wù)。③

根據(jù)Peczenik的觀點(diǎn)，法律教義包括對制定法文本含義的描述以及判例等等，法律教義學(xué)研究方法的核心是對有效法的解釋(interpretation)與體系化(systematization)。[3]P1法律教義學(xué)雖然不質(zhì)疑制定法本身的權(quán)威性，但其功能也不局限在對制定法的單純釋義。德國學(xué)者諾伊曼認(rèn)為，法律教義學(xué)的出現(xiàn)有賴于歐陸法學(xué)的兩個(gè)基本特征：一個(gè)是法律與道德的分離，有效的法僅基于其來源而不是其內(nèi)容被視同為有效的法；另一個(gè)是法官僅僅依據(jù)制定法作出判決。由于法律必然是一般地表達(dá)出來，因而，連法律也不能自己解決待決的個(gè)案。盡管如此，如果法官應(yīng)遵守受法律規(guī)則的約束，那也必須為法官提供法律以外的其他具體的法律規(guī)則。法律教義學(xué)的任務(wù)是準(zhǔn)備這種法律規(guī)則。[4]P15一些學(xué)者甚至將法律教義視為法律淵源之一。[5]隨著教義學(xué)的不斷發(fā)展，其在約束裁判者與對制定法的批判與修正方面發(fā)揮了重大作用。

歐陸法教義學(xué)的形成與發(fā)展伴隨著體系化的進(jìn)程。信條學(xué)必須將浩如煙海且雜亂無章的法律材料進(jìn)行整理并使之體系化，因?yàn)橹挥袑⑵潴w系化之后，才能了解法律制度內(nèi)部的評價(jià)體系，才便于講授與學(xué)習(xí)，才能讓人們在總體上把握具體規(guī)范之間的聯(lián)系，才能使具體規(guī)范之間的聯(lián)系、順序和依賴關(guān)系一目了然。[2]P140由此，體系化成為教義學(xué)本身的功能之一。奧地利社會(huì)法學(xué)家埃利希就認(rèn)為，歐陸共同法學(xué)采用的最后一種建構(gòu)材料是systematic（體系理論）。體系的出現(xiàn)，一開始并不是為了司法實(shí)踐的需要而僅僅是為了著述與閱讀的方便。法學(xué)家撰寫法學(xué)書籍，“非得有某種有序的安排不可”，這種安排“是為了便利快捷地定位”。[6]P743法教義學(xué)的發(fā)展最終也采用了這種發(fā)端于古羅馬的教科書的體系化方案，主要原因在于，作為法律教義學(xué)基礎(chǔ)的法律本身便存在一種結(jié)構(gòu)、體系，因此法律教義學(xué)欲將其完善地表達(dá)出來就必須也著眼于某種內(nèi)在的邏輯體系。體系化的任務(wù)就是將所有已經(jīng)獲得的理論知識，以整體的方式表現(xiàn)出來，而且將這個(gè)整體中的各部分用邏輯關(guān)系聯(lián)系起來。不過，時(shí)至今日，體系化的功能遠(yuǎn)不僅僅是為了著述與教學(xué)的方便，當(dāng)今法學(xué)理論尤其是刑法理論研究者之所以樂此不疲地對體系問題進(jìn)行著反思與重構(gòu)，是因?yàn)轶w系化有著更為廣泛的意義，主要表現(xiàn)在：一是法律教義本身具有重要的實(shí)踐意義，法律教義為將來特定領(lǐng)域的案件之解決設(shè)定解決方案；[5]二是法律教義所依賴的教義學(xué)體系對于新理論的產(chǎn)生與發(fā)展具有一定的影響，即在通過法律教義學(xué)探求新出現(xiàn)案件的解決方式時(shí)，遵循不同的體系形式可能會(huì)得出不同的結(jié)論。

（二）刑法教義學(xué)與犯罪論體系

刑法教義學(xué)是基于已經(jīng)存在的刑事制定法而發(fā)展起來的一門學(xué)問。對法定規(guī)則的系統(tǒng)化和對學(xué)術(shù)、司法判決所發(fā)現(xiàn)的知識進(jìn)行系統(tǒng)化的科學(xué)，就是刑法教義學(xué)。[7]正如刑法理論發(fā)展進(jìn)程所顯示的，體系化業(yè)已成為刑法教義學(xué)的核心內(nèi)容之一。法學(xué)理論的發(fā)展和完善需要體系化，一個(gè)完善的體系不但可以使既存的教義學(xué)理論恰當(dāng)?shù)乇磉_(dá)出來，而且還能使教義學(xué)本身得到進(jìn)一步的發(fā)展，犯罪論體系因而成為刑法教義學(xué)體系中的主要內(nèi)容。按照德國學(xué)者羅克辛的說法，犯罪論體系作為一種形式，其所承載的實(shí)體內(nèi)容是犯罪行為的理論，也被稱為一般犯罪理論，該體系是在對分則的具體行為構(gòu)成加以抽象的基礎(chǔ)上，包含了刑事懲罰的行為的一般條件。[8]P118

作為刑法教義學(xué)的內(nèi)容之一，犯罪論體系的產(chǎn)生和發(fā)展與刑法總則密切相關(guān)。日本刑法學(xué)者西田典之認(rèn)為，犯罪論正是以刑法總則的規(guī)定為基礎(chǔ)，探討犯罪成立的一般要件。[9]另一日本學(xué)者松宮孝明也指出，犯罪論體系是為了制作和完善刑法總則而存在的。如果刑法中不存在總則的話，挑選出犯罪的一般構(gòu)造，并對其進(jìn)行深入分析，就沒有意義。[10]美國學(xué)者喬治·弗萊徹持有類似的觀點(diǎn)。他認(rèn)為，在過去的一百多年里，西方的法律理論追求一直是培育出刑法的總則。“這種對總則的尋索，有諸多值得稱道之處。如果說，在殺人和襲擊案件中都存在自衛(wèi)，那么，就應(yīng)當(dāng)概括出自衛(wèi)的總體輪廓，而不是在每一案件中自說白話?！盵11]P287按照法律教義學(xué)的理論，法律教義是運(yùn)用概念、原則等對法律結(jié)構(gòu)的描述（被稱為外部體系），以及為前述法律結(jié)構(gòu)的具體部分發(fā)展出可資司法適用的觀點(diǎn)（被稱為內(nèi)部體系）。[3]P3德國學(xué)者據(jù)此認(rèn)為，犯罪論體系是刑法總論的教義學(xué)體系，也就是運(yùn)用具體的概念和原則將刑法總論體系化，并且在這個(gè)體系之內(nèi)對刑法總論中林林總總的問題闡明立場，為刑事司法運(yùn)作提供可以采用的法官規(guī)則。

在刑法典中進(jìn)行總則和分則的劃分是基于技術(shù)性的考慮，因?yàn)樾谭ú粌H要將值得處罰的行為方式加以闡明，對于犯罪成立的一般性的條件也要加以規(guī)定。以殺人罪的規(guī)定為例，一個(gè)行為要構(gòu)成殺人罪必須滿足如下的條件：行為人以及行為符合刑法的時(shí)間、空間以及對人效力的規(guī)定、行為是有刑事責(zé)任能力者實(shí)施的、行為符合了刑法關(guān)于殺人罪的規(guī)定、行為人不是正當(dāng)防衛(wèi)或者緊急避險(xiǎn)、行為人不具有不可期待性等免責(zé)條件。這些條件中的絕大多數(shù)是可以對所有犯罪類型重復(fù)適用的，因此立法者將可以重復(fù)適用的部分作為總則性內(nèi)容加以規(guī)定。如果不對這些條件加以區(qū)分，刑法典的規(guī)模將會(huì)變得異常龐大。犯罪論體系就是以犯罪成立條件為基礎(chǔ)，探討犯罪成立的一般要件。在上述關(guān)于殺人罪的構(gòu)成條件中，除了符合刑法分則的規(guī)定這一項(xiàng)之外，其余全部屬于刑法總則的范疇。在解決具體案件時(shí)，必須將總則的一般性規(guī)定與分則的具體規(guī)定結(jié)合起來，而關(guān)于如何將分則的構(gòu)成要件與總則的一般要件進(jìn)行綜合應(yīng)用的問題就交由體系論加以解決。大陸法系的犯罪階層論體系正是將上述犯罪成立條件加以體系化的產(chǎn)物。

三、塔甘采夫體系與貝林格體系：兩大犯罪論體系的形成

塔甘采夫和貝林格分別是蘇俄犯罪構(gòu)成體系和大陸法系的犯罪階層體系的開創(chuàng)者，學(xué)者因而習(xí)慣上多將蘇俄犯罪構(gòu)成體系和大陸法系犯罪階層體系分別稱為塔甘采夫體系④和貝林格體系。

（一）教義學(xué)體系的踐行——貝林格體系之形成

大陸法系由構(gòu)成要件該當(dāng)性、違法性、罪責(zé)三要件組成的犯罪論體系是以罪刑法定原則為前提和契機(jī)提出的，其形成得益于罪刑法定主義的提出和可罰性阻卻事由的分化。罪刑法定主義要求法無明文規(guī)定不為罪，所以某種行為是否構(gòu)成犯罪必須有成文法的基礎(chǔ)，因而以刑法分則為基礎(chǔ)的構(gòu)成要件該當(dāng)性得以成為犯罪成立的首要條件。換言之，構(gòu)成要件該當(dāng)性從構(gòu)成犯罪的眾多條件中被首先分離出來。正當(dāng)防衛(wèi)、緊急避險(xiǎn)、無刑事責(zé)任能力等其他犯罪成立條件在刑法總則中多以阻卻犯罪成立事由的形式出現(xiàn)，因此被總括為可罰性阻卻事由。德國1909年的刑法預(yù)備草案便采用了這種犯罪成立的積極條件和可罰性阻卻事由相區(qū)分的二階段體系。不法和罪責(zé)的區(qū)分在這個(gè)時(shí)期還沒有被立法者認(rèn)識到。[9]將違法性和罪責(zé)進(jìn)行區(qū)分是近代犯罪論體系形成的關(guān)鍵一步。Küper便認(rèn)為，違法性與罪責(zé)的區(qū)分，是刑法法理上最大的成就，而也不可能再走回頭路。[12]P95

上述體系化的進(jìn)程隱含著兩條或顯或隱的線索：一條是體系構(gòu)建的物質(zhì)材料之形成；另一條則是體系的功能與價(jià)值之填充。體系的建構(gòu)首先必須存在其具體的構(gòu)成因子，具體而言就是法律概念與沖突的裁斷。所謂沖突的裁斷，按照黑克的觀點(diǎn)，指的是在規(guī)范之尋找上必須借助利益的探討評價(jià)生活的情狀和法律規(guī)定。[13]P431具體到犯罪階層體系來講，其構(gòu)成材料就是總則中需要解決的各種規(guī)范問題，如違法性認(rèn)識、罪過、違法阻卻事由等問題以及與這些問題相關(guān)的法律概念。有了這些構(gòu)成材料，三階層犯罪論體系才得以發(fā)展成今天的模樣。此外，犯罪階層體系的形成也不能缺少另一條線索——價(jià)值與功能的導(dǎo)入。單純物質(zhì)材料的堆積并不意味著體系的形成。正如學(xué)者所指出的，取向于目的，設(shè)定所期功能，將知識或事務(wù)根據(jù)其存在上之關(guān)系、作用組織起來的方法便是體系化。[13]P458據(jù)此，倘若沒有人權(quán)保障、罪責(zé)原則等價(jià)值原則的導(dǎo)入，犯罪階層體系也不會(huì)形成。西田典之教授就認(rèn)為，犯罪階層體系是從刑法的功能出發(fā)，確定刑法的基本原則，然后進(jìn)行具體化而形成的。具體而言，人權(quán)保護(hù)的刑法功能要求必須遵守罪刑法定原則，從而衍生出構(gòu)成要件該當(dāng)性階層；刑法的法益保護(hù)功能要求犯罪的成立必須具有法益侵害，從而衍生出以法益侵害為核心的違法性階層；從責(zé)任主義等價(jià)值原則則衍生出罪責(zé)的階層。[9]

在此發(fā)展進(jìn)程中，推構(gòu)解釋(juristic construction)發(fā)揮了重要的作用。正如埃利希所指出的，“體系性的一般化與法學(xué)的推構(gòu)解釋存在很密切的聯(lián)系”?！巴茦?gòu)解釋的顯著特征在于，僅在某種法律關(guān)系中出現(xiàn)的特定的事實(shí)或特定的法律效果作為一個(gè)整體被挑選出來，并作為另外一種法律關(guān)系建構(gòu)的建筑材料?！盵6]P744-745比如，作為正當(dāng)防衛(wèi)行為的法律效果，阻卻違法性完全可以適用于緊急避難的情形，于是，正當(dāng)防衛(wèi)和緊急避難就可以順理成章地被置于“違法性”概念之下。按照這種思維方式，刑法總則規(guī)定的關(guān)于犯罪成立的一般條件就被劃分為若干部分從而形成某種體系。

（二）教義學(xué)體系的背離——塔甘采夫體系之形成

前蘇聯(lián)犯罪構(gòu)成體系與大陸法系的犯罪階層體系具有同源性，都源于費(fèi)爾巴哈的構(gòu)成要件概念。俄國刑法學(xué)家塔甘采夫?qū)①M(fèi)爾巴哈的構(gòu)成要件概念引入俄國刑法學(xué)，并將其作為刑法理論中的重要概念，得到了其后的前蘇聯(lián)學(xué)者的繼承與改造，最終發(fā)展成前蘇聯(lián)乃至當(dāng)代俄羅斯刑法中的犯罪構(gòu)成體系。

不過，區(qū)別于大陸法系的犯罪階層體系，前蘇聯(lián)犯罪構(gòu)成體系基本上背離了教義學(xué)的傳統(tǒng)，走上了另一條發(fā)展道路。具體而言，塔甘采夫完全繼承了費(fèi)爾巴哈的構(gòu)成要件概念，將構(gòu)成要件理解為構(gòu)成事實(shí)而不是制定法上的類型，進(jìn)而按照犯罪行為事實(shí)的具體結(jié)構(gòu)將犯罪劃分為四個(gè)部分即犯罪的客體要件、犯罪的客觀方面要件、犯罪的主體要件和犯罪的主觀方面要件。這也是前蘇聯(lián)刑法學(xué)者建構(gòu)犯罪構(gòu)成體系的基本思路。

在體系構(gòu)建的方法論上，以塔甘采夫體系為源頭的前蘇聯(lián)犯罪構(gòu)成體系與費(fèi)爾巴哈和意大利古典學(xué)派的理論體系一脈相承。意大利古典學(xué)派“從犯罪是一個(gè)‘理性的實(shí)體’的前提出發(fā)”，認(rèn)為犯罪由兩種本體性因素構(gòu)成。他們稱這些因素為“力”，包括犯罪的“物理力”和“精神力”。[14]P128即預(yù)先構(gòu)想出一個(gè)統(tǒng)一、抽象的犯罪實(shí)體，而后對之進(jìn)行肢解。德國刑法學(xué)家費(fèi)爾巴哈所研創(chuàng)的構(gòu)成要件理論在因襲這種觀念的基礎(chǔ)上，將構(gòu)成要件定義為：特定行為的特征的整體，或者包含在特定種類的違法行為的法定概念中的事實(shí)，叫做犯罪的構(gòu)成要件。[15]P13從而將構(gòu)成要件僅僅解釋成犯罪實(shí)體性因素，而不是刑法分則規(guī)定的規(guī)范要素。據(jù)此形成的犯罪論體系，其物質(zhì)基礎(chǔ)自然是“事實(shí)現(xiàn)象”，因?yàn)橹挥袑⒎缸镱A(yù)先構(gòu)想成為一個(gè)事實(shí)存在，才能肢解成四個(gè)部分。

在看到上述聯(lián)系的同時(shí)，必須注意，前蘇聯(lián)乃至當(dāng)代俄羅斯刑法中的犯罪構(gòu)成體系與費(fèi)爾巴哈、塔甘采夫的犯罪論體系之間也存在本質(zhì)的區(qū)別。雖然費(fèi)爾巴哈將構(gòu)成要件定義為“法定概念中的事實(shí)”，但就其語境來講，此處“法定概念”之表述，指的應(yīng)該是犯罪的形式概念。費(fèi)爾巴哈參與制定的1813年《巴伐利亞刑法典》第27條便明確規(guī)定，當(dāng)違法行為包括依法屬于某罪概念的全部要件時(shí)，就認(rèn)為是犯罪。[15]P13其中所說的“某罪概念”實(shí)際上指的是刑法分則對具體個(gè)罪的法定概念的表述，這些法定概念規(guī)定的全部要件就是構(gòu)成要件，依附于刑事立法。塔甘采夫體系也是如此。塔甘采夫曾經(jīng)指出，在分析犯罪構(gòu)成的時(shí)候，我們關(guān)注的只是犯罪的法律屬性，而在界定其概念的時(shí)候，我們必須注意其社會(huì)和國家意義。[15]P250概言之，費(fèi)爾巴哈和塔甘采夫的犯罪論體系都是著眼于犯罪的形式概念與法律屬性。

與之不同，前蘇聯(lián)學(xué)者卻從犯罪的實(shí)質(zhì)概念出發(fā)，將犯罪構(gòu)成完全實(shí)質(zhì)化，認(rèn)為立法者制定的當(dāng)然不是構(gòu)成，而是比較充分地描述犯罪構(gòu)成要件的刑法規(guī)范，這些要件本身是不以人的意志為轉(zhuǎn)移而客觀存在著的，他們實(shí)際上是該具體犯罪所固有的，而立法者的任務(wù)是查明并在法律中最準(zhǔn)確和最深刻地規(guī)定這些要件。[15]P270在他們看來，犯罪先于刑法，犯罪論體系的物質(zhì)基礎(chǔ)是作為社會(huì)現(xiàn)象的犯罪行為，這便與費(fèi)爾巴哈、塔甘采夫的觀點(diǎn)出現(xiàn)了本質(zhì)性分歧，因?yàn)橘M(fèi)爾巴哈和塔甘采夫均認(rèn)為，刑法先于犯罪，相應(yīng)地，犯罪論體系的基礎(chǔ)只能是刑法的規(guī)定。而之所以出現(xiàn)這種認(rèn)識上的差異，主要是因?yàn)榍疤K聯(lián)刑法學(xué)形成之時(shí)，尚未完全從法律虛無主義的迷蒙中清醒過來，以至于學(xué)者們將源于費(fèi)爾巴哈的犯罪構(gòu)成理論作了上述不合時(shí)宜的修改。

如前所述，刑法教義學(xué)的核心是對刑事制定法和有效判例的體系化，犯罪論體系是為了制作和完善刑法總則而存在的。前蘇聯(lián)刑法學(xué)者對費(fèi)爾巴哈理論的上述修改使得其犯罪構(gòu)成體系沒有構(gòu)筑于制定法的基礎(chǔ)之上，犯罪構(gòu)成體系中基本上不存在規(guī)范的要素，從而背離了刑法教義學(xué)的傳統(tǒng)。

四、兩大犯罪論體系的分野

由上可見，大陸法系的犯罪階層體系和蘇俄的犯罪構(gòu)成體系盡管同宗同源，但由于其對待教義學(xué)的不同態(tài)度，因而在體系構(gòu)建方面存在著重大分野。

（一）體系構(gòu)建的理論背景

大陸法系的犯罪階層體系是伴隨著刑法教義學(xué)發(fā)展起來的，或者說，建立在具有強(qiáng)烈實(shí)踐品格的教義學(xué)背景之下。蘇俄犯罪構(gòu)成體系則不然，其賴以形成的刑法理論背景與大陸法系國家迥然不同。俄羅斯刑法學(xué)者庫茲涅佐娃等主編的刑法總論教科書認(rèn)為，刑法學(xué)的對象包括：(1)對刑事法律進(jìn)行釋義，換句話說，就是對刑事法律做理論上的解釋；(2)對立法和執(zhí)法實(shí)踐提出建議；(3)研究刑法的歷史；(4)對本國刑法和外國刑法進(jìn)行比較分析；(5)研究刑法社會(huì)學(xué)；(6)研究國際刑法。刑法學(xué)中的方法包括：法律方法，刑事統(tǒng)計(jì)方法，社會(huì)學(xué)方法，體系方法，比較方法，歷史比較方法等。[16]P5-8由此可見，蘇俄學(xué)者眼中的刑法學(xué)基本上沒有分化，不論是研究對象還是研究方法都混沌一片，其外延遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于大陸法系學(xué)者所謂的刑法教義學(xué)。在大陸法系，刑法教義學(xué)僅僅承擔(dān)上述第一項(xiàng)任務(wù)，其它則由刑法哲學(xué)、刑事政策學(xué)等學(xué)科承擔(dān)。

換句話說，大陸法系的犯罪階層體系僅僅是刑法教義學(xué)層面的問題，學(xué)者在建構(gòu)犯罪階層體系時(shí)必須站在司法者的立場上。但在蘇俄，由于立法刑法學(xué)與司法刑法學(xué)不分、刑法教義學(xué)與刑法哲學(xué)等學(xué)科不分，犯罪論體系研究者的立場被迫在司法與立法之間不斷轉(zhuǎn)換：一方面，蘇俄刑法學(xué)者將犯罪構(gòu)成視為犯罪實(shí)質(zhì)概念的具體化，這種看法明顯來自于立法者的立場，因?yàn)榉缸锏膶?shí)質(zhì)概念是脫離刑事制定法而獨(dú)立存在的，它并不屬于司法刑法學(xué)而是刑法哲學(xué)或者刑事政策學(xué)的內(nèi)容；另一方面，蘇俄刑法學(xué)者又承認(rèn)，犯罪構(gòu)成是為定罪服務(wù)的，因而也具有實(shí)踐的品格，而且為迎合罪刑法定原則的要求也主張只有刑法分則規(guī)定的犯罪行為的構(gòu)成部分才能稱之為犯罪構(gòu)成，于是又站在了司法立場上。由此，深陷于司法者立場與立法者立場之間的矛盾糾葛中。而司法者一旦“客串”了立法者的角色，就自然會(huì)與罪刑法定原則產(chǎn)生抵牾。

（二）體系構(gòu)建的基礎(chǔ)

大陸法系犯罪階層體系的構(gòu)建以刑法為基礎(chǔ)。德國刑法學(xué)者羅克辛認(rèn)為，德國刑法是一種有體系的刑法，主要以判例為依據(jù)，也就是根據(jù)過去已經(jīng)作出判決的真正案件來與其他法律制度加以區(qū)別的。犯罪原理就是在一種所謂的刑法體系中總結(jié)出來的[7]。據(jù)此，犯罪原理不是研究作為一種社會(huì)事實(shí)的犯罪現(xiàn)象而是從刑法體系（真正的案件）的運(yùn)作中總結(jié)出來，犯罪階層體系也是從刑事立法和判例中總結(jié)并建構(gòu)起來的。德國刑法學(xué)者耶塞克更直截了當(dāng)?shù)卣f到：“一般犯罪論必須從法律中推導(dǎo)或至少與法律相一致?！盵17]P243德國的犯罪階層體系雖然也發(fā)源于費(fèi)爾巴哈的構(gòu)成要件理論，但構(gòu)成要件的概念在貝林格手中發(fā)生了變化。在貝林格之前，人們大多把犯罪定義為“具有違法性和有責(zé)性的使用刑罰威脅的行為”。在那里，符合行為構(gòu)成性被包含在“使用刑罰威脅”之中，貝林格認(rèn)為，這樣的表述是“含糊不清的”。[8]P181并進(jìn)而將本體性因素轉(zhuǎn)換成了刑法分則中的具體規(guī)定。質(zhì)言之，在貝林格看來，構(gòu)成要件不是反映犯罪事實(shí)結(jié)構(gòu)的本體性因素，而是刑法分則的概念性或者類型性規(guī)定。

與之不同，對于犯罪論體系，前蘇聯(lián)學(xué)者所采用的構(gòu)建方法是：從實(shí)質(zhì)的犯罪概念出發(fā)，抽象出一個(gè)犯罪實(shí)體，然后將其按照四個(gè)要素進(jìn)行肢解，因此其犯罪構(gòu)成體系的構(gòu)建基礎(chǔ)是犯罪行為（事實(shí)），而不是刑法規(guī)范。

犯罪構(gòu)成的性質(zhì)曾經(jīng)是前蘇聯(lián)刑法學(xué)討論的焦點(diǎn)問題之一。正如學(xué)者所指出的，本世紀(jì)前半期，俄國刑法認(rèn)為犯罪構(gòu)成是構(gòu)成犯罪的要素及其要件的體系（總和）；50年代，理論上開始將過去理解的犯罪構(gòu)成“一分為二”：一是現(xiàn)實(shí)的現(xiàn)象，是犯罪的核心、犯罪的結(jié)構(gòu)；二是立法模式或科學(xué)抽象。特拉伊寧認(rèn)為，犯罪既是客觀實(shí)際，又是犯罪的法律定性，所以他被指責(zé)出爾反爾。皮翁特科夫斯基也指出，法學(xué)家既把犯罪構(gòu)成概念用來表示要件的總和，這些要件說明一定的犯罪符合刑事法律，又用來表示符合這些要件的具體行為。[16]P175-176這種一分為二的思維模式使得蘇俄刑法學(xué)陷入了矛盾境地。一方面，蘇俄刑法學(xué)無法不將現(xiàn)實(shí)的現(xiàn)象作為犯罪的核心，因?yàn)榉缸飿?gòu)成體系本身就是以犯罪的現(xiàn)實(shí)形態(tài)為基礎(chǔ)的；另一方面，蘇俄刑法學(xué)也無法舍棄刑法的規(guī)定，因?yàn)樯釛壭谭ㄒ?guī)定意味著再次回歸到法律虛無主義，那將意味著歷史的倒退。所以，當(dāng)代俄羅斯刑法學(xué)家在將犯罪構(gòu)成視為客觀危害社會(huì)的行為的事實(shí)構(gòu)成的同時(shí)，認(rèn)為在現(xiàn)實(shí)中只有立法者在刑法規(guī)范的處理中描述它的要件之后，它才成為犯罪構(gòu)成。犯罪構(gòu)成和犯罪本身同時(shí)既是事實(shí)現(xiàn)象又是法律范疇[16]P177。

與蘇俄相似，我國刑法學(xué)者也普遍認(rèn)為，犯罪構(gòu)成既是概念又是事實(shí)現(xiàn)象，且賦予其的哲學(xué)基礎(chǔ)，將這種理解視為法律觀的必然結(jié)論。因?yàn)轳R克思認(rèn)為，法律是事物的本質(zhì)的真正表達(dá)者，因此，事物的法的本質(zhì)不應(yīng)該遷就法律，恰恰相反，法律應(yīng)該去適應(yīng)事物的法的本質(zhì)。[18]P139筆者認(rèn)為，這種理解是存在問題的。馬克思從社會(huì)物質(zhì)生產(chǎn)方式?jīng)Q定上層建筑的原理出發(fā)，認(rèn)為法律系統(tǒng)必然受到經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)的影響，這是在歷史的視野中考察法與社會(huì)現(xiàn)實(shí)的關(guān)系，無疑是正確的，但其并非在任何語境中都具有普適的正確性。在司法過程中，這種觀念就必須受到法治原則的限制。因?yàn)樵诔晌姆▏遥ㄖ卧瓌t要求司法者依靠法律文本進(jìn)行司法實(shí)踐，而僵硬的法律文本與多變的社會(huì)現(xiàn)實(shí)之間必然會(huì)發(fā)生沖突。當(dāng)二者沖突時(shí)，司法者顯然不可能于每個(gè)案件中都去糾正法律文本出現(xiàn)的問題，很多問題只能留待立法者解決。因此，以實(shí)體行為（事實(shí)現(xiàn)象）為構(gòu)建基礎(chǔ)的蘇俄犯罪構(gòu)成體系與我國犯罪構(gòu)成體系都是無法兼顧刑法規(guī)定的。

（三）體系構(gòu)建的價(jià)值與功能

如上所述，大陸法系犯罪階層體系進(jìn)化的一條主線就是刑法價(jià)值與原則的導(dǎo)入。在犯罪階層體系中，刑法價(jià)值與原則的作用非常之大，堪稱體系的靈魂。德國之所以發(fā)展出以構(gòu)成要件為核心的犯罪階層體系，就在于罪刑法定原則與人權(quán)保障的價(jià)值選擇。舉例而言，在犯罪階層體系的內(nèi)在結(jié)構(gòu)中，“構(gòu)成要件該當(dāng)性”之所以一直被置于“違法性”和“罪責(zé)”的前面，就是為了彰顯刑事制定法的決定性作用，實(shí)現(xiàn)無法無罪的目的；又比如，在違法性階層和罪責(zé)階層的判斷過程中，都采用消極出罪的方式進(jìn)行，即實(shí)際上不是在進(jìn)行積極的違法性／有責(zé)性判斷，而是在考察是否存在違法性／責(zé)任阻卻事由，這無疑也體現(xiàn)了刑事司法對審慎原則的遵循和對被告人人權(quán)的保障。

蘇俄犯罪構(gòu)成體系則無論就起源還是發(fā)展而言，都沒有顯示出刑法價(jià)值與原則的作用。究其原因，主要在于，蘇俄犯罪構(gòu)成體系一方面形成于與刑事社會(huì)學(xué)派和法律虛無主義的斗爭之中，刑事制定法的地位并不高，或者說，重視刑事制定法的罪刑法定原則等刑法原則在蘇俄刑法學(xué)中難以得到實(shí)質(zhì)性的貫徹；另一方面，前蘇聯(lián)學(xué)者由于在刑法學(xué)研究中不科學(xué)地套用理論，致使其理論研究與現(xiàn)實(shí)的司法實(shí)踐相脫節(jié)。

結(jié)語

通過上述考察與分析可以發(fā)現(xiàn)，前蘇聯(lián)與我國的犯罪構(gòu)成體系與大陸法系傳統(tǒng)的教義學(xué)體系存在較大的差異。相較于大陸法系的教義學(xué)體系，前蘇聯(lián)與我國犯罪構(gòu)成體系的最大弊端就是與具體的司法實(shí)踐脫節(jié)，或者說缺少精致的方法論。按照德國學(xué)者的觀點(diǎn)，體系化為科學(xué)化所必需的“方法”，此所以“方法上”(methodisch)與體系上(systematisch)常被使用為同義語。[13]P431大陸法系犯罪階層體系的提出，實(shí)際上是將犯罪成立的法律條件按照一定的目的進(jìn)行安排，從而約束體系的使用者以使定罪結(jié)果具有可預(yù)測性。正是在此認(rèn)識基礎(chǔ)上，犯罪階層體系之構(gòu)成要素——構(gòu)成要件該當(dāng)性、違法性、有責(zé)性——的判斷是三重層層遞進(jìn)的評價(jià)活動(dòng)，都是基于司法者立場對行為事實(shí)的評價(jià)。但前蘇聯(lián)與我國的犯罪構(gòu)成體系卻沒有顯示出這種方法論的意蘊(yùn)，犯罪構(gòu)成的四個(gè)要素僅僅是從四個(gè)方面解說犯罪的實(shí)體概念，而不是展示定罪過程中的法律適用。

由于歷史的原因，我國刑法學(xué)受到了前蘇聯(lián)的巨大影響，刑法學(xué)研究缺少規(guī)范氣息，大量政治性、社會(huì)性的內(nèi)容充斥其中。與此相關(guān)，缺乏嚴(yán)格意義上的刑法教義學(xué)，這不僅是我國當(dāng)下犯罪論體系及其問題產(chǎn)生的主要致因，而且構(gòu)成了未來犯罪論體系改革的深層障礙。

由此，強(qiáng)化刑法教義學(xué)的研究，對中國刑法學(xué)的發(fā)展來講或許是無可回避的。也只有在此基礎(chǔ)上才能更進(jìn)一步，尋找到改革我國犯罪論體系的科學(xué)路徑。

注釋:

①如2003年、2005年在濟(jì)南兩次舉辦的“犯罪理論體系國際研討會(huì)”，2006年在深圳舉辦的“第三屆全國中青年刑法學(xué)者專題研討會(huì)暨‘犯罪論體系’高級論壇”，2007年在北京舉辦的“全球化時(shí)代的刑法理論新體系”國際研討會(huì)等。

②我國犯罪構(gòu)成體系受到前蘇聯(lián)犯罪構(gòu)成體系的巨大影響，后者的前身則是由俄國學(xué)者塔甘采夫從德國引入的。

③法律教義學(xué)與法哲學(xué)的最主要區(qū)別就在于：法律教義學(xué)為自己樹立了一個(gè)權(quán)威，即制定法，因此不對制定法的好壞做過多的批判，相反，法哲學(xué)試圖找到一種“至善”的法，因而其研究的范圍并不拘泥于現(xiàn)行的制定法。關(guān)于兩者具體的區(qū)別，參見［德］阿圖爾·考夫曼：《法哲學(xué)、法律理論和法律教義學(xué)》，鄭永流譯，載《外國法譯評》，2000年第3期。

④需要指出的是，雖然塔甘采夫體系與后繼的前蘇聯(lián)犯罪構(gòu)成體系形式上較為相似，但二者在構(gòu)建方法與哲學(xué)基礎(chǔ)上并不完全相同，甚至可以說大相徑庭。其主要原因在于，塔甘采夫的犯罪構(gòu)成體系以形式的犯罪概念為基礎(chǔ)，前蘇聯(lián)學(xué)者則從實(shí)質(zhì)的犯罪概念出發(fā)進(jìn)行犯罪論體系的建構(gòu)。對此，后文有詳論。

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法學(xué)派———體育法方法論的向度研究

法學(xué)派———“部門法問題中心”下的向度研究法學(xué)派研究體育法多以規(guī)范分析為路徑，以三段論(大前提—規(guī)范、小前提—事實(shí)、結(jié)論)的邏輯推演進(jìn)行所謂的法規(guī)范分析，這樣的研究被界定為規(guī)范法學(xué)下的方法論研究，其諸多流派中以奧斯汀、哈特、凱爾森、麥考密克等人構(gòu)建的分析法學(xué)奠定了規(guī)范法分析的根基。其中，以凱爾森的最為極端、最為“純粹”。其理論核心最具特色的是“提出的一般理論旨在從結(jié)構(gòu)上去分析實(shí)在法，而不是從心理上或經(jīng)濟(jì)上去理解它的條件，或從道德上或政治上對它的目的進(jìn)行評價(jià)?！保?］概言之，凱爾森的純粹法以法規(guī)范為前提，是從規(guī)范到規(guī)范的分析，僅在規(guī)范內(nèi)部進(jìn)行邏輯循環(huán)論證，是一個(gè)封閉、自洽的內(nèi)部循環(huán)論證構(gòu)造。我國法律體系自清末民初學(xué)習(xí)借鑒大陸法系成文法以來，基本的法律體系框架屬于大陸法系一派，而大陸成文法系學(xué)術(shù)研究注重概念的界定，邏輯的推演，從法條出發(fā)，逐一對法條進(jìn)行解釋，力圖構(gòu)筑邏輯嚴(yán)謹(jǐn)，體系完整，內(nèi)容自洽的法體系。以我國法的體系為例，“我國現(xiàn)行法律體系劃分為七個(gè)主要的法律部門，即憲法及憲法相關(guān)法律部門、民事法律部門、行政法法律部門、經(jīng)濟(jì)法法律部門、社會(huì)法法律部門、刑法法律部門、訴訟與非訴訟程序法法律部門?！保?］同時(shí)，在這些部門法之下還可以根據(jù)調(diào)整內(nèi)容的不同再具體進(jìn)行劃分。我國體育法學(xué)研究較多受到這種研究路徑的影響，諸多學(xué)者以成文法學(xué)術(shù)路徑構(gòu)建體育法的學(xué)科體系，一系列典型代表著作開始形成，例如董小龍、郭春玲《體育法學(xué)》、張厚福《體育法理》、閆旭峰《體育法學(xué)與法理基礎(chǔ)》、韓勇《體育法的理論與實(shí)踐》、張揚(yáng)《體育法學(xué)概論》、湯衛(wèi)東《體育法學(xué)》等著作。其中董著與韓著參照部門法的法律體系劃分模式進(jìn)行體育法體系構(gòu)筑，張厚福等四位學(xué)者以傳統(tǒng)的“競技體育、學(xué)校體育、社會(huì)體育”三分法為路徑，以體育分類理論劃分體育法學(xué)學(xué)科體系，并依照1995年頒布的《體育法》的邏輯結(jié)構(gòu)進(jìn)行路徑研究。董著與張著為代表的兩種體系模式，雖然在分類框架下存在不同，但研究的手段和方法，并無實(shí)質(zhì)差異，都是采以“邏輯”為中心的法規(guī)范分析為進(jìn)路。受此進(jìn)路影響，我國學(xué)術(shù)論文的撰寫也多采用用此種模式，例如周青山《體育法的概念與范圍》、童憲明《體育法學(xué)的學(xué)科研究》等論文。部門法與三分法模式的比較分析對比兩種模式，筆者認(rèn)為以部門法問題中心為進(jìn)路劃分體育法學(xué)學(xué)科體系是一個(gè)不錯(cuò)的研究進(jìn)路，但相較而言，體育理論三分法的“社會(huì)體育、學(xué)校體育、競技體育”模式(以下稱三分法)則更為有利于學(xué)科體系的定位與發(fā)展。原因有三:第一，從《中華人民共和國體育法》的文本來看，體育法立法設(shè)置為七章五十六條(現(xiàn)為五十五條)，其主體結(jié)構(gòu)是以體育分類理論進(jìn)行的法條歸類。因此，以三分法的模式研究體育法，相較之下更為符合體育法研究的文本邏輯。再者，關(guān)于相關(guān)配套立法的研究，也多采用體育三分法為中心進(jìn)行的相關(guān)立法。我國體育法著名學(xué)者于善旭教授主持的國家社科基金項(xiàng)目《完善＜中華人民共和國體育法＞配套立法的研究》中，對體育法的學(xué)科體系有過精深的論述，其提出“以《體育法》為核心，建立體育法規(guī)體系，并將體育法規(guī)體系劃分為兩個(gè)層次10個(gè)部門法規(guī)的內(nèi)容結(jié)構(gòu)。［5］第二，從體育行政管理機(jī)構(gòu)設(shè)置看，體育部門基本是以三分法進(jìn)行的行政機(jī)構(gòu)劃分，實(shí)施行政管理活動(dòng)，其行政行為中，可能涉及民事、行政、刑事等問題，但其發(fā)生的領(lǐng)域仍在社會(huì)、學(xué)校、競技這一場域之內(nèi)，仍為該場域的主管機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)協(xié)調(diào)處理。第三，體育法是體育共同體的法，制定體育法的目的是為體育共同體服務(wù)。體育社會(huì)領(lǐng)域內(nèi)的規(guī)范對體育共同體最為有效力，相對而言，三分法的領(lǐng)域劃分是已然事實(shí)層面的問題，部門問題中心主義卻是應(yīng)然層面的理論構(gòu)想。從實(shí)踐角度而言，“部門法問題中心”路徑研究，是法學(xué)派圍繞“法律定性”所設(shè)計(jì)的運(yùn)行機(jī)制。申言之，是法官對于發(fā)生的案件，做法律性質(zhì)的診斷，屬于法律的“先決問題”，即屬于民事、行政亦或是刑事哪一類的問題。經(jīng)過定性后，再從事“找法”的工作。然而，法律定性的“先決問題”，僅僅是法官處理案件時(shí)遵循的邏輯推理和分類處理的思維進(jìn)路，對于體育實(shí)踐問題并無多大的實(shí)質(zhì)意義。反觀“體育三分法”的路徑研究，從形式來看其也為一種歸類研究，但三分法是以領(lǐng)域?qū)傩詾椤跋葲Q問題”的研究路徑，而不存在法律定性問題，其制度設(shè)計(jì)主旨在于體育實(shí)踐問題的分類管理，所處理之問題即便存在法律適用的情形，其首先做的也是一種直接“找法”的工作，即從社會(huì)體育、學(xué)校體育、競技體育領(lǐng)域找具體法律規(guī)定的思維路徑。就此而言，以體育領(lǐng)域問題為中心，無論從實(shí)然層面和應(yīng)然層面，還是從實(shí)踐操作角度而言，其都更為有利于體育法的學(xué)術(shù)研究。“部門法”模式與“體育實(shí)踐”模式的體系差異就目前體育法的學(xué)術(shù)研究來看，利用法理論移植來觀照體育實(shí)踐問題之研究，現(xiàn)是學(xué)術(shù)研究的主要階段。從1995年體育法頒布后，圍繞體育法條文的法解釋，到法學(xué)部門理論的全盤移植，被認(rèn)為是體育法的實(shí)質(zhì)所在。周青山在其博士論文《體育領(lǐng)域反歧視法律問題研究》中說到“我們要讓體育法更像”法。［6］言下之意，現(xiàn)在的體育法還不能稱作法，還缺少法學(xué)理論的根基，而這個(gè)根基可能指的就是上文所分析的“規(guī)范法學(xué)”方法論。周青山在其碩士論文《體育法的概念與范圍》中，富有前瞻性的以“部門法問題”為中心，構(gòu)建體育法研究的范疇，其主旨以體育與部門法(民法、行政法、刑法等)展開問題研究［7］。簡言之，如果體育領(lǐng)域內(nèi)涉及到民事法律部門問題，就應(yīng)適用民法及相關(guān)理論進(jìn)行規(guī)范分析，對于體育特殊性的問題，可以進(jìn)行新的理論創(chuàng)造，以此來豐富法學(xué)理論，但體育法涉及的民事問題，僅是特殊主體產(chǎn)生的民事問題，總體而言仍是民事問題，其他部門法問題以此類推。如按其構(gòu)建的“體育實(shí)體法與程序法”模式，實(shí)踐中起主要規(guī)范作用的體育規(guī)則，則沒有立足之地，換言之即否定體育規(guī)則的法意義，但實(shí)踐中真正起到法規(guī)范作用的卻又是這些體育規(guī)則，周著等于將體育規(guī)則排除在了“體育法”之外，但頗為有意思的是周著對于體育法的定義則采多元化、廣義性的定義，由此來看周著劃分的體育法體系與其定義的體育法概念實(shí)質(zhì)是一個(gè)二律背反的偽命題，其所討論的體育法僅是國家制定之法，排除了體育規(guī)則的存在。學(xué)者韓勇在其《體育法的理論與實(shí)踐》一書中也以“問題中心”為走向，對體育法的學(xué)術(shù)進(jìn)路做出了富有建樹的探討，但該文的“問題中心”不是部門法問題中心，而是以“體育實(shí)踐問題”為中心，例如書的構(gòu)架“體育與侵權(quán)、知識產(chǎn)權(quán)、傷害、糾紛解決等”［8］。其進(jìn)路恰好與周青山相反，韓勇以“體育實(shí)踐問題”為中心，不以部門法為前提，探討具體問題中可能會(huì)涉及某一部門領(lǐng)域的法律問題，但不對問題框定范圍。韓勇的“體育實(shí)踐問題”為中心的進(jìn)路，同時(shí)在法律技術(shù)層面上解決了周青山構(gòu)建的“體育實(shí)體法與程序法”命題困境，即體育規(guī)則的法律性問題。如果按照“部門法問題”中心的模式，其前提必然是部門法內(nèi)的制定法，這樣做的后果使許多真正起到規(guī)范體育秩序的“體育規(guī)則”無法涵蓋在其之列。因?yàn)轶w育規(guī)則不具有法的形式特征，不能稱其為法，所以自然也就排除在體育法之外。而韓勇以廣義的體育法為前提，認(rèn)為“體育法既包括國家制定或認(rèn)可的體育法律規(guī)則，又包括體育各項(xiàng)目長期形成的規(guī)則(包括項(xiàng)目的競賽規(guī)則、技術(shù)規(guī)則、管理規(guī)則、處罰規(guī)則);既包括成文的規(guī)則，又包括不成文的規(guī)則;既包括各國國內(nèi)的體育規(guī)則，又包括國際體育規(guī)則;既包括由國家強(qiáng)制力保證實(shí)施的規(guī)則，又包括依靠行業(yè)自律行使的規(guī)則”［9］。關(guān)于體育法的廣義定義，學(xué)者郭樹理在對體育規(guī)則與法律規(guī)則進(jìn)行比較后，總結(jié)認(rèn)為應(yīng)采取廣義、多元的“體育法”概念。其將體育法界定為“由體育運(yùn)動(dòng)的當(dāng)事人自己創(chuàng)造的用以調(diào)整他們彼此之間的體育關(guān)系的習(xí)慣和慣例的總稱，這類規(guī)則具有自治性、專業(yè)性、國際性、文化性、傳統(tǒng)性以及非公力強(qiáng)制性的特點(diǎn)，但其中的一部分經(jīng)過國家的體育立法程序，成為國家體育法律法規(guī)的一部分，則具有了公力強(qiáng)制力?！保?0］韓勇采用的大體育法的定義，涵攝基本的研究范疇，其不同于以“部門法”為前提的體育法研究進(jìn)路。應(yīng)該說，韓勇的大體育法是一個(gè)涵蓋范圍更廣，涉及內(nèi)容更全面的定義。就體育法的研究內(nèi)容來看，狹義的制定法并非是體育法研究的主要內(nèi)容所在，反觀體育項(xiàng)目長期形成的規(guī)則，由于對體育領(lǐng)域的影響力和實(shí)際規(guī)范效力，其則才是實(shí)然意義上真正的“體育法”?！绑w育實(shí)踐問題”為中心，以“規(guī)范－規(guī)則”的二元路徑，很好的解決了體育規(guī)則的屬性問題，更有利于體育法學(xué)的學(xué)科發(fā)展。關(guān)于這個(gè)問題的探討，荷蘭ASEER國際體育法研究中心曾專門進(jìn)行“Haguejointproposalonthedefinitionofsportslaw”學(xué)術(shù)主題研討會(huì)。對于體育法上的“法”，國際體育法學(xué)界從公法(publiclaw)與私法(privatelaw)的角度進(jìn)行了闡述，認(rèn)為體育法的研究兼具公私兩面性，公法部分涉及與國家和國際立法相關(guān)的部分，包括法律、條約和國際組織的決定、習(xí)慣法、判例法等。私法部分涉及國家和國際體育組織制定的規(guī)則、規(guī)章、體育習(xí)慣、體育紀(jì)律處罰、體育仲裁等內(nèi)容。［11］我國學(xué)者賈文彤也提出“我國體育法體系應(yīng)該包括軟法和硬法兩大板塊，它們按照法規(guī)范的公共性高低和剛性強(qiáng)弱順序排列進(jìn)行組合，實(shí)質(zhì)上形成了一個(gè)譜系結(jié)構(gòu)。［12］學(xué)者譚小勇、姜熙在《全球體育法引論》中也提出了法的多元?jiǎng)?chuàng)制催生全球體育法，并引證尤根•埃利希的“活法”來論證全球法的合理性。［13］2法學(xué)派———“普通法”判例問題中心下的向度研究普通法是指發(fā)源于英格蘭，由擁有高級裁判權(quán)的王室法院依據(jù)古老的地方習(xí)慣或是理性、自然公正、常理、公共政策等原則，通過“遵循先例”的司法原則，在不同時(shí)期的判例的基礎(chǔ)上發(fā)展起來、具備司法連貫性特征并在一定的司法共同體內(nèi)普遍適用的各種原則、規(guī)則的總稱。［14］其與大陸法的主要不同是大陸法主要是由大學(xué)教授完成的，“professor－made－law”(法學(xué)家法)，而普通法則是從法院對形形的案件所作的一系列判決中不間斷地抽出的“judge－made－law”(法官法)。［15］體育法的方法論研究受到判例法問題中心的較大影響。以郭樹理和黃世席兩位學(xué)者的學(xué)術(shù)研究成果最具代表性。兩位學(xué)者以“國際體育仲裁”研究為視角，以北京奧運(yùn)會(huì)為契機(jī)，利用比較法的研究方法，對我國即將舉辦北京奧運(yùn)會(huì)遇到的法律問題進(jìn)行了深入的法律實(shí)證研究。郭樹理在其著作《體育糾紛的多元化救濟(jì)機(jī)制探討———比較法與國際法的視野》內(nèi)，對一個(gè)個(gè)鮮活的司法案件進(jìn)行解讀和分析，不斷歸納出體育法所具有的獨(dú)特原則，以此在“體育實(shí)踐”問題中涵蓋體育法的研究內(nèi)容和體系范圍。［16］黃世席在其著作《國際體育爭議解決機(jī)制研究》中，對國際體育仲裁院的多個(gè)代表性經(jīng)典案例進(jìn)行歸納分析，也對體育法的基本原則、體育法的學(xué)科性質(zhì)等問題，從比較法的層面給予了一定的分析。［17］兩位學(xué)者的研究，具備一定的高度和水準(zhǔn)，豐富和開闊了學(xué)術(shù)研究的視野。他們的著作讓我們了解到體育法的形成、成長以及未來的發(fā)展方向。讓我們清楚的在具體鮮活的案例里，了解國際體育仲裁院仲裁庭的仲裁員在無先例可供選擇而處于不確定的狀態(tài)時(shí)，是以什么原則指導(dǎo)其對處理案件的原則進(jìn)行的選擇，是什么力量迫使仲裁員必須遵循先例。具體來看，兩者的研究是從案件事實(shí)出發(fā)，以問題為中心，利用案例、判決書、統(tǒng)計(jì)數(shù)據(jù)、體育機(jī)構(gòu)政策的改革和效果等事實(shí)進(jìn)行分析，有別于大陸法系，從“法條”出發(fā)，以概念為前提，進(jìn)行法體系內(nèi)部邏輯的推演。相較部門法問題中心的大陸法研究路徑，判例法問題中心的研究更具體、更真實(shí)，更有利于體育法的現(xiàn)實(shí)發(fā)展。

體育學(xué)派———體育法方法論的向度研究

體育學(xué)科是一個(gè)綜合研究學(xué)科。其涉及到運(yùn)動(dòng)醫(yī)學(xué)、生理學(xué)、心理學(xué)等自然學(xué)科的內(nèi)容，也涉及體育管理學(xué)、體育社會(huì)學(xué)、體育經(jīng)濟(jì)學(xué)、體育法學(xué)等人文社科的研究內(nèi)容。體育法學(xué)作為體育人文社會(huì)學(xué)下的二級學(xué)科，發(fā)展有其歷史必然性，使用法律的手段調(diào)整和規(guī)制體育，從法規(guī)范的嚴(yán)格意義上說，應(yīng)從學(xué)校體育說起。如果從韓勇的大體育法來看，則從體育規(guī)則的起源就可以算起，但筆者這里主要擬從規(guī)范的法沿革算起。體育領(lǐng)域?yàn)楹螘?huì)出現(xiàn)使用法律作為調(diào)整的現(xiàn)象出現(xiàn)，而且直至今日已成為主要的手段，這與體育運(yùn)動(dòng)的發(fā)展密不可分。體育理念———發(fā)展與變遷的歷史沿革我們知道體育運(yùn)動(dòng)經(jīng)歷了幾次大的發(fā)展。從顧拜旦到羅格為首的國際奧林匹克運(yùn)動(dòng)的發(fā)展變遷，讓我們認(rèn)識了不一樣的體育，例如體育的軍事說、教育說、社會(huì)說、娛樂健身說、文化說等體育理念的認(rèn)識變化。我們對體育的本質(zhì)認(rèn)識逐漸發(fā)生著改變。有如學(xué)者熊歡所言，“可以說體育是從身體的運(yùn)動(dòng)到社會(huì)的運(yùn)動(dòng)之嬗變，在這一變化中我們看到了體育，不僅從教育的角度所具備的功能論，還可以從體育是社會(huì)生活的一部分，體育是一種政治制度，體育是一種經(jīng)濟(jì)現(xiàn)象，體育是一種傳媒方式，體育是社會(huì)意識形態(tài)的折射，體育是一種全球一體化的當(dāng)代人類實(shí)踐活動(dòng)等，所顯示出的體育作用論?！保?8］從功能論到作用論，折射體育的發(fā)展變遷。而對于體育法的研究來說，在體育法的本體“體育”的變化下，體育法的學(xué)科研究也從學(xué)校體育法令走向社會(huì)體育法令與競技體育法令之場域變遷，體育功能的擴(kuò)大使得體育法的研究主體和范圍也擴(kuò)大。認(rèn)識體育的本質(zhì)，是認(rèn)識和研究體育法研究的邏輯起點(diǎn)，因?yàn)椋覀兯芯康氖且蝮w育而生之法，而不是制定體育之法?，F(xiàn)許多法學(xué)派研究學(xué)者，在未認(rèn)清體育發(fā)展之本質(zhì)時(shí)，便從先驗(yàn)之形而上開始以“法本位”構(gòu)造體育法，規(guī)范體育法，這種不以體育問題為中心的“先驗(yàn)概念”主義研究，往往導(dǎo)致理論研究與實(shí)踐相脫節(jié)。因?yàn)?，再完美的理論也是要為?shí)踐服務(wù)的，否則其永遠(yuǎn)也只是空洞的“教條”。當(dāng)下我國體育法的尷尬境地，其本本的紙面法，鮮有落地轉(zhuǎn)化為實(shí)踐法的現(xiàn)狀，可能就在于未能立足于實(shí)際問題，以至于被學(xué)界長期詬病。體育畢竟是一種身體社會(huì)實(shí)踐活動(dòng)，一切法律應(yīng)來自體育實(shí)踐活動(dòng)的需要，這才是以問題為中心的學(xué)術(shù)理念提出的真實(shí)要義，而不是概念之下的問題中心。體育學(xué)派———體育法方法論的向度研究體育法的發(fā)展在體育領(lǐng)域內(nèi)，不能逾越一個(gè)藩籬，即體育法是體育所生之法。體育問題是體育法的前提所在，沒有體育問題的法，就不是體育法，僅是臆造法。體育法應(yīng)以體育問題為中心，構(gòu)造體育法。體育現(xiàn)象是體育問題的征表，以經(jīng)驗(yàn)事實(shí)為出發(fā)點(diǎn)，對體育現(xiàn)象進(jìn)行實(shí)證的分析是體育學(xué)派的主要研究方法。體育學(xué)派學(xué)者研究的方法注重對現(xiàn)象、成因、對策的分析，喜歡對歷史沿革、體育體制、成因、對策進(jìn)行論證，但如此的研究，多少給人有缺乏理論邏輯分析的空洞性感覺。這種研究方法到最后，逐漸演變成了學(xué)者們倚重的價(jià)值、倫理、心理的應(yīng)然分析，所以我們經(jīng)常會(huì)看到體育學(xué)內(nèi)常常有學(xué)者在論文中高頻率地使用“應(yīng)該”二字。這種研究方法并非不可取，而是要在分析的過程中，以具體的經(jīng)驗(yàn)觀察和分析，實(shí)證研究主要依靠的就是經(jīng)驗(yàn)分析，研究不能僅現(xiàn)象探討，在現(xiàn)象背后更需要做的是本質(zhì)的分析和理論的歸納。法學(xué)研究也注重現(xiàn)象、成因等問題的探討。例如從法學(xué)流派的研究來看，存在自然法學(xué)派、法社會(huì)學(xué)派、歷史法學(xué)派等諸多學(xué)派的學(xué)術(shù)進(jìn)路研究，這些研究為豐富和提升法學(xué)研究奠定了豐厚的基礎(chǔ)，圍繞法的解釋提供諸多有價(jià)值的素材，各派研究之間僅存在研究對象和研究內(nèi)容不同，但都是研究法的生成條件、法的起源、法的變遷、法的功能、目標(biāo)。法學(xué)研究在注重現(xiàn)象、成因的分析下，更注重現(xiàn)象背后的理論構(gòu)造，不論英美法系以“判例”為邏輯起點(diǎn)，亦或大陸法系以“法規(guī)范”的法條為起點(diǎn)的邏輯構(gòu)造，兩派都非常注重現(xiàn)象背后的理論構(gòu)造。以純粹法學(xué)派的凱爾森最為突出，其研究注重規(guī)范體系內(nèi)邏輯自洽的推理，強(qiáng)調(diào)體系性的構(gòu)建。從這點(diǎn)來看，其對體育法理論的未來研究，有較大的指引和借鑒價(jià)值。