導語：如何才能寫好一篇刑法學研究論文，這就需要搜集整理更多的資料和文獻，歡迎閱讀由公務員之家整理的十篇范文，供你借鑒。

篇1

(一)案例選擇問題

理論側(cè)重于教學內(nèi)容，案例的選擇隨意性較大和老調(diào)重彈，時效性不足。有許多顯著問題，在實踐和共同關(guān)心的學生的意識，但這個問題一點也不含糊補充教學案例，缺少的類或法律界近年來在國內(nèi)外的典型案例，以及那些沒有這個概念引起廣泛關(guān)注這個過程中，可能涉及相關(guān)的課程，體制、法律、法律規(guī)范有機聯(lián)系，并已討論的價值，不要讓學生從實際案例的感覺。

(二)教學模式問題

案例教學沒有明確的規(guī)則，案例的選擇很大程度上取決于的教師的選擇，沒有擺脫傳統(tǒng)的教學模式“一言堂”的類型的本質(zhì)，缺乏創(chuàng)新的新的數(shù)字案例教學方法。

(三)角色定位問題

教師、學生在缺乏教學的準確定位的情況下的作用，學生參與度不高，難以發(fā)揮案例教學的效果。案例教學應注重通過案例研究教學生的實際和思想的核心問題，幫助學生解決多義性，樹立正確的觀點。

二、研究型法學教學模式的界定———問題引導

教學模式是指反映特定教學理論，以保持使用結(jié)構(gòu)相對穩(wěn)定的教學活動。在這個意義上，教學模式包括四個方面:步驟安排，信息反饋、支持系統(tǒng)和師生互動系統(tǒng)。在“問題引導模式”不是基于嚴格意義上的上述“教學模式”的概念，而是教育規(guī)律的素描理想的畫面可以被用來作為法律系學生意識和理想未來的創(chuàng)新演繹出了問題，將提高課堂問題“問題教學模式”，并作為破解“灌輸知識模型”的魔力，他們通過歧視需要“問題教學模式”和“問題引導模式”，揭示了后者的真正含義。“知識灌輸模式”不是唯一對我們的法制教育，但高等教育的通病就是我們通常所說的“灌輸教學”。在“知識灌輸模式”法律教育成一個存儲行為?！皢栴}引導模式”是傳授法律知識，必須通過各種不同的形式積極思考問題的指導可以激發(fā)學生的潛力，具備問題意識和法律思維。引導模式有問題，但仍然沒有疑問的老師解釋，而是用案例分析類型，討論，甚至模擬法庭的方式，或上述方式的組合，其核心是唯一的老師通過一個接一個的問題啟發(fā)積極思維，引導學生達到學生的創(chuàng)新問題意識。相反，即使是通過多媒體手段，采用案例教學的方法，但如果它不被引導學生獨立思考提出的問題，那么可以說改變灌輸方法，提高灌輸?shù)男?，仍然只能歸類作為“知識灌輸模式”或者充其量，“知識灌輸模式”。也就是說只有一個改進版本，“問題引導模式”就是以問題為中心的教學模式。

三、構(gòu)建研究型法學教學模式的主要途徑

第一、要求學生預習教材。

教師本身有意識的問題和創(chuàng)新的精神，是貫徹落實“問題引導模式”的前提。但是一旦進入教學實踐，以有效實施“問題引導模式”在有限的教學時間，必須滿足一個前提條件:學生已經(jīng)有認知的基本知識。如果這個前提沒有滿足，教師就必須有大量的時間來灌輸“問題引導模式”的知識將成為空中。必須事先獲得知識，也讓“問題的指導模式，”的預留足夠的時間和空間的實現(xiàn)，最好的辦法是教學學生預習的內(nèi)容。

第二、引導學生關(guān)注實際問題。

法學畢竟是應用學科，教學的目的是培養(yǎng)從事法律職業(yè)法的法律人，而“問題引導模式”的追求意識和法律創(chuàng)新精神的問題是。為此，教師應引導和鼓勵學生的注意，發(fā)現(xiàn)與教學相關(guān)的實際問題，特別是那些引起社會廣泛討論，以一個有爭議的法律問題。出現(xiàn)這些問題，因為無論該行強調(diào)法律漏洞，無論是現(xiàn)有的知識和理論的新問題無法解釋，它可以成為“稱號引導模式”，在問題的根源。

第三、因地制宜選擇教學方法。

“問題引導模式”采取什么樣的教學方法，或者什么樣的教學方法相結(jié)合，根據(jù)教師的教學類的需求，教學內(nèi)容和教師來衡量自己的情況和選擇。換句話說，使用各種教學方法，探討采取自己的風格，而不是采取直接教學風格的教學方法。當然，教學方法這里所指的是絕對不是教學的灌輸，而是教學問題引導，但也必須體現(xiàn)在教師和教授之間的互動。引導學生發(fā)現(xiàn)問題———分析問題———解決問題。

第四、消除權(quán)威意識。

篇2

一、合法性危機問題的內(nèi)涵

所謂中國哲學史學科的合法性危機，是指中國哲學史學科范式所導致的中國哲學史學科存在意義的喪失。

回顧中國哲學史學科范式建立和延續(xù)的歷史，我們可以把從至今的學科范式歸結(jié)為二：其一是本人奠定的學科范式，它的特點是以西方哲學為參照建立中國哲學史的結(jié)構(gòu)框架，如宇宙論、名學及知識論、人生哲學或倫理學、教育哲學、政治哲學、宗教哲學等哲學部門，以漢學功夫來甄別史料，以平實的語言來詮釋史料。其二是馮友蘭和牟宗三在此基礎(chǔ)上發(fā)展的學科范式，特點是不僅參照西方哲學來建立中國哲學史學科框架，而且大量套用西方哲學理論和術(shù)語來剪裁和附會中國哲學史料。例如前者套用柏拉圖的“理念”來解釋朱熹的“理”，以亞里士多德的“四因說”來解釋理氣關(guān)系。后者主要依據(jù)康德哲學來詮釋和改造儒學，尤其是陸王心學。相對于，馮、牟二人的范式對以后的中國哲學研究影響更大，成為中國哲學學科的主流。

然而，中國哲學史學科領(lǐng)域內(nèi)這種“漢話胡說”的模式，雖然取得了看似輝煌的學術(shù)成就，卻導致了一種我們不得不面對的尷尬后果：經(jīng)過學者們的辛勤耕耘，中國哲學史被詮釋為新實在論、實用主義、生命哲學、意志主義、唯物史觀、現(xiàn)象學，直至后現(xiàn)代主義，惟獨成為不了“中國哲學”的歷史。國人對于中國傳統(tǒng)不是更易于理解和更加親近了，而是更加不解、更加疏遠了。到目前為止的中國哲學史研究實踐，只是使這門學科成為“哲學在中國”，而始終無法做到使其成為“中國底哲學”。更為可悲的是，我們已沒有能力用我們自己的本土哲學進行現(xiàn)代性的思考——當諾貝爾文學獎數(shù)次頒發(fā)給那些“用本民族的語言述說本民族的歷史”而獲得成功的作家時，我們卻發(fā)現(xiàn)我們的哲學家或哲學史家已喪失了用帶有本民族語言特點的方式來述說或吟唱本民族的哲學史詩的能力。一句話，回過頭反思為時不短的學科實踐，我們忽然發(fā)覺，這種“漢話胡說”的中國哲學史，充其量不過是一種以西方哲學為標本的比較哲學研究而已。

二、合法性危機問題的根源

這種危機局面的產(chǎn)生，是可以依著學科史的線索追尋其文化史根源的。我們知道，對于中國乃至整個東亞社會而言，東方哲學這一概念乃是西方文化全球化的產(chǎn)物，是西方文化與東方文化相遇的一個后果，甚至可能是一個“錯誤性”的后果。雖然中國古代不乏理論思維，但中國本無“哲學”這一學科，所謂“中國哲學史”也是以西方哲學為參照來整理中國傳統(tǒng)學術(shù)的結(jié)果。在國人大規(guī)模移植西方文化的早期階段，康有為、梁啟超、譚嗣同、嚴復等一批學人，他們會通中西學術(shù)的主要特點，體現(xiàn)為以中學來附會西學，以期達到對于新鮮的異域文化的理解。其后的、馮友蘭等學者，有前人移植西學的文化基礎(chǔ)，又受到良好的西學訓練，他們在會通中西學術(shù)上則表現(xiàn)出明顯的以西學附會中學的特點。眾所周知，此時會通中西的追求，是以中國近代的嚴重挫折為時代背景的。

由于中國哲學史學科是依傍西方哲學來建立的，這樣便發(fā)生了一個耐人尋味而無疑又具有里程碑意義的轉(zhuǎn)折：傳統(tǒng)的“漢宋兼宗”，已讓位于“漢西兼宗”；宋學或義理之學，失去了作為學術(shù)史研究的理論依據(jù)。相對于以往的“身土不二”——以本土思維來理解和詮釋本土思維，已轉(zhuǎn)換為“華人洋魂”——以西化思維來理解和詮釋本土思維。作為前輩學人辛勤拓荒成果的受惠者，為歐風美雨所洗腦的我們，已經(jīng)失去以本土思維來理解本土的理論思維的能力。于是，中國哲學史學科使自己陷入一種進退兩難的境地：不借鑒西方哲學，就不能建立中國哲學史學科；借鑒西方哲學，中國哲學史又不成其為中國哲學史。這種困難再次使我們反思：中國到底有沒有哲學？中國哲學史學科的合法性何在？

三、合法性危機問題的克服

面對著作為西方文化全球化的“錯誤性”文化后果，我們是否還有選擇？我們又當如何選擇？“生存還是毀滅”？面臨這樣一種選擇的，只能是“中國哲學史”學科，以及未來繼續(xù)尋求這個學科庇護的學術(shù)研究和豐富成果。

首先，關(guān)于中國哲學史學科的名稱。究竟稱研究中國理論思維的學科為“哲學”還是“思想”，抑或傳統(tǒng)的“義理之學”或其他，實質(zhì)上都并不重要。按我本人的意見，西方文化的全球化及其后果已成為一個無可回避的文化事實，“哲學”早已不再是西方哲學的專名，而成為世界范圍內(nèi)各文明體系理論思維的共名，在中國也已約定俗成。因此，我們不妨仍用中國哲學史的名稱，由此也避免了更改名稱所引發(fā)的新的術(shù)語混亂。

篇3

關(guān)鍵詞：引發(fā)、激發(fā)、啟發(fā)、誘導、增強、興趣

在初中英語教學中，如何盡快將學生帶進英語之門，并取得大面積的收獲，歷來是一道具有挑戰(zhàn)性的“門檻”。經(jīng)歷幾十年教學實踐，我深深體會到：興趣是中學生學好英語不可缺少的內(nèi)在動力。學生對所學學科一旦產(chǎn)生濃厚的興趣，隨之就會激發(fā)起強烈的求知欲，就會自覺地去學習。我在教學實踐中是這樣做的。

一、利用實物，引發(fā)興趣。

在初級階段的語言訓練中充分利用日常生活中常見的實物，學習它們的名稱，描繪它們的形狀、顏色、性質(zhì)、用途等，讓學生在愉快輕松的氣氛中掌握語言知識和語言技能。因為這些實物，貼近學生的生活，學生會特別感興趣。如教學（文具）的名稱時，讓學生拿出文具盒，老師先拿出一支鋼筆。Say”apen”inEnglish,然后拿出兩支鋼筆———towpens.反復說幾遍，讓學生也拿著鋼筆跟老師說，很容易就把鋼筆這一單詞記住了。接下來又告訴學生說：鉛筆———pencil,鉛筆盒———pencil–box;又如：在書包里裝了鉛筆盒，各種顏色的鉛筆，各種書本、小刀等。然后再進行下列各種句型訓練：

1、what′sinthebag?

2、Thereis/are……init.

3、Isthereapencil–boxinthebag?

4、Arethereanypensilsinthebox?

5、Whatcolourarethey?

這些實物色彩鮮明，形象生動，可以集中學生的注意力，給學生留下深刻的印象，這樣做，消除了學生開始學習英語時認為英語難學的心理障礙，使他們的思維靈活，處于最佳的學習狀態(tài)，能當堂記熟所學內(nèi)容，教學效果良好。

二、創(chuàng)設(shè)情境，激發(fā)興趣。

在教學中創(chuàng)設(shè)一些引人入勝的情景是十分重要的。如在教學去食品店購物的對話時，我事先準備了牛奶、桔汁、梨汁、香蕉、蘋果、面包等，上課時把他們陳列出來，講臺便成了食品店，教師先扮演營業(yè)員，學生扮演顧客：

T:CanIhelpyou?

S:CouldIhavesomebottlesoforange/milk/pear?

T:Ok!Howmanywouldyoulike?

S:Three.Howmucharethey?

T:Eightyuan.Isthatall?

S:Yes.

T:Hereyouare.

S:Thankyou.

表演一遍后，教師再用學生學過的其它喝的東西的單詞套用句型，然后讓學生兩人一組到講臺進行表演，表演的過程是鞏固操練句型的過程，這樣課堂氣氛又濃，同學們在輕松愉快的氣氛中不知不覺的掌握了新的句型，再如學習打電話、問路、看病等日常交際用語時，我都盡量用情景教學。這樣做不但極大的激發(fā)了學生的學習興趣，而且使學生學會了實際運用英語的能力。

三、新舊聯(lián)系，啟發(fā)興趣。

在英語教學中記憶單詞是一大難點，如果機械的讓他們讀、背、抄、寫、很容易使他們厭倦。因此我在教生詞時，經(jīng)常采用啟發(fā)誘導新舊聯(lián)系的方法，只要能和學過的單詞聯(lián)系上，就盡是讓他們自己做比較，他們紛紛找出拼寫相近的單詞，有的加頭，有的加尾，有的長音詞把它們按音節(jié)分開記憶。學生很有興趣的學會了生詞，然后再讓他們找出所學詞的同義詞、反義詞、同音異義詞等相關(guān)詞。這樣做不但化難為易地掌握了新詞，也輕松復習鞏固了已經(jīng)學過的詞。

四、利用圖畫，誘導興趣。

在教學中有些表示實物的詞或表示動作的詞不易帶進課堂時，可兼用圖畫進行教學，如：plane、train或gotothepark等。圖畫包括課文插圖、教學掛圖、照片、賀卡等。我在日常生活中經(jīng)常收集或制作一些圖畫、圖片或一些課件，如果沒有掛圖或教具，就運用一些簡筆畫，有時邊畫邊呈現(xiàn)，有時邊畫邊操作，有時讓學生邊聽邊畫，簡筆畫不僅簡便易行，而且風趣幽默，省時，省力，寥寥數(shù)幾筆就能表達出豐富的語言信息或概念。運用圖畫進行語言教學，形象直觀，生動活波，不僅有助于學生直接理解所學內(nèi)容，而且視聽結(jié)合易于學生加深印象，強化記憶，激發(fā)學生學習熱情和興趣。

五、開張活動，增強興趣。

在課外活動中，有意識，有目的地開展一些饒有趣味的活動，也是增強學生興趣，鞏固課堂知識的好方法。如：留課外作業(yè)時，留給他們一些英語謎語，填字游戲讓他們猜，留一些簡單的英語小詩讓他們翻譯；每天課前五分鐘的值日生報告要求學生必須在課余時間準備一些小故事，小對話，名人名言；舉辦英文書法比賽，朗讀比賽等，使學生們既有準備時的緊張，又領(lǐng)略到成功的快樂，這些活動的開展，有效的激發(fā)了學生的學習興趣，培養(yǎng)了學生的參與意識，學生感到其樂無窮，而且印象深刻，經(jīng)久不忘。

從教幾十年，由于我英語教學中重視激發(fā)了學生的學習興趣，所教的班級英語成績一直名列全縣前茅。

篇4

關(guān)鍵詞：研究型學習;教學模式;實踐能力;評價

中圖分類號：G642.0 文獻標志碼：A 文章編號：1674-9324（2016）41-0132-03

培養(yǎng)學生的創(chuàng)新精神和創(chuàng)新能力是21世紀教育的主流，然而傳統(tǒng)的以傳授知識為中心的授課型教學模式和學生的被動性學習方式在一定程度上制約著學生創(chuàng)新精神和創(chuàng)新能力的發(fā)展[1]。同時，根據(jù)《教育部關(guān)于全面提高高等職業(yè)教育教學質(zhì)量的若干意見》（教高[2006]16號）的文件要求，培養(yǎng)具有創(chuàng)新能力和實踐能力的高素質(zhì)高技能專業(yè)人才已成為高等職業(yè)教育人才培養(yǎng)的核心目標。然而，研究型學習作為創(chuàng)新人才培養(yǎng)的一種教學理念和方式，得到普遍認同和廣泛關(guān)注[2]。近年來，根據(jù)我院教學改革和人才培養(yǎng)方案要求以及該課程的特點，我們有效地將“研究型學習”教學模式應用于教學中，取得了較好的教學效果。

一、對象與方法

（一）參加對象

我系公共衛(wèi)生管理專業(yè)、衛(wèi)生檢驗與檢疫技術(shù)專業(yè)和醫(yī)學營養(yǎng)專業(yè)三個高職專業(yè)的學生，每年共計150人左右，安排時間第四學期。

（二）研究型學習教學模式的教學策略

1.教學安排。將該課程劃分為：醫(yī)學科研方法和論文的認知、文獻檢索與信息提煉、項目內(nèi)容的選定、項目技術(shù)路線的設(shè)計、項目可行性分析、項目的實施、項目結(jié)果的處理與總結(jié)、項目論文的撰寫與發(fā)表和項目的匯報9個項目工作任務板塊。教學活動以“學生為主、教師為輔”的原則，圍繞“匯報――講解――討論”展開，教師在整個過程中起引導作用。該課程的教學時數(shù)均為36學時。

2.項目內(nèi)容來源和設(shè)計。課程要求項目內(nèi)容選定按人才培養(yǎng)方案和行業(yè)崗位工作內(nèi)容需求的原則，選擇有針對性的項目工作任務，靈活運用研究型學習的理念進行組織教學，既達到了基本的教學目標，也有效培養(yǎng)了學生自主學習、綜合應用知識的能力及創(chuàng)新意識。

3.項目內(nèi)容的組織實施辦法。實施小組合作學習方式。首先教師根據(jù)對整個班級學生學情進行分析，選出學習態(tài)度認真、責任心強、有一定組織能力的學生擔任項目組組長。然后組長再根據(jù)教師對成員的要求，選擇其組內(nèi)成員。每個項目學習小組由6～8名學生組成，每個學生按照項目內(nèi)容進行分工，各自承擔相應工作任務，然后由組長負責資料整合與專題匯報。每個項目工作任務板塊，學生均有2周的準備時間。每組必須根據(jù)每個項目任務的評分標準合格后，方可進入下一個環(huán)節(jié)項目任務的開展。

（三）教學模式的評價

1.考核方式。課程考核主要采取由項目評審小組和項目匯報評委組共同完成項目的考核?？迫谓處熀蛯W生共同組成項目評審小組，按照制定的課程項目評分標準，對項目選題、項目設(shè)計、項目匯報、項目論文進行評分，占總成績的60%。項目匯報評委組成員由系主任、教研室主任和相關(guān)專業(yè)教師組成的評委小組，按照《衛(wèi)生管理系項目教學評分標準》對每組項目進行評分，占總成績的40%。

2.問卷調(diào)查。自制調(diào)查表，每班隨機抽取30名學生，集中發(fā)放問卷，當場收回。調(diào)查表的內(nèi)容包括研究型教學方式對學生的作用、能力的提高、對教學過程和教學效果的評價等。用SPSS 11.5統(tǒng)計軟件做統(tǒng)計分析，用頻數(shù)分布來描述和分析這些數(shù)據(jù)。

二、結(jié)果

（一）項目內(nèi)容完成情況

從表1的項目內(nèi)容來看，學生選取的內(nèi)容均結(jié)合了各自的專業(yè)發(fā)展特點和行業(yè)崗位工作需求。部分項目小組還設(shè)計了實驗研究，也有部分小組還走出校園、面向社會人群進行了相關(guān)的調(diào)查。

（二）項目教學問卷調(diào)查結(jié)果

1.參加的項目性質(zhì)。根據(jù)研究型項目教學模式的實施，按照教學標準的要求，大部分學生是參照教師根據(jù)行（企）業(yè)需求設(shè)計的模擬項目，占54.42%;有44.58%的學生自己尋找的行業(yè)項目;而僅僅只有1%的項目為企業(yè)委托的真實項目。

2.教師的教學能力評價。教師在研究型項目教學中扮演著主要的指導作用，這就要求教師不僅要有廣博的專業(yè)知識，而且還要擁有豐富的實踐經(jīng)驗，才能使不同項目得以順利實施。通過調(diào)查發(fā)現(xiàn)，有98.24%學生認為帶教老師有較豐富的實踐經(jīng)驗和高度的責任心。

3.學生的能力反饋情況。從研究型項目教學對學生最大的作用來看，認為可以培養(yǎng)團隊精神的占80.67%;可以最大地激發(fā)創(chuàng)新思維和潛力占30.09%;也促進了解企業(yè)情況，占85.31%。在對學生能力提高的改變情況分析，大部分學生認為在專業(yè)應用能力和分析解決問題能力有明顯提高，分別為77.39%和65.45%;另外還有51%的學生認為明顯提高了溝通合作能力。在研究型項目教學同其他教學方法相比，有74.52%的學生認為實踐技能提高比較明顯，而認為和其他方法效果一樣的僅為3.80%。對于學生在完成項目的過程中，有35.67%的認為自己對項目策劃表現(xiàn)最欠缺，但只有8.60%的學生認為是表達最欠缺。在研究型項目教學過程中，38.29%和36%的學生分別表示在老師指導下和小組協(xié)作下能獨立完成該項目;而只有23.81%的表示能獨立完成。學生在參與研究型項目教學中面臨的最大困難，主要分別體現(xiàn)在學過的理論知識無法得到有效運用和自身實踐的操作能力不夠，各占41.67%和45.49%。從學生完成項目后的狀態(tài)分析可知，找到了自己的不足、學習目標更明確的學生占80.34%;有74.57%的學生發(fā)現(xiàn)了自己的潛力，對未來充滿希望，以及39.91%的學生后悔平時的學習不夠;還有27.74%的學生表示收獲了挑戰(zhàn)成功的喜悅，有機會還想?yún)⒓印?/p>

三、討論

（一）教師的教學能力和態(tài)度與角色轉(zhuǎn)變

研究型學習教學模式必須要求教師不僅要具備較強的教學能力和認真負責的態(tài)度，而且還要有教學熱情和樂于奉獻時間的精神。在項目實施過程中，有98.24%學生認為帶教老師有較豐富的實踐經(jīng)驗和高度的責任心。他們表示教師在研究型教學模式中起到了指導、促進作用而不是灌輸作用，使學習過程變得更加的積極和輕松。隨著現(xiàn)代教育的發(fā)展和人們認知能力的增強，傳統(tǒng)的教育將不再滿足當前的需要。教師是教育改革的實踐者和推動者，這就要求教師的角色要不斷發(fā)生改變。于是當代教育的教師職責現(xiàn)在已經(jīng)越來越少地傳遞知識，而是越來越多地激勵思考;除了他的正式職能外，他將越來越成為一名顧問，一位交換意見的參考者，一位幫助發(fā)現(xiàn)矛盾論點而不是拿出現(xiàn)成真理的人[3]。所以研究型學習教學模式實現(xiàn)了教師由教材的講解者、傳授者，轉(zhuǎn)變?yōu)閷W習指導者、活動組織者。

（二）學生的學習方式與地位發(fā)生轉(zhuǎn)變

學習方式不是指具體的學習策略，而是學生在完成學習任務的過程中表現(xiàn)出的基本行為特征和認知取向。在學生接受項目任務實施完成以后，明顯提高了相應的能力，其分別是77.39%的學生認為在專業(yè)應用能力和65.45%的學生體現(xiàn)在分析解決問題的能力，以及96.20%的學生認為明顯提高了實踐技能。這是因為研究型學習教學模式采用的是項目任務組織教學，以解決問題和表達、交流觀點而結(jié)束。學生的學習過程成為了發(fā)現(xiàn)問題、分析問題和解決問題的過程，在此過程之中學生采取的是自主性、探究性學習，以類似科學研究的方式主動構(gòu)建知識。學習地位由被動接受者，轉(zhuǎn)變?yōu)閷W習活動的主體，成為參與者、探究者和意義建構(gòu)者。學習方式也從聽講―存儲―再現(xiàn)，轉(zhuǎn)向了探索―內(nèi)化―創(chuàng)造，使得學生在傳統(tǒng)學習方式中被忽略和壓抑了的主動性、創(chuàng)造性和個性特征得以釋放和張揚，享受到了學習帶給學生們的快樂。

（三）增加對行（企）業(yè)工作崗位的了解與關(guān)注

研究型學習教學模式改變以課堂為中心的傳統(tǒng)教學模式，理論與實踐相結(jié)合，實現(xiàn)理論教學與實踐教學資源的優(yōu)化配置。學生通過項目的選取、實施與總結(jié)以及論文撰寫后，85.31%學生認為促進了其了解企業(yè)的情況。對行（企）業(yè)崗位的工作內(nèi)容有了更深的了解，將為學生實習與就業(yè)奠定了堅實的基礎(chǔ)，實現(xiàn)高職學生由學校到工作崗位的“零距離”人才需求培養(yǎng)目標。

（四）培養(yǎng)學生團結(jié)協(xié)作與服務集體的意識

在項目任務實施中，只有1.84%的學生認為小組協(xié)作精神太差是研究型項目教學中面臨的最大困難，這說明大部分學生意識到組內(nèi)同學間合作是學生任務完成和獲取知識的關(guān)鍵。因為小組合作學習有利于知識的獲得，能增強與他人的合作能力，能改善同學之間的關(guān)系。也對學生的同伴關(guān)系、交流能力和知識的獲得有著積極的影響。同時，學生之間相互學習、相互交流有利于幫助他們理解他人、分享彼此的觀點和學習成果;有利于幫助他們學到一些與人相處、與人合作做事的技巧。分享和合作也是社會對職業(yè)人才在未來工作中的要求。

（五）需要進一步探討和解決的問題

在近幾年的實施過程中，也面臨著一些新的問題與挑戰(zhàn)。其主要體現(xiàn)為：一是需要加強教學過程管理，提高教學質(zhì)量。從傳統(tǒng)教學模式向研究型教學模式轉(zhuǎn)變需要一個過程，教學模式實施過程中也有部分學生認為無法提前準備，學習盲目性大，加上學習能力要求高，跟不上研究型教學步伐，于是感到教學內(nèi)容及課堂秩序有些亂。這就要求教師應充分利用教學網(wǎng)絡，努力培養(yǎng)學生開發(fā)第二網(wǎng)絡課堂，建立項目學習網(wǎng)絡平臺，方便學生學習與交流，并且需要根據(jù)高職學生的學情與能力，注意把握教學內(nèi)容的深度，加強課堂教學的組織和引導。二是當前課程設(shè)置上安排課時較少，在這種情況下進行研究型教學對教師的學術(shù)水平、教學能力和工作責任心等方面都提出了更高要求，教師要全過程跟蹤費時、費力，通常在耐心指導每個項目的實施時，需要教師付出大量的課余休息時間來完成指導工作。為了使研究型教學模式得到更好的發(fā)展，培養(yǎng)出更能適應現(xiàn)代社會所需的高素質(zhì)高技能人才，學校（院）應在制度制定時應注意適當給予傾斜，多鼓勵教師開展新型教育教學改革模式。三是需要努力打造優(yōu)良師資隊伍與優(yōu)良的教學團隊。研究型教學模式具有學科知識點開放性、自主性和多元性的特點，于是學生在選擇項目內(nèi)容上就會涉及到專業(yè)各學科知識點的有機結(jié)合與運用，這就需要建立一支多學科專業(yè)背景的教師作為項目指導組，參與到學生項目指導的工作，為學生項目的順利完成提供充分的保障。

參考文獻：

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Application of Teaching Method of "Research-based learning" in the Medical Scientific Research Methods and Thesis Writing Course

YANG Ming-fei，WANG Xu-hui

（Department of Health Management，Guiyang Nursing Vocational College，Guiyang，Guizhou 550081，China）

篇5

論文關(guān)鍵詞 刑法教科書 習慣性思維模式 研究方法

每個部門法都有各自的研究方法，這種方法是該部門長期發(fā)展過程中形成的習慣性思維。刑法學的研究方法是什么是一個值得思考的問題。要想從宏觀上認識刑法學的研究方法最有效的途徑就是研究刑法學的教科書。部門法的教科書是部門法的說明書，其敘述模式雖不能解決某一具體問題，但是通過對教科書的體系研究，我們可以更清晰發(fā)現(xiàn)刑法學的研究思路。部門法的研究方法是一個學科發(fā)展至今形成的習慣性進路，這種習慣性的思維已經(jīng)滲入到該部門法規(guī)范與理論的方方面面，通過對刑法學教科書尤其是對其體例的研究可以從宏觀上認識刑法學的習慣性思維模式，把握其研究方法。

一、刑法學教科書在刑法學研究方法中的地位

從學說發(fā)展史的角度上看，刑法學曾形成了刑事自然法學派和刑事實證法學派，兩派學者都編撰了各自的刑法學教科書。刑事自然法學派具有代表性的教科書是費爾巴哈初版于1801年的《德國刑法教科書》，而刑事實證法學派具有代表性的教科書是李斯特初版于1881年的《德國刑法教科書》。進入二十世紀，成文法系各國刑法的發(fā)展各有特點，其中蘇聯(lián)刑法以及日本刑法對我國刑法發(fā)展影響較大。蘇聯(lián)直到1938年才出版了由全蘇法律科學研究所集體編寫的《刑法總論》教科書，不同于傳統(tǒng)的成文法系刑法理論，蘇聯(lián)刑法學無論是在犯罪論、刑罰論或者罪名的設(shè)置上都有自己的特色。日本刑法學受傳統(tǒng)成文法系刑法影響較深，基本繼承了德國刑法的理論構(gòu)架，但在一些理論問題上又有新的突破。中國的刑法學早先多受蘇聯(lián)刑法學理論影響，近年來很多學者開始轉(zhuǎn)向?qū)Φ氯招谭ɡ碚摰难芯?。這種分歧也反映在刑法教科書的編撰上，其中具有代表性的兩本教科書分別是由高銘暄、馬克昌老師主編的《刑法學》以及張明楷老師編撰的《刑法學》。兩本教材在理論選擇上各有傾向，體例內(nèi)容上有較大差異。

本文選擇德國費爾巴哈的第14版《德國刑法教科書》、李斯特的第26版《德國刑法教科書》、日本大塚仁的第3版《刑法概說》、中國法律出版社82年版的《刑法學》、高銘暄、馬克昌主編的第5版《刑法學》、張明楷編撰的第4版《刑法學》共六本刑法學教科書作為本文的研究對象。

二、刑法學教科書體例編排的特點分析

雖然六本刑法教科書的內(nèi)容差異較大，出書時間先后相差200多年，且跨越三個國家，但其仍存在很大程度的一致性，這種一致性就是刑法學發(fā)展至今形成的共同的習慣性思維方式。

（一）遵循由總論加分論的結(jié)構(gòu)布置

本文所提到的總論是指分論以外所有的論述。六本教科書都有總論和分論兩部分的區(qū)分，這種區(qū)分不僅僅基于對本國法律進行更詳細闡釋的需要，另一方面也是刑法學發(fā)展到一定階段的必然結(jié)果。事實上，并不是所有刑法典都清晰的劃分了總論與分論兩部分，雖然在中國第一部比較系統(tǒng)的成文法典《法經(jīng)》中就有了類似于現(xiàn)代刑法典中的總則的“具律”一章，但在西方，即便是成文于16世紀對德國刑法影響巨大的《卡洛林那法典》也沒有總則與分則的劃分，甚至都沒有章節(jié)的劃分。不過，刑事法律的發(fā)展必然意味著總論的出現(xiàn)，而刑法學理論的發(fā)展則將大大充實總論的內(nèi)容。從另一個角度上講，總論的發(fā)達與否是衡量刑法學成熟的標準，豐富的刑法總論意味著刑法哲學的成熟，表明學者對于刑法有了更為深入的認識。

（二）總論由概論、犯罪論、刑罰論三部分組成

費爾巴哈的德國刑法教科書中將總論分為“概論、刑法的最高原則”、“總論中派生的法律原則”兩部分，其中在第二部分中又分章論述了“關(guān)于犯罪的本質(zhì)”、“刑法的特征及刑法適用”以及“刑罰本質(zhì)及種類”。李斯特將總論的內(nèi)容分為“緒論”“總論”兩編，在緒論中介紹了刑法本質(zhì)、功能，在總論中介紹了犯罪與刑罰。大塚仁直接將總論分為“緒論”、“犯罪論”、“刑罰論”三部分。82年版刑法學分為“概論”、“犯罪總論”、“刑罰總論”三部分。高教版刑法學三者統(tǒng)籌與總論之中。張明楷老師將總論分為刑法論、犯罪論、刑事責任論。雖然六本教科書中概論、犯罪論、刑罰論三部分的組合不同，名稱各異，但其總論部分都有三部分的內(nèi)容。概論部分除了談及刑法的一些適用范圍、淵源、歷史等內(nèi)容主要論述的是刑法的性質(zhì)、價值、目的、原則，而犯罪論則都圍繞著犯罪的構(gòu)成展開，刑罰論則全部按照刑罰制度及刑罰適用分別論述。

（三）各部分聯(lián)系緊密

六本教科書在觀點、立場甚至指導思想都不相同，但無論是結(jié)構(gòu)還是排列布局都非常一致，均采用了總論加分論的結(jié)構(gòu)，以及總論中概論、犯罪論、刑罰論的排列順序。其原因就在于刑法學是一門邏輯清晰的學科，如同一環(huán)緊扣一環(huán)的流水線，雖然不同工廠具體細節(jié)各異，但整體的生產(chǎn)模式是固定的。這個“固定的生產(chǎn)模式”由總論加分論兩個層次組成，總論由概論、犯罪論、刑罰論的三部分構(gòu)成?？傉撌欠终摻?gòu)的基礎(chǔ)；概論奠定了整個刑法的價值基礎(chǔ)，是刑法學的理論原點；在概論基礎(chǔ)上產(chǎn)生了犯罪論與刑罰論，犯罪論解決何為犯罪的問題，而刑罰論解決如何處罰的問題。

三、刑法學教科書所反映的刑法學研究方法

科學的研究方法可以分為思辨的方法和實證的方法兩大類。作為社會科學的分支，刑法學的研究方法也可以分為思辨和實證兩種，所謂思辨方法是指運用邏輯推導而進行純理論，純概念的思考。主要運用于人文社科領(lǐng)域。所謂實證方法是指根據(jù)經(jīng)驗或者觀察的來事實采用歸納的方法得出結(jié)論的一種研究范式，主要的實證方法有調(diào)查、觀察、文獻分析、個案分析等。實證性研究方法主要運用于自然科學領(lǐng)域，是實證主義在認識論中的體現(xiàn)。結(jié)合刑法教科書的一般性特征，刑法學的研究方法可具體分為以下三類。

（一）思辨性研究方法在刑法教科書中體現(xiàn)

刑法學的思辨性研究方法按照出發(fā)點不同可以分為價值思辨與理論思辨兩種具體的研究方法。價值思辨研究方法是指以價值論為起點對刑法進行指導的一種研究方法，理論思辨是指以已經(jīng)成熟的某種理論或?qū)W說為起點，通過邏輯推演的方式，構(gòu)建一套完善的體系的方法。以費爾巴哈的教科書為例，該書第一編第一部分是“概論，刑罰的最高原則”，在這一部分中提到心理強制理論和刑法的最高原則。第二部分是“總論中派生的法律原則”，該部分則探討了犯罪、刑罰以及相互關(guān)系。從標題上看，在費爾巴哈的邏輯中，第一部分派生出第二部分，換言之，第一部分是第二部分的邏輯起點。從內(nèi)容上講，無論是犯罪的必要條件或者是刑罰的分類都要受制于刑法概論中的原則，而這幾個原則又都來源于古典哲學的學說。以李斯特的《刑法教科書》以及大塚仁的《刑法概論》為例，書中基于刑罰與保安處罰性質(zhì)不同的認識，在刑罰論中單列了保安處分一章，從而形成了刑罰二元論的結(jié)構(gòu)，而我國的刑法教科書基于刑罰與保安處分性質(zhì)相同的認識，沒有將保安處分單列出來，這種結(jié)構(gòu)的差異就是理論性思辨方法的起點不同所致。

（二）實證性研究方法在刑法教科書中的體現(xiàn)

刑法是應用性很強的學科，幾乎所有犯罪論、刑罰論的理論學說都建立在對大量案件的分析歸納的基礎(chǔ)上，換言之，正是通過對刑法分論的歸納才最終形成了刑法總論的體系。在刑法教科書中經(jīng)常采用的實證方法是文獻分析、調(diào)查、實驗的方法。以刑罰論為例，為了詳細介紹本國的刑罰制度，刑法教科書需要分析該國現(xiàn)行的全部刑事法律，從中找出有關(guān)的規(guī)范，并歸納整合為一個完整的刑罰體系。高教版《刑法學》在刑罰的裁量情節(jié)一節(jié)中將量刑情節(jié)分為三部分，綜合考察刑法典及所有司法解釋規(guī)定將各種情節(jié)分門別類，從而形成了一個完整的量刑情節(jié)體系。再如，大塚仁在《刑法概說》刑罰論一章中論及死刑時，引用二戰(zhàn)后日本執(zhí)行死刑人數(shù)及罪名統(tǒng)計數(shù)據(jù)證明日本近年來減少了死刑適用的事實。

（三）思辨與實證相結(jié)合的研究方法在刑法教科書中的體現(xiàn)

篇6

總的來說,我國的刑事執(zhí)行法學根生于上世紀五六十年代誕生的勞改法學,該學科在二十世紀八十年代及九十年代初期得到了繁榮與發(fā)展。隨著二十世紀八十年代后期以來歐美監(jiān)獄學著作與理論傳入我國,勞改學理論傳統(tǒng)受到了巨大沖擊。1994年《中華人民共和國監(jiān)獄法》的頒行標志著我國監(jiān)獄學的正式確立。但是,隨著我國社會法治文明程度的日益提升,學界有識之士逐漸認識到監(jiān)獄法學其實不能涵蓋刑事執(zhí)行的全部內(nèi)容,監(jiān)獄法只能適用于有期徒刑、拘役以及死刑緩期兩年的兩個半刑種的執(zhí)行,而其他非監(jiān)禁刑罰的執(zhí)行以及生命刑、財產(chǎn)刑、資格刑的執(zhí)行都需要建立一門規(guī)范的學科來予以系統(tǒng)研究。在這種社會條件下,我國刑事執(zhí)行法學在上世紀末本世紀初應運而生。

一、我國刑事執(zhí)行法學發(fā)展狀況

縱觀我國刑事執(zhí)行法學研究發(fā)展歷程,基本上可劃分為下面三個階段:

第一階段:繁榮期(1998年—2002年)。

上世紀末至新世紀之初的前三年,國內(nèi)刑事執(zhí)行法學總體顯示出較為繁榮的景象。尤其是對刑事執(zhí)行法學基本理論研究來說,在老一輩刑事執(zhí)行法學學者和一批中青年學者的推動下,國內(nèi)掀起了一個刑事執(zhí)行法學的研究。這一時期國內(nèi)學術(shù)期刊上以“刑事執(zhí)行”為題的論文數(shù)量較多, 部分高質(zhì)量且能夠代表我國刑事執(zhí)行法學研究水平的專著陸續(xù)出版。在研究學術(shù)活動方面,自1998年7月國內(nèi)首次召開刑事執(zhí)行立法理論研討會后,為改革我國刑事執(zhí)行體制推進刑事執(zhí)行統(tǒng)一立法的進程,進入21世紀來國內(nèi)數(shù)家刑事執(zhí)行重要研究機構(gòu)又召開了兩次具有里程碑意義的刑事執(zhí)行法學基本理論研討會。因此,我們基本上可將該時期稱為刑事執(zhí)行法學研究的“繁榮期”。

兩次具有里程碑意義的研討會分別是:2000年7月中國政法大學刑事司法研究中心、中國監(jiān)獄學會、司法部預防犯罪研究所、中國人民大學犯罪與監(jiān)獄學研究所、北京大學司法研究中心等機構(gòu)在北京舉辦了刑事執(zhí)行體制改革理論研討會,來自全國各地80多名代表參加會議。本次研討會對我國刑事執(zhí)行體制存在的問題,改革的思路以及如何完善刑事執(zhí)行立法等問題進行了廣泛而深入的探討。在會議中有的學者首次就刑事執(zhí)行體制提出了在司法部內(nèi)部設(shè)立社區(qū)刑罰執(zhí)行局,與監(jiān)獄管理局并列,負責緩刑、假釋和管制刑的執(zhí)行 ,從2010年12月司法部社區(qū)矯正管理局的設(shè)立來看,該次研討會的一些理論觀點還是具有相當?shù)那罢靶浴？梢哉f,本次研討會的理論成果對未來我國刑事執(zhí)行體制的發(fā)展和變革起著較為重要的現(xiàn)實指導意義。研討會后,《犯罪與改造研究》2000年第10期組織了?？?刊載了一系列國內(nèi)著名學者關(guān)于刑事執(zhí)行體制改革與刑事執(zhí)行一體化的學術(shù)論文。

2002年1月,中國政法大學刑事司法研究中心、司法部預防犯罪研究所、中國人民大學犯罪與監(jiān)獄學研究所、中國監(jiān)獄學會、中國社會科學院法學研究所德國與歐盟法律研究中心等機構(gòu)在北京聯(lián)合舉辦了“刑事執(zhí)行法制建設(shè)理論研討會”,會議就刑事執(zhí)行理念、刑事執(zhí)行立法、非監(jiān)禁刑、勞動教養(yǎng)等理論與實踐問題進行了廣泛的探討。在本次研討會上,力主刑事執(zhí)行法一元論的我國著名監(jiān)獄法學學者邵明正教授提出了《中華人民共和國刑事執(zhí)行法》建議稿,建議稿主張刑事執(zhí)行主體向一元化轉(zhuǎn)變,對特赦制度進行了專章規(guī)定,主張擴大社會力量參與社區(qū)刑罰的執(zhí)行,突出了對刑事執(zhí)行被執(zhí)行人的權(quán)利保護。 雖然該建議稿還不夠完善,但這是我國刑事執(zhí)行法學學者第一次就制定統(tǒng)一的刑事執(zhí)行法做出的大膽而有益的嘗試,為未來的刑事執(zhí)行立法工作積累了經(jīng)驗。

第二階段:探索期(2003年—2006年)。

應當說,上一世紀末至本世紀初學者們嘗試突破我國現(xiàn)有刑事執(zhí)行格局,力圖推動刑事執(zhí)行制度向一體化、科學化格局發(fā)展,但是實踐中這一嘗試并沒有取得預期的效果。越來越多的學者意識到,刑事執(zhí)行制度的變革涉及到國家權(quán)力的再分配,處于刑事實體法和刑事程序法從屬地位的刑事執(zhí)行法欲確立自己的獨立地位需要社會條件的成熟來予以推動。有學者撰文犀利地指出,我們追求的不應是(刑事執(zhí)行)立法的外在形式,更應注重立法的社會反應;當我們向往一種理想化的立法模式時,更應當清醒考慮,社會環(huán)境、立法資源、立法技術(shù)為此能提供多大的生存能力與生存空間。 在社會條件尚未成熟之際,要想在短期內(nèi)推進我國刑事執(zhí)行制度整體格局變革并且看到成果似乎困難重重。在這幾年中,刑事執(zhí)行領(lǐng)域中專業(yè)理論研究骨干人才的流失開始發(fā)生。刑事執(zhí)行學特別是“監(jiān)獄學理論研究面臨著人才斷檔的更大危險:一批年老的理論工作者退休;一些中年骨干研究人員流失;年輕人中有潛力的研究人員數(shù)量少,要出高水平研究成果尚需時日,而且在成長過程中很有可能繼續(xù)流失。這種后繼乏人的現(xiàn)象,令人十分擔憂”。 因此,從2003年到2006年,我國刑事執(zhí)行法學的研究進入了一個相對沉寂的時期,與發(fā)展第一階段繁榮期相比,學術(shù)質(zhì)量較高的專著與論文數(shù)量明顯減少,以刑事執(zhí)行法學為主題的大型研討會再也沒有召開,學者們試圖在等待社會條件成熟的過程中摸索我國刑事執(zhí)行制度改革的出路,少部分學者看到行刑社會化的國際大趨勢,開始進入在國內(nèi)具有前瞻性的行刑社會化領(lǐng)域的研究,因此,我們姑且把這一時期稱為“探索期”。

第三階段:突破與發(fā)展期(2007年至今)。

2003年7月兩高兩部頒發(fā)了《關(guān)于開展社區(qū)矯正試點工作的通知》,確定了北京、天津、上海、江蘇、浙江和山東等六省(市)為進行社區(qū)矯正工作的試點省(市),社區(qū)矯正工作在 國內(nèi)逐漸展開。隨著2011年刑法第八修正案以及2012年的刑事訴訟法修正案正式規(guī)定社區(qū)矯正為非監(jiān)禁性刑罰執(zhí)行方式,以及2012年《社區(qū)矯正實施辦法》出臺以規(guī)范各地司法機關(guān)的社區(qū)矯正行為,社區(qū)矯正工作在全國大步推進。而我國刑事執(zhí)行法學研究在歷經(jīng)了新世紀前十年中期的沉寂與探索以后,社區(qū)矯正在全國的推進為其尋求突破及發(fā)展拉開了序幕。在國際行刑社會化的潮流下,學者們的注意力不再著眼于官方不太認可的刑事執(zhí)行整體體制的變革,而是順應寬嚴相濟的時代背景,更為實際與穩(wěn)健的轉(zhuǎn)向社區(qū)矯正在我國的理論與實務的研究。審視確立社區(qū)矯正制度對刑事執(zhí)行體制改革的意義,有學者指出,社區(qū)矯正的推行對刑罰觀念的更新,刑罰結(jié)構(gòu)的調(diào)整,行刑權(quán)的配置以及刑事執(zhí)行體制的改革都將產(chǎn)生影響,可謂“一石激起千層浪”。 社區(qū)矯正執(zhí)行交由司法行政機關(guān)執(zhí)行實際上已經(jīng)突破了當時法律中刑罰應由監(jiān)獄、法院和公安機關(guān)來執(zhí)行框架,對我國刑事執(zhí)行既有體制提出了挑戰(zhàn),因而社區(qū)矯正的實施必然推動我國刑事執(zhí)行體制改革。正是看到社區(qū)矯正制度已成為我國刑事執(zhí)行體制改革與發(fā)展研究的突破口,越來越多的學者投身到社區(qū)矯正的研究中,從2007年起國內(nèi)大量關(guān)于社區(qū)矯正的論文和專著開始出現(xiàn)。

與此同時,在監(jiān)獄學方面的研究也得到了長足的發(fā)展,部分地方院校和監(jiān)獄管理局,如上海政法學院、浙江警官職業(yè)學院,江蘇省監(jiān)獄管理局等在監(jiān)獄學方面的研究與著作尤其活躍,研究成果頗豐,僅江蘇省監(jiān)獄管理局就推出了21世紀監(jiān)獄管理創(chuàng)新叢書與21世紀監(jiān)獄人文探索叢書共十余本監(jiān)獄學論著?？偟膩碚f,近年來刑事執(zhí)行專著出版呈現(xiàn)欣欣向榮的態(tài)勢,據(jù)筆者不完全統(tǒng)計,以2010年為例,有關(guān)監(jiān)獄學和社區(qū)矯正方面的專著達到了歷史上少有的年出版量30余本的盛況。因此,基本上可以把2007年至今這段時間視作我國刑事執(zhí)行法學研究的突破與發(fā)展期。

二、我國刑事執(zhí)行法學的發(fā)展陷入困局的原因

我國刑事執(zhí)行法學自誕生以來,無論從專著與學術(shù)論文的數(shù)量和質(zhì)量,還是從學術(shù)研討活動的數(shù)量和質(zhì)量來看,都有了長足的發(fā)展。但是縱觀刑事執(zhí)行法學的整體發(fā)展,在經(jīng)歷初期的繁榮后之后似乎就一直處在發(fā)展的困頓中,沒有形成學者們起初預想的發(fā)展態(tài)勢。部分早期比較活躍的刑事執(zhí)行法學研究者歸于沉寂,一些法律院校的刑事執(zhí)行法學教育在萎縮,就連國內(nèi)較早設(shè)立的刑事執(zhí)行法學專業(yè)的西南政法大學都從2013年起停止招收刑事執(zhí)行法學專業(yè)學生。

分析造成刑事執(zhí)行法學發(fā)展困局的原因,主要有以下幾個方面:

(一)刑事執(zhí)行法學的學科獨立性問題。

目前,我國刑事執(zhí)行法學的作為一門學科無論從研究力度上還是從研究體系上還不夠獨立,它沒有能像犯罪學那樣成為刑事法學的一門獨立的分支學科。學科獨立性直接影響著刑事執(zhí)行法學的發(fā)展。對于處于刑事實體法學和刑事程序法學從屬地位的刑事執(zhí)行法學,如何能從刑法學與刑事訴訟法學中剝離出來,確立自己的獨立學科地位,是影響刑事執(zhí)行法學研究發(fā)展水平的核心因素。

按照中國學科分類國家標準(GB/T 13735-92)的規(guī)定,學科是一種“依據(jù)研究對象、研究特征、研究方法、學科的派生來源、研究目的、研究目標等五個方面進行的分類”的“相對獨立的知識體系”。 刑事執(zhí)行法學相對于刑法學與刑事訴訟法學的確有自己獨立的研究對象、研究目的和研究方法等,但由于種種原因,多年來并沒有受到學界和官方的足夠重視,使其上升為一門與刑法學、刑事訴訟法學相并立的獨立的刑事法學分支學科。這是時至今日刑事執(zhí)行法學水平不能得到整體發(fā)展和提升的根本原因。因此,如何確立刑事執(zhí)行法學的學科獨立性,對我國刑事執(zhí)行法學發(fā)展意義重大。國家對學科分類的目的在于對科研政策與科研發(fā)展規(guī)劃服務,而刑事執(zhí)行法學一旦成為獨立學科,國家在科研經(jīng)費投入,科研人才的儲備,科研項目的規(guī)劃等各方面的重視程度都會大大提高,這將直接促進我國刑事執(zhí)行法學研究的繁榮與研究水平的大幅提升。

(二)刑事執(zhí)行法學內(nèi)部理論體系的合理性問題。

陳興良教授曾經(jīng)指出:“在刑事法學各學科中,行刑法學是相對滯后的研究領(lǐng)域,這主要表現(xiàn)其研究成果要么是對相關(guān)法律法規(guī)的簡單注釋,要么是對行刑實踐經(jīng)驗的總結(jié)。在這個意義上,行刑法學沒有建構(gòu)起自身的專業(yè)槽。” 換言之,刑事執(zhí)行法學沒有像刑法學、刑事訴訟法學或犯罪學那樣有自身一套嚴謹且科學的理論體系。這其實也是影響刑事執(zhí)行法學學科獨立的一個主要因素。

目前學界一般將刑事執(zhí)行法內(nèi)部理論體系劃分為:刑事執(zhí)行法學總論(包括刑事執(zhí)行的范圍、刑事執(zhí)行權(quán)的性質(zhì)、刑事執(zhí)行的主體、刑事執(zhí)行立法等問題);監(jiān)獄學(包括監(jiān)獄立法問題、監(jiān)獄體制改革、監(jiān)獄分類、罪犯權(quán)利、獄政管理問題、刑罰執(zhí)行制度即減刑與假釋、罪犯矯治問題等);社區(qū)矯正學;其他刑罰的執(zhí)行制度研究(包括死刑執(zhí)行、罰金刑執(zhí)行、沒收財產(chǎn)刑執(zhí)行、資格刑的執(zhí)行以及赦免制度等)。

如此建構(gòu)的理論體系有如下一些問題:

第一,不同的刑罰剝奪和限制的是犯罪人不同的權(quán)利,而不同刑罰的執(zhí)行方式和執(zhí)行特點不一樣,涉及的社會領(lǐng)域與學科領(lǐng)域也不一,這導致刑事執(zhí)行法學難以形成自己獨立且成系統(tǒng)的理論體系。比如財產(chǎn)刑的執(zhí)行,它涉及到犯罪人的民事財產(chǎn)權(quán)利,金融配套制度的研究等;資格刑的執(zhí)行,它涉及到犯罪人的憲法性權(quán)利,也涉及到出入境管理等行政法規(guī);監(jiān)禁刑的執(zhí)行涉及到罪犯的矯正教育、監(jiān)獄的管理等;而生命刑的執(zhí)行涉及到剝奪人的生命的方式和制度,在國際社會普遍呼吁廢除死刑的今天似乎缺乏學術(shù)研究發(fā)展的外在社會條件。

第二,將監(jiān)獄學納入刑事執(zhí)行法學后,導致研究內(nèi)容過于繁雜,研究方法難以統(tǒng)一。

監(jiān)獄學涉及到法學、管理學、教育學、 心理學、經(jīng)濟學、史學、社會學、建筑學、統(tǒng)計學等多個學科,不同學科之間的研究方法差異較大,研究監(jiān)獄學某一分支學科領(lǐng)域的學者都很難跨越自己的學科知識背景對另一分支學科理論進行深入研究,即使有的學者跨界研究也大多涉及皮毛,這就造成了一種尷尬局面——要將監(jiān)獄學統(tǒng)一到刑事執(zhí)行法學門下,刑事執(zhí)行法學研究者似乎是小馬拉大車,難以駕馭監(jiān)獄學眾多的分支學科,不能建立統(tǒng)一的研究理論體系。

總而言之,刑事執(zhí)行法學亟待構(gòu)建合理的學科理論體系,從宏觀上探索本學科的研究規(guī)律,找到本科學科特有的行之有效的研究方法,才能進一步明確自身作為獨立學科的意義,

(三)刑事執(zhí)行法學發(fā)展的外部社會條件問題。

外部社會條件是推動法學研究水平的重要因素,刑事執(zhí)行法學也不例外。當前刑事執(zhí)行主體多元化的刑事執(zhí)行格局,是國家多年來刑罰權(quán)配置的結(jié)果。要改變現(xiàn)有刑事執(zhí)行格局的不合理局面,改變刑事執(zhí)行主體亂象,將生命刑、財產(chǎn)刑與資格刑的執(zhí)行權(quán)統(tǒng)一收歸司法行政部門行使,或者更理想的來說設(shè)立國家刑事執(zhí)行總局,這實際上都涉及到了國家權(quán)力的再分配問題。國家權(quán)力的再分配牽涉各方利益,改革起來困難極大。單以看守所劃歸司法部管理這個問題為例,學界呼吁與倡議多年,但是涉及到公安部與司法部權(quán)力的重新分配,一直不能提上議事日程。由此可想見,要打破現(xiàn)有刑事執(zhí)行權(quán)配置格局,把刑事執(zhí)行權(quán)從法院與公安機關(guān)剝離的難度極大。

社會現(xiàn)實條件決定了刑事執(zhí)行法學的發(fā)展前路漫漫,也許還需要研究人員在今后很長一個階段付出更多的努力才能拉開刑事執(zhí)行權(quán)改革的帷幕。而刑事執(zhí)行體制改革等外在社會需要的才能進一步促進刑事執(zhí)行法學的研究水平提高,如是,理論研究與社會改革也才能實現(xiàn)良性的交互影響。

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【關(guān)鍵詞】軍職罪；基礎(chǔ)理論；缺失

一、軍人違反職責罪的國內(nèi)外研究現(xiàn)狀

我國第一部懲治軍人違反職責罪的刑事法律，是1982年頒布施行的《中華人民共和國懲治軍人違反職責罪暫行條例》。1997年修訂刑法的時候，將本來修改好的《軍職罪暫行條例》整體并入刑法，列為最后一章（第十章）。這在客觀上將軍職罪湮沒于浩瀚的刑法典之中，給人造成了諸如法律中的“附則”之意涵，使之未能受到應有的重視。其一，在地方院校的刑法學教材中，缺乏必要的資料，不太了解軍事刑法方面的情況，軍職罪的內(nèi)容基本上沒有涉及。其二，相對比較熟悉軍職罪立法和司法情況的軍隊司法機關(guān)和法學工作者，以軍職罪為專題的學術(shù)研究活動多年沒有進行過?；A(chǔ)理論研究的整體“失語”，直接導致了我國新刑法已經(jīng)公布的八個修正案中關(guān)于軍職罪方面的規(guī)范，我們找不到“只言片語”。其三，在每年召開的刑法學年會上，很少見到有關(guān)軍事刑法方面的文章。這說明，近年來我國軍職罪理論研究非常滯后。這與目前中國刑法新舊理論交鋒日趨激烈，學術(shù)研究異常活躍，每年問世的刑法學研究論著汗牛充棟，形成了鮮明的對照。

由于軍職罪基礎(chǔ)理論研究的滯后，導致此方面的專著和論文寥若晨星。通過檢索查新，筆者發(fā)現(xiàn)，今年來關(guān)于軍職罪的著作有，黃林異的《軍人違反職責罪》；盧樹明的《軍人違反職責罪精析》等。這兩本書主要研究軍人違反職責罪的罪名、認定和處罰。關(guān)于這方面的博士論文有，李國振的《軍人違反職責罪體系化研究》，本文圍繞“職責”這一核心概念，從靜態(tài)制度與動態(tài)規(guī)范兩個層面，以靜態(tài)層面的分析結(jié)論為理論前提，探究規(guī)范在適用過程中所出現(xiàn)的問題，并提出系統(tǒng)性的完善建議。碩士論文有：付海珍的《論我國軍職罪的立法完善》；作者從軍職罪立法沿革與現(xiàn)狀入手，指出了現(xiàn)行軍職罪在犯罪主體和刑罰體系等方面存在的問題，進而提出了相應完善措施。邰忠云的《軍人違反職責罪若干問題研究》；文章從軍人違反職責罪的概念及其犯罪構(gòu)成入手，著重對軍職罪主體和刑罰兩個方面在立法上的不足及缺陷進行了較為全面的探究，然后，提出了相應的補正措施。其他代表性論文有：藺春來的《軍人違反職責罪犯罪主體立法的不足》；陳書浩的《軍人違反職責罪若干問題探討》；冉巨火的《論軍職罪立法的疏漏之處》等。

二、軍人違反職責罪基礎(chǔ)理論研究的缺失

縱覽這些研究成果，筆者發(fā)現(xiàn)關(guān)于我國軍人違反職責罪的理論研究，無論是專著還是論文，其研究問題的展開都是以我國刑法傳統(tǒng)的四要件犯罪構(gòu)成理論為基礎(chǔ)進行的。而承襲于前蘇聯(lián)的我國傳統(tǒng)犯罪構(gòu)成理論自上世紀90年代開始就“面臨嚴峻的挑戰(zhàn)”。

我國刑法理論創(chuàng)始之初，完全移植了前蘇聯(lián)刑法成果――主客觀相統(tǒng)一原則及犯罪構(gòu)成理論。在此指導下，以蘇聯(lián)及我國為代表的犯罪構(gòu)成體系，由犯罪客體、犯罪客觀方面、犯罪主體、犯罪主觀方面構(gòu)成。四要件之間不具有相互依存的關(guān)系，每一個要件都不是為了遞進到下一個要件而存在的，只有四個要件全都具備了，才說的上是構(gòu)成某一個犯罪。具體言之：

（一）犯罪構(gòu)成理論體系的要件與傳統(tǒng)思維規(guī)律不符。在實踐中，在犯罪成立與否尚未確定之時，對各要件卻冠以“犯罪”之名，顯然是思維混亂，不符合犯罪認定的邏輯，在犯罪成立之前如此稱謂，也有先入為主、有罪推定之嫌，實與現(xiàn)代形事法治精神不相吻合。而且，先考慮犯罪構(gòu)成要件，實際上等于先定罪，再找證據(jù)，這也與先有證據(jù)再定罪的司法理念正好相反。

（二）不利于發(fā)揮刑法的人權(quán)保障功能。我國刑法的基本功能不僅僅在于懲罰犯罪，保障功能也是其重要的一面。確保保障功能實現(xiàn)的一個重要方面就是“出罪”機制的建立，只有建立了完善的出罪機制，才可以在犯罪的認定上不僅可以“進”，也可以“出”。要想“出”于犯罪，一個很重要的機制就是辯護機制?？上У氖牵捎趥鹘y(tǒng)犯罪構(gòu)成理論體系具有耦合式的邏輯結(jié)構(gòu)，在應用該理論分析某一具體犯罪時，往往通過對四要件的逐一遴選之后，就可以在認識階段上一次性的得出罪與非罪、此罪與彼罪的結(jié)論，而沒有進一步的排除分析。其結(jié)果，失去在定罪過程中應有的謹慎，不僅不能明確違法的相對性，而且未免有擴大定罪范圍之嫌，不利于限制司法權(quán)，保障被告人的權(quán)利。

由于傳統(tǒng)犯罪構(gòu)成體系存在的上述種種問題，使得取代傳統(tǒng)犯罪構(gòu)成體系的階層化的犯罪構(gòu)成體系呼之欲出。在階層化的犯罪構(gòu)成體系中，以違法和有責構(gòu)建的兩階層犯罪構(gòu)成體系頗具代表性。具體言之，行為人的行為是否構(gòu)成軍職罪是由違法和有責兩階層犯罪構(gòu)成體系決定的，當行為不符合違法性構(gòu)成要件時，在犯罪構(gòu)造系統(tǒng)的第一個評判層面上就被剔除，用不著還對它做下一層面（有責性）上的判斷，犯罪構(gòu)成呈由前推后、層層遞進、環(huán)環(huán)相扣、絲絲入扣的縝密邏輯形態(tài)；而不是我國傳統(tǒng)刑法理論所主張的客體、客觀方面、主體、主觀方面四要件犯罪構(gòu)成體系決定的。換言之，軍人違反職責罪的犯罪構(gòu)成應當是“階層化”的，而不是“平面化”的，不是四個要件在同一水平線上，無前無后或者前后均可地一有俱有，一無俱無。

參考文獻

[1] 黃林異.軍人違反職責罪[M].人民公安出版社，2003.

[2] 張明楷.刑法學[M].法律出版社，2011.

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關(guān)鍵詞：刑事法律診所；課程內(nèi)涵；創(chuàng)新

中圖分類號：G642.0 文獻標志碼：A 文章編號：1674-9324（2013）31-0031-02

一、引言

當前，在我國高等法律教育界，如何一方面繼續(xù)傳播和運用診所法律教育的理念、方法，促進診所法律教育在我國法學教育中的全面開展，另一方面推進診所法律教育向?qū)I(yè)縱深發(fā)展，是做強、做大我國診所法律教育中的重要問題和主要課題。然而，從近年來我國診所法律教育研究的現(xiàn)狀看，研究領(lǐng)域主要涉及診所法律教育的發(fā)展進程、一般理論和國內(nèi)外的做法與經(jīng)驗等方面，少有刑法、民法等專業(yè)領(lǐng)域內(nèi)深入、細致的研究成果?？梢哉f，如何引導和促進診所法律教育向刑法、民法等專業(yè)領(lǐng)域深入開展，是今后我國診所法律教育研究中的重要課題。正如學者所言：要加強對診所法律教育的基礎(chǔ)理論研究，使之不再是人們眼中的雕蟲小技，而是有自己一套完整理論體系、知識結(jié)構(gòu)、應用價值的大學問[1]。然而，我國的診所法律教育起步不久、經(jīng)驗不多、研究不深，資源有限，如何結(jié)合不同的診所主題開展工作，有待繼續(xù)探索，不斷深入。學者指出：在這個沒有教材、甚至沒有多少參照模式的全新課程里，教師該怎樣組織教學，怎樣指導個案，怎樣運用個人魅力、專業(yè)技巧引導學生，是一個需要長時間探索總結(jié)的問題[2]。刑法學是一門根基深厚、原理精致、體系完整、概念嚴謹、實踐性極強且與相關(guān)學科緊密關(guān)聯(lián)的部門法學。在刑事診所中，只有基于刑法學的以上特征，同時考慮到診所課程的一般要求以及辦理刑事案件的特點，構(gòu)建起體系完整、理論深入、內(nèi)容豐富的診所課程，才能將刑事診所做出特色，做出品質(zhì)，做出成效。筆者從事刑事法學的教學研究，也在本校的相關(guān)主題診所擔任指導教師。以下就深化刑事診所課程內(nèi)涵的幾個基本理論問題談談自己的初步想法和觀點，以期拋磚引玉并求教方家。

二、深化刑事法診所教學的主要路徑

在筆者看來，深化刑事法診所教學，可以有如下幾個方面的主要路徑。

1.刑事診所課程中實體法理論水平的提高。法律研究是診所法律課程中的一個基本內(nèi)容，問題性或批判性審視現(xiàn)有法律制度是法律診所特別是高質(zhì)量法律診所課程的目標追求之一。我國的診所法律教育研究及實踐往往注重于一般法律執(zhí)業(yè)技能的訓練提高，而對法律研究這一方面有所忽視。因此，如何在診所法律課程中重視法律研究這一環(huán)節(jié)，在訓練提高法律執(zhí)業(yè)技能的同時提高專業(yè)理論水平，是深化診所法律課程內(nèi)涵、推進診所法律教育深入開展的必然趨勢和要求。在刑事診所課程中，這就首先要求提高課程內(nèi)容的刑事實體法理論水平。筆者注意在這一方面進行嘗試。如在一次涉及監(jiān)獄管理人員私自打開監(jiān)獄大門的單純脫逃行為責任認定的案例分析課中，筆者結(jié)合此案闡述了中外刑法理論中的責任理論及法律制度并進行比較。通過講解使學生認識到，刑事責任理論在國外刑法中地位重要、獨特，學界就刑事責任的基礎(chǔ)、本質(zhì)、內(nèi)涵等進行了深入研究，成果斐然，值得肯定。在大陸法系國家，現(xiàn)今主流的刑事責任理論已經(jīng)從心理責任論發(fā)展到規(guī)范責任論，也即認定刑事責任除了存在故意或過失（即罪過的心理要素）外，還要存在期待可能性（即規(guī)范要素）。這是一個蘊含人性關(guān)懷、體現(xiàn)刑法謙抑價值的責任理論發(fā)展。在我國刑法中，刑事責任在犯罪構(gòu)成理論中并沒有獨立的實體地位，學界也沒有對其展開細致、深入的研究。這就導致我國刑法中的責任理論存在單薄空虛、陳舊僵化的缺陷，不能充分滿足定罪量刑中個案公正的實現(xiàn)和人文關(guān)懷的體現(xiàn)。具體到本案中，由于單純脫逃是在他人打開監(jiān)獄大門時實施的單純、非暴力、沒有造成其他危害結(jié)果的行為，如以犯罪論處似乎有背人性常理，難免牽強。本案如以我國傳統(tǒng)的責任原理處理則難除其罪，如適用規(guī)范責任論可排除責任。這樣結(jié)合具體案件進行刑法理論的深入分析和比較研究，使同學們生動地了解到責任理論的新發(fā)展，理解到與心理責任論相比較，規(guī)范責任論更具人性關(guān)懷，更符合刑法公正、人道、謙抑的價值追求，因而更為合理，值得借鑒?？梢?，將深入的刑事實體法理論原理運用到診所課程當中，在課堂中有利于提高學生進行法律分析、研究的能力和水平，也為他們今后在法律實務中拓展視野，提高個案的辦案水平乃至促進法律制度的完善和司法改革的推進奠定基礎(chǔ)。正如美國學者洛佩茲所指出的：診所不僅要培育合格的法律職業(yè)者，更應當塑造能夠改進“法律乃至法律職業(yè)本身”的法律人[3]。

2.刑事診所課程中實體法與程序法的貫通。診所課程的基本目標之一就是貫通實體法和程序法。如何在診所課程中結(jié)合真實或模擬案例，對刑法和刑事訴訟法進行融會貫通，既是辦理案件的實際需要，也是衡量刑事診所課程成功與否的標志之一。大陸法系國家有刑事一體化的學術(shù)和法律傳統(tǒng)，這樣在學術(shù)上使得實體法與程序法的理論研究相互協(xié)同、促進，在立法上使實體法與程序法的立法規(guī)定匹配協(xié)調(diào)、避免沖突和矛盾。在我國，傳統(tǒng)上存在重實體輕程序的觀念和做法，理論上對實體法與程序法的一體化研究還不夠重視，立法上還存在實體法與程序法規(guī)定不夠協(xié)調(diào)甚至矛盾、沖突的缺陷。這就更加需要進行刑事診所課程中實體法與程序法的聯(lián)通。近年來我國有學者提倡加強兩者的一體化研究，值得重視。我們在診所課程中同樣注重這方面的研究、探索。以刑事訴訟中的不和免于制度為例，理論上認為，不和免于制度是刑事法律中富有刑事政策意蘊的制度規(guī)定，在當今世界各國刑法刑事政策化的背景下尤其值得重視運用。從刑事一體化角度看，為了使不和免于制度更具規(guī)范性和可操作性，法律上應當就其適用的原則、條件等作出較明確、具體的配套規(guī)定。在我國，由于實體刑法中沒有比較具體可操作的配套規(guī)定，導致司法實踐中不和免于規(guī)定的適用標準不一，實際運用很少，難以發(fā)揮這一制度積極的刑事政策意義。有鑒于此，刑事診所課程可以做相應的內(nèi)容安排，以實現(xiàn)刑事實體法與程序法的融會貫通。筆者曾在診所課程中以盜竊天價葡萄案為例，在介紹認識錯誤處理的理論研究狀況和中外刑事法律的相關(guān)規(guī)定后，認為考慮到此案的特點，應當根據(jù)認識錯誤的處理原則認定為無罪，或者應當按不或免于處理。這樣同學們不僅理解了刑事訴訟法中的不和免于規(guī)定的具體適用，同時也認識到實體法與程序法之間不具體、不配套、不協(xié)調(diào)的疏漏缺失，從一個案處理中明白了診所課程中實體法與程序法貫通的意義和價值。

3.刑事診所課程對司法改革的回應。診所法律教育以注重實踐和培養(yǎng)實踐技能為特色，自然應當關(guān)注和回應司法實踐和司法改革。近年來在我國刑事司法領(lǐng)域，由于社會的變遷、觀念的調(diào)整、法律研究特別是刑事政策研究的展開，司法改革日益向前推進。當前，以人為本的社會主義司法理念正日益深入人心，關(guān)于恢復性司法、刑事和解、社區(qū)矯正、未成年犯的特別處置等問題的理論研究和探索實踐已經(jīng)展開。刑事診所課程應對此予以關(guān)注、回應和支持。以下以刑事和解為例說明。所謂刑事和解，又稱加害人與被害人的和解，一般是指在犯罪后，經(jīng)由調(diào)停人的幫助，使加害人和被害人直接相談、協(xié)商，解決糾紛或沖突的一種刑事司法制度。其目的是修復因犯罪人的犯罪行為而破壞的加害者和被害者原本具有的和睦關(guān)系，并使罪犯因此而改過自新、復歸社會[4]。刑事和解是一個以恢復性司法理念為理論基礎(chǔ)的具有刑事政策意義的新型制度，在國外正日益得到重視和運用。我國現(xiàn)有法律中沒有這樣的明文規(guī)定，但可以研究在現(xiàn)有法律允許的范圍內(nèi)運用該制度。從程序法角度說，我國刑事訴訟法規(guī)定有不制度，具體有法定不、酌定不和證據(jù)不足不三種。刑事和解可以從酌定不切入到現(xiàn)行制度當中。當然，從應然的立法完善看，可以研究在我國刑事訴訟法中建立刑事和解不制度，有學者提出了這方面的觀點[5]。從實體法方面看，刑事和解可以作為犯罪后的犯罪情節(jié)影響犯罪行為的社會危害性和犯罪人的人身危險性的認定，在一定條件下可以認定為“犯罪情節(jié)輕微，依照刑法規(guī)定不需要判處刑罰或免除刑罰的”，作為酌定不的適用條件?；谝陨?，我們在辦理一則未成年人犯罪案件當中，考慮到該犯罪性質(zhì)及情節(jié)情節(jié)較輕（數(shù)額不大的盜竊的從犯），且該犯罪的未成年人成長于離異并且疏于管教的家庭，犯罪后積極全部退贓等情節(jié)，且犯罪人和被害人之間達成了諒解、和解。本案中我們運用刑法原理中犯罪的社會危害性包括行為的客觀危害性和行為人的人身危險性的理論，運用犯罪學的原理、黨和國家對未成年人的刑事政策等說服法官，獲得法官認可與支持。此外，通過此案，我們還與檢查官、法官探討了完善我國的不制度、構(gòu)建刑事和解不制度的問題，拓展了與司法工作人員交流的深度和視野。不難看出，刑事診所課程對司法改革的回應，促進了理論研究與司法實踐之間的結(jié)合，也能在推動司法改革方面起到積極作用。

4.刑事診所課程中規(guī)范學科與實證學科、政策學科的聯(lián)動。作為規(guī)范學科的刑法學與作為實證學科的犯罪學以及作為政策學科的刑事政策學之間有著重要的密切聯(lián)系。從西方刑法思想史看，以運用實證方法研究犯罪原因及犯罪預防策略為特色的刑事近代學派推動了刑法學研究的深入和立法的發(fā)展，因而在刑法史中占有重要地位。從現(xiàn)實制度立法看，西方許多國家刑事法中的規(guī)定如假釋、緩刑、人格調(diào)查制度等的產(chǎn)生發(fā)展都與犯罪學以及刑事政策學研究有著直接聯(lián)系。從我國刑法學研究的開拓與立法的完善看，也有必要加強犯罪學、刑事政策學的研究。鑒于此，刑事診所課程設(shè)計中也應當考慮這種要求，在課程內(nèi)容中融進犯罪學和刑事政策學的理論知識。如刑事診所教師可以結(jié)合個案進行犯罪學和刑事政策學的分析，這既有利于科學地分析案例，正確認識犯罪的社會危害性和認定行為人的刑事責任，也有利于問題性地審視和完善現(xiàn)有制度立法。筆者比較注重在診所課程中對案件進行犯罪學和刑事政策學的分析，也注意介評國外有關(guān)的立法制度如人格調(diào)查制度、刑事和解制度、少年刑法制度、保安處分制度、環(huán)境犯罪懲治制度等，探討司法公正和立法完善問題，收到較好的效果。

參考文獻：

[1]甄貞.中國診所法律教育的現(xiàn)實和未來A].中國法學會法學教育研究會2007年年會論文集C].2007.

[2]甄貞.診所法律教育在中國[J].北京：法律出版社，2002.

[3]王立民.也論診所法律教育的方法[J].法學，2007，（11）.

篇9

內(nèi)容提要: 刑法教義學是以制定法和判例為基礎(chǔ)的學問，其研究方法的核心是對刑法的解釋和體系化。刑法教義學是觀察和分析各種犯罪論體系的重要維度。大陸法系的犯罪階層體系是一種教義學體系，是對刑法總則的解釋和體系化；蘇俄的犯罪構(gòu)成體系則背離了刑法教義學傳統(tǒng)，因而衍生出諸多問題。我國應當強化以實在法規(guī)范為對象的教義學研究，逐步清除蘇俄犯罪構(gòu)成體系的不當影響。

一、問題的由來

犯罪論體系是刑法學的基礎(chǔ)性問題。如何看待我國現(xiàn)行犯罪論體系的優(yōu)劣利弊以及如何針對其存在問題進行相應的改革和完善，是近些年來我國刑法學界聚訟紛紜的熱點話題。且不說以此為書名的專著或論文集已出版了10部左右，以犯罪論體系為專題研討對象的國際、國內(nèi)會議也已舉辦了好多次①，單就筆者在“中國期刊全文數(shù)據(jù)庫”中以“犯罪論體系”、“犯罪構(gòu)成”或者“犯罪成立體系”等語詞為篇名進行搜索的結(jié)果來看，相關(guān)論文達數(shù)百篇之多，既有對大陸法系、英美法系、蘇俄等國家犯罪論體系的國別研究或比較研究，更有對我國犯罪論體系的歷史考察、現(xiàn)狀描述、優(yōu)勢論證或弊病剖析、完善建議或重構(gòu)設(shè)想。

根據(jù)筆者對相關(guān)文獻的初步梳理，盡管我國目前關(guān)于犯罪論體系的研究熱情很高，研究總量很大，但仍存在不少的問題。比如，學者對我國現(xiàn)行犯罪論體系提出的完善或重構(gòu)設(shè)想，常常是建立在對域外各種犯罪論體系產(chǎn)生、發(fā)展的背景缺乏深入考察或者是對我國現(xiàn)行犯罪論體系之弊病缺乏準確認知的基礎(chǔ)上，對完善或者重構(gòu)后的犯罪論體系的目的缺乏應有的考量，相關(guān)建議自然也就難以被真正派上用場。

比較研究發(fā)現(xiàn)，大陸法系犯罪論體系與我國犯罪構(gòu)成的主要區(qū)別之一是：前者與司法實踐緊密結(jié)合在一起，后者則相反。在德國，犯罪論體系的內(nèi)容可以成為“法律淵源”，成為法律裁判的依據(jù)。正如美國刑法學家喬治·弗萊徹所指出的，歐洲人和亞洲人，尤其是那些受德國法影響的國家的人，認為“理論”或者對法律原則的學術(shù)概括能夠與制定法、判例法一起為人們提供法律淵源。在這些體系中，理論上的評論不是一種次要的而是一種主要的法律淵源。[1]P3究其原因，主要是由于這些受德國法影響的國家基本上遵循了所謂的“法律教義學”傳統(tǒng)，法官可以按照犯罪論體系進行具體的司法判斷，德國法院關(guān)于“超法規(guī)的緊急避難”的案件裁判即其適例。而與德國犯罪論體系同源的蘇俄和我國犯罪構(gòu)成體系②在實踐中卻呈現(xiàn)出截然不同的適用境況，并引發(fā)了學界越來越多的批評和質(zhì)疑。

那么，究竟是何種緣由導致這兩種犯罪論體系的分野？蘇俄和我國的犯罪構(gòu)成體系到底走上了一條如何不同于大陸法系犯罪論體系的發(fā)展之路？后者最大的影響因素何在？又當如何改進？這些問題頗有進一步深入探究的必要。鑒此，本文擬從刑法教義學的視角展開研究，并就教于同仁。

二、刑法教義學與犯罪論體系的一般考察

（一）法教義學與刑法教義學

法律教義學(Rechtsdognmatik)亦稱法律信條學，是大陸法系法學理論中的重要術(shù)語。在大陸法系，一般意義上的法學指的就是法律教義學。法律教義學一詞源于希臘語中的“Dogma”，Dogma這個概念首先在哲學中使用，然后在（基督的）神學中使用。Dogma是“基本確信”、“信仰規(guī)則”的意思，它不是通過理性的證明，而是通過權(quán)威的宣言和源自信仰的接受來排除懷疑。[2]P136-13在基督教的教義學中，圣經(jīng)是絕對的權(quán)威且無需證明，教徒在解釋和理解圣經(jīng)的時候，完全不會懷疑圣經(jīng)的權(quán)威。與此相應，法律教義學將制定法放在神圣的地位上加以闡釋。以實在法規(guī)范為研究客體是法律教義學與法哲學等學科區(qū)分的重要標志之一。按照考夫曼的說法，法哲學是“法學家問，哲學家答”，討論的核心問題是“正確之法”；而法教義學僅僅是對制定法的注釋性表達，而不擔負評判制定法善惡的任務。③

根據(jù)Peczenik的觀點，法律教義包括對制定法文本含義的描述以及判例等等，法律教義學研究方法的核心是對有效法的解釋(interpretation)與體系化(systematization)。[3]P1法律教義學雖然不質(zhì)疑制定法本身的權(quán)威性，但其功能也不局限在對制定法的單純釋義。德國學者諾伊曼認為，法律教義學的出現(xiàn)有賴于歐陸法學的兩個基本特征：一個是法律與道德的分離，有效的法僅基于其來源而不是其內(nèi)容被視同為有效的法；另一個是法官僅僅依據(jù)制定法作出判決。由于法律必然是一般地表達出來，因而，連法律也不能自己解決待決的個案。盡管如此，如果法官應遵守受法律規(guī)則的約束，那也必須為法官提供法律以外的其他具體的法律規(guī)則。法律教義學的任務是準備這種法律規(guī)則。[4]P15一些學者甚至將法律教義視為法律淵源之一。[5]隨著教義學的不斷發(fā)展，其在約束裁判者與對制定法的批判與修正方面發(fā)揮了重大作用。

歐陸法教義學的形成與發(fā)展伴隨著體系化的進程。信條學必須將浩如煙海且雜亂無章的法律材料進行整理并使之體系化，因為只有將其體系化之后，才能了解法律制度內(nèi)部的評價體系，才便于講授與學習，才能讓人們在總體上把握具體規(guī)范之間的聯(lián)系，才能使具體規(guī)范之間的聯(lián)系、順序和依賴關(guān)系一目了然。[2]P140由此，體系化成為教義學本身的功能之一。奧地利社會法學家埃利希就認為，歐陸共同法學采用的最后一種建構(gòu)材料是systematic（體系理論）。體系的出現(xiàn)，一開始并不是為了司法實踐的需要而僅僅是為了著述與閱讀的方便。法學家撰寫法學書籍，“非得有某種有序的安排不可”，這種安排“是為了便利快捷地定位”。[6]P743法教義學的發(fā)展最終也采用了這種發(fā)端于古羅馬的教科書的體系化方案，主要原因在于，作為法律教義學基礎(chǔ)的法律本身便存在一種結(jié)構(gòu)、體系，因此法律教義學欲將其完善地表達出來就必須也著眼于某種內(nèi)在的邏輯體系。體系化的任務就是將所有已經(jīng)獲得的理論知識，以整體的方式表現(xiàn)出來，而且將這個整體中的各部分用邏輯關(guān)系聯(lián)系起來。不過，時至今日，體系化的功能遠不僅僅是為了著述與教學的方便，當今法學理論尤其是刑法理論研究者之所以樂此不疲地對體系問題進行著反思與重構(gòu)，是因為體系化有著更為廣泛的意義，主要表現(xiàn)在：一是法律教義本身具有重要的實踐意義，法律教義為將來特定領(lǐng)域的案件之解決設(shè)定解決方案；[5]二是法律教義所依賴的教義學體系對于新理論的產(chǎn)生與發(fā)展具有一定的影響，即在通過法律教義學探求新出現(xiàn)案件的解決方式時，遵循不同的體系形式可能會得出不同的結(jié)論。

（二）刑法教義學與犯罪論體系

刑法教義學是基于已經(jīng)存在的刑事制定法而發(fā)展起來的一門學問。對法定規(guī)則的系統(tǒng)化和對學術(shù)、司法判決所發(fā)現(xiàn)的知識進行系統(tǒng)化的科學，就是刑法教義學。[7]正如刑法理論發(fā)展進程所顯示的，體系化業(yè)已成為刑法教義學的核心內(nèi)容之一。法學理論的發(fā)展和完善需要體系化，一個完善的體系不但可以使既存的教義學理論恰當?shù)乇磉_出來，而且還能使教義學本身得到進一步的發(fā)展，犯罪論體系因而成為刑法教義學體系中的主要內(nèi)容。按照德國學者羅克辛的說法，犯罪論體系作為一種形式，其所承載的實體內(nèi)容是犯罪行為的理論，也被稱為一般犯罪理論，該體系是在對分則的具體行為構(gòu)成加以抽象的基礎(chǔ)上，包含了刑事懲罰的行為的一般條件。[8]P118

作為刑法教義學的內(nèi)容之一，犯罪論體系的產(chǎn)生和發(fā)展與刑法總則密切相關(guān)。日本刑法學者西田典之認為，犯罪論正是以刑法總則的規(guī)定為基礎(chǔ)，探討犯罪成立的一般要件。[9]另一日本學者松宮孝明也指出，犯罪論體系是為了制作和完善刑法總則而存在的。如果刑法中不存在總則的話，挑選出犯罪的一般構(gòu)造，并對其進行深入分析，就沒有意義。[10]美國學者喬治·弗萊徹持有類似的觀點。他認為，在過去的一百多年里，西方的法律理論追求一直是培育出刑法的總則?！斑@種對總則的尋索，有諸多值得稱道之處。如果說，在殺人和襲擊案件中都存在自衛(wèi)，那么，就應當概括出自衛(wèi)的總體輪廓，而不是在每一案件中自說白話?！盵11]P287按照法律教義學的理論，法律教義是運用概念、原則等對法律結(jié)構(gòu)的描述（被稱為外部體系），以及為前述法律結(jié)構(gòu)的具體部分發(fā)展出可資司法適用的觀點（被稱為內(nèi)部體系）。[3]P3德國學者據(jù)此認為，犯罪論體系是刑法總論的教義學體系，也就是運用具體的概念和原則將刑法總論體系化，并且在這個體系之內(nèi)對刑法總論中林林總總的問題闡明立場，為刑事司法運作提供可以采用的法官規(guī)則。

在刑法典中進行總則和分則的劃分是基于技術(shù)性的考慮，因為刑法不僅要將值得處罰的行為方式加以闡明，對于犯罪成立的一般性的條件也要加以規(guī)定。以殺人罪的規(guī)定為例，一個行為要構(gòu)成殺人罪必須滿足如下的條件：行為人以及行為符合刑法的時間、空間以及對人效力的規(guī)定、行為是有刑事責任能力者實施的、行為符合了刑法關(guān)于殺人罪的規(guī)定、行為人不是正當防衛(wèi)或者緊急避險、行為人不具有不可期待性等免責條件。這些條件中的絕大多數(shù)是可以對所有犯罪類型重復適用的，因此立法者將可以重復適用的部分作為總則性內(nèi)容加以規(guī)定。如果不對這些條件加以區(qū)分，刑法典的規(guī)模將會變得異常龐大。犯罪論體系就是以犯罪成立條件為基礎(chǔ)，探討犯罪成立的一般要件。在上述關(guān)于殺人罪的構(gòu)成條件中，除了符合刑法分則的規(guī)定這一項之外，其余全部屬于刑法總則的范疇。在解決具體案件時，必須將總則的一般性規(guī)定與分則的具體規(guī)定結(jié)合起來，而關(guān)于如何將分則的構(gòu)成要件與總則的一般要件進行綜合應用的問題就交由體系論加以解決。大陸法系的犯罪階層論體系正是將上述犯罪成立條件加以體系化的產(chǎn)物。

三、塔甘采夫體系與貝林格體系：兩大犯罪論體系的形成

塔甘采夫和貝林格分別是蘇俄犯罪構(gòu)成體系和大陸法系的犯罪階層體系的開創(chuàng)者，學者因而習慣上多將蘇俄犯罪構(gòu)成體系和大陸法系犯罪階層體系分別稱為塔甘采夫體系④和貝林格體系。

（一）教義學體系的踐行——貝林格體系之形成

大陸法系由構(gòu)成要件該當性、違法性、罪責三要件組成的犯罪論體系是以罪刑法定原則為前提和契機提出的，其形成得益于罪刑法定主義的提出和可罰性阻卻事由的分化。罪刑法定主義要求法無明文規(guī)定不為罪，所以某種行為是否構(gòu)成犯罪必須有成文法的基礎(chǔ)，因而以刑法分則為基礎(chǔ)的構(gòu)成要件該當性得以成為犯罪成立的首要條件。換言之，構(gòu)成要件該當性從構(gòu)成犯罪的眾多條件中被首先分離出來。正當防衛(wèi)、緊急避險、無刑事責任能力等其他犯罪成立條件在刑法總則中多以阻卻犯罪成立事由的形式出現(xiàn)，因此被總括為可罰性阻卻事由。德國1909年的刑法預備草案便采用了這種犯罪成立的積極條件和可罰性阻卻事由相區(qū)分的二階段體系。不法和罪責的區(qū)分在這個時期還沒有被立法者認識到。[9]將違法性和罪責進行區(qū)分是近代犯罪論體系形成的關(guān)鍵一步。Küper便認為，違法性與罪責的區(qū)分，是刑法法理上最大的成就，而也不可能再走回頭路。[12]P95

上述體系化的進程隱含著兩條或顯或隱的線索：一條是體系構(gòu)建的物質(zhì)材料之形成；另一條則是體系的功能與價值之填充。體系的建構(gòu)首先必須存在其具體的構(gòu)成因子，具體而言就是法律概念與沖突的裁斷。所謂沖突的裁斷，按照黑克的觀點，指的是在規(guī)范之尋找上必須借助利益的探討評價生活的情狀和法律規(guī)定。[13]P431具體到犯罪階層體系來講，其構(gòu)成材料就是總則中需要解決的各種規(guī)范問題，如違法性認識、罪過、違法阻卻事由等問題以及與這些問題相關(guān)的法律概念。有了這些構(gòu)成材料，三階層犯罪論體系才得以發(fā)展成今天的模樣。此外，犯罪階層體系的形成也不能缺少另一條線索——價值與功能的導入。單純物質(zhì)材料的堆積并不意味著體系的形成。正如學者所指出的，取向于目的，設(shè)定所期功能，將知識或事務根據(jù)其存在上之關(guān)系、作用組織起來的方法便是體系化。[13]P458據(jù)此，倘若沒有人權(quán)保障、罪責原則等價值原則的導入，犯罪階層體系也不會形成。西田典之教授就認為，犯罪階層體系是從刑法的功能出發(fā)，確定刑法的基本原則，然后進行具體化而形成的。具體而言，人權(quán)保護的刑法功能要求必須遵守罪刑法定原則，從而衍生出構(gòu)成要件該當性階層；刑法的法益保護功能要求犯罪的成立必須具有法益侵害，從而衍生出以法益侵害為核心的違法性階層；從責任主義等價值原則則衍生出罪責的階層。[9]

在此發(fā)展進程中，推構(gòu)解釋(juristic construction)發(fā)揮了重要的作用。正如埃利希所指出的，“體系性的一般化與法學的推構(gòu)解釋存在很密切的聯(lián)系”?！巴茦?gòu)解釋的顯著特征在于，僅在某種法律關(guān)系中出現(xiàn)的特定的事實或特定的法律效果作為一個整體被挑選出來，并作為另外一種法律關(guān)系建構(gòu)的建筑材料。”[6]P744-745比如，作為正當防衛(wèi)行為的法律效果，阻卻違法性完全可以適用于緊急避難的情形，于是，正當防衛(wèi)和緊急避難就可以順理成章地被置于“違法性”概念之下。按照這種思維方式，刑法總則規(guī)定的關(guān)于犯罪成立的一般條件就被劃分為若干部分從而形成某種體系。

（二）教義學體系的背離——塔甘采夫體系之形成

前蘇聯(lián)犯罪構(gòu)成體系與大陸法系的犯罪階層體系具有同源性，都源于費爾巴哈的構(gòu)成要件概念。俄國刑法學家塔甘采夫?qū)①M爾巴哈的構(gòu)成要件概念引入俄國刑法學，并將其作為刑法理論中的重要概念，得到了其后的前蘇聯(lián)學者的繼承與改造，最終發(fā)展成前蘇聯(lián)乃至當代俄羅斯刑法中的犯罪構(gòu)成體系。

不過，區(qū)別于大陸法系的犯罪階層體系，前蘇聯(lián)犯罪構(gòu)成體系基本上背離了教義學的傳統(tǒng)，走上了另一條發(fā)展道路。具體而言，塔甘采夫完全繼承了費爾巴哈的構(gòu)成要件概念，將構(gòu)成要件理解為構(gòu)成事實而不是制定法上的類型，進而按照犯罪行為事實的具體結(jié)構(gòu)將犯罪劃分為四個部分即犯罪的客體要件、犯罪的客觀方面要件、犯罪的主體要件和犯罪的主觀方面要件。這也是前蘇聯(lián)刑法學者建構(gòu)犯罪構(gòu)成體系的基本思路。

在體系構(gòu)建的方法論上，以塔甘采夫體系為源頭的前蘇聯(lián)犯罪構(gòu)成體系與費爾巴哈和意大利古典學派的理論體系一脈相承。意大利古典學派“從犯罪是一個‘理性的實體’的前提出發(fā)”，認為犯罪由兩種本體性因素構(gòu)成。他們稱這些因素為“力”，包括犯罪的“物理力”和“精神力”。[14]P128即預先構(gòu)想出一個統(tǒng)一、抽象的犯罪實體，而后對之進行肢解。德國刑法學家費爾巴哈所研創(chuàng)的構(gòu)成要件理論在因襲這種觀念的基礎(chǔ)上，將構(gòu)成要件定義為：特定行為的特征的整體，或者包含在特定種類的違法行為的法定概念中的事實，叫做犯罪的構(gòu)成要件。[15]P13從而將構(gòu)成要件僅僅解釋成犯罪實體性因素，而不是刑法分則規(guī)定的規(guī)范要素。據(jù)此形成的犯罪論體系，其物質(zhì)基礎(chǔ)自然是“事實現(xiàn)象”，因為只有將犯罪預先構(gòu)想成為一個事實存在，才能肢解成四個部分。

在看到上述聯(lián)系的同時，必須注意，前蘇聯(lián)乃至當代俄羅斯刑法中的犯罪構(gòu)成體系與費爾巴哈、塔甘采夫的犯罪論體系之間也存在本質(zhì)的區(qū)別。雖然費爾巴哈將構(gòu)成要件定義為“法定概念中的事實”，但就其語境來講，此處“法定概念”之表述，指的應該是犯罪的形式概念。費爾巴哈參與制定的1813年《巴伐利亞刑法典》第27條便明確規(guī)定，當違法行為包括依法屬于某罪概念的全部要件時，就認為是犯罪。[15]P13其中所說的“某罪概念”實際上指的是刑法分則對具體個罪的法定概念的表述，這些法定概念規(guī)定的全部要件就是構(gòu)成要件，依附于刑事立法。塔甘采夫體系也是如此。塔甘采夫曾經(jīng)指出，在分析犯罪構(gòu)成的時候，我們關(guān)注的只是犯罪的法律屬性，而在界定其概念的時候，我們必須注意其社會和國家意義。[15]P250概言之，費爾巴哈和塔甘采夫的犯罪論體系都是著眼于犯罪的形式概念與法律屬性。

與之不同，前蘇聯(lián)學者卻從犯罪的實質(zhì)概念出發(fā)，將犯罪構(gòu)成完全實質(zhì)化，認為立法者制定的當然不是構(gòu)成，而是比較充分地描述犯罪構(gòu)成要件的刑法規(guī)范，這些要件本身是不以人的意志為轉(zhuǎn)移而客觀存在著的，他們實際上是該具體犯罪所固有的，而立法者的任務是查明并在法律中最準確和最深刻地規(guī)定這些要件。[15]P270在他們看來，犯罪先于刑法，犯罪論體系的物質(zhì)基礎(chǔ)是作為社會現(xiàn)象的犯罪行為，這便與費爾巴哈、塔甘采夫的觀點出現(xiàn)了本質(zhì)性分歧，因為費爾巴哈和塔甘采夫均認為，刑法先于犯罪，相應地，犯罪論體系的基礎(chǔ)只能是刑法的規(guī)定。而之所以出現(xiàn)這種認識上的差異，主要是因為前蘇聯(lián)刑法學形成之時，尚未完全從法律虛無主義的迷蒙中清醒過來，以至于學者們將源于費爾巴哈的犯罪構(gòu)成理論作了上述不合時宜的修改。

如前所述，刑法教義學的核心是對刑事制定法和有效判例的體系化，犯罪論體系是為了制作和完善刑法總則而存在的。前蘇聯(lián)刑法學者對費爾巴哈理論的上述修改使得其犯罪構(gòu)成體系沒有構(gòu)筑于制定法的基礎(chǔ)之上，犯罪構(gòu)成體系中基本上不存在規(guī)范的要素，從而背離了刑法教義學的傳統(tǒng)。

四、兩大犯罪論體系的分野

由上可見，大陸法系的犯罪階層體系和蘇俄的犯罪構(gòu)成體系盡管同宗同源，但由于其對待教義學的不同態(tài)度，因而在體系構(gòu)建方面存在著重大分野。

（一）體系構(gòu)建的理論背景

大陸法系的犯罪階層體系是伴隨著刑法教義學發(fā)展起來的，或者說，建立在具有強烈實踐品格的教義學背景之下。蘇俄犯罪構(gòu)成體系則不然，其賴以形成的刑法理論背景與大陸法系國家迥然不同。俄羅斯刑法學者庫茲涅佐娃等主編的刑法總論教科書認為，刑法學的對象包括：(1)對刑事法律進行釋義，換句話說，就是對刑事法律做理論上的解釋；(2)對立法和執(zhí)法實踐提出建議；(3)研究刑法的歷史；(4)對本國刑法和外國刑法進行比較分析；(5)研究刑法社會學；(6)研究國際刑法。刑法學中的方法包括：法律方法，刑事統(tǒng)計方法，社會學方法，體系方法，比較方法，歷史比較方法等。[16]P5-8由此可見，蘇俄學者眼中的刑法學基本上沒有分化，不論是研究對象還是研究方法都混沌一片，其外延遠遠大于大陸法系學者所謂的刑法教義學。在大陸法系，刑法教義學僅僅承擔上述第一項任務，其它則由刑法哲學、刑事政策學等學科承擔。

換句話說，大陸法系的犯罪階層體系僅僅是刑法教義學層面的問題，學者在建構(gòu)犯罪階層體系時必須站在司法者的立場上。但在蘇俄，由于立法刑法學與司法刑法學不分、刑法教義學與刑法哲學等學科不分，犯罪論體系研究者的立場被迫在司法與立法之間不斷轉(zhuǎn)換：一方面，蘇俄刑法學者將犯罪構(gòu)成視為犯罪實質(zhì)概念的具體化，這種看法明顯來自于立法者的立場，因為犯罪的實質(zhì)概念是脫離刑事制定法而獨立存在的，它并不屬于司法刑法學而是刑法哲學或者刑事政策學的內(nèi)容；另一方面，蘇俄刑法學者又承認，犯罪構(gòu)成是為定罪服務的，因而也具有實踐的品格，而且為迎合罪刑法定原則的要求也主張只有刑法分則規(guī)定的犯罪行為的構(gòu)成部分才能稱之為犯罪構(gòu)成，于是又站在了司法立場上。由此，深陷于司法者立場與立法者立場之間的矛盾糾葛中。而司法者一旦“客串”了立法者的角色，就自然會與罪刑法定原則產(chǎn)生抵牾。

（二）體系構(gòu)建的基礎(chǔ)

大陸法系犯罪階層體系的構(gòu)建以刑法為基礎(chǔ)。德國刑法學者羅克辛認為，德國刑法是一種有體系的刑法，主要以判例為依據(jù)，也就是根據(jù)過去已經(jīng)作出判決的真正案件來與其他法律制度加以區(qū)別的。犯罪原理就是在一種所謂的刑法體系中總結(jié)出來的[7]。據(jù)此，犯罪原理不是研究作為一種社會事實的犯罪現(xiàn)象而是從刑法體系（真正的案件）的運作中總結(jié)出來，犯罪階層體系也是從刑事立法和判例中總結(jié)并建構(gòu)起來的。德國刑法學者耶塞克更直截了當?shù)卣f到：“一般犯罪論必須從法律中推導或至少與法律相一致。”[17]P243德國的犯罪階層體系雖然也發(fā)源于費爾巴哈的構(gòu)成要件理論，但構(gòu)成要件的概念在貝林格手中發(fā)生了變化。在貝林格之前，人們大多把犯罪定義為“具有違法性和有責性的使用刑罰威脅的行為”。在那里，符合行為構(gòu)成性被包含在“使用刑罰威脅”之中，貝林格認為，這樣的表述是“含糊不清的”。[8]P181并進而將本體性因素轉(zhuǎn)換成了刑法分則中的具體規(guī)定。質(zhì)言之，在貝林格看來，構(gòu)成要件不是反映犯罪事實結(jié)構(gòu)的本體性因素，而是刑法分則的概念性或者類型性規(guī)定。

與之不同，對于犯罪論體系，前蘇聯(lián)學者所采用的構(gòu)建方法是：從實質(zhì)的犯罪概念出發(fā)，抽象出一個犯罪實體，然后將其按照四個要素進行肢解，因此其犯罪構(gòu)成體系的構(gòu)建基礎(chǔ)是犯罪行為（事實），而不是刑法規(guī)范。

犯罪構(gòu)成的性質(zhì)曾經(jīng)是前蘇聯(lián)刑法學討論的焦點問題之一。正如學者所指出的，本世紀前半期，俄國刑法認為犯罪構(gòu)成是構(gòu)成犯罪的要素及其要件的體系（總和）；50年代，理論上開始將過去理解的犯罪構(gòu)成“一分為二”：一是現(xiàn)實的現(xiàn)象，是犯罪的核心、犯罪的結(jié)構(gòu)；二是立法模式或科學抽象。特拉伊寧認為，犯罪既是客觀實際，又是犯罪的法律定性，所以他被指責出爾反爾。皮翁特科夫斯基也指出，法學家既把犯罪構(gòu)成概念用來表示要件的總和，這些要件說明一定的犯罪符合刑事法律，又用來表示符合這些要件的具體行為。[16]P175-176這種一分為二的思維模式使得蘇俄刑法學陷入了矛盾境地。一方面，蘇俄刑法學無法不將現(xiàn)實的現(xiàn)象作為犯罪的核心，因為犯罪構(gòu)成體系本身就是以犯罪的現(xiàn)實形態(tài)為基礎(chǔ)的；另一方面，蘇俄刑法學也無法舍棄刑法的規(guī)定，因為舍棄刑法規(guī)定意味著再次回歸到法律虛無主義，那將意味著歷史的倒退。所以，當代俄羅斯刑法學家在將犯罪構(gòu)成視為客觀危害社會的行為的事實構(gòu)成的同時，認為在現(xiàn)實中只有立法者在刑法規(guī)范的處理中描述它的要件之后，它才成為犯罪構(gòu)成。犯罪構(gòu)成和犯罪本身同時既是事實現(xiàn)象又是法律范疇[16]P177。

與蘇俄相似，我國刑法學者也普遍認為，犯罪構(gòu)成既是概念又是事實現(xiàn)象，且賦予其的哲學基礎(chǔ)，將這種理解視為法律觀的必然結(jié)論。因為馬克思認為，法律是事物的本質(zhì)的真正表達者，因此，事物的法的本質(zhì)不應該遷就法律，恰恰相反，法律應該去適應事物的法的本質(zhì)。[18]P139筆者認為，這種理解是存在問題的。馬克思從社會物質(zhì)生產(chǎn)方式?jīng)Q定上層建筑的原理出發(fā)，認為法律系統(tǒng)必然受到經(jīng)濟基礎(chǔ)的影響，這是在歷史的視野中考察法與社會現(xiàn)實的關(guān)系，無疑是正確的，但其并非在任何語境中都具有普適的正確性。在司法過程中，這種觀念就必須受到法治原則的限制。因為在成文法國家，法治原則要求司法者依靠法律文本進行司法實踐，而僵硬的法律文本與多變的社會現(xiàn)實之間必然會發(fā)生沖突。當二者沖突時，司法者顯然不可能于每個案件中都去糾正法律文本出現(xiàn)的問題，很多問題只能留待立法者解決。因此，以實體行為（事實現(xiàn)象）為構(gòu)建基礎(chǔ)的蘇俄犯罪構(gòu)成體系與我國犯罪構(gòu)成體系都是無法兼顧刑法規(guī)定的。

（三）體系構(gòu)建的價值與功能

如上所述，大陸法系犯罪階層體系進化的一條主線就是刑法價值與原則的導入。在犯罪階層體系中，刑法價值與原則的作用非常之大，堪稱體系的靈魂。德國之所以發(fā)展出以構(gòu)成要件為核心的犯罪階層體系，就在于罪刑法定原則與人權(quán)保障的價值選擇。舉例而言，在犯罪階層體系的內(nèi)在結(jié)構(gòu)中，“構(gòu)成要件該當性”之所以一直被置于“違法性”和“罪責”的前面，就是為了彰顯刑事制定法的決定性作用，實現(xiàn)無法無罪的目的；又比如，在違法性階層和罪責階層的判斷過程中，都采用消極出罪的方式進行，即實際上不是在進行積極的違法性／有責性判斷，而是在考察是否存在違法性／責任阻卻事由，這無疑也體現(xiàn)了刑事司法對審慎原則的遵循和對被告人人權(quán)的保障。

蘇俄犯罪構(gòu)成體系則無論就起源還是發(fā)展而言，都沒有顯示出刑法價值與原則的作用。究其原因，主要在于，蘇俄犯罪構(gòu)成體系一方面形成于與刑事社會學派和法律虛無主義的斗爭之中，刑事制定法的地位并不高，或者說，重視刑事制定法的罪刑法定原則等刑法原則在蘇俄刑法學中難以得到實質(zhì)性的貫徹；另一方面，前蘇聯(lián)學者由于在刑法學研究中不科學地套用理論，致使其理論研究與現(xiàn)實的司法實踐相脫節(jié)。

結(jié)語

通過上述考察與分析可以發(fā)現(xiàn)，前蘇聯(lián)與我國的犯罪構(gòu)成體系與大陸法系傳統(tǒng)的教義學體系存在較大的差異。相較于大陸法系的教義學體系，前蘇聯(lián)與我國犯罪構(gòu)成體系的最大弊端就是與具體的司法實踐脫節(jié)，或者說缺少精致的方法論。按照德國學者的觀點，體系化為科學化所必需的“方法”，此所以“方法上”(methodisch)與體系上(systematisch)常被使用為同義語。[13]P431大陸法系犯罪階層體系的提出，實際上是將犯罪成立的法律條件按照一定的目的進行安排，從而約束體系的使用者以使定罪結(jié)果具有可預測性。正是在此認識基礎(chǔ)上，犯罪階層體系之構(gòu)成要素——構(gòu)成要件該當性、違法性、有責性——的判斷是三重層層遞進的評價活動，都是基于司法者立場對行為事實的評價。但前蘇聯(lián)與我國的犯罪構(gòu)成體系卻沒有顯示出這種方法論的意蘊，犯罪構(gòu)成的四個要素僅僅是從四個方面解說犯罪的實體概念，而不是展示定罪過程中的法律適用。

由于歷史的原因，我國刑法學受到了前蘇聯(lián)的巨大影響，刑法學研究缺少規(guī)范氣息，大量政治性、社會性的內(nèi)容充斥其中。與此相關(guān)，缺乏嚴格意義上的刑法教義學，這不僅是我國當下犯罪論體系及其問題產(chǎn)生的主要致因，而且構(gòu)成了未來犯罪論體系改革的深層障礙。

由此，強化刑法教義學的研究，對中國刑法學的發(fā)展來講或許是無可回避的。也只有在此基礎(chǔ)上才能更進一步，尋找到改革我國犯罪論體系的科學路徑。

注釋:

①如2003年、2005年在濟南兩次舉辦的“犯罪理論體系國際研討會”，2006年在深圳舉辦的“第三屆全國中青年刑法學者專題研討會暨‘犯罪論體系’高級論壇”，2007年在北京舉辦的“全球化時代的刑法理論新體系”國際研討會等。

②我國犯罪構(gòu)成體系受到前蘇聯(lián)犯罪構(gòu)成體系的巨大影響，后者的前身則是由俄國學者塔甘采夫從德國引入的。

③法律教義學與法哲學的最主要區(qū)別就在于：法律教義學為自己樹立了一個權(quán)威，即制定法，因此不對制定法的好壞做過多的批判，相反，法哲學試圖找到一種“至善”的法，因而其研究的范圍并不拘泥于現(xiàn)行的制定法。關(guān)于兩者具體的區(qū)別，參見［德］阿圖爾·考夫曼：《法哲學、法律理論和法律教義學》，鄭永流譯，載《外國法譯評》，2000年第3期。

④需要指出的是，雖然塔甘采夫體系與后繼的前蘇聯(lián)犯罪構(gòu)成體系形式上較為相似，但二者在構(gòu)建方法與哲學基礎(chǔ)上并不完全相同，甚至可以說大相徑庭。其主要原因在于，塔甘采夫的犯罪構(gòu)成體系以形式的犯罪概念為基礎(chǔ)，前蘇聯(lián)學者則從實質(zhì)的犯罪概念出發(fā)進行犯罪論體系的建構(gòu)。對此，后文有詳論。

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篇10

法學派———體育法方法論的向度研究

法學派———“部門法問題中心”下的向度研究法學派研究體育法多以規(guī)范分析為路徑，以三段論(大前提—規(guī)范、小前提—事實、結(jié)論)的邏輯推演進行所謂的法規(guī)范分析，這樣的研究被界定為規(guī)范法學下的方法論研究，其諸多流派中以奧斯汀、哈特、凱爾森、麥考密克等人構(gòu)建的分析法學奠定了規(guī)范法分析的根基。其中，以凱爾森的最為極端、最為“純粹”。其理論核心最具特色的是“提出的一般理論旨在從結(jié)構(gòu)上去分析實在法，而不是從心理上或經(jīng)濟上去理解它的條件，或從道德上或政治上對它的目的進行評價。”［3］概言之，凱爾森的純粹法以法規(guī)范為前提，是從規(guī)范到規(guī)范的分析，僅在規(guī)范內(nèi)部進行邏輯循環(huán)論證，是一個封閉、自洽的內(nèi)部循環(huán)論證構(gòu)造。我國法律體系自清末民初學習借鑒大陸法系成文法以來，基本的法律體系框架屬于大陸法系一派，而大陸成文法系學術(shù)研究注重概念的界定，邏輯的推演，從法條出發(fā)，逐一對法條進行解釋，力圖構(gòu)筑邏輯嚴謹，體系完整，內(nèi)容自洽的法體系。以我國法的體系為例，“我國現(xiàn)行法律體系劃分為七個主要的法律部門，即憲法及憲法相關(guān)法律部門、民事法律部門、行政法法律部門、經(jīng)濟法法律部門、社會法法律部門、刑法法律部門、訴訟與非訴訟程序法法律部門?！保?］同時，在這些部門法之下還可以根據(jù)調(diào)整內(nèi)容的不同再具體進行劃分。我國體育法學研究較多受到這種研究路徑的影響，諸多學者以成文法學術(shù)路徑構(gòu)建體育法的學科體系，一系列典型代表著作開始形成，例如董小龍、郭春玲《體育法學》、張厚?！扼w育法理》、閆旭峰《體育法學與法理基礎(chǔ)》、韓勇《體育法的理論與實踐》、張揚《體育法學概論》、湯衛(wèi)東《體育法學》等著作。其中董著與韓著參照部門法的法律體系劃分模式進行體育法體系構(gòu)筑，張厚福等四位學者以傳統(tǒng)的“競技體育、學校體育、社會體育”三分法為路徑，以體育分類理論劃分體育法學學科體系，并依照1995年頒布的《體育法》的邏輯結(jié)構(gòu)進行路徑研究。董著與張著為代表的兩種體系模式，雖然在分類框架下存在不同，但研究的手段和方法，并無實質(zhì)差異，都是采以“邏輯”為中心的法規(guī)范分析為進路。受此進路影響，我國學術(shù)論文的撰寫也多采用用此種模式，例如周青山《體育法的概念與范圍》、童憲明《體育法學的學科研究》等論文。部門法與三分法模式的比較分析對比兩種模式，筆者認為以部門法問題中心為進路劃分體育法學學科體系是一個不錯的研究進路，但相較而言，體育理論三分法的“社會體育、學校體育、競技體育”模式(以下稱三分法)則更為有利于學科體系的定位與發(fā)展。原因有三:第一，從《中華人民共和國體育法》的文本來看，體育法立法設(shè)置為七章五十六條(現(xiàn)為五十五條)，其主體結(jié)構(gòu)是以體育分類理論進行的法條歸類。因此，以三分法的模式研究體育法，相較之下更為符合體育法研究的文本邏輯。再者，關(guān)于相關(guān)配套立法的研究，也多采用體育三分法為中心進行的相關(guān)立法。我國體育法著名學者于善旭教授主持的國家社科基金項目《完善＜中華人民共和國體育法＞配套立法的研究》中，對體育法的學科體系有過精深的論述，其提出“以《體育法》為核心，建立體育法規(guī)體系，并將體育法規(guī)體系劃分為兩個層次10個部門法規(guī)的內(nèi)容結(jié)構(gòu)。［5］第二，從體育行政管理機構(gòu)設(shè)置看，體育部門基本是以三分法進行的行政機構(gòu)劃分，實施行政管理活動，其行政行為中，可能涉及民事、行政、刑事等問題，但其發(fā)生的領(lǐng)域仍在社會、學校、競技這一場域之內(nèi)，仍為該場域的主管機關(guān)負責協(xié)調(diào)處理。第三，體育法是體育共同體的法，制定體育法的目的是為體育共同體服務。體育社會領(lǐng)域內(nèi)的規(guī)范對體育共同體最為有效力，相對而言，三分法的領(lǐng)域劃分是已然事實層面的問題，部門問題中心主義卻是應然層面的理論構(gòu)想。從實踐角度而言，“部門法問題中心”路徑研究，是法學派圍繞“法律定性”所設(shè)計的運行機制。申言之，是法官對于發(fā)生的案件，做法律性質(zhì)的診斷，屬于法律的“先決問題”，即屬于民事、行政亦或是刑事哪一類的問題。經(jīng)過定性后，再從事“找法”的工作。然而，法律定性的“先決問題”，僅僅是法官處理案件時遵循的邏輯推理和分類處理的思維進路，對于體育實踐問題并無多大的實質(zhì)意義。反觀“體育三分法”的路徑研究，從形式來看其也為一種歸類研究，但三分法是以領(lǐng)域?qū)傩詾椤跋葲Q問題”的研究路徑，而不存在法律定性問題，其制度設(shè)計主旨在于體育實踐問題的分類管理，所處理之問題即便存在法律適用的情形，其首先做的也是一種直接“找法”的工作，即從社會體育、學校體育、競技體育領(lǐng)域找具體法律規(guī)定的思維路徑。就此而言，以體育領(lǐng)域問題為中心，無論從實然層面和應然層面，還是從實踐操作角度而言，其都更為有利于體育法的學術(shù)研究。“部門法”模式與“體育實踐”模式的體系差異就目前體育法的學術(shù)研究來看，利用法理論移植來觀照體育實踐問題之研究，現(xiàn)是學術(shù)研究的主要階段。從1995年體育法頒布后，圍繞體育法條文的法解釋，到法學部門理論的全盤移植，被認為是體育法的實質(zhì)所在。周青山在其博士論文《體育領(lǐng)域反歧視法律問題研究》中說到“我們要讓體育法更像”法。［6］言下之意，現(xiàn)在的體育法還不能稱作法，還缺少法學理論的根基，而這個根基可能指的就是上文所分析的“規(guī)范法學”方法論。周青山在其碩士論文《體育法的概念與范圍》中，富有前瞻性的以“部門法問題”為中心，構(gòu)建體育法研究的范疇，其主旨以體育與部門法(民法、行政法、刑法等)展開問題研究［7］。簡言之，如果體育領(lǐng)域內(nèi)涉及到民事法律部門問題，就應適用民法及相關(guān)理論進行規(guī)范分析，對于體育特殊性的問題，可以進行新的理論創(chuàng)造，以此來豐富法學理論，但體育法涉及的民事問題，僅是特殊主體產(chǎn)生的民事問題，總體而言仍是民事問題，其他部門法問題以此類推。如按其構(gòu)建的“體育實體法與程序法”模式，實踐中起主要規(guī)范作用的體育規(guī)則，則沒有立足之地，換言之即否定體育規(guī)則的法意義，但實踐中真正起到法規(guī)范作用的卻又是這些體育規(guī)則，周著等于將體育規(guī)則排除在了“體育法”之外，但頗為有意思的是周著對于體育法的定義則采多元化、廣義性的定義，由此來看周著劃分的體育法體系與其定義的體育法概念實質(zhì)是一個二律背反的偽命題，其所討論的體育法僅是國家制定之法，排除了體育規(guī)則的存在。學者韓勇在其《體育法的理論與實踐》一書中也以“問題中心”為走向，對體育法的學術(shù)進路做出了富有建樹的探討，但該文的“問題中心”不是部門法問題中心，而是以“體育實踐問題”為中心，例如書的構(gòu)架“體育與侵權(quán)、知識產(chǎn)權(quán)、傷害、糾紛解決等”［8］。其進路恰好與周青山相反，韓勇以“體育實踐問題”為中心，不以部門法為前提，探討具體問題中可能會涉及某一部門領(lǐng)域的法律問題，但不對問題框定范圍。韓勇的“體育實踐問題”為中心的進路，同時在法律技術(shù)層面上解決了周青山構(gòu)建的“體育實體法與程序法”命題困境，即體育規(guī)則的法律性問題。如果按照“部門法問題”中心的模式，其前提必然是部門法內(nèi)的制定法，這樣做的后果使許多真正起到規(guī)范體育秩序的“體育規(guī)則”無法涵蓋在其之列。因為體育規(guī)則不具有法的形式特征，不能稱其為法，所以自然也就排除在體育法之外。而韓勇以廣義的體育法為前提，認為“體育法既包括國家制定或認可的體育法律規(guī)則，又包括體育各項目長期形成的規(guī)則(包括項目的競賽規(guī)則、技術(shù)規(guī)則、管理規(guī)則、處罰規(guī)則);既包括成文的規(guī)則，又包括不成文的規(guī)則;既包括各國國內(nèi)的體育規(guī)則，又包括國際體育規(guī)則;既包括由國家強制力保證實施的規(guī)則，又包括依靠行業(yè)自律行使的規(guī)則”［9］。關(guān)于體育法的廣義定義，學者郭樹理在對體育規(guī)則與法律規(guī)則進行比較后，總結(jié)認為應采取廣義、多元的“體育法”概念。其將體育法界定為“由體育運動的當事人自己創(chuàng)造的用以調(diào)整他們彼此之間的體育關(guān)系的習慣和慣例的總稱，這類規(guī)則具有自治性、專業(yè)性、國際性、文化性、傳統(tǒng)性以及非公力強制性的特點，但其中的一部分經(jīng)過國家的體育立法程序，成為國家體育法律法規(guī)的一部分，則具有了公力強制力?！保?0］韓勇采用的大體育法的定義，涵攝基本的研究范疇，其不同于以“部門法”為前提的體育法研究進路。應該說，韓勇的大體育法是一個涵蓋范圍更廣，涉及內(nèi)容更全面的定義。就體育法的研究內(nèi)容來看，狹義的制定法并非是體育法研究的主要內(nèi)容所在，反觀體育項目長期形成的規(guī)則，由于對體育領(lǐng)域的影響力和實際規(guī)范效力，其則才是實然意義上真正的“體育法”?！绑w育實踐問題”為中心，以“規(guī)范－規(guī)則”的二元路徑，很好的解決了體育規(guī)則的屬性問題，更有利于體育法學的學科發(fā)展。關(guān)于這個問題的探討，荷蘭ASEER國際體育法研究中心曾專門進行“Haguejointproposalonthedefinitionofsportslaw”學術(shù)主題研討會。對于體育法上的“法”，國際體育法學界從公法(publiclaw)與私法(privatelaw)的角度進行了闡述，認為體育法的研究兼具公私兩面性，公法部分涉及與國家和國際立法相關(guān)的部分，包括法律、條約和國際組織的決定、習慣法、判例法等。私法部分涉及國家和國際體育組織制定的規(guī)則、規(guī)章、體育習慣、體育紀律處罰、體育仲裁等內(nèi)容。［11］我國學者賈文彤也提出“我國體育法體系應該包括軟法和硬法兩大板塊，它們按照法規(guī)范的公共性高低和剛性強弱順序排列進行組合，實質(zhì)上形成了一個譜系結(jié)構(gòu)。［12］學者譚小勇、姜熙在《全球體育法引論》中也提出了法的多元創(chuàng)制催生全球體育法，并引證尤根•埃利希的“活法”來論證全球法的合理性。［13］2法學派———“普通法”判例問題中心下的向度研究普通法是指發(fā)源于英格蘭，由擁有高級裁判權(quán)的王室法院依據(jù)古老的地方習慣或是理性、自然公正、常理、公共政策等原則，通過“遵循先例”的司法原則，在不同時期的判例的基礎(chǔ)上發(fā)展起來、具備司法連貫性特征并在一定的司法共同體內(nèi)普遍適用的各種原則、規(guī)則的總稱。［14］其與大陸法的主要不同是大陸法主要是由大學教授完成的，“professor－made－law”(法學家法)，而普通法則是從法院對形形的案件所作的一系列判決中不間斷地抽出的“judge－made－law”(法官法)。［15］體育法的方法論研究受到判例法問題中心的較大影響。以郭樹理和黃世席兩位學者的學術(shù)研究成果最具代表性。兩位學者以“國際體育仲裁”研究為視角，以北京奧運會為契機，利用比較法的研究方法，對我國即將舉辦北京奧運會遇到的法律問題進行了深入的法律實證研究。郭樹理在其著作《體育糾紛的多元化救濟機制探討———比較法與國際法的視野》內(nèi)，對一個個鮮活的司法案件進行解讀和分析，不斷歸納出體育法所具有的獨特原則，以此在“體育實踐”問題中涵蓋體育法的研究內(nèi)容和體系范圍。［16］黃世席在其著作《國際體育爭議解決機制研究》中，對國際體育仲裁院的多個代表性經(jīng)典案例進行歸納分析，也對體育法的基本原則、體育法的學科性質(zhì)等問題，從比較法的層面給予了一定的分析。［17］兩位學者的研究，具備一定的高度和水準，豐富和開闊了學術(shù)研究的視野。他們的著作讓我們了解到體育法的形成、成長以及未來的發(fā)展方向。讓我們清楚的在具體鮮活的案例里，了解國際體育仲裁院仲裁庭的仲裁員在無先例可供選擇而處于不確定的狀態(tài)時，是以什么原則指導其對處理案件的原則進行的選擇，是什么力量迫使仲裁員必須遵循先例。具體來看，兩者的研究是從案件事實出發(fā)，以問題為中心，利用案例、判決書、統(tǒng)計數(shù)據(jù)、體育機構(gòu)政策的改革和效果等事實進行分析，有別于大陸法系，從“法條”出發(fā)，以概念為前提，進行法體系內(nèi)部邏輯的推演。相較部門法問題中心的大陸法研究路徑，判例法問題中心的研究更具體、更真實，更有利于體育法的現(xiàn)實發(fā)展。

體育學派———體育法方法論的向度研究

體育學科是一個綜合研究學科。其涉及到運動醫(yī)學、生理學、心理學等自然學科的內(nèi)容，也涉及體育管理學、體育社會學、體育經(jīng)濟學、體育法學等人文社科的研究內(nèi)容。體育法學作為體育人文社會學下的二級學科，發(fā)展有其歷史必然性，使用法律的手段調(diào)整和規(guī)制體育，從法規(guī)范的嚴格意義上說，應從學校體育說起。如果從韓勇的大體育法來看，則從體育規(guī)則的起源就可以算起，但筆者這里主要擬從規(guī)范的法沿革算起。體育領(lǐng)域為何會出現(xiàn)使用法律作為調(diào)整的現(xiàn)象出現(xiàn)，而且直至今日已成為主要的手段，這與體育運動的發(fā)展密不可分。體育理念———發(fā)展與變遷的歷史沿革我們知道體育運動經(jīng)歷了幾次大的發(fā)展。從顧拜旦到羅格為首的國際奧林匹克運動的發(fā)展變遷，讓我們認識了不一樣的體育，例如體育的軍事說、教育說、社會說、娛樂健身說、文化說等體育理念的認識變化。我們對體育的本質(zhì)認識逐漸發(fā)生著改變。有如學者熊歡所言，“可以說體育是從身體的運動到社會的運動之嬗變，在這一變化中我們看到了體育，不僅從教育的角度所具備的功能論，還可以從體育是社會生活的一部分，體育是一種政治制度，體育是一種經(jīng)濟現(xiàn)象，體育是一種傳媒方式，體育是社會意識形態(tài)的折射，體育是一種全球一體化的當代人類實踐活動等，所顯示出的體育作用論?！保?8］從功能論到作用論，折射體育的發(fā)展變遷。而對于體育法的研究來說，在體育法的本體“體育”的變化下，體育法的學科研究也從學校體育法令走向社會體育法令與競技體育法令之場域變遷，體育功能的擴大使得體育法的研究主體和范圍也擴大。認識體育的本質(zhì)，是認識和研究體育法研究的邏輯起點，因為，我們所要研究的是因體育而生之法，而不是制定體育之法?，F(xiàn)許多法學派研究學者，在未認清體育發(fā)展之本質(zhì)時，便從先驗之形而上開始以“法本位”構(gòu)造體育法，規(guī)范體育法，這種不以體育問題為中心的“先驗概念”主義研究，往往導致理論研究與實踐相脫節(jié)。因為，再完美的理論也是要為實踐服務的，否則其永遠也只是空洞的“教條”。當下我國體育法的尷尬境地，其本本的紙面法，鮮有落地轉(zhuǎn)化為實踐法的現(xiàn)狀，可能就在于未能立足于實際問題，以至于被學界長期詬病。體育畢竟是一種身體社會實踐活動，一切法律應來自體育實踐活動的需要，這才是以問題為中心的學術(shù)理念提出的真實要義，而不是概念之下的問題中心。體育學派———體育法方法論的向度研究體育法的發(fā)展在體育領(lǐng)域內(nèi)，不能逾越一個藩籬，即體育法是體育所生之法。體育問題是體育法的前提所在，沒有體育問題的法，就不是體育法，僅是臆造法。體育法應以體育問題為中心，構(gòu)造體育法。體育現(xiàn)象是體育問題的征表，以經(jīng)驗事實為出發(fā)點，對體育現(xiàn)象進行實證的分析是體育學派的主要研究方法。體育學派學者研究的方法注重對現(xiàn)象、成因、對策的分析，喜歡對歷史沿革、體育體制、成因、對策進行論證，但如此的研究，多少給人有缺乏理論邏輯分析的空洞性感覺。這種研究方法到最后，逐漸演變成了學者們倚重的價值、倫理、心理的應然分析，所以我們經(jīng)常會看到體育學內(nèi)常常有學者在論文中高頻率地使用“應該”二字。這種研究方法并非不可取，而是要在分析的過程中，以具體的經(jīng)驗觀察和分析，實證研究主要依靠的就是經(jīng)驗分析，研究不能僅現(xiàn)象探討，在現(xiàn)象背后更需要做的是本質(zhì)的分析和理論的歸納。法學研究也注重現(xiàn)象、成因等問題的探討。例如從法學流派的研究來看，存在自然法學派、法社會學派、歷史法學派等諸多學派的學術(shù)進路研究，這些研究為豐富和提升法學研究奠定了豐厚的基礎(chǔ)，圍繞法的解釋提供諸多有價值的素材，各派研究之間僅存在研究對象和研究內(nèi)容不同，但都是研究法的生成條件、法的起源、法的變遷、法的功能、目標。法學研究在注重現(xiàn)象、成因的分析下，更注重現(xiàn)象背后的理論構(gòu)造，不論英美法系以“判例”為邏輯起點，亦或大陸法系以“法規(guī)范”的法條為起點的邏輯構(gòu)造，兩派都非常注重現(xiàn)象背后的理論構(gòu)造。以純粹法學派的凱爾森最為突出，其研究注重規(guī)范體系內(nèi)邏輯自洽的推理，強調(diào)體系性的構(gòu)建。從這點來看，其對體育法理論的未來研究，有較大的指引和借鑒價值。