導(dǎo)語：如何才能寫好一篇刑法哲學(xué)論文，這就需要搜集整理更多的資料和文獻，歡迎閱讀由公務(wù)員之家整理的十篇范文，供你借鑒。

篇1

行政公務(wù)員是憲法賦予政府所擁有行政權(quán)的直接行使者，在整個權(quán)力或權(quán)利運作過程中，他們是雙重或多重身份實體，并以其身份權(quán)為核心和邏輯起點被賦予其他各項相應(yīng)的權(quán)利。這些權(quán)利是公務(wù)員以行政主體的名義行使行政權(quán)、執(zhí)行公務(wù)的法律依據(jù)和保證，而只有相應(yīng)的救濟才能保證權(quán)利的實現(xiàn)。因此，權(quán)利與救濟是一對動態(tài)的范式，是權(quán)利內(nèi)在屬性和機理的外現(xiàn)和要求。

Civilservantisthedirectexecutorofadministrativepowerownedbygovernmentaccordingtotheconstitutionallaw.Intheoperationsystemofallthepowersorrights,theyaredoubleortri-or-multi-qualificationentityandaregrantedothersrightsthatviewthequalificationrightasthecoreandlogicalstartingpoint.Theserightsarethelegalgroundsandsafeguard,andonlybyperformingappropriatereliefcanrightsberealized.So,rightandreliefisapairofstaticparadigm,thereflectionandrequirementofright’sinternalnatureandlaw.

【關(guān)鍵詞】公務(wù)員；權(quán)力；權(quán)利；救濟；身份權(quán)

civilservantpowerrightreliefqualificationright

自從有國家以來，便有了從事專門管理公共事務(wù)、行使行政權(quán)的人員。因而古今中外的歷史上都有文官制度的記載，然而其意義和作用均與近代以來產(chǎn)生的公務(wù)員不盡相同，在我國就更晚。公務(wù)員在行政法上是一個特殊的主體。其不僅直接享有憲法規(guī)定的公民權(quán)利，而且還間接擁有行使行政權(quán)的權(quán)利。即他集“權(quán)利”和“權(quán)力”于一身（一體兩權(quán)），既與國家立法、行政、司法機關(guān)發(fā)生關(guān)系，又與公民及其他主體發(fā)生關(guān)系。這一特殊性是其他行政法律關(guān)系主體所不能擁有的。因此，賦予其什么權(quán)利、怎樣的救濟，對其他的主體就會產(chǎn)生不同的作用和結(jié)果?？梢哉f，其是一個“牽一發(fā)而動全身”的特殊主體。法國著名法學(xué)家孟德斯鳩曾言，“一個擁有權(quán)力的人必然會濫用權(quán)力，這是亙古不變的一條經(jīng)驗。”[自從有國家以來，便有了從事專門管理公共事務(wù)、行使行政權(quán)的人員。因而古今中外的歷史上都有文官制度的記載，然而其意義和作用均與近代以來產(chǎn)生的公務(wù)員不盡相同，在我國就更晚。公務(wù)員在行政法上是一個特殊的主體。其不僅直接享有憲法規(guī)定的公民權(quán)利，而且還間接擁有行使行政權(quán)的權(quán)利。即他集“權(quán)利”和“權(quán)力”于一身（一體兩權(quán)），既與國家立法、行政、司法機關(guān)發(fā)生關(guān)系，又與公民及其他主體發(fā)生關(guān)系。這一特殊性是其他行政法律關(guān)系主體所不能擁有的。因此，賦予其什么權(quán)利、怎樣的救濟，對其他的主體就會產(chǎn)生不同的作用和結(jié)果?？梢哉f，其是一個“牽一發(fā)而動全身”的特殊主體。法國著名法學(xué)家孟德斯鳩曾言，“一個擁有權(quán)力的人必然會濫用權(quán)力，這是亙古不變的一條經(jīng)驗。”]那么，一個權(quán)利的主體會怎么樣？

一、權(quán)利和權(quán)力的法哲學(xué)

權(quán)利和權(quán)力，一向都是法學(xué)和政治學(xué)的兩個基本概念，也是社會和法律生活運轉(zhuǎn)所圍繞的軸心。權(quán)利是一種支配力量，即按照主體的意志去影響、支配和控制他人的意志和行為的能力。所以彼得·布勞說，“權(quán)利是個人和群體將意志強加于其他人的能力”。[所以彼得·布勞說，“權(quán)利是個人和群體將意志強加于其他人的能力”。]R·H·陶奈曾說：“權(quán)利可以比定義為一個人和一群人按照他所愿意的方式去改變其他人或群體的行為以及防止他自己的行為按照一種他所不愿意的方式被改變的能力?！盵R·H·陶奈曾說：“權(quán)利可以比定義為一個人和一群人按照他所愿意的方式去改變其他人或群體的行為以及防止他自己的行為按照一種他所不愿意的方式被改變的能力?！盷現(xiàn)代法哲學(xué)的研究同樣表明：“權(quán)利在社會關(guān)系中代表著能動而易變的原則。在權(quán)利未受到控制時，可以把他比作自由流動、高漲的能量，而其結(jié)果往往具有破壞性。權(quán)利的行使，常常以無情和不可忍受的壓制為標志；在權(quán)力統(tǒng)治不受制約的地方，他極易造成緊張、摩擦和突變。再者，再權(quán)力可以通行無阻的社會中，發(fā)展趨勢往往是社會上的權(quán)勢者壓迫或剝奪弱者?！盵現(xiàn)代法哲學(xué)的研究同樣表明：“權(quán)利在社會關(guān)系中代表著能動而易變的原則。在權(quán)利未受到控制時，可以把他比作自由流動、高漲的能量，而其結(jié)果往往具有破壞性。權(quán)利的行使，常常以無情和不可忍受的壓制為標志；在權(quán)力統(tǒng)治不受制約的地方，他極易造成緊張、摩擦和突變。再者，再權(quán)力可以通行無阻的社會中，發(fā)展趨勢往往是社會上的權(quán)勢者壓迫或剝奪弱者。”]而權(quán)利則是人們?yōu)闈M足一定的需要，獲求一定的利益而采取的一定行為的資格和可能性，或說是正當(dāng)?shù)睦婧驮试S的行為（自由）。[而權(quán)利則是人們?yōu)闈M足一定的需要，獲求一定的利益而采取的一定行為的資格和可能性，或說是正當(dāng)?shù)睦婧驮试S的行為（自由）。]所以孫國華教授說，“權(quán)利是最能把法與現(xiàn)實生活聯(lián)系起來的范疇，權(quán)利是在一定的社會生活條件下人們行為的可能性，是人的自主性、獨立性的表現(xiàn)，是人們行為的自由，權(quán)利是國家創(chuàng)造規(guī)范的客觀界限，是國家創(chuàng)造規(guī)范時進行分配的客體。法的真諦在于對權(quán)利的認可和保護?！盵所以孫國華教授說，“權(quán)利是最能把法與現(xiàn)實生活聯(lián)系起來的范疇，權(quán)利是在一定的社會生活條件下人們行為的可能性，是人的自主性、獨立性的表現(xiàn)，是人們行為的自由，權(quán)利是國家創(chuàng)造規(guī)范的客觀界限，是國家創(chuàng)造規(guī)范時進行分配的客體。法的真諦在于對權(quán)利的認可和保護。”]因此權(quán)利和權(quán)力的本質(zhì)關(guān)系是：權(quán)利是權(quán)力的基礎(chǔ)和來源，一切公共權(quán)力都是由權(quán)利轉(zhuǎn)化和派生而來的。即權(quán)力是權(quán)利的衍生物，是集中化、公共化、強烈化了的權(quán)利。[因此權(quán)利和權(quán)力的本質(zhì)關(guān)系是：權(quán)利是權(quán)力的基礎(chǔ)和來源，一切公共權(quán)力都是由權(quán)利轉(zhuǎn)化和派生而來的。即權(quán)力是權(quán)利的衍生物，是集中化、公共化、強烈化了的權(quán)利。]同時，權(quán)力是實現(xiàn)權(quán)利的手段，權(quán)利是權(quán)力存在的目的；沒有權(quán)利作為目的，權(quán)利就失去存在的意義和價值。兩者相互依存，是對立統(tǒng)一的關(guān)系。[同時，權(quán)力是實現(xiàn)權(quán)利的手段，權(quán)利是權(quán)力存在的目的；沒有權(quán)利作為目的，權(quán)利就失去存在的意義和價值。兩者相互依存，是對立統(tǒng)一的關(guān)系。]但是，兩者更有顯著的不同，這也就是其對立性的表現(xiàn)。首先，權(quán)利有所謂“剩余權(quán)利”，即法律上未規(guī)定為權(quán)利，而有未加禁止并且符合社會成員和社會公共利益的事，可以推定為權(quán)利主體有權(quán)利做，即“法不禁止即可為”。這實際上允許從應(yīng)有權(quán)利推定出法律權(quán)利，稱之為權(quán)利推定原則。而權(quán)力則不能，其具有普遍性、壟斷性、強制性和擴張性的特點。若不對之加以嚴格限制，他就可以憑借其強大的力量濫施于社會，并以武力做后盾侵犯公民、法人及其他法律主體的合法權(quán)益。因此，法律必須對權(quán)力的行使加以嚴格限制、界定，規(guī)定其職能，確定權(quán)利行使的方式和范圍。即權(quán)力必須依法行使，不存在“剩余權(quán)力”，不應(yīng)允許“權(quán)力推定”。其次，權(quán)利行為不具有直接強制性。當(dāng)權(quán)利受到侵害或損害時，權(quán)利主體只能向國家司法等相應(yīng)機關(guān)請求救濟，而不得自行向侵害人施以強制。相反，權(quán)力的強制性是國家機關(guān)直接行使的。而權(quán)利的強制性必須以國家強制力作中介，是間接的。最后權(quán)利與權(quán)力的主體及其行為性質(zhì)不同。權(quán)力的主體是國家機關(guān)或授權(quán)組織；權(quán)利行為的性質(zhì)是職權(quán)或授權(quán)行為，或成公共權(quán)力行為。其以社會公共利益為目的，不能。這種公共權(quán)利的行為具有直接強制性。權(quán)力行為的對象必須直接服從權(quán)利的施行者，否則便會受到權(quán)力行為者的干預(yù)。權(quán)利的主體一般是公民和法人，其行為的性質(zhì)直接體現(xiàn)其利益，并以獲利為目的。[但是，兩者更有顯著的不同，這也就是其對立性的表現(xiàn)。首先，權(quán)利有所謂“剩余權(quán)利”，即法律上未規(guī)定為權(quán)利，而有未加禁止并且符合社會成員和社會公共利益的事，可以推定為權(quán)利主體有權(quán)利做，即“法不禁止即可為”。這實際上允許從應(yīng)有權(quán)利推定出法律權(quán)利，稱之為權(quán)利推定原則。而權(quán)力則不能，其具有普遍性、壟斷性、強制性和擴張性的特點。若不對之加以嚴格限制，他就可以憑借其強大的力量濫施于社會，并以武力做后盾侵犯公民、法人及其他法律主體的合法權(quán)益。因此，法律必須對權(quán)力的行使加以嚴格限制、界定，規(guī)定其職能，確定權(quán)利行使的方式和范圍。即權(quán)力必須依法行使，不存在“剩余權(quán)力”，不應(yīng)允許“權(quán)力推定”。其次，權(quán)利行為不具有直接強制性。當(dāng)權(quán)利受到侵害或損害時，權(quán)利主體只能向國家司法等相應(yīng)機關(guān)請求救濟，而不得自行向侵害人施以強制。相反，權(quán)力的強制性是國家機關(guān)直接行使的。而權(quán)利的強制性必須以國家強制力作中介，是間接的。最后權(quán)利與權(quán)力的主體及其行為性質(zhì)不同。權(quán)力的主體是國家機關(guān)或授權(quán)組織；權(quán)利行為的性質(zhì)是職權(quán)或授權(quán)行為，或成公共權(quán)力行為。其以社會公共利益為目的，不能。這種公共權(quán)利的行為具有直接強制性。權(quán)力行為的對象必須直接服從權(quán)利的施行者，否則便會受到權(quán)力行為者的干預(yù)。權(quán)利的主體一般是公民和法人，其行為的性質(zhì)直接體現(xiàn)其利益，并以獲利為目的。]由此可見，權(quán)利盡管具有本源性，但相對權(quán)力的直接強制性，其間接的強制性決定了權(quán)利主體往往處于被保護的弱勢地位，但是權(quán)利卻是對權(quán)利主體進行保護或救濟的前提、基礎(chǔ)和依據(jù)，也是維護和主張自己權(quán)益的根據(jù)。因此權(quán)利主體享有怎樣的權(quán)利、多少權(quán)利是權(quán)利主體法律地位和人格的外在表現(xiàn)。然而，另一方面權(quán)利亦會產(chǎn)生消極作用或具有負價值。權(quán)利主體往往也會在依權(quán)利主張、要求和保護自己的權(quán)利時，侵犯或損害他人的權(quán)利。是故，法律必須對權(quán)利的內(nèi)容和范圍作一定界定，并使權(quán)利推定原則合理推衍，以避免和防止權(quán)利主體依權(quán)利濫主張和保護其權(quán)利。而作為間接行使權(quán)力（行政權(quán)）、執(zhí)行公務(wù)的公務(wù)員，其是“一體兩權(quán)”的特殊主體，其權(quán)利就更凸現(xiàn)出法律理論和實踐的價值。鑒于此，世界各國都對其公務(wù)員賦予不同的權(quán)利，并規(guī)定了不同的救濟。

二、公務(wù)員權(quán)利的法律定位及價值

法律權(quán)利，是指法律關(guān)系的主體依法享有的某種權(quán)能或利益，它表現(xiàn)為權(quán)利享有者可自己作出一定的行為，也可以要求他人作出或不作出一定的行為。公務(wù)員的權(quán)利是作為行政法的部門法——《公務(wù)員法》中的作為公務(wù)員法律關(guān)系主體的公務(wù)員，依法所享有的權(quán)能或利益。它在公務(wù)員法中處于核心地位，是公務(wù)員法的靈魂。在整個公務(wù)員法中，不論“入口”、“出口”或“管理”都必須以權(quán)利為衡量之法律準則。在與立法、行政、司法機關(guān)的法律關(guān)系中，亦應(yīng)以權(quán)利為依據(jù)；在與相對人（公民、法人或其他組織）的關(guān)系中，亦應(yīng)以它為限度。所以，公務(wù)員的權(quán)利是公務(wù)員法的“核心”和“靈魂”。它是憲法賦予行政主體的行政權(quán)，由靜態(tài)轉(zhuǎn)化為動態(tài)的連接點。只有通過這一連接點，才能實現(xiàn)行政權(quán)的價值或作用，完成行政管理目標，實現(xiàn)“公權(quán)為私權(quán)”服務(wù)的目的。據(jù)此，公務(wù)員的權(quán)利是指公務(wù)員依法行使行政主體所擁有的行政權(quán)、行使職權(quán)、履行職責(zé)、執(zhí)行國家公務(wù)過程中能作出或不作出一定行為，要求作出或不作出的權(quán)能或利益。

價值，簡單地說，是客體對主體的滿足和需求，是主體和客體的對立和統(tǒng)一。法律價值，是以法律為客體對主體的滿足，它是以主體與客體的相互關(guān)系為基礎(chǔ)和核心的，是人關(guān)于法的絕對超越指向。再次，客體是既定的（常量），主體卻是個變量。對不同的主體，其價值不同。公務(wù)員權(quán)利的價值是以公務(wù)員作為客體對主體的滿足和需求，是公務(wù)員權(quán)利對不同主體的絕對超越指向，體現(xiàn)的是公務(wù)員權(quán)利與不同主體間的對立統(tǒng)一關(guān)系。其內(nèi)容應(yīng)包括：它對公務(wù)員自身的價值，對主體、行政、司法機關(guān)的價值及對公民、法人或其他組織（相對人）的價值。

（1）對自身價值。權(quán)利的存在或有無，是公務(wù)員法律地位的標志，使其執(zhí)行公務(wù)、保障自身權(quán)益、尋求法律救濟的依據(jù)。反之，如果喪失權(quán)利，那么其執(zhí)行公務(wù)就因主體的不合格而受阻；或公務(wù)活動不能運轉(zhuǎn)及效益的最大化受損或受阻。因此，其價值表現(xiàn)為利益（人身或財產(chǎn)）和自由。（2）對立法、行政、司法主體的價值。權(quán)利是由立法主體設(shè)定和賦予的，其設(shè)定必須權(quán)衡各方主體，以最大限度發(fā)揮公務(wù)員的作用和價值。因此，公務(wù)員權(quán)利對立法主體的價值應(yīng)是公平和秩序。通過權(quán)利的設(shè)定和賦予實現(xiàn)社會的公平和秩序，就是立法主體的最大滿足。行政主體通過公務(wù)員的法律行為使行政權(quán)向外發(fā)生作用和效果，沒有權(quán)利，公務(wù)員以行政主體的名義行使行政權(quán)的效率或效益，就得不到保障。這樣行政權(quán)的價值也不能張揚和實現(xiàn)。所以公務(wù)員的權(quán)利，對行政主體的價值是效率或效益。如果公務(wù)員的權(quán)利受到侵害，請求保護的最終主體只能是司法主體，而其救濟的依據(jù)只能是其權(quán)利。因此公務(wù)員權(quán)利對司法主體的價值是公正、正義。（3）對相對人而言，表現(xiàn)為依法抗辯、抵制、救濟等。其以逆向的負價值借以實現(xiàn)正價值——保障人權(quán)。因此，對相對人的價值是人權(quán)。

綜上所述，公務(wù)員的權(quán)利不是臆想的或憑空產(chǎn)生的，它源于法律實踐中，是行政權(quán)運作的必然結(jié)果。只要有行政權(quán)存在，它必然就會介于行政主體與相對人之間，并與立法與司法主體發(fā)生關(guān)系，成為一個獨立的實體，并隨之產(chǎn)生一種特殊的法律關(guān)系和相應(yīng)價值。如圖：

（公平、秩序）立法主體權(quán)靜行政權(quán)

（效率、效益）行政主體動公務(wù)員權(quán)利態(tài)相對人（人權(quán)）

（正義、公正）司法主體力態(tài)權(quán)利

可見，公務(wù)員的權(quán)利在整個行政法中處于核心地位，是行政權(quán)通過公務(wù)員與其它法律主體發(fā)生作用和價值的主體資格的法律根據(jù)，也是取得救濟的法律依據(jù)。

三、公務(wù)員權(quán)利和救濟的行政法理思辨

1、理念的轉(zhuǎn)變要求政府行政理念的轉(zhuǎn)變

基本人權(quán)或立憲精神是現(xiàn)代法治進入或者對抗特別權(quán)力關(guān)系的最基礎(chǔ)的理論。在人權(quán)的理念下，現(xiàn)代的世界政治思潮最明顯的特色是在于大幅度和廣泛地保護公民的基本權(quán)利。限制“公權(quán)”，保護“私權(quán)”是世界的主流。而特別權(quán)力關(guān)系的理念已相對弱化，并呈顯出新特點：第一，法律保留原則逐漸適用于特別行政關(guān)系。所謂法律保留是指當(dāng)行政主體行使公權(quán)力時，如果涉及公民權(quán)利義務(wù)方面的事項，只有在法律明確授權(quán)的情況下才可進行。第二，司法最終原則逐漸適用特別權(quán)力關(guān)系?！啊袡?quán)利，必有救濟’，凡權(quán)利受到侵害時應(yīng)有法律救濟之方法，此為權(quán)利之本質(zhì)。……故實質(zhì)意義的法治國家就是司法國家。任何法律上之爭議，皆應(yīng)由法院裁判?！盵：第一，法律保留原則逐漸適用于特別行政關(guān)系。所謂法律保留是指當(dāng)行政主體行使公權(quán)力時，如果涉及公民權(quán)利義務(wù)方面的事項，只有在法律明確授權(quán)的情況下才可進行。第二，司法最終原則逐漸適用特別權(quán)力關(guān)系?！啊袡?quán)利，必有救濟’，凡權(quán)利受到侵害時應(yīng)有法律救濟之方法，此為權(quán)利之本質(zhì)。……故實質(zhì)意義的法治國家就是司法國家。任何法律上之爭議，皆應(yīng)由法院裁判?！盷所以，司法最終解決原則是現(xiàn)代法治社會的一項基本原則。

理念的發(fā)展要求政府行政理念的轉(zhuǎn)變。19世紀末20世紀初，由于科技進步和生產(chǎn)關(guān)系的調(diào)整導(dǎo)致社會經(jīng)濟迅猛發(fā)展，大量的社會問題和矛盾紛至踏來。隨之，行政權(quán)力擴張，職能大大增加。在19世紀以前的警察國家里，國家行政不過是御敵治安以及確保與之相應(yīng)的財政的消極行政。但是，進入20世紀以后，社會國家、福利國家、服務(wù)國家理念隨之確定。相應(yīng)，它的政府的功能不僅僅在于管理社會成員，更重要的是為社會成員服務(wù)。而作為從事行政的公務(wù)員也就有了新的理念和要求，即必須以“服務(wù)”為理念和要求。

2、公務(wù)員之檢討

（1）公務(wù)員與國家、政府

公務(wù)員是體制下國家行政權(quán)動態(tài)運作過程中的具體操作者。盡管其是以行政主體的名義行使行政權(quán)，且在法律規(guī)定的范圍內(nèi)并不承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。但這并不影響其在整個行政權(quán)力或權(quán)利運作系統(tǒng)中的法律地位?？v觀行政權(quán)力的運作框架體系，行政主體在其中所享有的僅只是靜態(tài)的行政權(quán)，而且并不對相對人發(fā)生任何直接作用?？梢哉f，其作用和價值僅是觀念形態(tài)。而真正起作用并產(chǎn)生動態(tài)效果的是公務(wù)員。所以，公務(wù)員在行政權(quán)的運作中是積極富有活力的第一主體因素，其宛如人體中的血液一般。但是，它從何而來呢？因此，必須首先界定或定位其與國家或政府的關(guān)系問題。就此，有些學(xué)者認為是公務(wù)員與政府的關(guān)系。筆者，對此持異議。因為首先政府是國家權(quán)力之一的行政權(quán)的擁有者和間接行使者，是依法設(shè)定的。因此，它從屬于國家，并不是國家的全部；其次，公務(wù)員，它既可以表現(xiàn)為集體概念，又可表現(xiàn)為個體概念。表現(xiàn)為集體，其是行政法律關(guān)系或公務(wù)員法律關(guān)系中的獨立主體，是整個國家機器的構(gòu)成部分之一；表現(xiàn)為個體，公務(wù)員首先是公民，然后才是公務(wù)員。公民是其第一身份，而公民是國家構(gòu)成的重要因素之一。公民權(quán)是國家的政治生活及理念和體制的核心和靈魂。故此，公務(wù)員應(yīng)首先與國家發(fā)生法律關(guān)系，屬第一位，是上位的。然后才和政府發(fā)生法律關(guān)系，屬第二位，是下位的，而且這種關(guān)系必須由法律規(guī)定。這一點，從世界各國的《公務(wù)員法》均由立法或代議機關(guān)制定可以明證。最后，這與人民、在民及保障人權(quán)的理念和憲法原則也是不相吻合的。公民依法成為國家的公務(wù)員是公民政治權(quán)利的實現(xiàn)，參政、議政、管理國家和社會公共事務(wù)是公民的基本權(quán)利。所以，應(yīng)是公務(wù)員與國家的關(guān)系。[筆者，對此持異議。因為首先政府是國家權(quán)力之一的行政權(quán)的擁有者和間接行使者，是依法設(shè)定的。因此，它從屬于國家，并不是國家的全部；其次，公務(wù)員，它既可以表現(xiàn)為集體概念，又可表現(xiàn)為個體概念。表現(xiàn)為集體，其是行政法律關(guān)系或公務(wù)員法律關(guān)系中的獨立主體，是整個國家機器的構(gòu)成部分之一；表現(xiàn)為個體，公務(wù)員首先是公民，然后才是公務(wù)員。公民是其第一身份，而公民是國家構(gòu)成的重要因素之一。公民權(quán)是國家的政治生活及理念和體制的核心和靈魂。故此，公務(wù)員應(yīng)首先與國家發(fā)生法律關(guān)系，屬第一位，是上位的。然后才和政府發(fā)生法律關(guān)系，屬第二位，是下位的，而且這種關(guān)系必須由法律規(guī)定。這一點，從世界各國的《公務(wù)員法》均由立法或代議機關(guān)制定可以明證。最后，這與人民、在民及保障人權(quán)的理念和憲法原則也是不相吻合的。公民依法成為國家的公務(wù)員是公民政治權(quán)利的實現(xiàn)，參政、議政、管理國家和社會公共事務(wù)是公民的基本權(quán)利。所以，應(yīng)是公務(wù)員與國家的關(guān)系。]同時，學(xué)者們把政府與公務(wù)員的關(guān)系歸納為幾種關(guān)系說：服務(wù)關(guān)系、主仆關(guān)系、關(guān)系、雇傭關(guān)系、委托關(guān)系、代表關(guān)系。這幾種關(guān)系說盡管在各國都有體現(xiàn)，但都與現(xiàn)代民主政治和理念相悖。起根本原因是把公民與公務(wù)員絕對割裂開來，忽視了公民與公務(wù)員之間的關(guān)系，以及公民、公務(wù)員在國家政治生活中的不同地位。這樣，在實踐中公務(wù)員的法律地位的不到應(yīng)有的保障，反而會使其形成一種“做一天和尚撞一天鐘的思想和作風(fēng)；在理論上，公務(wù)員法作為一個部門法及法律位階的作用和價值也不能充分構(gòu)建和展現(xiàn)。因此，不論在實踐和理論上都是不足取的。所以，筆者認為，公務(wù)員與國家之間本身就是一種憲法關(guān)系。因為，公務(wù)員是公民的衍生物，是從公民中分化派生出的一個特殊主體。所以應(yīng)當(dāng)考慮將公務(wù)員作為一個特殊主體納入憲法。關(guān)于公務(wù)員與國家關(guān)系的性質(zhì)，理論上有三種學(xué)說，即國家單方行為說，國家與公務(wù)員的雙方行為說，以及以公務(wù)員同意為條件的單方行為說。[同時，學(xué)者們把政府與公務(wù)員的關(guān)系歸納為幾種關(guān)系說：服務(wù)關(guān)系、主仆關(guān)系、關(guān)系、雇傭關(guān)系、委托關(guān)系、代表關(guān)系。這幾種關(guān)系說盡管在各國都有體現(xiàn)，但都與現(xiàn)代民主政治和理念相悖。起根本原因是把公民與公務(wù)員絕對割裂開來，忽視了公民與公務(wù)員之間的關(guān)系，以及公民、公務(wù)員在國家政治生活中的不同地位。這樣，在實踐中公務(wù)員的法律地位的不到應(yīng)有的保障，反而會使其形成一種“做一天和尚撞一天鐘的思想和作風(fēng)；在理論上，公務(wù)員法作為一個部門法及法律位階的作用和價值也不能充分構(gòu)建和展現(xiàn)。因此，不論在實踐和理論上都是不足取的。所以，筆者認為，公務(wù)員與國家之間本身就是一種憲法關(guān)系。因為，公務(wù)員是公民的衍生物，是從公民中分化派生出的一個特殊主體。所以應(yīng)當(dāng)考慮將公務(wù)員作為一個特殊主體納入憲法。關(guān)于公務(wù)員與國家關(guān)系的性質(zhì)，理論上有三種學(xué)說，即國家單方行為說，國家與公務(wù)員的雙方行為說，以及以公務(wù)員同意為條件的單方行為說。]就此，筆者傾向于雙方行為說。因為其決定于國家公民與公務(wù)員的關(guān)系。馬克思認為，事物的性質(zhì)是由事物的主要矛盾的主要方面決定的。這一樸素真理體現(xiàn)在這個問題上，就是必須充分透視國家和公務(wù)員的生成及與公民的淵源關(guān)系。首先，成為公務(wù)員是憲法賦予公民的政治權(quán)利的實現(xiàn)。權(quán)利可以放棄，公民完全可以根據(jù)自己的意愿做出決定。其次，國家是否授予某一公民具有公務(wù)員資格也不是無條件的，而是必須按照一定的條件和程序進行。因此，公務(wù)員與國家之間是一種雙方行為、雙向活動。

（2）公務(wù)員之檢討

公務(wù)員在本質(zhì)上是法律關(guān)系（公務(wù)員法律關(guān)系）的主體。因此，它同其他法律關(guān)系的主體一樣，應(yīng)該具有共同的性質(zhì)和特點。主體是法律關(guān)系的根本要素。沒有主體、權(quán)利、義務(wù)便失去依附的實在載體。但是，什么是主體呢？通常人們把法律關(guān)系的主體解釋為法律關(guān)系的參加者，即權(quán)利義務(wù)的享有和承擔(dān)者，但隨著哲學(xué)和包括法學(xué)存內(nèi)的各門社會科學(xué)對主體、主體性的深入研究，這一概念更加科學(xué)和豐富。無論在哲學(xué)，還是在各門社會科學(xué)中，“主體”總是意味著某種自主性、自覺性、自為性、自律性，起著主導(dǎo)的、主動的地位。法律主體的這些特征和地位集中表現(xiàn)為，凡是法律關(guān)系的主體，都應(yīng)具有能夠依法享有權(quán)利和履行義務(wù)的法律資格，即權(quán)利和義務(wù)能力，簡稱“權(quán)利能力”。權(quán)利能力分為一般權(quán)利能力和特殊權(quán)力能力。一般權(quán)力能力指主體自出生（成立）到死亡（解散）時止都享有的權(quán)能和資格。特殊權(quán)利能力是指主體在特定條件下，具有的權(quán)能和資格，這種權(quán)利能力要受到年齡或者條件的限制。具有權(quán)利能力的人要獨立地享有權(quán)利、行使權(quán)利、履行義務(wù)，還必須具有行為能力?？梢姡珓?wù)員不僅是主體，而且是特殊的主體，那么相應(yīng)的，其應(yīng)當(dāng)具有特殊的權(quán)利能力和行為能力，即特殊的法律資格。

能否成為法律關(guān)系的主體，是否擁有這種特殊的法律資格，不是任意或隨意的。因為關(guān)于什么人或組織可以成為法律關(guān)系主體以及何種法律關(guān)系的主體，是由一國的法律規(guī)定或確認的。而這種規(guī)定或確認是由該國的社會制度即由經(jīng)濟結(jié)構(gòu)和政治結(jié)構(gòu)決定的。因此，不是任何公民或者自然人都能成為公務(wù)員，必須由法律規(guī)定或確認達到一定的標準或符合條件的公民才能成為公務(wù)員，具有公務(wù)員特殊的權(quán)利能力和行為能力。此時，其才享有相應(yīng)的權(quán)利。當(dāng)然，由于各國的政治、經(jīng)濟、文化、歷史傳統(tǒng)等因素的影響，各國的公務(wù)員所具有的權(quán)利能力和行為能力是不同的?？梢?，公務(wù)員的法律主體資格，是其擁有權(quán)利的先決條件。也就是說，如果一個公民沒有取得這一法律資格，其不可能享有或擁有這些權(quán)利。這一法律資格與其他法律關(guān)系主體相比較，它首先表現(xiàn)為一種身份即身份權(quán)。因此，我們稱之為第一位的權(quán)利，它應(yīng)是公務(wù)員權(quán)利的核心、靈魂和基石。顯而易見，判斷和識別公務(wù)員的唯一標準也就是這一身份權(quán)，如果喪失身份權(quán)，就不是公務(wù)員，相應(yīng)也就不享有其他的作為公務(wù)員應(yīng)享有的權(quán)利。

然而，在行政權(quán)的實際運作過程中，卻也存在著一種特殊的現(xiàn)象。作為某一組織成員的公民，（如中國的授權(quán)或者委托組織，法國的公務(wù)法人等），他們實際并無公務(wù)員的法律資格，即不享有身份權(quán)，但他們卻在以不同的名義行使著行政權(quán)（行使職權(quán)、履行職責(zé)）。也就是，他們并不是法律規(guī)定的公務(wù)員，但可以說是法律確認的，對他們的權(quán)利如何界定？各國至今沒有明確的法律規(guī)定。為了便于研究和識別，我們將國家法律規(guī)定的，謂之國家行政公務(wù)員；將法律確認的，謂之準國家行政公務(wù)員。相應(yīng)的，前者具有了法律資格，后者具有準法律資格?？梢?，任何一個公務(wù)員，其首先必須是一個公民，這是成為公務(wù)員的首要條件和基本要求，也是憲法和理念的必然要求。因此，對國家行政公務(wù)員而言，其具有雙重身份；對于準國家行政公務(wù)員而言，其有三重身份或者多重身份。兩重者享有兩重權(quán)利，三重或多重者享有三重或多重權(quán)利，其關(guān)系應(yīng)由各源于的不同法律來調(diào)整和規(guī)范。

3、公務(wù)員權(quán)利之解析

“權(quán)利”一詞，中外法學(xué)家、學(xué)者各言其意、其道，各執(zhí)一詞，莫衷一是。我國著名法學(xué)家周永坤教授集百家之長，領(lǐng)悟其實質(zhì)，將其定義為：是為社會或法律所承認和支持的自主行為和控制他人行為的能力，表現(xiàn)為權(quán)利人可以為一定行為或要求他人作為、不作為，其目的是保障一定的物質(zhì)利益或者精神利益。從這一定義，我們不難看出，權(quán)利只是圍繞著主體，為主體設(shè)定、行使并回饋反歸于主體。因此，權(quán)利與主體具有不可分割性。如果分離，權(quán)利也就失去存在的價值和實體。公務(wù)員是行政法中的一個特殊主體，其具有多重身份或多重角色。其權(quán)利必然與其身份相稱，相對位，并緊密圍繞公務(wù)員這一主體。那么，何謂公務(wù)員的權(quán)利？對其概念的定義，不僅要反映和體現(xiàn)權(quán)利的共性，更重要，也是最重要的必須映射和突出公務(wù)員主體的特殊性。只有這樣，才能凸現(xiàn)公務(wù)員權(quán)利的內(nèi)在實質(zhì)和靈魂。對此，國內(nèi)外學(xué)者也有多種表述，但其基本含義是一致的。因此，圍繞其共性并把握特殊性，我們作一概括：

公務(wù)員權(quán)利是指依據(jù)法律規(guī)定，具有特殊法律資格的公務(wù)員在以行政主體的名義行使行政權(quán)的過程中，所作出的為法律所規(guī)定的自主行為或控制他人行為的能力。其表現(xiàn)為公務(wù)主體可以為或要求他人作為、不作為并求得權(quán)益的正位。據(jù)此，公務(wù)員權(quán)利具有以下幾層涵義：①主體性，是基石和起點。權(quán)利體系中，權(quán)利是公務(wù)員的，不是公務(wù)員就不得享有此權(quán)利，兩者不可分離；②資格性，是核心和靈魂。只有具有公務(wù)員的身份或法律資格，才享有此權(quán)利；③準行政權(quán)性，是公務(wù)員的外在標志，其具有公示公信的作用和價值。只有具有這一外在標志，權(quán)利才能達到實體價值和形式價值的統(tǒng)一，權(quán)利才能得以實現(xiàn)。某種意義上說，它是動力；④權(quán)益性，是歸宿、目的，也是出發(fā)點和落腳點。權(quán)利追求的最大效益或目標，就是實現(xiàn)權(quán)益的正位。否則，權(quán)利沒有任何意義和價值；⑤法定性，是準繩和標尺。盡管我們不能說權(quán)利源于法律，但相對憲法可以說法律是公務(wù)員權(quán)利的次級淵源。衡量和識別一個公務(wù)員是否享有某項權(quán)利，必須以有無法律規(guī)定為準則。這五個方面是有機的一個整體系統(tǒng)，缺一不可，并相互聯(lián)系和制約。公務(wù)員的每項權(quán)利都必須同時具備并透視出這五個要素或涵義。否則，將不成為其權(quán)利或曰權(quán)利不成立。

公務(wù)員權(quán)利的定義和生成，只是解決公務(wù)員權(quán)利是什么或在怎么樣的條件下，才具有公務(wù)員權(quán)利的問題。一個簡單而且常見的問題是，公務(wù)員的權(quán)利是哪里來的呢？或曰為什么？正如我們中國人所說的那樣，“知其然，知其所以然。”這就是公務(wù)員權(quán)利的淵源問題。淵源，本指出處。法學(xué)常用之表述表現(xiàn)形式。在此，它應(yīng)包括實質(zhì)淵源和形式淵源。形式淵源是它的法律表現(xiàn)形式，包括憲法、法律、行政法規(guī)等；而實質(zhì)淵源是什么呢？學(xué)界尚無論述。我們認為：公務(wù)員的權(quán)利是法律規(guī)定的。因此，應(yīng)當(dāng)先從法談起。一國之中具有最高法律效力的當(dāng)屬憲法。是故，它是尋找答案的唯一法律依據(jù)。它的制定、實施和內(nèi)容反映了一國的理念和指導(dǎo)思想。最根本的是，它要決定贊成什么、反對什么、保護什么、禁止什么。縱觀現(xiàn)代世界各國的憲法，無不反映出在民和保障人權(quán)的基本理念，并且各國均把保護公民的基本權(quán)利置于憲法的首章?？梢?，憲法的起點和落點、目的和歸宿都是公民的權(quán)利。正如馬克思所言，憲法是人民權(quán)利的保障書。而公務(wù)員的權(quán)利是體制下行政法中政府行政權(quán)運作過程中的占優(yōu)勢的一方主體（公務(wù)員）所享有的，而且，稱當(dāng)這一主體的只能只是公民（人民）。在在民的國家，國家權(quán)力屬于人民，國家機構(gòu)的設(shè)定、設(shè)置和組建，行政權(quán)等國家權(quán)力都是人民意志的反映，即權(quán)力主體的行權(quán)也是人民的授權(quán)。因此，權(quán)力來源于權(quán)利，權(quán)力服務(wù)于權(quán)利，權(quán)力應(yīng)以權(quán)利為界限，權(quán)力必須由權(quán)利制約?？梢?，權(quán)力與權(quán)利是淵與源的關(guān)系。權(quán)利是第一位的，權(quán)力是第二位的、派生的。權(quán)利是本源性的，權(quán)力源于權(quán)利。③既然這樣，公務(wù)員首先是公民，其必然首先享有公民的權(quán)利，然后才享有公務(wù)員的權(quán)利。而且世界各國的憲法大多規(guī)定，公民是公務(wù)員的先決條件，并且各國憲法中又不同程度的規(guī)定著公民參與管理國家、社會事務(wù)、公共事務(wù)的政治權(quán)利。據(jù)此，也不難看出，公民的權(quán)利與公務(wù)員的權(quán)利，也是一種源與淵關(guān)系。但是公務(wù)員畢竟是一種特殊的法律身份，其權(quán)利源于公民權(quán)利，卻又表現(xiàn)出本身的特性，兩者之間表現(xiàn)出嚴格的界限性，即其所享有的權(quán)利要么是公民所不享有的，要么是優(yōu)于公民的權(quán)利。當(dāng)然，在一定條件下，其享有權(quán)利的要求和條件甚至高于或嚴于公民享有的權(quán)利。這是公務(wù)員這一特殊主體在公權(quán)力——行政權(quán)運作中的地位和作用所決定的。根據(jù)其特殊性，我們認為公務(wù)員的權(quán)利的特征表現(xiàn)為：1、身份性。2、派生性。3、集合性。4、優(yōu)益性。5、限制性。6、準行政權(quán)性。7、不可轉(zhuǎn)讓性。

因此，我們認為，應(yīng)以公務(wù)員的特殊身份性為基準，以公民權(quán)利作為參照系，根據(jù)公務(wù)員權(quán)利與公民權(quán)利的淵源關(guān)系，確定公務(wù)員權(quán)利的內(nèi)容。這樣，應(yīng)包括：（一）作為公務(wù)員特殊身份的特有權(quán)利；（二）作為公務(wù)員從公民權(quán)利中衍生出的一般權(quán)利。其主要包括：1、身份權(quán)（法律資格權(quán)）；2、平等權(quán)；3、政治權(quán)利和自由；4、社會經(jīng)濟權(quán)利（勞動、休息、休假、培訓(xùn)、工資、津貼、福利、待遇、退休等等）；5、文化教育權(quán)；6、執(zhí)行公務(wù)權(quán)；7、救濟權(quán)；8、人身權(quán)。其有權(quán)利包括身份權(quán)、執(zhí)行公務(wù)權(quán)、特別的社會經(jīng)濟權(quán)利；一般權(quán)利包括平等權(quán)、政治權(quán)利和自由、部分社會經(jīng)濟權(quán)利、文化教育權(quán)利、救濟權(quán)、人身權(quán)。

4、公務(wù)員的權(quán)利與救濟

“沒有救濟，就沒有權(quán)利”。有權(quán)利就必須救濟，否則權(quán)利難以實現(xiàn)和保障。權(quán)利與救濟密不可分，是內(nèi)容與形式、實體與程序的關(guān)系。然而，救濟不同于救濟權(quán)。救濟是權(quán)利受到侵犯所采取的事后的補救措施、方式、方法和手段。它以救濟權(quán)為核心和基礎(chǔ)。如果沒有救濟權(quán)，它就失去了進行救濟的法律依據(jù)。因此，救濟權(quán)是一種實體性的權(quán)利，它在程序上可以表現(xiàn)為各種權(quán)利，如告知、抗辯、抵抗、申訴、控告等。對此，各國憲法及公務(wù)員法規(guī)定不一。有的明確規(guī)定了救濟權(quán)，有的則以控告、申訴權(quán)明確規(guī)定。顯然，不同的規(guī)定，對于權(quán)利保護的程度和范圍是不同的。同時，由于公務(wù)員的多重身份（法律資格），其救濟也表現(xiàn)出本身獨有的特點。它與公民權(quán)利救濟相比較，其法律調(diào)整的范圍廣、大于公民的調(diào)整范圍。因此，我們認為其不僅有外部救濟，而且應(yīng)有內(nèi)部救濟。即公民權(quán)利的救濟一般有憲法救濟、行政救濟、民事救濟、刑事救濟，而公務(wù)員權(quán)利的救濟不僅限于此（一些國家沒有），而且有內(nèi)部救濟（即行政系統(tǒng)內(nèi)的申訴和控告）。一個關(guān)鍵而且致命的問題的是：什么情況下適用公民權(quán)利救濟？什么情況下適用公務(wù)員的權(quán)利救濟？兩者有無競合的情況？既然我們認為，不論公民或是公務(wù)員，都是一種法律資格（身份），那么正確合理地識別他們的身份就是這個問題解決的焦點。對于公務(wù)員由于本身身份的特殊性對其救濟，應(yīng)優(yōu)于且嚴于公民的救濟；其身份競合，救濟不應(yīng)競合。因為公民是一種相對永久性的身份，而公務(wù)員卻是一個相對穩(wěn)定性的身份。失去或喪失公務(wù)員資格，其只能獲得公民權(quán)利救濟；反之，以公務(wù)員身份救濟?；蛘咴诜申P(guān)系中，以公民身份作為法律關(guān)系的主體，則以公民救濟之；以公務(wù)員身份作為法律關(guān)系的主體，則以公務(wù)員救濟之。這樣，在對公務(wù)員救濟時，必然對其身份作識別。只有是在公務(wù)員身份時，其權(quán)利的侵害才得到相應(yīng)的救濟。

綜上所述，公務(wù)員是“一體兩位”的邏輯范式。一體，既是權(quán)利主體，又是救濟主體。前者享有以身份權(quán)為核心的權(quán)利內(nèi)容；后者在不同的法律救濟關(guān)系中，享有不同的救濟，權(quán)利不同，救濟不同，前者決定后者。兩位，即權(quán)利——救濟，也是一對邏輯范式。而這一外現(xiàn)和表征歸根結(jié)底是由權(quán)利的屬性和機理決定的，從而形成其自身獨有的機制。因此，我國的公務(wù)員法的制定和構(gòu)建，應(yīng)既容納和凸現(xiàn)權(quán)利和權(quán)力內(nèi)部性之機理和機制，又應(yīng)兼容和彰顯其外部性之機理和機制，使其內(nèi)部之良性互動和外部之良性互動平衡而又均衡，從而使帕雷托最優(yōu)和納什均衡并存。

【注釋】

[1]（法）孟德斯鳩：《論法的精神》[M]上冊，商務(wù)印書館，1961年版，第154頁（中譯本）

[2]文正邦：《法治政府建構(gòu)論：依法行政理論與實踐研究》[M],北京：法律出版社，2001，12，第7頁。

[3]彼得·布勞：《社會生活中的交換與權(quán)力》，[M],華夏出版社，1988年版，第137頁。

[4]R·H·陶奈：《平等》[M],(倫敦)：艾倫和恩溫出版公司1931年版，第229頁。

[5]（美）博登海默，鄧正來譯：《法理學(xué)——法律哲學(xué)與法律方法》[M],（中譯本），中國政法大學(xué)出版社1999年版，第360頁。

[6]文正邦：《論權(quán)力與權(quán)利》[J],載《外國法學(xué)研究》（重慶）1996年，第1期。

[7]孫國華：《法的真諦在于對權(quán)利的保護》[J]，載《時代評論》1998年創(chuàng)刊號，第79頁。

[8]同[2]，第18頁。

[9]呂世倫、文正邦：《法哲學(xué)論》[M]，北京，中國人民大學(xué)出版社1999年版第322頁。

[10]呂世倫、文正邦主編：《法哲學(xué)論》[M]，北京，中國人民大學(xué)出版社1999年版第324頁。

[11]沈宗靈：《法學(xué)基礎(chǔ)理論》[M]，北京大學(xué)出版社，1987年版，第412頁、414頁。

[12]卓澤淵：《法的價值總論》[M]，人民出版社，2001年9，第25---27頁。

[13]董鑫：《我國公務(wù)員人事權(quán)利訴訟救濟可行性探索》，[J]載《政法論叢》，2004年8月第4期。

[14]翁岳生：《法治國家之行政法和司法》，[M]月旦出版公司，1994年版，第392頁。

[15]祁少明、周鐵華：《論公務(wù)員與政府的法律關(guān)系》[J]，載《法律評論》2004年第126期。

[16]同[15]。

[17]張淑芳主編：《公務(wù)法教程》，[M]——北京：中國大學(xué)出版社，第44頁。

[18]張文顯：《法哲學(xué)范疇研究》[M]——北京：中國政法大學(xué)出版社，2001年7月版第100頁。

[19]同[18]，102頁。

篇2

論文關(guān)鍵詞：自然環(huán)境，依賴性，發(fā)展

 

自然環(huán)境是和社會環(huán)境相對的一個概念，有著廣義與狹義之分。狹義的自然環(huán)境是指與人所處的地理位置相聯(lián)系的各種自然條件的總和，包括地理位置、氣候、土壤、山脈、河流、植物、動物、礦藏等。廣義的自然環(huán)境指除了人類社會之外的各種自然物質(zhì)、能量、信息的因素所構(gòu)成的一個整體系統(tǒng)。人總是生活在一定的自然環(huán)境之中，人的生活和發(fā)展與自然環(huán)境息息相聯(lián)，都要受到自然環(huán)境的影響和制約，離開了自然環(huán)境，個人乃至整個類將失去生存和發(fā)展的根基，人也將不復(fù)存在。因此，自然環(huán)境對人的發(fā)展來說是一個基礎(chǔ)、一個前提。

一、自然環(huán)境是人生理發(fā)展不可或缺的自然條件

人作為自然存在物，有其自然屬性，人是自然界發(fā)展到一定歷史階段的產(chǎn)物，人源于自然。這一事實決定了人永遠不能割斷自身同自然之間的聯(lián)系。人從自然中輸入物質(zhì)、能量和信息，經(jīng)過加工、處理和轉(zhuǎn)化來滿足自身的需要，形成自己的體力和智力；同時人也向自然界輸出物質(zhì)和信息，影響和改變自然界。這個輸入和輸出關(guān)系，就是人和自然的實際聯(lián)系。它說明人只是在與自然的相互聯(lián)系中依靠自身的智慧和勞動，從自然界那里獲得物質(zhì)、能量和信息借以維持自身的生存和發(fā)展。承認人的肉體存在的客觀性就必然承認維持這種存在、滿足這種生物組織生理需要的合理性。因此，人有自然需要。自然需要簡言之也就是維持人的生命存在的生物需要、生理需要。早在《1844年經(jīng)濟學(xué)哲學(xué)手稿》中馬克思就提到，“在一定意義上，吃、喝、性行為等等，也是真正的人的機能；男女之間的關(guān)系，是人和人之間最自然的關(guān)系。”[1](P87)在《德意志意識形態(tài)》中馬克思、恩格斯指出：“一切人類生存的第一個前提也就是一切歷史的第一個前提哲學(xué)論文，這個前提就是人們?yōu)榱四軌騽?chuàng)造歷史，必須能夠生活。但是為了生活，首先需要衣、食、住以及其他東西。”[2](P31)恩格斯在談到馬克思生前的偉大貢獻時強調(diào)：“正像達爾文發(fā)現(xiàn)有機界的發(fā)展規(guī)律一樣，馬克思發(fā)現(xiàn)了人類歷史的規(guī)律，即歷來為繁茂復(fù)雜的意識形態(tài)所掩蓋著的一個簡單事實：人們必須首先吃、喝、住、穿，然后才能從事政治、科學(xué)、藝術(shù)、宗教等等。”[3](P574)

人的這些生理需要的滿足最終需要通過物質(zhì)資料生產(chǎn)的形式來滿足雜志網(wǎng)。而自然環(huán)境是包括在物質(zhì)資料生產(chǎn)其中的，是物質(zhì)資料生產(chǎn)賴以發(fā)展的基礎(chǔ)。作為物質(zhì)資料生產(chǎn)賴以發(fā)展的基礎(chǔ)，自然環(huán)境在其中發(fā)揮著怎樣的作用呢？恩格斯曾指出“經(jīng)濟學(xué)家說勞動是一切財富的源泉。其實勞動和自然界一起才是一切財富的源泉，自然界為勞動提供材料，勞動把材料變成財富。”[4](P77)馬克思則進一步指明勞動過程所具有的三個要素，即勞動本身、勞動對象和勞動資料。馬克思這里所說的勞動對象，指的即是自然環(huán)境中的森林、土地、礦藏、河流等因素。在馬克思看來，自然環(huán)境是作為生產(chǎn)力要素之一的勞動材料或勞動對象而進入人類社會的物質(zhì)生產(chǎn)活動的。作為生產(chǎn)力的要素之一，自然環(huán)境首先對人類社會的物質(zhì)生產(chǎn)活動產(chǎn)生直接的影響，并進而通過物質(zhì)生產(chǎn)活動間接地影響人類社會生活的其他方面。正因為如此，馬克思強調(diào)“任何歷史記載都應(yīng)當(dāng)從這些自然基礎(chǔ)，指人們的生理特征和人們所遇到的各種自然條件以及它們在歷史進程中由于人們的活動而發(fā)生的變更出發(fā)。”[5](P220)

其實，人和自然之間具有原始的內(nèi)在一致性，從人的生命存在看，人依靠自然界而生活；從肉體方面來說，人和動物一樣，靠無機界生活；從人的生命活動看，人的生命活動以自然界為基石，人的生命活動的能力在某種意義上也是以自然界為第一資源，自然界不僅是人的直接的生活資料，而且是人的生命活動的材料、對象和工具。人類的勞動對象如土地、樹木、礦石等，都是自然界提供。“沒有自然界，沒有感性的外部世界，工人什么也不能創(chuàng)造。”[1](P53)馬克思繼而寫道：“自然界一方面在這樣的意義上給勞動提供生活資料，即沒有勞動加工的對象，勞動就不能存在，另一方面，也在更狹隘的意義上提供生活資料，即維持工人本身的肉體生存的手段。”[1](P36)自然環(huán)境是自然的有機整體，它為人生理的發(fā)展提供物質(zhì)基礎(chǔ)。因此，我們在談?wù)撊说陌l(fā)展時不能漠視自然環(huán)境的作用，塑造良好的自然環(huán)境成了促進人全面發(fā)展的必備物質(zhì)條件。

二、自然環(huán)境為人的精神文化發(fā)展提供重要保證

人的發(fā)展是現(xiàn)實的、具體的、全面的和動態(tài)的發(fā)展過程，是在一定的時間和空間中展開和完成的，這既是一個歷史形成和發(fā)展的過程，又是一個在現(xiàn)實的自然環(huán)境中形成和發(fā)展的過程。良好的自然環(huán)境在人的精神文化的發(fā)展中發(fā)揮著十分巨大的價值功能，它是人類實踐活動的產(chǎn)物，打上了人類實踐活動的印記，是人類文明的凝聚和體現(xiàn)，反過來又為人的發(fā)展提供重要保證。

首先，自然環(huán)境滿足人享受自然美的精神需求。愛美是人的本性哲學(xué)論文，按照美的原則和規(guī)律塑造人，是人的全面發(fā)展的重要內(nèi)容。自然之美并不是人主動建構(gòu)起來的，更不是自然中的事物觸發(fā)人的審美“細胞”而產(chǎn)生的“幻覺”，自然之美是某種自然的存在，是大自然的一些屬性，諸如它的顏色、味道、棱角、線條等，它們是直接地呈現(xiàn)自己。良好的自然環(huán)境為人提供了客觀的審美對象，喚起了人們的審美情趣和美感，給人營造了美的氛圍，以美的氣息凈化著人的心靈世界。

其次，自然環(huán)境還是科學(xué)活動的對象，作為人類生產(chǎn)活動對象的自然，同樣存在于人類的科學(xué)活動之中。“從理論領(lǐng)域來說，植物、動物、空氣、光等等，一方面作為自然科學(xué)的對象，一方面作為藝術(shù)的對象，都是人的意識的一部分，是人的精神的無機界，是人必須事先進行加工以便享用和消化的精神食糧。”[1](P56)克思把“科學(xué)活動”看作人類的一種活動，是“生產(chǎn)的一些特殊的方式”?？茖W(xué)活動的首要內(nèi)容是認識自然，從“精神上掌握自然”，然后在生產(chǎn)活動過程中“驅(qū)使自然力”為人類服務(wù)。

最后，建構(gòu)良好的自然環(huán)境還會引發(fā)人們在價值觀念、生活方式、消費方式等一系列領(lǐng)域發(fā)生革命性的變革，有助于人形成文明、健康、科學(xué)的生活方式和消費方式，促進人的全面發(fā)展。良好的自然環(huán)境的建設(shè)會使人領(lǐng)略到大自然本身的美，人在審美活動中又會自覺意識到自然環(huán)境對于人的發(fā)展的意義，將維護自然美內(nèi)化為自身的價值理念，從而對自然環(huán)境給以呵護，用美的原則塑造自然環(huán)境，使自然環(huán)境更美，使人與自然更加和諧。正是在這種人與自然、主體與客體、感性與理性和諧統(tǒng)一的自由自覺的審美活動中，人與自然環(huán)境始終保持著良性互動，兩者在交互作用中都能得到全面的發(fā)展。在今天自然資源已經(jīng)十分有限的情況下，工業(yè)化時代的奢侈浪費的生活方式，不僅超越了自然界的支付能力，造成生態(tài)平衡被破壞，而且也給人自身形成很大壓力，打破了人自身發(fā)展的平衡狀態(tài)，出現(xiàn)了不少難以治愈的“文明病”。人的全面發(fā)展并不意味著對物欲過分追求。人并不是庸俗的經(jīng)濟動物，不能為滿足貪得無厭的物質(zhì)欲望不惜掠奪自然資源，置自然資源枯竭和環(huán)境退化而不顧。作為具有理性的個體應(yīng)該朝著既有利于自然發(fā)展，又有利于人的身心發(fā)展的目標努力，重視良好的自然環(huán)境的建構(gòu)，促進人的全面發(fā)展。

三、保護自然環(huán)境，為人的發(fā)展營造條件

從某種意義上講哲學(xué)論文，自然環(huán)境因素就是人發(fā)展的基礎(chǔ)因素。這就好比個人的發(fā)展是粒種子，那么“環(huán)境”就是土壤。種子很重要，土壤更重要。沒有好的土壤，再好的種子也是白搭。要想種子茁壯成長，就必須有塊肥沃的土壤雜志網(wǎng)。這是一個顯而易見的道理。我們要實現(xiàn)人的全面發(fā)展，首先也必須要打造這樣一塊肥沃的最適宜“種子”生長的“土壤”，這就要保護我們賴以生存的自然大環(huán)境。

近些年來，我們賴以生存的自然大環(huán)境出現(xiàn)了一系列的問題：空氣污染嚴重、世界性水源危機、森林慘遭毀滅、物種不斷減少、臭氧層變薄等等，表面是天災(zāi)，在這天災(zāi)的背后是人禍，特別是傳統(tǒng)的粗放型經(jīng)濟發(fā)展方式和掠奪式的資源開發(fā)超過了自然環(huán)境合理的承載能力，使得空氣、水、土地、生物等環(huán)境要素遭到嚴重的破環(huán)，生態(tài)系統(tǒng)維持生命的功能退化，資源支撐能力下降。所有這一切已經(jīng)說明，人類的破壞行為正在將自然界驅(qū)趕到一種生態(tài)死亡的絕境中，同時也使自己陷入一種十分危險的境地。人與自然的對抗，不僅直接關(guān)系到整個類的發(fā)展，而且也關(guān)系到我們每一個人的身心健康，所以必須走出當(dāng)前人與自然緊張的狀態(tài)，保護我們賴以生存的自然大環(huán)境，努力實現(xiàn)人與自然的和諧共存。

（一）樹立人與自然和諧相處的自然觀

人與自然對抗，源于極端的人類中心主義，是將人與自然的對立絕對化和極端化的結(jié)果。人類的許多災(zāi)難最深層的原因就在于人與自然相互對抗的自然觀。這種對抗既是社會發(fā)展和人類文明進步的結(jié)果，同時又是社會發(fā)展和人類文明進步程度不夠的結(jié)果，因為這種人與自然對抗的自然觀不是從來就有的，也不是永恒存在的，必將為人與自然和諧的生態(tài)自然觀所代替。走出極端的人類中心主義，強化環(huán)境倫理意識，既承認自然工具價值，同時又要承認其內(nèi)在的價值，這既是當(dāng)今人類減少種種災(zāi)難的基本途徑，又是人全面發(fā)展的必然之路。

（二）改變傳統(tǒng)的經(jīng)濟發(fā)展觀

要從根本上使人與自然的關(guān)系從沖突走向和諧，必須放棄傳統(tǒng)的經(jīng)濟發(fā)展觀，積極發(fā)展經(jīng)濟，努力實現(xiàn)經(jīng)濟生態(tài)化。所謂經(jīng)濟生態(tài)化是指人類經(jīng)濟活動日趨符合生態(tài)規(guī)律要求，日益實現(xiàn)在生態(tài)上合理的過程，其本質(zhì)和核心內(nèi)容是：使基于勞動過程引發(fā)的人與自然之間物質(zhì)代謝及其產(chǎn)物，逐步比較均衡、和諧，順暢與平穩(wěn)地融入自然生態(tài)系統(tǒng)自身的物質(zhì)代謝之中的過程。因此，只有發(fā)展生態(tài)經(jīng)濟，才能徹底克服人與自然的尖銳對抗狀態(tài)，實現(xiàn)人與自然的和諧發(fā)展，為人更好的發(fā)展提供基礎(chǔ)條件。

（三）樹立科學(xué)文明的消費觀

盡管非典、禽流感等繼續(xù)威脅著人類，然而野生動物的口腹之欲仍未杜絕。因此，倡導(dǎo)文明飲食文化哲學(xué)論文，樹立科學(xué)健康的消費觀，有利于人與自然的和諧，有利于個人發(fā)展，同時也利于子孫后代。

（四）加強環(huán)境立法，增強環(huán)境執(zhí)法力度

協(xié)調(diào)人與自然之間的關(guān)系，保護自然大環(huán)境，除了依靠經(jīng)濟手段，建立新的可持續(xù)經(jīng)濟發(fā)展模式發(fā)展生態(tài)經(jīng)濟，樹立新的可持續(xù)消費觀，倡導(dǎo)綠色消費等等，還必須借助于法制手段，建立和健全環(huán)境法制機制，使自然環(huán)境的保護有法可依、有法必依。

（五）加強生態(tài)教育，提高人們的生態(tài)意識

人們在對工業(yè)文明的反思中，認識到要對工業(yè)文明中人與自然的關(guān)系進行撥亂反正，把人與自然的尖銳對抗轉(zhuǎn)變?yōu)槿伺c自然的和諧統(tǒng)一，還必須實施和推行教育改革，發(fā)展生態(tài)教育事業(yè)，提高人們的生態(tài)意識和環(huán)境意識，這才是保護自然環(huán)境的根本長遠之計。生態(tài)化教育是和構(gòu)建未來生態(tài)文明相一致的新型教育體系，它可以分為學(xué)校生態(tài)教育和公眾生態(tài)教育。對于學(xué)校而言，要以生態(tài)文明觀為指導(dǎo)，致力于解決教育過程中人類與自為自然之間的時代性矛盾，從而致力于培養(yǎng)具有生態(tài)文明素質(zhì)的新人。對于公眾教育而言，要致力于提高公眾的綠色意識和參與生態(tài)環(huán)保的自覺性，積極參與解決人類與自然之間產(chǎn)生的生態(tài)危機，從而推動生態(tài)文明的形成和發(fā)展。

參考文獻：

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[2]馬克思恩格斯全集（第3卷）[M]．北京：人民出版社，1979．

[3]馬克思恩格斯選集（第3卷）[M]．北京：人民出版社，1995．

[4]馬克思恩格斯選集（第1卷）[M]．北京：人民出版社，1995．

[5]馬克思恩格斯全集（第46卷）[M]．北京：人民出版社，1979．

篇3

【內(nèi)容提要】與司法刑法學(xué)相對應(yīng)的是立法刑法學(xué)，不應(yīng)否認立法刑法學(xué)的必要性?；A(chǔ)刑法學(xué)是立法刑法學(xué)與司法刑法學(xué)的基礎(chǔ)科學(xué)，但基礎(chǔ)刑法學(xué)并非刑法哲學(xué)，也不是學(xué)科大雜燴。在核心刑法學(xué)之外，還有邊緣刑法學(xué)。刑法哲學(xué)是關(guān)于刑法的哲學(xué)，也是關(guān)于刑法學(xué)的哲學(xué)，將刑法哲學(xué)與刑法學(xué)相分離具有重要意義。

刑法方法論的研究近年來成為刑法學(xué)界的一個熱門話題。然而，任何方法都是服從于、服務(wù)于一定目的的，就是說方法從來不是自我決定的，而是受目的支配的。一種刑法理論未必是哲學(xué)式的，而刑法理論觀則必屬于哲學(xué)問題，只不過不是一般哲學(xué)問題，而是刑法哲學(xué)問題。本文試對此進行探討。

一、司法刑法學(xué)的理論與方法

刑法是司法法，而不是行政法。[1]這并不是一個價值判斷，而是一個事實判斷。因為，自有人類社會以來，無論是習(xí)慣刑法，還是成文刑法，其唯一的實踐模式就是司法模式，只不過這種司法模式的具體內(nèi)容及其與行政之間的關(guān)系都經(jīng)歷著歷史的演變。

應(yīng)該說，在這方面，我國刑法學(xué)者具有高度共識，即致力于為正確解釋和適用刑法而從事理論研究，是刑法學(xué)者的基本使命。但是，萬萬不要以為，在這個領(lǐng)域，刑法理論觀已然成熟和沒有問題了。筆者認為，在高度共識之下掩蓋著一個嚴重通病，即沒有真正從刑法是司法法的事實判斷出發(fā)建構(gòu)面向司法的刑法理論。⑶

司法是一種就具體行為發(fā)起的兩造俱備、居中裁判的國家活動或政治共同體活動。作為司法法，刑法只能以司法的方式實施，并且首先是裁判規(guī)范。⑷罪刑法定主義把規(guī)范國家或政治共同體的刑事權(quán)力、保障人權(quán)放在首要地位，因而要求刑法規(guī)范必須具有形式理性的封閉性特征，刑事司法權(quán)就被封閉在形式理性所劃定的界限內(nèi)。刑事司法權(quán)不得逾越的界限之外，正是人們不會被追究刑事責(zé)任的行為領(lǐng)域。從司法上理解和界定，意味著：

第一，要從個案上理解和界定。司法是個案裁判活動，而不是像行政那樣可以一次性批量決定若干互不相干的同類行為如何處理。因此，司法的一個不同于行政之處在于強調(diào)個案之間的差異，否則對于后來出現(xiàn)的同類行為就沒必要再走司法程序，只要按照行政模式對號入座即可。

第二，要從訴訟構(gòu)造上理解和界定。司法活動中的基本關(guān)系表現(xiàn)為由控辯審三方構(gòu)成的三角形關(guān)系，而不是像行政關(guān)系那樣是在行政主體與相對人之間形成的兩極性關(guān)系。因此，對形式理性與實質(zhì)理性的關(guān)系，要從它們所承擔(dān)的訴訟職能上把握。筆者認為，刑法規(guī)范的形式理性在司法中的主要載體是控方主體，或者說控訴職能依賴的主要是刑法規(guī)范的形式理性。

這就是司法刑法學(xué)的理論和方法的總根據(jù)。若由此展開，司法刑法學(xué)的理論和方法應(yīng)堅持以下準則：

其一，司法刑法學(xué)應(yīng)關(guān)注司法過程，而不應(yīng)只關(guān)注司法結(jié)論。傳統(tǒng)刑法學(xué)看到了司法結(jié)論，而沒有看到司法過程。正因如此，傳統(tǒng)刑法學(xué)津津樂道于“司法三段論”方法。其實，司法過程具有兩種機制，即成案機制和定案機制。由于忽視了司法過程，傳統(tǒng)刑法學(xué)就只注目于定案機制，而忽略了成案機制，“司法三段論”只關(guān)注定案。

其二，司法刑法學(xué)應(yīng)是辯護之學(xué)而非控訴之學(xué)，應(yīng)是權(quán)利之學(xué)而非權(quán)力之學(xué)。罪刑法定主義的精髓在于人權(quán)保障，其經(jīng)典表述是“法無明文規(guī)定不為罪，法無明文規(guī)定不處罰”，故其司法邏輯重心在行為為何“不為罪”、為何“不處罰”，而不在為何定罪、為何處罰。強大國家機器加上高度形式理性，使追訴犯罪易而為被告辯護難。

其三，司法刑法學(xué)應(yīng)致力于交談客觀性而非科學(xué)客觀性，應(yīng)致力于公平正義而非僅邏輯正確。司法刑法學(xué)是規(guī)范科學(xué)，而不是實證科學(xué)。刑法規(guī)范是形式與內(nèi)容（實質(zhì)）的有機統(tǒng)一，其內(nèi)容具有鮮明的民族性和濃重的本土性，并且是自發(fā)性規(guī)范與權(quán)力性規(guī)范的合體，所以司法刑法學(xué)視域中的刑法規(guī)范是中國的刑法規(guī)范。

在理論內(nèi)容上，司法刑法學(xué)應(yīng)以定罪論與量刑論為基本板塊。為什么這樣說？二十世紀八十年代，注釋刑法學(xué)由總論與分論組成，其中總論是按照“罪——刑”結(jié)構(gòu)編排。犯罪論和刑罰論是當(dāng)時刑法總論的基本框架。1990年代初，傳統(tǒng)的“罪——刑”結(jié)構(gòu)開始演變?yōu)椤白铩?zé)——刑”結(jié)構(gòu)，即在犯罪論與刑罰論之間，加入一個“刑事責(zé)任論”。⑸此外，有的學(xué)者認為，（注釋）刑法學(xué)體系（總論）應(yīng)按照“責(zé)—罪—刑”結(jié)構(gòu)建立，而有的學(xué)者認為刑法學(xué)體系應(yīng)按照“罪——責(zé)”結(jié)構(gòu)建立。

二、關(guān)于立法刑法學(xué)與基礎(chǔ)刑法學(xué)

在歷史上，邊沁為了在英國實現(xiàn)法典化并進行全面的法律改革，提出首先應(yīng)建立一門“說明性”的法律科學(xué)。奧斯丁和邊沁都認為，這門法律科學(xué)的目的就是研究作為社會事實的一般實在法。奧斯丁的分析法學(xué)斷言，以往法律理論尤其是自然法理論，不恰當(dāng)?shù)貙⒎珊腿祟愔饔^好惡及價值理想聯(lián)系起來，不恰當(dāng)?shù)貙⒎珊推渌鐣F(xiàn)象聯(lián)系起來，從而使法學(xué)不能成為一門獨立的科學(xué)。

科學(xué)的立法學(xué)始于邊沁。[7]但直到法學(xué)開始超越法律實證主義時，刑法學(xué)的立法面向才漸浮出水面。在1990年代前期及以前，我國通行刑法學(xué)體系是將刑法學(xué)分為緒論、犯罪總論、刑罰總論、罪刑各論，前三者合稱刑法總論。[8]在這種被稱為注釋刑法學(xué)的體系中并沒有立法理論。[9]

當(dāng)前有一種強大的學(xué)術(shù)聲音，認為法學(xué)不要動輒論及立法建議或立法完善。這一主張的動機是好的，因為其所反對的是當(dāng)前嚴重存在的那種在根本不理解現(xiàn)行法律或在沒有對現(xiàn)行法律進行充分解釋情況下輕率評論立法的不良傾向。但如果再向前一步，即以此否認立法刑法學(xué)的必要，就“謬以千里”了。

如果說，立法刑法學(xué)與司法刑法學(xué)都是刑法學(xué)的技術(shù)科學(xué)，那么，基礎(chǔ)刑法學(xué)則是刑法學(xué)的基礎(chǔ)科學(xué)。有的日本學(xué)者和我國學(xué)者認為，所謂基礎(chǔ)刑法學(xué)，是指成為刑法解釋學(xué)的基礎(chǔ)的學(xué)問領(lǐng)域，包括刑法哲學(xué)、刑法史學(xué)、比較刑法學(xué)、犯罪學(xué)及刑事政策學(xué)等。[9]這種觀點是很成問題的。

三、關(guān)于核心刑法學(xué)與邊緣刑法學(xué)

由基礎(chǔ)刑法學(xué)、立法刑法學(xué)與司法刑法學(xué)組成的規(guī)范刑法學(xué)是刑法學(xué)的核心學(xué)科，而由刑法社會學(xué)、刑法經(jīng)濟學(xué)等組成的實證刑法學(xué)（非規(guī)范刑法學(xué)）則是刑法學(xué)的邊緣學(xué)科。

近年來，有學(xué)者認為刑法學(xué)包括廣義的刑法學(xué)和狹義的刑法學(xué)。前者包括：理論刑法學(xué)、解釋刑法學(xué)、刑法學(xué)基礎(chǔ)理論、刑法哲學(xué)、刑法史學(xué)、刑法人類學(xué)、刑法社會學(xué)、刑法經(jīng)濟學(xué)、刑法數(shù)學(xué)、刑事判例學(xué)、刑事立法學(xué)、比較刑法學(xué)、刑事政策學(xué)、國際刑法學(xué)；后者包括：理論刑法學(xué)、解釋刑法學(xué)。[17]

有的學(xué)者指出，學(xué)術(shù)上分就各種不同的研究方向與研究重點，使用規(guī)范科學(xué)、經(jīng)驗科學(xué)、社會科學(xué)、自然科學(xué)、醫(yī)學(xué)與理工科技等各種不同的學(xué)科與研究方法，研究犯罪問題與犯罪行為人及犯罪被害人，這些以有效抗制犯罪與預(yù)防犯罪為其共同終極目的的各種不同學(xué)科，在學(xué)術(shù)上可以統(tǒng)稱為刑事學(xué)，其中包括刑事法學(xué)、犯罪學(xué)、刑事政策學(xué)、犯罪偵查學(xué)等。

由于刑法學(xué)的基本使命是為現(xiàn)實刑事立法與司法提供服務(wù)，故刑法學(xué)的核心內(nèi)容是作為文化科學(xué)的基礎(chǔ)刑法學(xué)、立法刑法學(xué)、司法刑法學(xué)，而作為實證科學(xué)的各種刑法科學(xué)學(xué)科只能處于刑法學(xué)的邊緣地帶。在刑法學(xué)范圍內(nèi)，核心刑法學(xué)與邊緣刑法學(xué)的分類框架的意義主要表現(xiàn)在兩方面：

第一，提升刑法學(xué)的學(xué)術(shù)品位，促進刑法理論的學(xué)術(shù)分工，提高刑法理論的學(xué)術(shù)效率。

刑法學(xué)的國土法學(xué)化流弊十分頑固，刑法學(xué)對立法亦步亦趨的流弊也十分明顯。這兩種弊端的克服，要靠基礎(chǔ)刑法學(xué)的理論成長以及立法刑法學(xué)與司法刑法學(xué)的分立。長期以來，由于復(fù)雜的原因，“理論聯(lián)系實際”被在很多程度上庸俗化和片面化，似乎不能解決或不能馬上解決實際問題的理論是毫無意義的，不僅某些理論向度的研究被嘲笑，而且面向?qū)嶋H問題的研究也往往被指為不能立竿見影地解決實踐中的問題。

學(xué)術(shù)上渴求的理論分化遲早要導(dǎo)致理論的社會分工的細化，毋寧說，學(xué)術(shù)上渴求的理論分化是理論界社會分工進一步細化需要之反映。刑法理論只有進一步分化，才能使刑法學(xué)人“術(shù)業(yè)有專攻”，才能高效率整合社會學(xué)術(shù)資源和個人學(xué)術(shù)精力，才能盡量避免學(xué)術(shù)資源和學(xué)術(shù)精力的重復(fù)投入和低效產(chǎn)出，也才能促發(fā)刑法理論研究者的廣泛合作。

第二，擴展刑法課程的學(xué)習(xí)視野，提高刑法學(xué)人的學(xué)習(xí)動力，培育刑法人才的后備力量。

筆者在幾所大學(xué)里從事多年刑法教學(xué)，一個真切感觸是，各層次的法科學(xué)生常將自己的刑法理論視野局限于刑法教科書（注釋刑法學(xué)、刑法解釋學(xué)、規(guī)范刑法學(xué)或刑法教義學(xué)）所確立的知識范圍，尤其是碩士研究生，每年“生產(chǎn)”出來的學(xué)位論文，選題范圍幾乎無出于刑法教科書目錄或標題，論域和論證方式也十分單一化。

四、刑法哲學(xué)的理論與方法

根據(jù)英國哲學(xué)家羅素的說法，一切確切的知識都屬于科學(xué)，一切超乎確切知識之外的教條都屬于神學(xué)，而在神學(xué)與科學(xué)之間，有一片受到夾擊的無人之域，即哲學(xué)；與神學(xué)一樣，哲學(xué)包含著人類對那些迄今仍為確切的知識所不能肯定的事物的思考，但它又像科學(xué)一樣，是訴諸人類理性而不是訴諸權(quán)威的；而哲學(xué)之所以被稱為“無人之域”，是因為哲學(xué)所回答的，是那些似乎永遠無法給予確切答案的問題，它沒有科學(xué)那種能夠給生活帶來實際效果或者神學(xué)那種能夠滿足心靈對永恒追求的實用價值。[21]

科學(xué)、哲學(xué)和神學(xué)是人類精神訴求的三個向度，但作為理論形態(tài)，它們對于研究具體問題又具有方法意義。人們面對一切具體對象，都可能用哲學(xué)、科學(xué)或神學(xué)的方法加以思考。用哲學(xué)的方法思考一個對象，能滿足從對象之上認識對象的智慧訴求；用科學(xué)的方法思考這個對象，能滿足從對象之內(nèi)與從對象之外認識對象的知識訴求；用神學(xué)的方法思考這個對象，能滿足從對象與神祗的關(guān)系認識對象的宗教訴求。對刑法問題，同樣可能用這三種方法進行思考。

刑法哲學(xué)包括刑法本體論、刑法認識論、刑法價值論。本體論的研究不僅適用于自然，也適用于社會和人類；對于社會進行專門的本體論研究，是現(xiàn)時代的要求。[24]刑法本體論的理論基礎(chǔ)和方法論基礎(chǔ)一定是社會本體論，因為“社會不是以法律為基礎(chǔ)的，那是法學(xué)家們的幻想。相反地，法律應(yīng)該以社會為基礎(chǔ)”。[25]

刑法研究者不可能繞開刑法認識論問題。刑事立法與司法，首先是認識過程，需要相應(yīng)的理論模式和認識工具。如何保證一種理論模式和認識工具是可靠的？比如，犯罪成立理論是一個定罪推理模型，建立無論什么樣的犯罪成立理論都需要得到刑法認識論的支撐。形式理性與實質(zhì)理性的關(guān)系、刑法解釋與刑法適用的關(guān)系、刑法演繹與刑法歸納的關(guān)系等等，都是刑法認識論關(guān)注的問題。同時，刑法認識論也具有刑法學(xué)哲學(xué)的意義。

篇4

論文關(guān)鍵詞 刑法教科書 習(xí)慣性思維模式 研究方法

每個部門法都有各自的研究方法，這種方法是該部門長期發(fā)展過程中形成的習(xí)慣性思維。刑法學(xué)的研究方法是什么是一個值得思考的問題。要想從宏觀上認識刑法學(xué)的研究方法最有效的途徑就是研究刑法學(xué)的教科書。部門法的教科書是部門法的說明書，其敘述模式雖不能解決某一具體問題，但是通過對教科書的體系研究，我們可以更清晰發(fā)現(xiàn)刑法學(xué)的研究思路。部門法的研究方法是一個學(xué)科發(fā)展至今形成的習(xí)慣性進路，這種習(xí)慣性的思維已經(jīng)滲入到該部門法規(guī)范與理論的方方面面，通過對刑法學(xué)教科書尤其是對其體例的研究可以從宏觀上認識刑法學(xué)的習(xí)慣性思維模式，把握其研究方法。

一、刑法學(xué)教科書在刑法學(xué)研究方法中的地位

從學(xué)說發(fā)展史的角度上看，刑法學(xué)曾形成了刑事自然法學(xué)派和刑事實證法學(xué)派，兩派學(xué)者都編撰了各自的刑法學(xué)教科書。刑事自然法學(xué)派具有代表性的教科書是費爾巴哈初版于1801年的《德國刑法教科書》，而刑事實證法學(xué)派具有代表性的教科書是李斯特初版于1881年的《德國刑法教科書》。進入二十世紀，成文法系各國刑法的發(fā)展各有特點，其中蘇聯(lián)刑法以及日本刑法對我國刑法發(fā)展影響較大。蘇聯(lián)直到1938年才出版了由全蘇法律科學(xué)研究所集體編寫的《刑法總論》教科書，不同于傳統(tǒng)的成文法系刑法理論，蘇聯(lián)刑法學(xué)無論是在犯罪論、刑罰論或者罪名的設(shè)置上都有自己的特色。日本刑法學(xué)受傳統(tǒng)成文法系刑法影響較深，基本繼承了德國刑法的理論構(gòu)架，但在一些理論問題上又有新的突破。中國的刑法學(xué)早先多受蘇聯(lián)刑法學(xué)理論影響，近年來很多學(xué)者開始轉(zhuǎn)向?qū)Φ氯招谭ɡ碚摰难芯?。這種分歧也反映在刑法教科書的編撰上，其中具有代表性的兩本教科書分別是由高銘暄、馬克昌老師主編的《刑法學(xué)》以及張明楷老師編撰的《刑法學(xué)》。兩本教材在理論選擇上各有傾向，體例內(nèi)容上有較大差異。

本文選擇德國費爾巴哈的第14版《德國刑法教科書》、李斯特的第26版《德國刑法教科書》、日本大塚仁的第3版《刑法概說》、中國法律出版社82年版的《刑法學(xué)》、高銘暄、馬克昌主編的第5版《刑法學(xué)》、張明楷編撰的第4版《刑法學(xué)》共六本刑法學(xué)教科書作為本文的研究對象。

二、刑法學(xué)教科書體例編排的特點分析

雖然六本刑法教科書的內(nèi)容差異較大，出書時間先后相差200多年，且跨越三個國家，但其仍存在很大程度的一致性，這種一致性就是刑法學(xué)發(fā)展至今形成的共同的習(xí)慣性思維方式。

（一）遵循由總論加分論的結(jié)構(gòu)布置

本文所提到的總論是指分論以外所有的論述。六本教科書都有總論和分論兩部分的區(qū)分，這種區(qū)分不僅僅基于對本國法律進行更詳細闡釋的需要，另一方面也是刑法學(xué)發(fā)展到一定階段的必然結(jié)果。事實上，并不是所有刑法典都清晰的劃分了總論與分論兩部分，雖然在中國第一部比較系統(tǒng)的成文法典《法經(jīng)》中就有了類似于現(xiàn)代刑法典中的總則的“具律”一章，但在西方，即便是成文于16世紀對德國刑法影響巨大的《卡洛林那法典》也沒有總則與分則的劃分，甚至都沒有章節(jié)的劃分。不過，刑事法律的發(fā)展必然意味著總論的出現(xiàn)，而刑法學(xué)理論的發(fā)展則將大大充實總論的內(nèi)容。從另一個角度上講，總論的發(fā)達與否是衡量刑法學(xué)成熟的標準，豐富的刑法總論意味著刑法哲學(xué)的成熟，表明學(xué)者對于刑法有了更為深入的認識。

（二）總論由概論、犯罪論、刑罰論三部分組成

費爾巴哈的德國刑法教科書中將總論分為“概論、刑法的最高原則”、“總論中派生的法律原則”兩部分，其中在第二部分中又分章論述了“關(guān)于犯罪的本質(zhì)”、“刑法的特征及刑法適用”以及“刑罰本質(zhì)及種類”。李斯特將總論的內(nèi)容分為“緒論”“總論”兩編，在緒論中介紹了刑法本質(zhì)、功能，在總論中介紹了犯罪與刑罰。大塚仁直接將總論分為“緒論”、“犯罪論”、“刑罰論”三部分。82年版刑法學(xué)分為“概論”、“犯罪總論”、“刑罰總論”三部分。高教版刑法學(xué)三者統(tǒng)籌與總論之中。張明楷老師將總論分為刑法論、犯罪論、刑事責(zé)任論。雖然六本教科書中概論、犯罪論、刑罰論三部分的組合不同，名稱各異，但其總論部分都有三部分的內(nèi)容。概論部分除了談及刑法的一些適用范圍、淵源、歷史等內(nèi)容主要論述的是刑法的性質(zhì)、價值、目的、原則，而犯罪論則都圍繞著犯罪的構(gòu)成展開，刑罰論則全部按照刑罰制度及刑罰適用分別論述。

（三）各部分聯(lián)系緊密

六本教科書在觀點、立場甚至指導(dǎo)思想都不相同，但無論是結(jié)構(gòu)還是排列布局都非常一致，均采用了總論加分論的結(jié)構(gòu)，以及總論中概論、犯罪論、刑罰論的排列順序。其原因就在于刑法學(xué)是一門邏輯清晰的學(xué)科，如同一環(huán)緊扣一環(huán)的流水線，雖然不同工廠具體細節(jié)各異，但整體的生產(chǎn)模式是固定的。這個“固定的生產(chǎn)模式”由總論加分論兩個層次組成，總論由概論、犯罪論、刑罰論的三部分構(gòu)成?？傉撌欠终摻?gòu)的基礎(chǔ)；概論奠定了整個刑法的價值基礎(chǔ)，是刑法學(xué)的理論原點；在概論基礎(chǔ)上產(chǎn)生了犯罪論與刑罰論，犯罪論解決何為犯罪的問題，而刑罰論解決如何處罰的問題。

三、刑法學(xué)教科書所反映的刑法學(xué)研究方法

科學(xué)的研究方法可以分為思辨的方法和實證的方法兩大類。作為社會科學(xué)的分支，刑法學(xué)的研究方法也可以分為思辨和實證兩種，所謂思辨方法是指運用邏輯推導(dǎo)而進行純理論，純概念的思考。主要運用于人文社科領(lǐng)域。所謂實證方法是指根據(jù)經(jīng)驗或者觀察的來事實采用歸納的方法得出結(jié)論的一種研究范式，主要的實證方法有調(diào)查、觀察、文獻分析、個案分析等。實證性研究方法主要運用于自然科學(xué)領(lǐng)域，是實證主義在認識論中的體現(xiàn)。結(jié)合刑法教科書的一般性特征，刑法學(xué)的研究方法可具體分為以下三類。

（一）思辨性研究方法在刑法教科書中體現(xiàn)

刑法學(xué)的思辨性研究方法按照出發(fā)點不同可以分為價值思辨與理論思辨兩種具體的研究方法。價值思辨研究方法是指以價值論為起點對刑法進行指導(dǎo)的一種研究方法，理論思辨是指以已經(jīng)成熟的某種理論或?qū)W說為起點，通過邏輯推演的方式，構(gòu)建一套完善的體系的方法。以費爾巴哈的教科書為例，該書第一編第一部分是“概論，刑罰的最高原則”，在這一部分中提到心理強制理論和刑法的最高原則。第二部分是“總論中派生的法律原則”，該部分則探討了犯罪、刑罰以及相互關(guān)系。從標題上看，在費爾巴哈的邏輯中，第一部分派生出第二部分，換言之，第一部分是第二部分的邏輯起點。從內(nèi)容上講，無論是犯罪的必要條件或者是刑罰的分類都要受制于刑法概論中的原則，而這幾個原則又都來源于古典哲學(xué)的學(xué)說。以李斯特的《刑法教科書》以及大塚仁的《刑法概論》為例，書中基于刑罰與保安處罰性質(zhì)不同的認識，在刑罰論中單列了保安處分一章，從而形成了刑罰二元論的結(jié)構(gòu)，而我國的刑法教科書基于刑罰與保安處分性質(zhì)相同的認識，沒有將保安處分單列出來，這種結(jié)構(gòu)的差異就是理論性思辨方法的起點不同所致。

（二）實證性研究方法在刑法教科書中的體現(xiàn)

刑法是應(yīng)用性很強的學(xué)科，幾乎所有犯罪論、刑罰論的理論學(xué)說都建立在對大量案件的分析歸納的基礎(chǔ)上，換言之，正是通過對刑法分論的歸納才最終形成了刑法總論的體系。在刑法教科書中經(jīng)常采用的實證方法是文獻分析、調(diào)查、實驗的方法。以刑罰論為例，為了詳細介紹本國的刑罰制度，刑法教科書需要分析該國現(xiàn)行的全部刑事法律，從中找出有關(guān)的規(guī)范，并歸納整合為一個完整的刑罰體系。高教版《刑法學(xué)》在刑罰的裁量情節(jié)一節(jié)中將量刑情節(jié)分為三部分，綜合考察刑法典及所有司法解釋規(guī)定將各種情節(jié)分門別類，從而形成了一個完整的量刑情節(jié)體系。再如，大塚仁在《刑法概說》刑罰論一章中論及死刑時，引用二戰(zhàn)后日本執(zhí)行死刑人數(shù)及罪名統(tǒng)計數(shù)據(jù)證明日本近年來減少了死刑適用的事實。

（三）思辨與實證相結(jié)合的研究方法在刑法教科書中的體現(xiàn)

篇5

關(guān)鍵詞：金融詐騙；刑法；非法占有

一、金融詐騙案件并不一定只是經(jīng)濟糾紛

在現(xiàn)實中，金融詐騙案件大多數(shù)作為經(jīng)濟糾紛來處理。一般而言，受害人或受害單位向法院的經(jīng)濟庭實施金融詐騙的人，法院最后雖然判決被告人敗訴，但此時被告人早已揮霍或轉(zhuǎn)移走了詐騙的財物。結(jié)果不僅使受害人無法追回經(jīng)濟損失，反而耗費了漫長的訴訟時間以及昂貴的訴訟費用和律師費用等。

實際上，很多金融詐騙的案件，并不僅僅是一種單純的經(jīng)濟糾紛，而可能已經(jīng)觸犯了刑法關(guān)于金融詐騙罪的規(guī)定。將金融詐騙的犯罪行為按照經(jīng)濟糾紛來處理，不僅使犯罪分子輕易地逍遙法外，有損刑法的權(quán)威，而且還讓犯罪分子充分利用經(jīng)濟制裁手段的滯后性和緩和性的弱點，從容地游離于刑法與經(jīng)濟法的空隙之間，保留住了詐騙的果實。相反，如果用刑法來處理金融詐騙案件，不僅使犯罪行為“罪有應(yīng)得”，而且會減少受害人或受害單位的訴訟成本，提高司法效率。

司法部門之所以將現(xiàn)實中發(fā)生的大量的金融詐騙案件簡單地界定為經(jīng)濟糾紛，畢業(yè)論文主要原因有兩個：第一，受傳統(tǒng)刑法理論的影響，認為“對于某種危害社會的行為，國家只有在運用民事的、行政的法律手段和措施，仍不足以抗制時，才能運用刑法的方法”。所以，對于金融詐騙首先應(yīng)該考慮運用經(jīng)濟法的手段來處理。第二，沒有從法益侵害和具體構(gòu)成要件符合性的角度對金融詐騙的性質(zhì)進行具體的分析，其結(jié)果不僅模糊了刑法作為公法的意義，而且也使刑法保護法益的目的流于口頭。

金融詐騙是否只應(yīng)該以經(jīng)濟的手段來防范和調(diào)控呢？筆者認為這是一個觀念上的誤區(qū)。民法經(jīng)濟法等私法維護的是私法的秩序，而刑法維護的是公法秩序。私法與公法共同組成和維護著整個法律秩序。刑法的性質(zhì)決定了刑法有自身調(diào)控的范圍和根據(jù)，刑罰有著與經(jīng)濟制裁不同的目的與任務(wù)，兩者在功能上常常具有不可替換性。如果認為只有當(dāng)經(jīng)濟制裁等手段不足以抗制某種行為時才運用刑罰手段，實際上是否定了刑法在法律體系中的獨立地位。事實上，當(dāng)某種行為對法秩序和法益的危害程度接近社會一般的犯罪與刑罰觀念的時候，該行為就有了成為犯罪以及受刑罰處罰的理由。至于如何恢復(fù)被侵害的法益與法秩序，民事制裁手段并不排斥刑罰。用刑罰來處理經(jīng)濟犯罪案件，犯罪嫌疑人基于對刑罰的恐懼，受害人或受害單位往往也容易挽回經(jīng)濟損失。

刑法總是將對法秩序和法益的危害程度接近社會一般的犯罪與刑罰觀念的行為規(guī)定為犯罪，并以構(gòu)成要件來描述這種不法的類型。換句話說，當(dāng)某種行為符合刑法規(guī)定的具體的構(gòu)成要件的時候，我們就可以說該行為的社會危害性已經(jīng)達到了應(yīng)受刑罰處罰的程度，應(yīng)該根據(jù)刑法來調(diào)整。因此，對于金融詐騙行為的處理，應(yīng)該看金融詐騙是否符合刑法規(guī)定的構(gòu)成要件。

二、金融詐騙罪必須“以非法占有為目的”作為其主觀要件

強調(diào)加強對金融詐騙行為的刑法防范和調(diào)控，并不是說凡是金融糾紛都應(yīng)該一律以刑法來處理。刑罰手段關(guān)系到人的自由、權(quán)利甚至生命，所以要嚴格控制刑法的適用。只有當(dāng)金融詐騙行為符合刑法規(guī)定的金融詐騙罪的構(gòu)成要件時，才可以動用刑法這一社會調(diào)控手段，否則，就有可能違反罪刑法定原則和侵犯人的基本權(quán)利。根據(jù)刑法對金融詐騙罪的規(guī)定，金融詐騙罪的成立必須“以非法占有為目的”作為其主觀要件，這也是司法實踐在認定金融詐騙罪時最感棘手的一個問題。

由于對金融詐騙犯罪所侵害的法益存在著理解上的根本分歧，碩士論文刑法理論界和司法實踐部門對金融詐騙罪中“以非法占有為目的”的內(nèi)涵的看法也存在相當(dāng)大的差異。

筆者認為，金融詐騙罪中“以非法占有為目的”，是指行為人意圖排除財物的所有人（包括非法所有人）、將他人的財物作為自己的所有物而取得事實上的支配權(quán)的意思；而且金融詐騙罪中所有的作為主觀要素的“非法占有為目的”，其內(nèi)涵都是相同的。理由是：第一，金融詐騙犯罪歸根到底是對財產(chǎn)法益的侵害。其本質(zhì)的特征就是永久性地非法剝奪他人對財物的權(quán)利，自己以財物所有人的身份取而代之。只有將“意圖排除財物所有人（包括非法所有人）、將他人的財物作為自己的所有物而取得事實上的支配權(quán)的意思”作為“非法占有為目的”的中心意思，才符合取得型財產(chǎn)犯罪（相對于毀壞型的財產(chǎn)犯罪而言）的本來面目。第二，筆者之所以不認為行為人非法占有的目的是排除“權(quán)利人”行使權(quán)利，也沒有將金融詐騙罪的法益表述為財物的所有權(quán)，是因為在金融詐騙罪中，可能存在基于不法原因或者非法債務(wù)而仍然構(gòu)成犯罪的情形。例如，甲受賄了人民幣100萬元，乙以非法占有的目的以集資為名將甲受賄來的100萬元騙走。假如乙同時以相同的手段從不特定的多數(shù)人處非法集資，乙的行為構(gòu)成集資詐騙罪。在該案例中，雖然甲并不是這100萬元的權(quán)利人，相應(yīng)地乙的行為也沒有侵犯甲對這100萬元的所有權(quán)。但是即使受害人并不是財物的權(quán)利人，并不擁有對財物的所有權(quán)，但這并不妨礙行為人非法取得意圖的形成和實現(xiàn)，其行為仍然對正常的金融秩序和他人財產(chǎn)造成侵害。因此，非法占有的目的只是永久性地排除財物所有人，包括非法所有人對財物占有、處分、收益的事實。第三，排他性只是非法占有意圖的一個特性，并非是非法占有意圖的本質(zhì)或全部內(nèi)容。因為占有的實質(zhì)是對財物的支配或控制，行為人剝奪或排除他人對財物的占有乃至所有權(quán)，并不意味著他支配、控制了財物。例如，將所有人的財物直接砸毀，以及將別人魚塘中的魚放走的行為，雖然排除了所有者對財物的所有權(quán)，卻不能說行為人具有非法占有他人財物的目的。

三、“以非法占有為目的”的認定

如果說“以非法占有為目的”在理論上尚且存在模糊之處，在實踐中認定行為人是否具有非法占有為目的就顯得尤為復(fù)雜，在金融詐騙罪中更是如此?！耙苑欠ㄕ加袨槟康摹碑吘剐纬珊痛嬖谟谛袨槿说膬?nèi)心世界，不可能像“事實”一樣容易被人們掌握或者客觀化；而且，是否具有非法占有的目的是一些重罪與輕罪（如集資詐騙罪與非法吸收公眾存款罪）、罪與非罪（如盜竊罪與盜用行為）的分水嶺。犯罪嫌疑人為了盡可能地逃避法律的制裁，總是會避重就輕不承認自己具有非法占有的目的。因此，在認定行為人是否具有“非法占有的目的”時，應(yīng)該十分謹慎和嚴肅。要判斷行為人是否具有非法占有的目的，必須以事實主義為基本立場，對客觀情況作實質(zhì)性、綜合性的考量，通過推理回溯至行為人的主觀心理。當(dāng)判斷的目光往返流轉(zhuǎn)于事實與行為人主觀心理之間時，刑法對“以非法占有為目的”所描述的核心內(nèi)涵就是其中必不可少的媒介。

在將案件歸屬于“以非法占有為目的”這一不法類型的時候，判斷者需要對表現(xiàn)出來的與案件有關(guān)的各種客觀情狀作各種不同種類的判斷。醫(yī)學(xué)論文從方法論上而言，包括判斷者個人的感知、正常的程序或邏輯推理、對目的的考量、一般的經(jīng)驗法則的藉助等等。判斷者要以“非法占有為目的”的核心內(nèi)涵為基礎(chǔ)，透過各種膚淺的表象以抓住事實的本質(zhì)。

針對司法實踐部門對“以非法占有為目的”在認定上的困惑，最高人民法院曾在1996年12月16日《關(guān)于審理詐騙案件具體應(yīng)用法律的若干問題的解釋》中通過列舉幾種典型的欺詐行為以塑造非法占有目的的不法類型：1．非法獲取資金后逃跑的；2．肆意揮霍資金的；3．使用騙取的資金進行違法犯罪活動的；4．具有其他欺詐行為，拒不返還資金或者致使資金無法返還的。應(yīng)該指出的是，上述列舉并不是“以非法占有為目的”的全部現(xiàn)實。司法解釋的運行是帶有規(guī)范屬性而非純粹描述屬性的。這種司法解釋更為重要的意義在于該解釋為紛繁復(fù)雜的案件事實提供了可供比較的不法類型。在司法實踐中，法官還是應(yīng)該立足于事實主義的基本立場和“以非法占有為目的”的核心內(nèi)涵，根據(jù)其實質(zhì)對現(xiàn)實發(fā)生的案件進行類型化的思維，逐步形成案件事實，然后才可能將其歸攝于法條之下。在這個應(yīng)然與實然相對應(yīng)的過程中，法官善良的感知和一般的社會經(jīng)驗法則在規(guī)范與事實的不斷往返流轉(zhuǎn)中起著不可忽視的作用。

參考文獻

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[3]薛瑞麟.金融犯罪研究[M].北京:中國政法大學(xué)出版社,2000．

篇6

序

奉獻給讀者的這部《法哲學(xué)論》，絕非出自一時的心血來潮。毋寧說，它是我們適應(yīng)現(xiàn)代法律科學(xué)、尤其是理論法學(xué)發(fā)展的迫切需要，經(jīng)過長期的思考和探究而積累起來的成果。本書被列為"國家人文科學(xué)研究基金項目"。

當(dāng)下，世界正處于20世紀和21世紀的交接時期。回顧已經(jīng)過去的百年來的歷程可以清晰地看到，如同其他科學(xué)一樣，法學(xué)是沿著兩個相輔相成的方向進展的：一是各學(xué)科之間相互滲透的強化。如法學(xué)與社會學(xué)的結(jié)合產(chǎn)生法社會學(xué)，法學(xué)與經(jīng)濟學(xué)的結(jié)合產(chǎn)生法經(jīng)濟學(xué)（經(jīng)濟學(xué)法學(xué)）；而法學(xué)與哲學(xué)結(jié)合的嘗試，則是更為久遠的事實了。二是科學(xué)部門的分化越來越細致。如古已有之的法理論（理論法學(xué)），除了法哲學(xué)和法社會學(xué)之外，還解析出法學(xué)學(xué)、法史學(xué)等等。至于部門法學(xué)（應(yīng)用法學(xué)），這種滲透與分化則更為顯著。如民法學(xué)與行政法學(xué)的結(jié)合產(chǎn)生經(jīng)濟法學(xué)，刑法學(xué)分化出犯罪學(xué)、刑罰學(xué)、獄政學(xué)等，并且已經(jīng)獲得學(xué)界廣泛的認同。法學(xué)的這種演變不是偶然現(xiàn)象，它同現(xiàn)時社會的疾速前進的步伐以及由此而導(dǎo)致的社會狀況的復(fù)雜化的實際需要相一致，因而具有一定的規(guī)律性。面對這種科學(xué)發(fā)展之大勢，我們深感到法哲學(xué)的建設(shè)確實是落伍了。對于法哲學(xué)而言，既沒有完成法學(xué)與哲學(xué)的密切結(jié)合和相互滲透，更沒有使之從理論法學(xué)中真正分化出來而形成一門相對獨立的學(xué)科。實際情況是，法哲學(xué)要么流于一種令人敬而遠之的空洞的術(shù)語，要么同實證法律科學(xué)的法理學(xué)甚至法社會學(xué)混為一談。察其根本原因，在于沒有認清法哲學(xué)的特定研究對象，即法學(xué)的世界觀和方法論。而恰恰這個特定對象，決定著法哲學(xué)在整個法學(xué)體系，包括理論法學(xué)體系中處于理論基礎(chǔ)的重要地位。我們之所以打算寫一本較為系統(tǒng)的法哲學(xué)的書，就是基于法律科學(xué)發(fā)展的必然趨勢和對于法哲學(xué)的重要性的嚴肅認真的思考。

對于我們來說，撰寫一部法哲學(xué)的專著是難度極大的。為此，我們不能不進行長期的理論準備和一點一滴積累創(chuàng)作的經(jīng)驗和成果。在我本人方面，探討經(jīng)典作家法哲學(xué)觀點的著作有《馬克思恩格斯法律思想史》（與李光燦老前輩合編，法律出版社 1991年出版），《列寧法律思想史》（即將由法律出版社出版）等；探討西方法哲學(xué)觀點的著作有《西方政治法律思想史（修訂版）》兩卷本（與谷春德教授合著，遼寧人民出版社1986、1987年出版），《西方法律思潮源流論》（縱向的學(xué)派研究，中國人民公安大學(xué)出版社1993年出版），《當(dāng)代西方理論法學(xué)研究》（橫向的課題研究，中國人民大學(xué)出版社1997年出版），《黑格爾法律思想研究》（中國人民公安大學(xué)出版1989年出版）；探討中國法哲學(xué)觀點的著作有《現(xiàn)論法學(xué)原理》（與公丕祥教授合編，安徽大學(xué)出版社1996年出版），《中國和西方法律思想比較研究》（收入《架起法系之間的橋梁》，蘇州大學(xué)出版社1995年出版）。我第一次有勇氣公開發(fā)表自己關(guān)于法哲學(xué)整體性看法的論文是《法哲學(xué)體系論綱》（載《中外法學(xué)》 1992年第4期）。此外，還發(fā)表了一批其他相關(guān)的學(xué)術(shù)論文。本書的另一位主編即西南政法大學(xué)的文正邦教授，對于法哲學(xué)的探討是頗受學(xué)界矚目的。據(jù)我所悉，自改革開放以來，他在報紙雜志上撰寫的、直接闡發(fā)法哲學(xué)的論文不下數(shù)十篇。在他編著的書和主編的《外國法學(xué)研究》期刊上，也廣泛地涉及法哲學(xué)問題。我從他那里受益匪淺。再者，讀者從《法哲學(xué)論》的作者名單中可以知道，我先后帶培的博士研究生們對該書的貢獻也很值得稱道。本著師生互學(xué)、教學(xué)相長的精神，我與他們彼此之間就法哲學(xué)的基本原理進行了多年的鍥而不舍和反復(fù)的切磋，其中所形成的部分見解亦凝集于書中。這使我感到十分欣慰。

從《法哲學(xué)論》寫作提綱的擬定到清樣的校對，王振東副教授都耗費了許多精力。

中國人民大學(xué)出版社的熊成乾編審、張玉梅副編審，不僅在編書技術(shù)上給予我們精心和周到的幫助，而且又同我們一起就書中某些理論表述進行了有益的、啟發(fā)性的商討。我們向他們表示深切的謝意。

雖然《法哲學(xué)論》的付梓使我們受到一定的鼓勵，但我們絕不把它當(dāng)作什么重要的成就，更不敢妄稱其中構(gòu)筑了什么法哲學(xué)的理論體系，頂多只能說是我們在探索法哲學(xué)奧秘過程中的一個初步的記錄。我們深知自己才疏學(xué)淺，法哲學(xué)研究的征途還有很遠的路要走。有鑒于此，我們坦率地承認，書中的不成熟之處、欠當(dāng)之處乃至錯誤之處，很可能比比皆是。我們懇切地希望學(xué)界同仁和廣大讀者無保留地提出批評。

呂世倫

1999年 2月于中國人民大學(xué)

引 言

馬克思曾經(jīng)指出，理論只要徹底，就能掌握群眾。而所謂徹底，就是觸及事物的根本。恩格斯也說過，哲學(xué)是時代精神的精華，一個民族如果缺少理論思維（即哲理思維），既不可能站在時代的前列，也不可能躍居文明的頂峰。開展法哲學(xué)的研究，有助于我們堅持法學(xué)理論的徹底性和科學(xué)性，有助于培養(yǎng)和提升法律工作者的理論思維。因為法哲學(xué)是關(guān)于法學(xué)世界觀及其方法論的理論體系，是人類關(guān)于法的理論思維的結(jié)晶。它賦予我們以深邃的目光和高瞻遠矚的視野去探究法的根蒂和普遍性，體悟和追尋其中所蘊含的時代精神。開展法哲學(xué)研究，還可以使我們的法學(xué)理論和法律實踐經(jīng)驗得以用法學(xué)唯物論和法學(xué)辯證法的科學(xué)體系武裝起來，為法律工作者學(xué)習(xí)、掌握和運用辯證唯物主義和歷史唯物主義的世界觀和方法論鋪路搭橋，開辟廣闊天地，避免犯唯心主義和形而上學(xué)的錯誤，有效地提高我們的思維能力和工作能力。顯然，這些對于我國法學(xué)理論和法制建設(shè)的深化、發(fā)展和走向現(xiàn)代化，無疑具有深遠的意義。

許多復(fù)雜的法理問題，若深入探究下去往往就是哲學(xué)問題；法律實踐的指導(dǎo)原則和所遇到的疑難問題，歸根到底也涉及到世界觀和方法論的問題；各個部門法學(xué)理論的進一步深化和發(fā)展、突破和創(chuàng)新，亦都有賴于相關(guān)的法哲學(xué)方法和理論之功力。因此，為了開創(chuàng)我國法學(xué)理論研究和法制建設(shè)的新局面，躍上新臺階，法哲學(xué)的研究和發(fā)展被提到了突出的地位。特別是值此世紀之交和即將跨入21世紀之際，要建設(shè)社會主義法治國家，要在建立和健全社會主義市場經(jīng)濟體制的基礎(chǔ)上促進社會公正、安全、文明、健康地發(fā)展和全面進步，更需要強化和高揚法學(xué)的科學(xué)理性力量和功能，以正確規(guī)劃和順利實施我國法制發(fā)展戰(zhàn)略，總結(jié)和吸取人類法律文明發(fā)展的寶貴經(jīng)驗和智慧，實現(xiàn)法制現(xiàn)代化和法學(xué)現(xiàn)代化，為建設(shè)中國特色的社會主義現(xiàn)代法治和法學(xué)而努力，這些都離不開法哲學(xué)的研究和發(fā)展。

然而，法哲學(xué)的內(nèi)容和體系博大精深，開展法哲學(xué)的研究所涉及的問題和領(lǐng)域不僅極其深廣，而且是異常復(fù)雜的。既不能圖朝夕之功，求立竿見影之效，也不能企望有坦途和捷徑，更不會有既定的方式和固定的模式以供達到絕對真理的體系。它乃是一個不斷地學(xué)習(xí)、借鑒、探索、創(chuàng)造的過程。

篇7

論文關(guān)鍵詞 意志 行為 主觀能動性

在心理學(xué)中，意志是指人自覺地確定目的并支配其行動以實現(xiàn)預(yù)定目的的心理過程。人在反映現(xiàn)實世界的時候，不僅對現(xiàn)實世界有依據(jù)其主觀思維的認識，而且還會對它們形成一定的情感體驗，并且在自我認識和情感的支配下有意識地去改造客觀世界。這種最終表現(xiàn)為行動的，積極要求改變現(xiàn)實世界的心理過程就構(gòu)成了心理活動的一個重要方面——意志過程。 意志與行為有著不可忽視的密切關(guān)聯(lián)：意志引導(dǎo)行為。這種引導(dǎo)又體現(xiàn)在兩個方面：發(fā)動與制止。發(fā)動就是推動人去從事達到預(yù)定目的的所必需的行動；制止就是阻止不符合預(yù)定目的的行動。 由此可見，如果沒有一定的意志因素，行為也就失去了根本的心理支持，那么這一行為就不成為我們刑法學(xué)上所談?wù)摰男袨?，因此也不會?dǎo)致對此行為的刑事非難。

一、意志因素與罪過

依照刑法學(xué)傳統(tǒng)，罪過通常是指行為人對自己的行為將引起的危害社會的結(jié)果所持的一種故意或過失的心理態(tài)度。它以故意和過失為內(nèi)容，所以我們分別討論一下意志因素在故意與過失兩種心理狀態(tài)中的地位。

1.根據(jù)我國《刑法》第14條第1款規(guī)定：“明知自己的行為會發(fā)生危害社會的結(jié)果，并且希望或者放任這種結(jié)果的發(fā)生，因而構(gòu)成犯罪的，是故意犯罪”。由此我們可以看出，我國刑法中規(guī)定的故意心理的意志因素具有兩方面特征：希望和放任，其表現(xiàn)為意志對行為的發(fā)動作用，在犯罪故意中具有決定性的意義。如果一個人僅有對自己行為的危害結(jié)果的認識而沒有形成犯罪的意志，不希望或放任這種危害結(jié)果的發(fā)生，便不可能自覺的確定行為的方向、步驟、方法，導(dǎo)致此種行為的事實。德國刑法學(xué)家克萊因指出：“決意實施法律禁止的行為，或者決意不履行法律命令的行為，就表明積極的惡的意志，就是故意”， 可見故意心理是在“積極的惡的意志”的推動下而轉(zhuǎn)化為現(xiàn)實中刑事非難的罪過心理的，它在犯罪的實施過程中具有決定的、主導(dǎo)的作用，是聯(lián)系犯罪意圖和犯罪行為的橋梁紐帶?？傊?，意志因素是在認識的基礎(chǔ)上，將人的心理外化到客觀世界的決定性因素，因此，意志是故意成立不可缺少的因素。

2.過失心理狀態(tài)下是否存在意志因素是一個相對復(fù)雜的問題，在刑法理論上一直爭論不休。我國《刑法》第15條第1款對過失犯罪作了規(guī)定，即“應(yīng)當(dāng)預(yù)見自己的行為可能發(fā)生危害社會的結(jié)果，因為疏忽大意而沒有預(yù)見，或者已經(jīng)預(yù)見而輕信能夠避免，以致發(fā)生這種結(jié)果的，是過失犯罪”，由這一規(guī)定可以看出我國刑法上規(guī)定的過失有兩種：（1）疏忽大意的過失；（2）過于自信的過失。

大多數(shù)學(xué)者將疏忽大意看作是這一過失心理的意志因素，但是筆者認為，意志的存在是以認識為前提和基礎(chǔ)的，在疏忽大意的過失中，其認識因素是應(yīng)當(dāng)預(yù)見而沒有預(yù)見，也就是說行為人對于其行為的危害結(jié)果是沒有認識的，既然沒有認識有何來的意志呢？那么這是不是意味著疏忽大意的過失心理中既無意識又無意志呢？這顯然與過失犯罪應(yīng)承擔(dān)刑事責(zé)任相矛盾。對此陳興良教授認為過失犯罪心理過程是有意志參加與意識和無意識交錯活動的過程，在司法實踐中除個別沖動行為外，找不到完全沒有意志的過失犯罪。 因此筆者認為，疏忽大意并不是這種過失心理的意志因素，而是行為人的一種潛意識的表現(xiàn)，這種潛意識導(dǎo)致了行為人的認識能力低于社會認可的正常標準，從而做出了與一般人的意志內(nèi)容相反的決定，在這種決定（實際上也就是意志因素）的引導(dǎo)下實施了危害社會的犯罪行為。

與疏忽大意的過失相同，筆者認為“輕信”同樣不是過于自信的過失心理的意志因素，它只是導(dǎo)致行為做出錯誤判斷的一種潛意識，在這種潛意識的指引下，行為人做出了與防止這一可能發(fā)生的危害結(jié)果的決意相悖的選擇，從中我們可以看出意志因素在這里也是不可忽視的，它間接地在整個的過失犯罪的過程中發(fā)揮著作用，并最終成為行為人承擔(dān)刑事責(zé)任的決定性因素。

基于此筆者認為雖然在過失犯罪中意識與意志因素的表現(xiàn)沒有故意犯罪表現(xiàn)得那么明顯，但是其在過失犯罪中的存在與作用的發(fā)揮是不可否認。

二、意志因素與刑事責(zé)任

要了解意志因素與刑事責(zé)任的關(guān)系，首先要明確有關(guān)意志自由的問題。

關(guān)于意志自由自古以來便是眾說紛紜，歸納其基本觀點主要有：（1）不可知論。這種觀點認為人的認識不可能廓清意志自由的問題，意志自由的存在與否已經(jīng)超越了人類的認識能力。（2）懷疑論。這種觀點認為對于意志自由的問題，即使能夠知道它，那也是既不能否定也不能肯定的。（3）非決定論，也稱絕對意志自由論。即認為意志是自由的，不受其他外在因素的影響和支配，自由是意志的本性。從叔本華到尼采，從薩特到黑格爾都是這一派觀點的有力支持者。如叔本華尖銳地指出：意志是指非理性的不能遏止的盲目沖動，這種沖動是絕對自由的。 黑格爾更是堅持：意志的本性便是自由，意志不自由，就不能稱其為意志。 （4）決定論，也稱意志必至論。這種觀點認為意志不是自由的，意志是由質(zhì)素、環(huán)境等各種因素決定的，意志自由與自然科學(xué)的一般規(guī)律兩不相容，人的意志、性格、信念乃至人類的一切現(xiàn)象都處在必然性的因果鏈條之中。從笛卡爾到霍布斯，從霍爾巴赫到狄德羅都是這派學(xué)說的典型代表?；魻柊秃崭嬲]我們：“人從生到死，沒有哪一瞬間是自由的”，“人的任何舉止都是不自由的；不難理解，甚至根據(jù)神學(xué)家們的概念，人的自由意志也是一種純粹的幻想。凡是有認為自由的人，只不過是一只把自己設(shè)想為宇宙支配者的蒼蠅，雖然蒼蠅本身事實上完全服從于宇宙的規(guī)律，不過自己并知道。” （5）相對意志自由論。這種觀點認為人的意志一方面是被素質(zhì)、環(huán)境等因素決定的，但另一方面它又不是完全被動和毫無生氣的，它具有自己的能動性和創(chuàng)造性。人的意志不僅是被決定的，同時也是決定的，是不斷更新的自由。從理論脈絡(luò)出發(fā)，相對意志自由論可以看作是對決定論與非決定論的折衷和調(diào)和，它一方面擺脫了決定論的固有缺陷，跳出了機械因果決定鏈條的理論樊籬，另一方面又吸納了非決定論的理論養(yǎng)分，得到了道義倫理的有力支撐，可以說相對意志自由理論發(fā)展到今日，已經(jīng)成為這一哲學(xué)領(lǐng)域最為有力的學(xué)說。

筆者比較贊同相對意志自由論的觀點，并且把它作為研究意志因素與刑事責(zé)任關(guān)系的理論根據(jù)。

關(guān)于刑事責(zé)任的理論依據(jù)，刑事古典學(xué)派與刑事近代學(xué)派有著不同的認識。

刑事古典學(xué)派根源于理性哲學(xué)，崇尚個人主義觀念?；谶@種哲學(xué)指導(dǎo)思想，其學(xué)者主張：犯罪是人的理性的產(chǎn)物，人是有著自由意志的抽象“理性人”，具有椅子自由的人在能夠選擇不犯罪的情況下實施了犯罪，因而應(yīng)當(dāng)承擔(dān)道義上的責(zé)任。也就是說達到刑事責(zé)任年齡，具有刑事責(zé)任能力的人的行為都是有意識自由支配的。人可以根據(jù)自己的主觀意志自由地選擇為善或者為惡，為適法或為不法，選擇是否實施犯罪行為是行為人自由選擇的結(jié)果，基于此行為人理應(yīng)承擔(dān)責(zé)任。這種觀點在當(dāng)時的歷史時代具有一定的積極意義，但是它把人的一切活動都歸于意志自由，違背了自然和社會的客觀規(guī)律，脫離了一定的社會物質(zhì)條件，這種意志自由實際上是不存在的，其觀點最終走入了唯心主義的誤區(qū)。

而刑事近代學(xué)派在探討刑事責(zé)任依據(jù)的時候受到了機械決定論和宿命論的誤導(dǎo)，抹煞了人的意志自由，否定了人的主觀能動性。

認為人只應(yīng)對其自覺地、有意識、有意志的活動負責(zé)。從心理方面看，犯罪這種有意識有意志的自覺活動的一個重要特點是：行為人意識到實施行動的自由，它可以自由地選擇決定自己的行動。這種選擇決定的自由是與其對自己的意向和行動負責(zé)的自我認識密切相關(guān)的。同時馬克主義也承認意志的這種自由是相對的，它受到來自客觀物質(zhì)條件方面的種種制約，可見也認為意志自由是相對存在的。

篇8

內(nèi)容提要: 刑法教義學(xué)是以制定法和判例為基礎(chǔ)的學(xué)問，其研究方法的核心是對刑法的解釋和體系化。刑法教義學(xué)是觀察和分析各種犯罪論體系的重要維度。大陸法系的犯罪階層體系是一種教義學(xué)體系，是對刑法總則的解釋和體系化；蘇俄的犯罪構(gòu)成體系則背離了刑法教義學(xué)傳統(tǒng)，因而衍生出諸多問題。我國應(yīng)當(dāng)強化以實在法規(guī)范為對象的教義學(xué)研究，逐步清除蘇俄犯罪構(gòu)成體系的不當(dāng)影響。

一、問題的由來

犯罪論體系是刑法學(xué)的基礎(chǔ)性問題。如何看待我國現(xiàn)行犯罪論體系的優(yōu)劣利弊以及如何針對其存在問題進行相應(yīng)的改革和完善，是近些年來我國刑法學(xué)界聚訟紛紜的熱點話題。且不說以此為書名的專著或論文集已出版了10部左右，以犯罪論體系為專題研討對象的國際、國內(nèi)會議也已舉辦了好多次①，單就筆者在“中國期刊全文數(shù)據(jù)庫”中以“犯罪論體系”、“犯罪構(gòu)成”或者“犯罪成立體系”等語詞為篇名進行搜索的結(jié)果來看，相關(guān)論文達數(shù)百篇之多，既有對大陸法系、英美法系、蘇俄等國家犯罪論體系的國別研究或比較研究，更有對我國犯罪論體系的歷史考察、現(xiàn)狀描述、優(yōu)勢論證或弊病剖析、完善建議或重構(gòu)設(shè)想。

根據(jù)筆者對相關(guān)文獻的初步梳理，盡管我國目前關(guān)于犯罪論體系的研究熱情很高，研究總量很大，但仍存在不少的問題。比如，學(xué)者對我國現(xiàn)行犯罪論體系提出的完善或重構(gòu)設(shè)想，常常是建立在對域外各種犯罪論體系產(chǎn)生、發(fā)展的背景缺乏深入考察或者是對我國現(xiàn)行犯罪論體系之弊病缺乏準確認知的基礎(chǔ)上，對完善或者重構(gòu)后的犯罪論體系的目的缺乏應(yīng)有的考量，相關(guān)建議自然也就難以被真正派上用場。

比較研究發(fā)現(xiàn)，大陸法系犯罪論體系與我國犯罪構(gòu)成的主要區(qū)別之一是：前者與司法實踐緊密結(jié)合在一起，后者則相反。在德國，犯罪論體系的內(nèi)容可以成為“法律淵源”，成為法律裁判的依據(jù)。正如美國刑法學(xué)家喬治·弗萊徹所指出的，歐洲人和亞洲人，尤其是那些受德國法影響的國家的人，認為“理論”或者對法律原則的學(xué)術(shù)概括能夠與制定法、判例法一起為人們提供法律淵源。在這些體系中，理論上的評論不是一種次要的而是一種主要的法律淵源。[1]P3究其原因，主要是由于這些受德國法影響的國家基本上遵循了所謂的“法律教義學(xué)”傳統(tǒng)，法官可以按照犯罪論體系進行具體的司法判斷，德國法院關(guān)于“超法規(guī)的緊急避難”的案件裁判即其適例。而與德國犯罪論體系同源的蘇俄和我國犯罪構(gòu)成體系②在實踐中卻呈現(xiàn)出截然不同的適用境況，并引發(fā)了學(xué)界越來越多的批評和質(zhì)疑。

那么，究竟是何種緣由導(dǎo)致這兩種犯罪論體系的分野？蘇俄和我國的犯罪構(gòu)成體系到底走上了一條如何不同于大陸法系犯罪論體系的發(fā)展之路？后者最大的影響因素何在？又當(dāng)如何改進？這些問題頗有進一步深入探究的必要。鑒此，本文擬從刑法教義學(xué)的視角展開研究，并就教于同仁。

二、刑法教義學(xué)與犯罪論體系的一般考察

（一）法教義學(xué)與刑法教義學(xué)

法律教義學(xué)(Rechtsdognmatik)亦稱法律信條學(xué)，是大陸法系法學(xué)理論中的重要術(shù)語。在大陸法系，一般意義上的法學(xué)指的就是法律教義學(xué)。法律教義學(xué)一詞源于希臘語中的“Dogma”，Dogma這個概念首先在哲學(xué)中使用，然后在（基督的）神學(xué)中使用。Dogma是“基本確信”、“信仰規(guī)則”的意思，它不是通過理性的證明，而是通過權(quán)威的宣言和源自信仰的接受來排除懷疑。[2]P136-13在基督教的教義學(xué)中，圣經(jīng)是絕對的權(quán)威且無需證明，教徒在解釋和理解圣經(jīng)的時候，完全不會懷疑圣經(jīng)的權(quán)威。與此相應(yīng)，法律教義學(xué)將制定法放在神圣的地位上加以闡釋。以實在法規(guī)范為研究客體是法律教義學(xué)與法哲學(xué)等學(xué)科區(qū)分的重要標志之一。按照考夫曼的說法，法哲學(xué)是“法學(xué)家問，哲學(xué)家答”，討論的核心問題是“正確之法”；而法教義學(xué)僅僅是對制定法的注釋性表達，而不擔(dān)負評判制定法善惡的任務(wù)。③

根據(jù)Peczenik的觀點，法律教義包括對制定法文本含義的描述以及判例等等，法律教義學(xué)研究方法的核心是對有效法的解釋(interpretation)與體系化(systematization)。[3]P1法律教義學(xué)雖然不質(zhì)疑制定法本身的權(quán)威性，但其功能也不局限在對制定法的單純釋義。德國學(xué)者諾伊曼認為，法律教義學(xué)的出現(xiàn)有賴于歐陸法學(xué)的兩個基本特征：一個是法律與道德的分離，有效的法僅基于其來源而不是其內(nèi)容被視同為有效的法；另一個是法官僅僅依據(jù)制定法作出判決。由于法律必然是一般地表達出來，因而，連法律也不能自己解決待決的個案。盡管如此，如果法官應(yīng)遵守受法律規(guī)則的約束，那也必須為法官提供法律以外的其他具體的法律規(guī)則。法律教義學(xué)的任務(wù)是準備這種法律規(guī)則。[4]P15一些學(xué)者甚至將法律教義視為法律淵源之一。[5]隨著教義學(xué)的不斷發(fā)展，其在約束裁判者與對制定法的批判與修正方面發(fā)揮了重大作用。

歐陸法教義學(xué)的形成與發(fā)展伴隨著體系化的進程。信條學(xué)必須將浩如煙海且雜亂無章的法律材料進行整理并使之體系化，因為只有將其體系化之后，才能了解法律制度內(nèi)部的評價體系，才便于講授與學(xué)習(xí)，才能讓人們在總體上把握具體規(guī)范之間的聯(lián)系，才能使具體規(guī)范之間的聯(lián)系、順序和依賴關(guān)系一目了然。[2]P140由此，體系化成為教義學(xué)本身的功能之一。奧地利社會法學(xué)家埃利希就認為，歐陸共同法學(xué)采用的最后一種建構(gòu)材料是systematic（體系理論）。體系的出現(xiàn)，一開始并不是為了司法實踐的需要而僅僅是為了著述與閱讀的方便。法學(xué)家撰寫法學(xué)書籍，“非得有某種有序的安排不可”，這種安排“是為了便利快捷地定位”。[6]P743法教義學(xué)的發(fā)展最終也采用了這種發(fā)端于古羅馬的教科書的體系化方案，主要原因在于，作為法律教義學(xué)基礎(chǔ)的法律本身便存在一種結(jié)構(gòu)、體系，因此法律教義學(xué)欲將其完善地表達出來就必須也著眼于某種內(nèi)在的邏輯體系。體系化的任務(wù)就是將所有已經(jīng)獲得的理論知識，以整體的方式表現(xiàn)出來，而且將這個整體中的各部分用邏輯關(guān)系聯(lián)系起來。不過，時至今日，體系化的功能遠不僅僅是為了著述與教學(xué)的方便，當(dāng)今法學(xué)理論尤其是刑法理論研究者之所以樂此不疲地對體系問題進行著反思與重構(gòu)，是因為體系化有著更為廣泛的意義，主要表現(xiàn)在：一是法律教義本身具有重要的實踐意義，法律教義為將來特定領(lǐng)域的案件之解決設(shè)定解決方案；[5]二是法律教義所依賴的教義學(xué)體系對于新理論的產(chǎn)生與發(fā)展具有一定的影響，即在通過法律教義學(xué)探求新出現(xiàn)案件的解決方式時，遵循不同的體系形式可能會得出不同的結(jié)論。

（二）刑法教義學(xué)與犯罪論體系

刑法教義學(xué)是基于已經(jīng)存在的刑事制定法而發(fā)展起來的一門學(xué)問。對法定規(guī)則的系統(tǒng)化和對學(xué)術(shù)、司法判決所發(fā)現(xiàn)的知識進行系統(tǒng)化的科學(xué)，就是刑法教義學(xué)。[7]正如刑法理論發(fā)展進程所顯示的，體系化業(yè)已成為刑法教義學(xué)的核心內(nèi)容之一。法學(xué)理論的發(fā)展和完善需要體系化，一個完善的體系不但可以使既存的教義學(xué)理論恰當(dāng)?shù)乇磉_出來，而且還能使教義學(xué)本身得到進一步的發(fā)展，犯罪論體系因而成為刑法教義學(xué)體系中的主要內(nèi)容。按照德國學(xué)者羅克辛的說法，犯罪論體系作為一種形式，其所承載的實體內(nèi)容是犯罪行為的理論，也被稱為一般犯罪理論，該體系是在對分則的具體行為構(gòu)成加以抽象的基礎(chǔ)上，包含了刑事懲罰的行為的一般條件。[8]P118

作為刑法教義學(xué)的內(nèi)容之一，犯罪論體系的產(chǎn)生和發(fā)展與刑法總則密切相關(guān)。日本刑法學(xué)者西田典之認為，犯罪論正是以刑法總則的規(guī)定為基礎(chǔ)，探討犯罪成立的一般要件。[9]另一日本學(xué)者松宮孝明也指出，犯罪論體系是為了制作和完善刑法總則而存在的。如果刑法中不存在總則的話，挑選出犯罪的一般構(gòu)造，并對其進行深入分析，就沒有意義。[10]美國學(xué)者喬治·弗萊徹持有類似的觀點。他認為，在過去的一百多年里，西方的法律理論追求一直是培育出刑法的總則?！斑@種對總則的尋索，有諸多值得稱道之處。如果說，在殺人和襲擊案件中都存在自衛(wèi)，那么，就應(yīng)當(dāng)概括出自衛(wèi)的總體輪廓，而不是在每一案件中自說白話?！盵11]P287按照法律教義學(xué)的理論，法律教義是運用概念、原則等對法律結(jié)構(gòu)的描述（被稱為外部體系），以及為前述法律結(jié)構(gòu)的具體部分發(fā)展出可資司法適用的觀點（被稱為內(nèi)部體系）。[3]P3德國學(xué)者據(jù)此認為，犯罪論體系是刑法總論的教義學(xué)體系，也就是運用具體的概念和原則將刑法總論體系化，并且在這個體系之內(nèi)對刑法總論中林林總總的問題闡明立場，為刑事司法運作提供可以采用的法官規(guī)則。

在刑法典中進行總則和分則的劃分是基于技術(shù)性的考慮，因為刑法不僅要將值得處罰的行為方式加以闡明，對于犯罪成立的一般性的條件也要加以規(guī)定。以殺人罪的規(guī)定為例，一個行為要構(gòu)成殺人罪必須滿足如下的條件：行為人以及行為符合刑法的時間、空間以及對人效力的規(guī)定、行為是有刑事責(zé)任能力者實施的、行為符合了刑法關(guān)于殺人罪的規(guī)定、行為人不是正當(dāng)防衛(wèi)或者緊急避險、行為人不具有不可期待性等免責(zé)條件。這些條件中的絕大多數(shù)是可以對所有犯罪類型重復(fù)適用的，因此立法者將可以重復(fù)適用的部分作為總則性內(nèi)容加以規(guī)定。如果不對這些條件加以區(qū)分，刑法典的規(guī)模將會變得異常龐大。犯罪論體系就是以犯罪成立條件為基礎(chǔ)，探討犯罪成立的一般要件。在上述關(guān)于殺人罪的構(gòu)成條件中，除了符合刑法分則的規(guī)定這一項之外，其余全部屬于刑法總則的范疇。在解決具體案件時，必須將總則的一般性規(guī)定與分則的具體規(guī)定結(jié)合起來，而關(guān)于如何將分則的構(gòu)成要件與總則的一般要件進行綜合應(yīng)用的問題就交由體系論加以解決。大陸法系的犯罪階層論體系正是將上述犯罪成立條件加以體系化的產(chǎn)物。

三、塔甘采夫體系與貝林格體系：兩大犯罪論體系的形成

塔甘采夫和貝林格分別是蘇俄犯罪構(gòu)成體系和大陸法系的犯罪階層體系的開創(chuàng)者，學(xué)者因而習(xí)慣上多將蘇俄犯罪構(gòu)成體系和大陸法系犯罪階層體系分別稱為塔甘采夫體系④和貝林格體系。

（一）教義學(xué)體系的踐行——貝林格體系之形成

大陸法系由構(gòu)成要件該當(dāng)性、違法性、罪責(zé)三要件組成的犯罪論體系是以罪刑法定原則為前提和契機提出的，其形成得益于罪刑法定主義的提出和可罰性阻卻事由的分化。罪刑法定主義要求法無明文規(guī)定不為罪，所以某種行為是否構(gòu)成犯罪必須有成文法的基礎(chǔ)，因而以刑法分則為基礎(chǔ)的構(gòu)成要件該當(dāng)性得以成為犯罪成立的首要條件。換言之，構(gòu)成要件該當(dāng)性從構(gòu)成犯罪的眾多條件中被首先分離出來。正當(dāng)防衛(wèi)、緊急避險、無刑事責(zé)任能力等其他犯罪成立條件在刑法總則中多以阻卻犯罪成立事由的形式出現(xiàn)，因此被總括為可罰性阻卻事由。德國1909年的刑法預(yù)備草案便采用了這種犯罪成立的積極條件和可罰性阻卻事由相區(qū)分的二階段體系。不法和罪責(zé)的區(qū)分在這個時期還沒有被立法者認識到。[9]將違法性和罪責(zé)進行區(qū)分是近代犯罪論體系形成的關(guān)鍵一步。Küper便認為，違法性與罪責(zé)的區(qū)分，是刑法法理上最大的成就，而也不可能再走回頭路。[12]P95

上述體系化的進程隱含著兩條或顯或隱的線索：一條是體系構(gòu)建的物質(zhì)材料之形成；另一條則是體系的功能與價值之填充。體系的建構(gòu)首先必須存在其具體的構(gòu)成因子，具體而言就是法律概念與沖突的裁斷。所謂沖突的裁斷，按照黑克的觀點，指的是在規(guī)范之尋找上必須借助利益的探討評價生活的情狀和法律規(guī)定。[13]P431具體到犯罪階層體系來講，其構(gòu)成材料就是總則中需要解決的各種規(guī)范問題，如違法性認識、罪過、違法阻卻事由等問題以及與這些問題相關(guān)的法律概念。有了這些構(gòu)成材料，三階層犯罪論體系才得以發(fā)展成今天的模樣。此外，犯罪階層體系的形成也不能缺少另一條線索——價值與功能的導(dǎo)入。單純物質(zhì)材料的堆積并不意味著體系的形成。正如學(xué)者所指出的，取向于目的，設(shè)定所期功能，將知識或事務(wù)根據(jù)其存在上之關(guān)系、作用組織起來的方法便是體系化。[13]P458據(jù)此，倘若沒有人權(quán)保障、罪責(zé)原則等價值原則的導(dǎo)入，犯罪階層體系也不會形成。西田典之教授就認為，犯罪階層體系是從刑法的功能出發(fā)，確定刑法的基本原則，然后進行具體化而形成的。具體而言，人權(quán)保護的刑法功能要求必須遵守罪刑法定原則，從而衍生出構(gòu)成要件該當(dāng)性階層；刑法的法益保護功能要求犯罪的成立必須具有法益侵害，從而衍生出以法益侵害為核心的違法性階層；從責(zé)任主義等價值原則則衍生出罪責(zé)的階層。[9]

在此發(fā)展進程中，推構(gòu)解釋(juristic construction)發(fā)揮了重要的作用。正如埃利希所指出的，“體系性的一般化與法學(xué)的推構(gòu)解釋存在很密切的聯(lián)系”?！巴茦?gòu)解釋的顯著特征在于，僅在某種法律關(guān)系中出現(xiàn)的特定的事實或特定的法律效果作為一個整體被挑選出來，并作為另外一種法律關(guān)系建構(gòu)的建筑材料。”[6]P744-745比如，作為正當(dāng)防衛(wèi)行為的法律效果，阻卻違法性完全可以適用于緊急避難的情形，于是，正當(dāng)防衛(wèi)和緊急避難就可以順理成章地被置于“違法性”概念之下。按照這種思維方式，刑法總則規(guī)定的關(guān)于犯罪成立的一般條件就被劃分為若干部分從而形成某種體系。

（二）教義學(xué)體系的背離——塔甘采夫體系之形成

前蘇聯(lián)犯罪構(gòu)成體系與大陸法系的犯罪階層體系具有同源性，都源于費爾巴哈的構(gòu)成要件概念。俄國刑法學(xué)家塔甘采夫?qū)①M爾巴哈的構(gòu)成要件概念引入俄國刑法學(xué)，并將其作為刑法理論中的重要概念，得到了其后的前蘇聯(lián)學(xué)者的繼承與改造，最終發(fā)展成前蘇聯(lián)乃至當(dāng)代俄羅斯刑法中的犯罪構(gòu)成體系。

不過，區(qū)別于大陸法系的犯罪階層體系，前蘇聯(lián)犯罪構(gòu)成體系基本上背離了教義學(xué)的傳統(tǒng)，走上了另一條發(fā)展道路。具體而言，塔甘采夫完全繼承了費爾巴哈的構(gòu)成要件概念，將構(gòu)成要件理解為構(gòu)成事實而不是制定法上的類型，進而按照犯罪行為事實的具體結(jié)構(gòu)將犯罪劃分為四個部分即犯罪的客體要件、犯罪的客觀方面要件、犯罪的主體要件和犯罪的主觀方面要件。這也是前蘇聯(lián)刑法學(xué)者建構(gòu)犯罪構(gòu)成體系的基本思路。

在體系構(gòu)建的方法論上，以塔甘采夫體系為源頭的前蘇聯(lián)犯罪構(gòu)成體系與費爾巴哈和意大利古典學(xué)派的理論體系一脈相承。意大利古典學(xué)派“從犯罪是一個‘理性的實體’的前提出發(fā)”，認為犯罪由兩種本體性因素構(gòu)成。他們稱這些因素為“力”，包括犯罪的“物理力”和“精神力”。[14]P128即預(yù)先構(gòu)想出一個統(tǒng)一、抽象的犯罪實體，而后對之進行肢解。德國刑法學(xué)家費爾巴哈所研創(chuàng)的構(gòu)成要件理論在因襲這種觀念的基礎(chǔ)上，將構(gòu)成要件定義為：特定行為的特征的整體，或者包含在特定種類的違法行為的法定概念中的事實，叫做犯罪的構(gòu)成要件。[15]P13從而將構(gòu)成要件僅僅解釋成犯罪實體性因素，而不是刑法分則規(guī)定的規(guī)范要素。據(jù)此形成的犯罪論體系，其物質(zhì)基礎(chǔ)自然是“事實現(xiàn)象”，因為只有將犯罪預(yù)先構(gòu)想成為一個事實存在，才能肢解成四個部分。

在看到上述聯(lián)系的同時，必須注意，前蘇聯(lián)乃至當(dāng)代俄羅斯刑法中的犯罪構(gòu)成體系與費爾巴哈、塔甘采夫的犯罪論體系之間也存在本質(zhì)的區(qū)別。雖然費爾巴哈將構(gòu)成要件定義為“法定概念中的事實”，但就其語境來講，此處“法定概念”之表述，指的應(yīng)該是犯罪的形式概念。費爾巴哈參與制定的1813年《巴伐利亞刑法典》第27條便明確規(guī)定，當(dāng)違法行為包括依法屬于某罪概念的全部要件時，就認為是犯罪。[15]P13其中所說的“某罪概念”實際上指的是刑法分則對具體個罪的法定概念的表述，這些法定概念規(guī)定的全部要件就是構(gòu)成要件，依附于刑事立法。塔甘采夫體系也是如此。塔甘采夫曾經(jīng)指出，在分析犯罪構(gòu)成的時候，我們關(guān)注的只是犯罪的法律屬性，而在界定其概念的時候，我們必須注意其社會和國家意義。[15]P250概言之，費爾巴哈和塔甘采夫的犯罪論體系都是著眼于犯罪的形式概念與法律屬性。

與之不同，前蘇聯(lián)學(xué)者卻從犯罪的實質(zhì)概念出發(fā)，將犯罪構(gòu)成完全實質(zhì)化，認為立法者制定的當(dāng)然不是構(gòu)成，而是比較充分地描述犯罪構(gòu)成要件的刑法規(guī)范，這些要件本身是不以人的意志為轉(zhuǎn)移而客觀存在著的，他們實際上是該具體犯罪所固有的，而立法者的任務(wù)是查明并在法律中最準確和最深刻地規(guī)定這些要件。[15]P270在他們看來，犯罪先于刑法，犯罪論體系的物質(zhì)基礎(chǔ)是作為社會現(xiàn)象的犯罪行為，這便與費爾巴哈、塔甘采夫的觀點出現(xiàn)了本質(zhì)性分歧，因為費爾巴哈和塔甘采夫均認為，刑法先于犯罪，相應(yīng)地，犯罪論體系的基礎(chǔ)只能是刑法的規(guī)定。而之所以出現(xiàn)這種認識上的差異，主要是因為前蘇聯(lián)刑法學(xué)形成之時，尚未完全從法律虛無主義的迷蒙中清醒過來，以至于學(xué)者們將源于費爾巴哈的犯罪構(gòu)成理論作了上述不合時宜的修改。

如前所述，刑法教義學(xué)的核心是對刑事制定法和有效判例的體系化，犯罪論體系是為了制作和完善刑法總則而存在的。前蘇聯(lián)刑法學(xué)者對費爾巴哈理論的上述修改使得其犯罪構(gòu)成體系沒有構(gòu)筑于制定法的基礎(chǔ)之上，犯罪構(gòu)成體系中基本上不存在規(guī)范的要素，從而背離了刑法教義學(xué)的傳統(tǒng)。

四、兩大犯罪論體系的分野

由上可見，大陸法系的犯罪階層體系和蘇俄的犯罪構(gòu)成體系盡管同宗同源，但由于其對待教義學(xué)的不同態(tài)度，因而在體系構(gòu)建方面存在著重大分野。

（一）體系構(gòu)建的理論背景

大陸法系的犯罪階層體系是伴隨著刑法教義學(xué)發(fā)展起來的，或者說，建立在具有強烈實踐品格的教義學(xué)背景之下。蘇俄犯罪構(gòu)成體系則不然，其賴以形成的刑法理論背景與大陸法系國家迥然不同。俄羅斯刑法學(xué)者庫茲涅佐娃等主編的刑法總論教科書認為，刑法學(xué)的對象包括：(1)對刑事法律進行釋義，換句話說，就是對刑事法律做理論上的解釋；(2)對立法和執(zhí)法實踐提出建議；(3)研究刑法的歷史；(4)對本國刑法和外國刑法進行比較分析；(5)研究刑法社會學(xué)；(6)研究國際刑法。刑法學(xué)中的方法包括：法律方法，刑事統(tǒng)計方法，社會學(xué)方法，體系方法，比較方法，歷史比較方法等。[16]P5-8由此可見，蘇俄學(xué)者眼中的刑法學(xué)基本上沒有分化，不論是研究對象還是研究方法都混沌一片，其外延遠遠大于大陸法系學(xué)者所謂的刑法教義學(xué)。在大陸法系，刑法教義學(xué)僅僅承擔(dān)上述第一項任務(wù)，其它則由刑法哲學(xué)、刑事政策學(xué)等學(xué)科承擔(dān)。

換句話說，大陸法系的犯罪階層體系僅僅是刑法教義學(xué)層面的問題，學(xué)者在建構(gòu)犯罪階層體系時必須站在司法者的立場上。但在蘇俄，由于立法刑法學(xué)與司法刑法學(xué)不分、刑法教義學(xué)與刑法哲學(xué)等學(xué)科不分，犯罪論體系研究者的立場被迫在司法與立法之間不斷轉(zhuǎn)換：一方面，蘇俄刑法學(xué)者將犯罪構(gòu)成視為犯罪實質(zhì)概念的具體化，這種看法明顯來自于立法者的立場，因為犯罪的實質(zhì)概念是脫離刑事制定法而獨立存在的，它并不屬于司法刑法學(xué)而是刑法哲學(xué)或者刑事政策學(xué)的內(nèi)容；另一方面，蘇俄刑法學(xué)者又承認，犯罪構(gòu)成是為定罪服務(wù)的，因而也具有實踐的品格，而且為迎合罪刑法定原則的要求也主張只有刑法分則規(guī)定的犯罪行為的構(gòu)成部分才能稱之為犯罪構(gòu)成，于是又站在了司法立場上。由此，深陷于司法者立場與立法者立場之間的矛盾糾葛中。而司法者一旦“客串”了立法者的角色，就自然會與罪刑法定原則產(chǎn)生抵牾。

（二）體系構(gòu)建的基礎(chǔ)

大陸法系犯罪階層體系的構(gòu)建以刑法為基礎(chǔ)。德國刑法學(xué)者羅克辛認為，德國刑法是一種有體系的刑法，主要以判例為依據(jù)，也就是根據(jù)過去已經(jīng)作出判決的真正案件來與其他法律制度加以區(qū)別的。犯罪原理就是在一種所謂的刑法體系中總結(jié)出來的[7]。據(jù)此，犯罪原理不是研究作為一種社會事實的犯罪現(xiàn)象而是從刑法體系（真正的案件）的運作中總結(jié)出來，犯罪階層體系也是從刑事立法和判例中總結(jié)并建構(gòu)起來的。德國刑法學(xué)者耶塞克更直截了當(dāng)?shù)卣f到：“一般犯罪論必須從法律中推導(dǎo)或至少與法律相一致?！盵17]P243德國的犯罪階層體系雖然也發(fā)源于費爾巴哈的構(gòu)成要件理論，但構(gòu)成要件的概念在貝林格手中發(fā)生了變化。在貝林格之前，人們大多把犯罪定義為“具有違法性和有責(zé)性的使用刑罰威脅的行為”。在那里，符合行為構(gòu)成性被包含在“使用刑罰威脅”之中，貝林格認為，這樣的表述是“含糊不清的”。[8]P181并進而將本體性因素轉(zhuǎn)換成了刑法分則中的具體規(guī)定。質(zhì)言之，在貝林格看來，構(gòu)成要件不是反映犯罪事實結(jié)構(gòu)的本體性因素，而是刑法分則的概念性或者類型性規(guī)定。

與之不同，對于犯罪論體系，前蘇聯(lián)學(xué)者所采用的構(gòu)建方法是：從實質(zhì)的犯罪概念出發(fā)，抽象出一個犯罪實體，然后將其按照四個要素進行肢解，因此其犯罪構(gòu)成體系的構(gòu)建基礎(chǔ)是犯罪行為（事實），而不是刑法規(guī)范。

犯罪構(gòu)成的性質(zhì)曾經(jīng)是前蘇聯(lián)刑法學(xué)討論的焦點問題之一。正如學(xué)者所指出的，本世紀前半期，俄國刑法認為犯罪構(gòu)成是構(gòu)成犯罪的要素及其要件的體系（總和）；50年代，理論上開始將過去理解的犯罪構(gòu)成“一分為二”：一是現(xiàn)實的現(xiàn)象，是犯罪的核心、犯罪的結(jié)構(gòu)；二是立法模式或科學(xué)抽象。特拉伊寧認為，犯罪既是客觀實際，又是犯罪的法律定性，所以他被指責(zé)出爾反爾。皮翁特科夫斯基也指出，法學(xué)家既把犯罪構(gòu)成概念用來表示要件的總和，這些要件說明一定的犯罪符合刑事法律，又用來表示符合這些要件的具體行為。[16]P175-176這種一分為二的思維模式使得蘇俄刑法學(xué)陷入了矛盾境地。一方面，蘇俄刑法學(xué)無法不將現(xiàn)實的現(xiàn)象作為犯罪的核心，因為犯罪構(gòu)成體系本身就是以犯罪的現(xiàn)實形態(tài)為基礎(chǔ)的；另一方面，蘇俄刑法學(xué)也無法舍棄刑法的規(guī)定，因為舍棄刑法規(guī)定意味著再次回歸到法律虛無主義，那將意味著歷史的倒退。所以，當(dāng)代俄羅斯刑法學(xué)家在將犯罪構(gòu)成視為客觀危害社會的行為的事實構(gòu)成的同時，認為在現(xiàn)實中只有立法者在刑法規(guī)范的處理中描述它的要件之后，它才成為犯罪構(gòu)成。犯罪構(gòu)成和犯罪本身同時既是事實現(xiàn)象又是法律范疇[16]P177。

與蘇俄相似，我國刑法學(xué)者也普遍認為，犯罪構(gòu)成既是概念又是事實現(xiàn)象，且賦予其的哲學(xué)基礎(chǔ)，將這種理解視為法律觀的必然結(jié)論。因為馬克思認為，法律是事物的本質(zhì)的真正表達者，因此，事物的法的本質(zhì)不應(yīng)該遷就法律，恰恰相反，法律應(yīng)該去適應(yīng)事物的法的本質(zhì)。[18]P139筆者認為，這種理解是存在問題的。馬克思從社會物質(zhì)生產(chǎn)方式?jīng)Q定上層建筑的原理出發(fā)，認為法律系統(tǒng)必然受到經(jīng)濟基礎(chǔ)的影響，這是在歷史的視野中考察法與社會現(xiàn)實的關(guān)系，無疑是正確的，但其并非在任何語境中都具有普適的正確性。在司法過程中，這種觀念就必須受到法治原則的限制。因為在成文法國家，法治原則要求司法者依靠法律文本進行司法實踐，而僵硬的法律文本與多變的社會現(xiàn)實之間必然會發(fā)生沖突。當(dāng)二者沖突時，司法者顯然不可能于每個案件中都去糾正法律文本出現(xiàn)的問題，很多問題只能留待立法者解決。因此，以實體行為（事實現(xiàn)象）為構(gòu)建基礎(chǔ)的蘇俄犯罪構(gòu)成體系與我國犯罪構(gòu)成體系都是無法兼顧刑法規(guī)定的。

（三）體系構(gòu)建的價值與功能

如上所述，大陸法系犯罪階層體系進化的一條主線就是刑法價值與原則的導(dǎo)入。在犯罪階層體系中，刑法價值與原則的作用非常之大，堪稱體系的靈魂。德國之所以發(fā)展出以構(gòu)成要件為核心的犯罪階層體系，就在于罪刑法定原則與人權(quán)保障的價值選擇。舉例而言，在犯罪階層體系的內(nèi)在結(jié)構(gòu)中，“構(gòu)成要件該當(dāng)性”之所以一直被置于“違法性”和“罪責(zé)”的前面，就是為了彰顯刑事制定法的決定性作用，實現(xiàn)無法無罪的目的；又比如，在違法性階層和罪責(zé)階層的判斷過程中，都采用消極出罪的方式進行，即實際上不是在進行積極的違法性／有責(zé)性判斷，而是在考察是否存在違法性／責(zé)任阻卻事由，這無疑也體現(xiàn)了刑事司法對審慎原則的遵循和對被告人人權(quán)的保障。

蘇俄犯罪構(gòu)成體系則無論就起源還是發(fā)展而言，都沒有顯示出刑法價值與原則的作用。究其原因，主要在于，蘇俄犯罪構(gòu)成體系一方面形成于與刑事社會學(xué)派和法律虛無主義的斗爭之中，刑事制定法的地位并不高，或者說，重視刑事制定法的罪刑法定原則等刑法原則在蘇俄刑法學(xué)中難以得到實質(zhì)性的貫徹；另一方面，前蘇聯(lián)學(xué)者由于在刑法學(xué)研究中不科學(xué)地套用理論，致使其理論研究與現(xiàn)實的司法實踐相脫節(jié)。

結(jié)語

通過上述考察與分析可以發(fā)現(xiàn)，前蘇聯(lián)與我國的犯罪構(gòu)成體系與大陸法系傳統(tǒng)的教義學(xué)體系存在較大的差異。相較于大陸法系的教義學(xué)體系，前蘇聯(lián)與我國犯罪構(gòu)成體系的最大弊端就是與具體的司法實踐脫節(jié)，或者說缺少精致的方法論。按照德國學(xué)者的觀點，體系化為科學(xué)化所必需的“方法”，此所以“方法上”(methodisch)與體系上(systematisch)常被使用為同義語。[13]P431大陸法系犯罪階層體系的提出，實際上是將犯罪成立的法律條件按照一定的目的進行安排，從而約束體系的使用者以使定罪結(jié)果具有可預(yù)測性。正是在此認識基礎(chǔ)上，犯罪階層體系之構(gòu)成要素——構(gòu)成要件該當(dāng)性、違法性、有責(zé)性——的判斷是三重層層遞進的評價活動，都是基于司法者立場對行為事實的評價。但前蘇聯(lián)與我國的犯罪構(gòu)成體系卻沒有顯示出這種方法論的意蘊，犯罪構(gòu)成的四個要素僅僅是從四個方面解說犯罪的實體概念，而不是展示定罪過程中的法律適用。

由于歷史的原因，我國刑法學(xué)受到了前蘇聯(lián)的巨大影響，刑法學(xué)研究缺少規(guī)范氣息，大量政治性、社會性的內(nèi)容充斥其中。與此相關(guān)，缺乏嚴格意義上的刑法教義學(xué)，這不僅是我國當(dāng)下犯罪論體系及其問題產(chǎn)生的主要致因，而且構(gòu)成了未來犯罪論體系改革的深層障礙。

由此，強化刑法教義學(xué)的研究，對中國刑法學(xué)的發(fā)展來講或許是無可回避的。也只有在此基礎(chǔ)上才能更進一步，尋找到改革我國犯罪論體系的科學(xué)路徑。

注釋:

①如2003年、2005年在濟南兩次舉辦的“犯罪理論體系國際研討會”，2006年在深圳舉辦的“第三屆全國中青年刑法學(xué)者專題研討會暨‘犯罪論體系’高級論壇”，2007年在北京舉辦的“全球化時代的刑法理論新體系”國際研討會等。

②我國犯罪構(gòu)成體系受到前蘇聯(lián)犯罪構(gòu)成體系的巨大影響，后者的前身則是由俄國學(xué)者塔甘采夫從德國引入的。

③法律教義學(xué)與法哲學(xué)的最主要區(qū)別就在于：法律教義學(xué)為自己樹立了一個權(quán)威，即制定法，因此不對制定法的好壞做過多的批判，相反，法哲學(xué)試圖找到一種“至善”的法，因而其研究的范圍并不拘泥于現(xiàn)行的制定法。關(guān)于兩者具體的區(qū)別，參見［德］阿圖爾·考夫曼：《法哲學(xué)、法律理論和法律教義學(xué)》，鄭永流譯，載《外國法譯評》，2000年第3期。

④需要指出的是，雖然塔甘采夫體系與后繼的前蘇聯(lián)犯罪構(gòu)成體系形式上較為相似，但二者在構(gòu)建方法與哲學(xué)基礎(chǔ)上并不完全相同，甚至可以說大相徑庭。其主要原因在于，塔甘采夫的犯罪構(gòu)成體系以形式的犯罪概念為基礎(chǔ)，前蘇聯(lián)學(xué)者則從實質(zhì)的犯罪概念出發(fā)進行犯罪論體系的建構(gòu)。對此，后文有詳論。

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篇9

本文首先從犯罪構(gòu)成要件理論入手，分析虐童行為犯罪構(gòu)成要件的符合性，對虐童行為入刑進行簡要分析。由于日常使用三階層理論分析某一行為是否構(gòu)成犯罪時，其判斷目的是該行為是否需要刑法評價，也就是行為人的行為是否需要受到刑罰。而本文運用犯罪構(gòu)成三階層理論的主要目的是為了分析虐童行為應(yīng)受刑法評價并應(yīng)受刑罰的合理性，所以下文將三階層順序予以倒置，以便邏輯上的通順。

（一）虐童行為有責(zé)性分析。

有責(zé)性是指能夠就違法事實對行為人進行非難，①也就是說只有當(dāng)某一行為人的行為應(yīng)當(dāng)受到譴責(zé)，其才應(yīng)該承擔(dān)刑法上的非難。行為在刑法上的有責(zé)性即是三階層理論中判斷行為是否構(gòu)成犯罪的核心要件，判斷某一行為的有責(zé)性，標準便是刑法實施范圍內(nèi)的多數(shù)居民可接受的觀點。在康德的哲學(xué)中，將每個人都看作是獨立的道德個體，每個個體都能夠在各自的人生實踐中理性地指導(dǎo)自己。如果某一行為被多數(shù)居民都認為是應(yīng)當(dāng)受到譴責(zé)的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)刑法上的非難，那么這種行為也就是非正義的。在虐童事件發(fā)生后，大多數(shù)公眾表現(xiàn)出道德上的難以容忍和對其行為納入刑法的迫切愿望，這體現(xiàn)出的正是虐童行為所本應(yīng)承擔(dān)的基于人類良知的非難，也就是虐童行為在刑法上的有責(zé)性依據(jù)。

（二）虐童行為違法性分析。

法益侵害說認為違法性的實質(zhì)就是對法益的侵害或者威脅。②而法益則是法律所保護的利益，其包括個人利益與社會的共同利益。在虐童事件中，行為者對兒童實施的各種虐待行為，明顯侵犯了兒童的身心利益，這種侵犯不僅僅是對兒童本身利益的嚴重侵犯，還是對社會公德與良知的嚴重挑釁，虐童行為符合法益侵害說中實質(zhì)的違法性的標準。其次，即使虐童行為未達到我國現(xiàn)行《刑法》中對于故意傷害罪的入罪標準，將這種行為納入刑法，也并不會破壞現(xiàn)行《刑法》的體系。兒童的身心都處于快速發(fā)展階段，任何傷害都會造成嚴重的后果。根據(jù)兒童的自身特點，社會本應(yīng)給予特別的關(guān)注與保護。僅依據(jù)成人的傷害標準來判斷虐童行為是否構(gòu)成犯罪，不符合“對兒童應(yīng)給予特別保護”的立法主旨。虐童行為的實施主體，往往都是學(xué)校老師或家長，其特殊身份負有對兒童的照看義務(wù)和教育權(quán)利，對本應(yīng)負有更高的道德義務(wù)的教育者應(yīng)該提出更嚴的行為約束。在現(xiàn)代法律面前，兒童也是獨立的權(quán)利主體，絕非任何人的附庸，對其權(quán)利的侵害沒有任何法律上的正當(dāng)性。所以，虐童行為完全符合實質(zhì)的違法性要件。

（三）虐童行為構(gòu)成要件分析。

根據(jù)上文對虐童行為的有責(zé)性和違法性分析，可以得出結(jié)論：虐童行為已經(jīng)符合實質(zhì)違法性的標準。由于我國《刑法》將罪刑法定作為基本原則之一，刑法中未明確規(guī)定的行為不作為犯罪，那么將虐童行為納入《刑法》的調(diào)整范圍就需要解決形式違法性問題。在現(xiàn)有《刑法》體系中將有關(guān)虐童行為與相關(guān)罪名相銜接，在避免刑法罪名體系不斷擴張之勢頭的同時，有效地解決我國對于虐童行為缺乏相應(yīng)規(guī)定的問題。對于虐童行為的責(zé)任主體而言，不僅指教師等社會人員，兒童的家長親屬同樣也可作為虐童行為的構(gòu)成主體，這樣可最大限度地實現(xiàn)對兒童權(quán)益的保護。

二、虐童行為不宜設(shè)立獨立罪名之分析

罪名的概括性主要是指對萬千同類犯罪行為的共同根本特征或主要特征進行概括的過程，從形式上而言，罪名是某一犯罪的名稱，從實質(zhì)上而言，罪名是對某一犯罪所反映的根本特點和特征的抽象概括。根據(jù)罪名的概括性原理，刑法中設(shè)立的罪名，也就是要將某一犯罪行為中最本質(zhì)的特征加以總結(jié)，從而使其區(qū)別于其他犯罪類型。在刑法中設(shè)立某一罪名，也要根據(jù)罪名的特點而進行，不能隨意為之。

（一）設(shè)立罪名的依據(jù)。

有學(xué)者認為罪名，就是罪狀的概括，也有學(xué)者認為罪名是對犯罪本質(zhì)的概括。刑法中設(shè)立罪名，首要區(qū)分罪名、罪狀和犯罪的關(guān)系。罪狀是“立法者在刑法分則性罪刑式條文中對具體犯罪構(gòu)成要件和升降法定刑檔次條件的類型化表述”,①是刑法分則條文的重要內(nèi)容。由于我國刑法中并沒有對罪名進行完整規(guī)定，在實務(wù)中，就需要在分則條文規(guī)定的罪狀中總結(jié)各個條文的罪名，也可以說，我國刑法中罪名也就是對罪狀的概括。但這并不能說罪名就是對罪狀的概括，因為罪狀并非反映犯罪的本質(zhì)。如果我們僅從分則規(guī)定的罪狀入手概括罪名，由于法律條文的滯后性，則有可能使應(yīng)受處罰的犯罪行為逃避法律的制裁。

通說認為，犯罪是對法律所保護的法益的侵害。刑法上的罪名便是對犯罪本質(zhì)的概括，其不僅限于刑法分則條文描述的罪狀，還包括犯罪學(xué)上所認為的實質(zhì)的犯罪行為。以犯罪作為罪名的概括對象，筆者認為更有利于對罪名的理解和應(yīng)用，從犯罪本質(zhì)入手確定何種行為屬于刑法上的當(dāng)罰行為。[論\文\網(wǎng) LunWenData\Com]

（二）刑法罪名的高度概括性。

1.罪名概括性的優(yōu)勢。設(shè)立罪名的根本標準是罪名實質(zhì)的不同，即犯罪構(gòu)成的不同，特別是犯罪客體的不同和犯罪行為的不同，但犯罪構(gòu)成也是一個在概括性程度上有差異的概念，根據(jù)不同程度的標準可以產(chǎn)生不同概括性程度的罪名，即犯罪構(gòu)成的不同決定罪名的不同。社會關(guān)系復(fù)雜多變，犯罪手法也變化無窮，將犯罪的本質(zhì)特征概括后設(shè)立的罪名，“因其高度概括性而具有較大的可塑性、包容性、涵蓋性和適應(yīng)性。”②刑法中設(shè)立任何一個獨立的罪名都應(yīng)有其涵蓋性，防止刑法體系不斷的擴張。

2.罪名設(shè)置過細的問題。如果隨著社會行為的復(fù)雜多變，立法、司法機關(guān)隨意在刑法中增設(shè)罪名，不但容易破壞刑法的原有體系，還易造成現(xiàn)有刑法罪名的適用混亂。罪名本應(yīng)是對犯罪本質(zhì)的抽象概括，隨意增設(shè)罪名，不如都直接設(shè)立足夠多的罪名再輔以法定刑配合就夠了，這顯然不合刑法的體系適用。我國現(xiàn)行《刑法》中有關(guān)罪和宿幼女罪的規(guī)定，便可作為刑法罪名過細，容易出現(xiàn)適用問題的印證。張明楷教授的論文中詳細論述了宿幼女罪與奸幼女型罪的關(guān)系，并提出了法律適用方案，但在實務(wù)中所造成的混亂也不可無視。③筆者認為，若依據(jù)罪名的概括性原則，在立法時僅設(shè)立罪一罪，而將宿幼女、奸幼女等行為均作為罪狀，在量刑時統(tǒng)一加以考慮，則可避免在罪名適用上的困惑。

3.增設(shè)虐童罪與刑法罪名概括性的沖突。根據(jù)以上對罪名的設(shè)立和概括性分析，可以得出在刑法中設(shè)立罪名，絕不能僅僅依據(jù)社會中出現(xiàn)的新的犯罪，而在《刑法》中沒有找到相應(yīng)的罪名就貿(mào)然設(shè)立某一新罪。在虐童事件曝光后，將“虐童罪”入刑的呼聲很高，但作為法律人絕不能將公眾對虐童者和虐童行為的憤怒和非理性激情，轉(zhuǎn)嫁到對所學(xué)專業(yè)的思考之中，“司法理性的最大魅力就在于能夠在洶涌的民意面前保持嚴謹?shù)耐评砗颓逍训倪壿?rdquo;.①如果設(shè)立“虐童罪”,虐童行為只是犯罪的外在表現(xiàn)形式，并非某一犯罪的本質(zhì)，虐童行為其實質(zhì)也就是對兒童身體和心靈的故意傷害，所以筆者認為就犯罪本質(zhì)而言，虐童行為可以構(gòu)成《刑法》中所規(guī)定的故意傷害罪、虐待罪、侮辱罪、猥褻罪等罪名，不能依據(jù)其對象的特殊性就在《刑法》條文中增設(shè)這一罪名。貿(mào)然增設(shè)“虐童罪”這一罪名，是對罪名概括性的破壞，且容易造成如《刑法》中類似“宿幼女罪與罪”這樣在適用罪名上的容易產(chǎn)生適用困難的問題。

三、虐童行為依刑法處罰可能性之分析

虐童行為并不具備特殊的犯罪構(gòu)成，僅僅是犯罪行為指向?qū)ο笫莾和?，但是虐童行為本身是可以依?jù)刑法中既有罪名進行處罰的，不需要設(shè)立單獨的“虐童罪”.

（一）虐童行為依照故意傷害罪處罰的情形。

1.故意傷害罪是指一般主體故意非法損害他人身體的行為，其侵犯的法益是他人擁有對身體健康和器官功能的完整性，其責(zé)任主體為一般主體，達到刑事責(zé)任年齡并具備刑事責(zé)任能力的自然人均可構(gòu)成故意傷害罪。客觀方面的表現(xiàn)主要有：損害他人身體的行為；這種損害行為是基于違法進行；損害行為已造成他人人身的損害。損害行為不僅僅是積極的作為，同時也應(yīng)包括消極的不作為造成的他人的身體損害。損害結(jié)果在刑法上一般要求造成輕傷以上后果，且無合法事由。主觀方面，則要求行為人是故意，即積極追求或放任這一損害結(jié)果的發(fā)生，對于損害結(jié)果的程度則以客觀造成的損害為標準。

從現(xiàn)實發(fā)生的虐童行為來看，行為主體一般為監(jiān)護人或委托監(jiān)護人，本應(yīng)負有對兒童照看看護的義務(wù)，卻實施侵犯兒童權(quán)益的行為。在客觀方面，行為人是以作為或不作為方式造成兒童身體、心理的實際損害，與故意傷害罪的區(qū)別則僅在于，許多虐童行為并未達到刑法上的輕傷標準。主觀上也是積極追求和放任這種損害結(jié)果的發(fā)生。通過以上對虐童行為與故意傷害罪的比較可以發(fā)現(xiàn)，兩罪之間有著許多相似之處。

2.虐童行為的特點。雖然虐童行為與故意傷害行為有許多相似之處，但由于行為侵犯對象的特殊性，虐童行為也應(yīng)有其特點。首先，受害人處于極端弱勢地位。從現(xiàn)實中的虐童案例中不難發(fā)現(xiàn)，虐童者多是幼兒教師，兒童送入幼兒園或?qū)W校，教師則是其委托監(jiān)護人，負有監(jiān)管職責(zé)。施害者與受害者之間有著特殊的管理與被管理關(guān)系，由于受虐兒童多年紀幼小缺乏必要的識別和反抗能力，更易受到傷害行為的損害。其次，施害人身份特殊。幼兒教師或是監(jiān)護人本應(yīng)負有法律上對兒童的照看職責(zé)，道德上也該有更高的行為約束，基于這種特殊的身份和對兒童的絕對保護，則在法律上應(yīng)負有更多的義務(wù)。再次，虐童行為對兒童影響深遠。現(xiàn)代心理學(xué)研究表明，成年人在受到傷害后，常常造成應(yīng)激性心理障礙，在身心發(fā)育期的兒童，受到虐待行為時，更易造成嚴重的身體和心理的雙重傷害，即使身體創(chuàng)傷很小且可以迅速痊愈，心理創(chuàng)傷也很難消失，可能伴隨一生，造成今后的極端行為。最后，虐童行為的社會危害性極大。如今社會，家庭中的兒童是一個家庭甚至是幾個家庭的希望，應(yīng)該給予格外的關(guān)注。虐童行為往往傷害的不只是兒童本身，更是整個家庭的幸福安寧。多發(fā)的虐童事件，極易造成社會群體對幼兒教師的群體性偏見，加劇社會矛盾，引發(fā)報復(fù)性案件。

3.虐童行為與故意傷害罪的重合與分離。論文格式虐童行為與故意傷害罪在犯罪構(gòu)成要件上具有相似性。因此我們可以得出虐童行為與故意傷害罪所侵犯的法益，均包含人身利益與人格權(quán)益。從犯罪的本質(zhì)而言，在同一類犯罪中有重合，根據(jù)罪名的概括性理論，這樣的行為應(yīng)屬于同一罪名，不用在《刑法》中再增設(shè)具體罪名，部分虐童行為依據(jù)故意傷害罪可以處理。一般要求增設(shè)虐童罪的觀點，即認為，“倘若刑法分則總共規(guī)定了500個具體犯罪，人們便希望劃出500個方格，每個方格里裝一個犯罪，從而使每個犯罪與其他犯罪之間都有明確具體的界限”.①然而大部分犯罪并非對立關(guān)系，而是包容或者中立的關(guān)系，虐童行為與故意傷害罪就屬于這種包容關(guān)系。根據(jù)虐童行為的特點，它是一般型故意傷害罪的特例，與一般故意傷害罪的區(qū)別僅是具體罪狀的不同。

兩罪即是包容關(guān)系，那么兩罪就必然存在著重合的部分，根據(jù)現(xiàn)行《刑法》的規(guī)定，凡構(gòu)成輕傷以上后果的違法傷害行為均構(gòu)成故意傷害罪，那么以“是否以傷害為目的，達到輕傷以上”為標準，將其作為虐童行為與故意傷害罪重合與分離的界限。對于重合部分，由于虐童行為的特點，基于刑法的一般預(yù)防目的，在量刑時又區(qū)別于一般的故意傷害行為?？山梃b宿幼女罪與罪的刑罰模式，根據(jù)《刑法》規(guī)定，一般故意傷害行為刑罰處以3年以下有期徒刑，將虐童行為看作為一般故意傷害行為的加重情節(jié)，起刑點定為3年，也就是說存在虐童行為，達到輕傷以上標準，則構(gòu)成“虐童型”故意傷害罪，最低刑期為3年。出于傷害目的，但未造成輕傷以上后果，符合以下條件之一：第一，對三名以上兒童實行虐待，或者對同一名兒童進行三次以上虐待；第二，經(jīng)過醫(yī)學(xué)專家鑒定，對一名兒童的虐待造成了心理障礙；第三，對兒童使用殘忍的手段傷害的。雖未達到輕傷以上標準，但由于情節(jié)惡劣，基于對兒童弱勢群體的保護，從重處罰，以“虐童型”故意傷害罪定罪，處以3年以下刑罰或社區(qū)教育、禁止從事幼師職業(yè)等。

以上屬于虐童行為與故意傷害罪的重合部分，在所列情節(jié)之外，如僅對一名兒童實施虐待，也未達到輕傷以上標準的虐童行為，按現(xiàn)行《刑法》中故意傷害罪并不屬于刑法的調(diào)整范圍，虐童行為與故意傷害罪出現(xiàn)了分離。偶然的輕微虐童行為無嚴重后果，屬于刑法中情節(jié)顯著輕微，不認為是犯罪的情況。而且在我國傳統(tǒng)意識中，家長管教意識明顯，家庭中的長輩對兒童的懲戒常常認為是合理的，是長輩對兒童的關(guān)愛。我們發(fā)現(xiàn)僅依靠故意傷害罪并不能完全涵蓋虐童行為在刑法上可能的處罰，因此就需要根據(jù)虐童行為的特點，尋找其在刑法上的其他處罰依據(jù)。

（二）虐童行為可以依照“虐待罪”處罰的情形。

1.虐待罪適用范圍的擴大?！缎谭ā返?60條規(guī)定的虐待罪：是指對共同生活的家庭成員以打罵、捆綁、凍餓、限制自由、凌辱人格、不給治病或者強迫作過度勞動等方法，從肉體上和精神上進行摧殘迫害，情節(jié)惡劣的行為。虐待罪的主體是指“家庭成員”,非家庭成員間的虐待行為則不能成為本罪的構(gòu)成主體。美國法理學(xué)家博登海默在論述法的概念形成時也指出：“不管我們的詞匯是多么詳盡完善、多么具有識別力，現(xiàn)實中始終會有一些為嚴格和明確的語言分類所無能為力的細微差異與不規(guī)則的情形”,②根據(jù)這一觀點認為這里所說的“家庭成員”應(yīng)采用具有共同生活關(guān)系的廣義解釋，如兒童在幼兒園中同幼師的關(guān)系，在特定的時間空間條件下，幼兒教師與真正的家庭成員具有相似性。第一，雙方非常熟悉，有類似于家庭成員的信任的關(guān)系紐帶。第二，幼師對于幼童具有類似于其監(jiān)護人的“緊密的保護關(guān)系”.第三，幼師對于幼童有類似于監(jiān)護人的一定范圍內(nèi)的管理和懲戒權(quán)。第四，幼師對于幼童有類似于監(jiān)護人的體力上和身份上的優(yōu)勢。第五，由于幼師具有身份上的優(yōu)勢，幼童一般存在畏懼心理，不敢告訴他人。因而，我們可以將這種與兒童在特定時空條件下，有密切關(guān)系的主體稱作是一種“擬制的家庭成員”關(guān)系。這樣在法律適用上解決了虐童行為無法適用虐待罪的問題。

2.虐童行為中虐待罪適用的具體情況。虐待罪與故意傷害罪的區(qū)別主要是主觀故意的不同，虐待罪主觀上是出于造成被虐待人身體和心靈的痛苦，其范圍應(yīng)大于故意傷害罪，它包括身體和心理兩個方面。主觀上僅基于給被害人造成痛苦，客觀上虐童行為沒有造成兒童輕傷以上后果，這種情況下由于造成了兒童身體和心理的痛苦，并可能導(dǎo)致兒童的心理問題，則宜以虐待罪處罰虐童行為。造成“損害性后果”可認為是虐待行為的結(jié)果加重情節(jié)；若是在虐待過程中，主觀犯意發(fā)生改變，由虐待改變?yōu)閭?，則采取虐待罪與故意傷害罪數(shù)罪并罰；若是在虐待過程中由于失手過重或是突發(fā)意外，導(dǎo)致兒童輕傷以上后果，其結(jié)果已經(jīng)超出虐待罪的主觀故意，并且不同于故意傷害罪的主觀故意，我們認為這種情況下屬于虐待罪與過失犯罪的法條競合（由于侵犯對象的特殊性，前文已經(jīng)論述，則不能僅根據(jù)成人的過失致重傷以上標準，來確定虐童行為導(dǎo)致的過失犯罪的標準），參照過失致人重傷罪和過失致人死亡罪的刑罰，以虐待罪定罪。

（三）虐童行為可以依照侮辱罪處罰的情形。

1.兒童名譽權(quán)保護的基礎(chǔ)。在虐童行為中，除明顯的傷害和虐待行為之外，往往伴隨著對兒童的責(zé)罵、侮辱。如幼師對兒童實施帶有明顯人身侮辱性的言語或鼓勵其他兒童對其實施的侮辱行為，這種行為雖在身體上并未對兒童造成傷害，但對于心理的傷害和人格的踐踏不能不說對于年幼的兒童來說也是一種虐待行為。前文在虐待兒童行為的特點中已經(jīng)提到，兒童因年幼時受到虐待而產(chǎn)生心理問題，對其以后的生活也會造成巨大的傷害。在我國刑法中，明確規(guī)定有侮辱罪，《刑法》第246條規(guī)定：“以暴力或者其他方法公然侮辱他人或者捏造事實誹謗他人，情節(jié)嚴重的，處3年以下有期徒刑、拘役、管制或者剝奪政治權(quán)利。前款罪，告訴的才處理，但是嚴重危害社會秩序和國家利益的除外。”高銘暄、馬克昌等學(xué)者認為：“本罪的客體為公民的人格尊嚴和名譽權(quán)”.①張明楷、周光權(quán)等學(xué)者認為：“本罪的法益是他人的名譽”.②根據(jù)以上學(xué)者的觀點，我們認為對于侮辱罪侵犯的就是他人的名譽和人格尊嚴。對于名譽，有外部名譽、內(nèi)部的名譽和主觀的名譽或稱為名譽情感，外部名譽主要是指社會對人的評價，內(nèi)部名譽是指真正的獨立于社會的人的價值，主觀的名譽則是主體基于認識對自身價值的肯定。由于幼兒缺乏自身的認識，一般認為幼兒等無民事行為能力者沒有名譽情感，但這并不能說幼兒的名譽不受刑法所保護，侮辱罪所保護的是主要指社會對個人的評價，即外部名譽和人自身的價值即內(nèi)部名譽，所以說兒童的名譽權(quán)仍是刑法所保護的對象。

2.侮辱罪在虐待兒童行為中的認定。在幼師等行為人虐待兒童的行為中，若沒有傷害或虐待的主觀故意和客觀行為，僅是出于言語或侮辱性的行為對兒童進行精神上的虐待，筆者認為對于這種行為應(yīng)以刑法上的侮辱罪定罪處罰。當(dāng)然在判定侮辱罪時，也應(yīng)符合刑法條文上“公然”這一要件，對于“公然”要件，筆者認為這是對行為本身發(fā)生時的要求，即構(gòu)成侮辱罪，要求行為人是在公眾場合對兒童進行了侮辱行為，而并非結(jié)果的“公然性”.對于這種公然性的要求，作為認定侮辱罪的條件，也證明了本罪保護的是一種外部的名譽和內(nèi)部人格尊嚴的統(tǒng)一。同時，在虐童行為的侮辱罪認定中，這種公然性要件也更為符合實際和客觀的合理性。這種規(guī)定區(qū)別了一般家庭家長和教師對兒童的說服管教，而不至于將家長或教師因一時的沖動而在私人空間中出于恨鐵不成鋼對兒童進行責(zé)罵的行為也納入刑法調(diào)整之中。我國刑法中，侮辱罪屬于親告罪，而兒童出于畏懼和維權(quán)意識的缺乏，很難控訴他人對其造成的傷害，基于維護兒童權(quán)利，預(yù)防虐童行為發(fā)生的目的，我們可以借鑒美國法律在保護兒童權(quán)利制度設(shè)計中的強制報告制度。也就是將與兒童有密切接觸的人員納入負有強制報告義務(wù)之中，如醫(yī)生、教師、社會咨詢服務(wù)人員等，在遇到可能的虐待兒童行為時，有主動報告公安機關(guān)介入的職責(zé)。

從以上根據(jù)虐童行為的具體情況依據(jù)相關(guān)罪名的處罰的分析來看，看似簡單的虐童行為，不同的主觀和客觀要件的組合，都會產(chǎn)生不同的處罰結(jié)果。在司法實踐中，除本文以上所舉的以故意傷害罪、虐待罪和侮辱罪定罪處罰的虐童案件，依據(jù)虐童行為主觀和客觀的不同，還可能構(gòu)成其他犯罪。比如，若是出于填補精神空虛而耍威風(fēng)、取樂，在公共場合毆打、辱罵兒童，破壞公共秩序的，則可能構(gòu)成尋釁滋事罪；若是出于性目的而對兒童實施待則可能構(gòu)成猥褻兒童罪或罪等。所以虐待兒童行為構(gòu)成刑法上的何種罪名，應(yīng)依據(jù)具體個案而具體分析，而采取在《刑法》中增設(shè)“虐童罪”一罪，并非必然選擇。

四、結(jié)語

針對近期頻發(fā)的虐童事件，社會輿論普遍認為應(yīng)該在我國《刑法》中增設(shè)“虐童罪”這一罪名。但是，如果一出現(xiàn)任何新的犯罪行為無法在《刑法》條文中找到對應(yīng)的罪名時，就增設(shè)罪名以解決這一問題，必然會導(dǎo)致刑法體系的不斷擴張并且破壞刑法的體系和結(jié)構(gòu)，造成大量條文競合的現(xiàn)象出現(xiàn)，最終導(dǎo)致實踐中適用罪名的困擾。根據(jù)罪名概括性原理，任何一個罪名都是對犯罪本質(zhì)的概括，以此為基礎(chǔ)，本文通過對虐童行為與刑法相關(guān)罪名的比較分析認為：在不同條件下，虐童行為可以適用刑法規(guī)定的既有罪名進行處罰，不必在刑法中新增“虐童罪”.

篇10

法學(xué)中的危險概念存在種種錯誤緣于哲學(xué)上對危險概念缺乏科學(xué)認識。以哲學(xué)上的可能性概念為指導(dǎo)，法學(xué)中的危險概念實質(zhì)是一個關(guān)于實害可能性的概念，可能性在哲學(xué)上的形態(tài)及其特征必然反映到法學(xué)的危險概念之中。因此，具體危險具有客觀性、因果性、現(xiàn)實性、向?qū)嵑D(zhuǎn)化的現(xiàn)實可能性、轉(zhuǎn)化條件的充分性、規(guī)范性的基本特征；抽象危險具有客觀性、形式性、潛在性、擬制性、證偽性與轉(zhuǎn)化條件的不充分性、規(guī)范性的基本特征。

關(guān)鍵詞：危險；具體危險；抽象危險；可能性

中圖分類號：D912.1文獻標識碼：A

文章編號：1008-7168（2017）02-0089-07

危險概念是法學(xué)中的重要概念。危險是實際損害（以下簡稱“實害”）的可能性。哲學(xué)上，法學(xué)中的危險概念是一個關(guān)于“可能性”的概念，哲學(xué)上的可能性概念對認識法學(xué)中的危險概念具有重要的指導(dǎo)意義。法學(xué)中的危險概念存在種種錯誤的J識，這是與不能自覺從哲學(xué)上認清可能性概念的內(nèi)涵以及不能實現(xiàn)二者科學(xué)轉(zhuǎn)化緊密聯(lián)系的，因而對法學(xué)中的危險概念作一個哲學(xué)上的闡釋與建構(gòu)就顯得尤為必要。

一、 可能性概念――現(xiàn)實可能性與抽象可能性

（一）可能性概念的哲學(xué)論述

金炳華認為：“現(xiàn)實可能性是指在現(xiàn)實中有充分根據(jù)和必要條件，因而在目前就有可能轉(zhuǎn)化為現(xiàn)實的可能性。德國黑格爾在探討可能性和現(xiàn)實的辯證關(guān)系時，提出了形式的或抽象的可能性與現(xiàn)實的可能性的區(qū)別。認為現(xiàn)實的可能性具有內(nèi)容，它在自身中包含著成為現(xiàn)實的各種根據(jù)和條件，‘這種可能，作為實在的現(xiàn)實的自在之有，本身是實在的可能，首先是賦予內(nèi)容的可能’。唯物辯證法認為，現(xiàn)實的可能性，是由事物內(nèi)部的主要內(nèi)容、本質(zhì)、發(fā)展規(guī)律所決定的一種可能性。當(dāng)為實現(xiàn)可能性所必需的各種條件的總和全部具備時，現(xiàn)實的可能性即轉(zhuǎn)化為現(xiàn)實?！?/p>

[1]（p.270） “抽象可能性是在現(xiàn)實中缺乏充分根據(jù)和必要條件的可能性。最早由德國黑格爾提出。他把可能性區(qū)分為抽象可能性和現(xiàn)實可能性，認為可能性的最初的表現(xiàn)形式，是形式的可能性或抽象的可能性。這種可能性是撇開事物的關(guān)系和內(nèi)容，用抽象的形式去設(shè)想的可能性。20世紀20年代初，蘇聯(lián)哲學(xué)界吸取了黑格爾的這個思想，把抽象可能性和現(xiàn)實可能性這一說法寫進了辯證唯物主義的教科書。后來中國的一些哲學(xué)著作也采用這一提法，認為抽象可能性指缺乏具體根據(jù)，但反映事物個別方面或個別聯(lián)系所規(guī)定的一種可能。它通常同客觀規(guī)律是不矛盾的。它和那種毫無根據(jù)、違反客觀規(guī)律的不可能性不同。不可能性是在現(xiàn)實中全然找不到根據(jù)的東西。抽象可能性卻在現(xiàn)實中有著某種根據(jù)。它可以在一定條件下轉(zhuǎn)變成為有具體和充分根據(jù)的可能性，并且還可以在一定條件下變成現(xiàn)實。但是，由于抽象可能性不反映事物的本質(zhì)聯(lián)系和本質(zhì)傾向，因此它變?yōu)楝F(xiàn)實所需要的條件往往難以預(yù)計，它隱藏著不可能性，可以轉(zhuǎn)化為不可能性?！盵1]（p.269）

李淮春認為：“抽象的可能性也叫形式的可能性，它包括兩種情況：一種是形式上似乎不違背邏輯，卻違背了事物本身的客觀規(guī)律的抽象可能性，這種可能性在現(xiàn)實中沒有充分的根據(jù)，實際上等于不可能；一種是不違背事物本身的客觀規(guī)律，但在當(dāng)時尚不具備由可能向現(xiàn)實轉(zhuǎn)化的必要條件的可能性，這種抽象的可能性一旦具備了向現(xiàn)實轉(zhuǎn)化的必要條件，就會轉(zhuǎn)變?yōu)楝F(xiàn)實的可能性?！盵2]（p.65）

（二）可能性概念的哲學(xué)內(nèi)涵

哲學(xué)上，可能性概念存在兩種結(jié)構(gòu)――縱向結(jié)構(gòu)與橫向結(jié)構(gòu)?？v向結(jié)構(gòu)說明可能性如何從不可能性發(fā)展為現(xiàn)實，通過條件關(guān)系的不斷增加與改變，不可能性發(fā)展為抽象可能性，抽象可能性發(fā)展為現(xiàn)實可能性，現(xiàn)實可能性發(fā)展為現(xiàn)實，呈現(xiàn)出關(guān)于可能性概念的縱向動態(tài)變化的過程，縱向結(jié)構(gòu)呈現(xiàn)的動態(tài)發(fā)展趨勢是“不可能性―抽象可能性―現(xiàn)實可能性―現(xiàn)實”，縱向結(jié)構(gòu)對應(yīng)的條件是“無條件―不充分的條件―充分的條件―充要的條件”（參見圖1）。

橫向結(jié)構(gòu)說明可能性概念存在的基本類型，主要分為抽象可能性與現(xiàn)實可能性。另外，處于首末端的不可能性與現(xiàn)實也可以納入與可能性概念相關(guān)的類型?？赡苄愿拍畹臋M向結(jié)構(gòu)是類型的、靜態(tài)的。抽象可能性表明了事物成立的限度，是事物的形式，達不到抽象可能性，則事物不能成立，抽象可能性雖然不是事物的內(nèi)容，但抽象可能性向前發(fā)展，則事物在自身的邏輯內(nèi)不斷發(fā)展為現(xiàn)實，抽象可能性有轉(zhuǎn)化為現(xiàn)實的潛在性，因此，抽象可能性具有形式性與潛在性。抽象可能性具有形式上的條件，這些形式上的條件是客觀存在的，這決定了抽象可能性具有一定的客觀性與因果性。同時，抽象可能性表現(xiàn)為向現(xiàn)實轉(zhuǎn)化的目的性與轉(zhuǎn)化條件的不充分性，是向現(xiàn)實轉(zhuǎn)化，且具有目的指向性、非現(xiàn)實、抽象、不充分、偶然性的特點。判斷抽象可能性是否成立，要判斷其向現(xiàn)實轉(zhuǎn)化的目的性、轉(zhuǎn)化條件的不充分性的基本特性（參見圖2）。

現(xiàn)實可能性表明了事物的內(nèi)容與實質(zhì)，已經(jīng)不是事物的簡單形式與潛在性的條件，它不僅具有客觀性與因果性，而且具有現(xiàn)實性。同時，現(xiàn)實可能性具備了向現(xiàn)實轉(zhuǎn)化的充分條件，轉(zhuǎn)化具有現(xiàn)實、充分、緊迫的特點，判斷現(xiàn)實可能性是否成立要判斷其向現(xiàn)實轉(zhuǎn)化的目的性與轉(zhuǎn)化的充分性的基本特性（參見圖3）。

值得一提的是，由于抽象可能性條件不充分，其是否能夠向現(xiàn)實轉(zhuǎn)化并不能夠確定，其目的指向性具有的客觀條件并不牢固，因而存在一些情形，目的指向性比較模糊，難以確定，這時往往要借助推定法則來確定目的指向性，即當(dāng)達到事先設(shè)定的條件，即推定具有目的指向性，進而認為抽象可能性成立，除非能夠證明是向不可能性的這一反方向轉(zhuǎn)化。這樣，通過推定與反證的規(guī)則設(shè)計，抽象可能性作為事物成立的限度趨于科學(xué)合理，這一對構(gòu)成證成與證偽關(guān)系的規(guī)則具體描述了事物成立的限度是在何種條件與何種范圍內(nèi)發(fā)生的。從抽象可能性成立的條件與范圍上講，首先，要滿足預(yù)先設(shè)定的條件，達到證成；其次，要反證不能夠成立，即證偽失敗，在這種情況下，抽象可能性合符邏輯地成立；若證偽成功，則抽象可能性不能成立，事物因此在此限度內(nèi)不能成立；若無法證偽，則不能找到對抗理由來取消預(yù)先已經(jīng)證成的部分，因而出于對預(yù)先已證成的自我肯定，則在推定的基礎(chǔ)上主張抽象可能性的成立，這就更為復(fù)雜地深入到抽象可能性的存在條件與存在范圍，即告知我們，事物的成立的條件與限度設(shè)定在哪兒（參見圖4）。

二、具體危險――實害的現(xiàn)實可能性

危險概念是與實害概念相對的，危險是實害的可能性。所謂實害就是實際損害，是對保護法益的實際損害。對于實際損害，相對而言比較好把握，但對于什么是實害的可能性，則難以把握，關(guān)鍵是牽涉如何界定可能性概念。實際上，理論界與實務(wù)界在如何界定危險概念時，尚不能自覺地將其轉(zhuǎn)化為關(guān)于可能性這一問題，更不能找到界定可能性概念的合適路徑。因此，自覺利用哲學(xué)上對可能性概念的界定，發(fā)揮哲學(xué)的指導(dǎo)作用，在方法論上，無疑有利于找到詮釋法學(xué)中的危險這一概念的合理路徑。哲學(xué)上，可能性分類為現(xiàn)實可能性與抽象可能性，二者各有范圍與特點。法學(xué)中的危險也分為具體危險與抽象危險，二者同樣各有范圍與特點。從二者的關(guān)聯(lián)上，哲學(xué)上的現(xiàn)實可能性與具體危險相對應(yīng)，哲學(xué)上的抽象可能性與抽象危險相對應(yīng)，這些概念在哲學(xué)上的特點必然反映在相應(yīng)的法學(xué)概念之中。

具體危險是實際損害的現(xiàn)實可能性，要揭示具體危險，關(guān)鍵要將哲學(xué)上的現(xiàn)實可能性概念“轉(zhuǎn)換”成法學(xué)的語境?？傊?，具體危險具有客觀性、因果性、現(xiàn)實性、向?qū)嵑D(zhuǎn)化的現(xiàn)實可能性、轉(zhuǎn)化條件的充分性、規(guī)范性六大基本特征。

（一）具體危險具有客觀性、因果性

客觀性與因果性是具體危險的必要特征。具體危險的客觀性、因果性就是指具體危險行為①對保護客體造成的危險狀態(tài)是客觀發(fā)生、實際存在的，危險行為與具體危險結(jié)果之間具有自然的因果關(guān)系，具體危險的客觀性與因果性是相互聯(lián)系的。具體危險的客觀性與因果性為具體危險行為侵害法益的性質(zhì)奠定了實質(zhì)的基礎(chǔ)，保證了具體危險行為指向利益實體。具體危險的客觀性與因果性是具體危險的基礎(chǔ)性特征，在此意義上，具體危險首先是客觀的危險。對于這一點有的學(xué)者認識并不清楚，偏離這一點，會導(dǎo)致違反法益侵害原則與實質(zhì)的罪刑法定原則。如有學(xué)者認為，“在具體危險犯的場合，首先要求行為人針對行為客體實施了‘制造法所不容許的風(fēng)險’或曰‘法律上重要的風(fēng)險’（Rechtlich Relevantes Risiko）的行為。在風(fēng)險社會，行為的風(fēng)險性是否具有法律上的重要意義，成為判定行為是否是構(gòu)成要件行為的標準”[3]（p.169）。毋庸置疑，具體危險需要法規(guī)范對危險進行分配，但是這種分配的基礎(chǔ)是客觀的危險，也就是說，具體危險的客觀性與因果性是具體危險的基礎(chǔ)性質(zhì)，法律是對客觀危險進行了分配，沒有客觀危險，就談不上所謂法律上重要的風(fēng)險，否則，單純以法律來確定危險是否存在，將可能導(dǎo)致把現(xiàn)實中并不具有危險的情形視為刑法中禁止的危險，偏離法益保護原則，使規(guī)范與法益保護相脫節(jié)，

陷入純粹的行為無價值一元論之中，須知，純粹的一元行為無價值論幾乎被拋棄，近來的二元行為無價值論也是以結(jié)果無價值為基礎(chǔ)的。

（二）具體危險具有現(xiàn)實性、向?qū)嵑D(zhuǎn)化的現(xiàn)實可能性及轉(zhuǎn)化條件的充分性

現(xiàn)實性是具體危險的首要特征?，F(xiàn)實性是具體危險與抽象危險相區(qū)別的特殊性質(zhì)?，F(xiàn)實性與客觀性不是同一概念，現(xiàn)實性具有客觀性，但客觀性不一定具有現(xiàn)實性?，F(xiàn)實性是因為事物的內(nèi)在條件是充分的，符合事物的本質(zhì)，因而體現(xiàn)出事物的現(xiàn)實內(nèi)容。與現(xiàn)實性相對的是潛在性（抽象性），潛在性是因為事物的內(nèi)在條件不充分，只具備事物的某些條件，它反映事物的形式，而不是事物的本質(zhì)，事物的內(nèi)容沒有呈現(xiàn)出來，因而體現(xiàn)為事物的形式特征。但是，無論是現(xiàn)實性還是潛在性，都是以客觀條件為基礎(chǔ)的，都具有客觀性，其不同于毫無條件的主觀觀念，因為二者都具有事物發(fā)展的條件，只不過因為條件的充分性程度的差異而體現(xiàn)為現(xiàn)實性與潛在性的差異而已。具體危險的現(xiàn)實性實質(zhì)上反映了具體危險向?qū)嵑D(zhuǎn)化條件的充分性，體現(xiàn)了其與抽象危險在性質(zhì)上的差異。具體危險現(xiàn)實性具有重要的意義，它說明具體危險行為必須與保護客體發(fā)生內(nèi)在的聯(lián)系，也就是說，具體危險行為要現(xiàn)實地威脅到具體的利益實體。諸如，對于公共具體危險行為則要威脅到保護法益公共安全指向的不特定多數(shù)人的具體的人身或者財產(chǎn)法益，即與這種不特定的人身或者財產(chǎn)法益具體、內(nèi)在地相聯(lián)系。對于威脅個人法益的具體危險行為，則要具體地威脅到個人法益指向的具體利益實體。

實害的現(xiàn)實可能性與轉(zhuǎn)化條件的充分性是具體危險的邏輯特征。具有結(jié)果屬性的危險，不僅在于其對法益造成的危險客觀狀態(tài)，更在于這一危險狀態(tài)轉(zhuǎn)化為實際損害的可能性及其大小。也就是說，危險結(jié)果不僅在于其危險狀態(tài)的客觀性，而且在于其具有轉(zhuǎn)化為實害的可能性，這一可能性的大小誠然是由危險結(jié)果的內(nèi)在條件決定的，具有客觀性，但可能性終究帶有一定的推測性與假設(shè)性的概念，這樣危險結(jié)果的確定也不可避免地帶有一定程度的主觀性，在此意義上，具體危險結(jié)果是修正的客觀危險說，即是以客觀的危險為基礎(chǔ)，同時以主觀的認識為因素確定的危險。自然，具體危險也是如此。日本學(xué)者山口厚認為：“在危險犯場合，刑法所言防止的危險是一種結(jié)果事態(tài)，并通過防止危險來防止行為對法益的侵害。在這個意義上說，危險與法益侵害一樣，都是刑法所要防止的一種結(jié)果，對于這種結(jié)果必須從事后的立場進行判斷。作為判斷基礎(chǔ)或資料的事實，不應(yīng)當(dāng)包括行為人的主觀內(nèi)容，因為處罰未遂犯是以行為造成對法益侵害的具體危險為根據(jù)的，而不是處罰行為人的性與行為的無價值性，而且將行為人的主觀內(nèi)容作為基A進行判斷的話，必然導(dǎo)致擴大未遂處罰范圍。”[4]（p.264）實際上，山口厚提出了（具體）危險首先是客觀的危險，不是行為人認識的主觀的危險，危險的客觀性是（具體）危險的基礎(chǔ)性質(zhì)。

但是，山口厚意識到如果以行為時的客觀事實為基礎(chǔ)，事后判斷行為的具體危險，那么，所有的未遂犯都將變成不能犯，為了避免這種局面，他提出了修正客觀的危險說。山口厚認為，在判斷有無具體的危險時，“首先，應(yīng)立足于事后的立場，如果沒有發(fā)生法益侵害結(jié)果的話，就以此為前提。其次，代之以現(xiàn)實存在的事實，考慮大體上存在什么事實的話，法益侵害――根據(jù)科學(xué)的因果法則――會發(fā)生。問題在于這種現(xiàn)實并不存在的（假定的）事實被認為具有何種程度的存在可能性。即應(yīng)通過考慮根據(jù)科學(xué)的因果法則使法益侵害會發(fā)生的事實――雖然是現(xiàn)實并不存在的事實――被認為具有何種程度存在可能性來判斷具體危險。從這個意義上說，應(yīng)當(dāng)將現(xiàn)實存在的事實置換為假定的事實，通過觀察假定事實的存在可能性來具體判斷有無具體的危險，而且只能這樣進行判斷”[4]（p.265）。其言下之意，即具體危險的判斷必須參照實際損害，主觀上要假定實際損害發(fā)生的事實與條件，進而與已經(jīng)發(fā)生的客觀危險狀態(tài)對照，從而判斷這一客觀危險狀態(tài)在多大可能性上轉(zhuǎn)化為實際損害，通過這種可能性

及其大小的判定來判定具體危險的有無?？梢?，山口厚主張的具體的危險實際上是客觀危險轉(zhuǎn)化為實際損害的可能性，是客觀與主觀的調(diào)和，即可能性的判定必須輔助實際損害發(fā)生的主觀假定來判定，在此意義上，具體危險是以客觀的危險狀態(tài)為基礎(chǔ)，輔助主觀的實際損害事實為方法來確定的危險。筆者認為，這種觀點基本上是正確的，但對具體危險的定性定量分析還缺乏嚴密的系統(tǒng)性。筆者認為，從定量上分析，在具體危險中，客觀的危險狀態(tài)已經(jīng)包含了向?qū)嵑D(zhuǎn)化的充分條件，只是缺乏一些偶然因素的作用而未轉(zhuǎn)化為實際損害，所以輔助的主觀假設(shè)的內(nèi)容實際上不過是假設(shè)這些偶然因素的發(fā)生而已。如上例中，對被害人打開炸藥裝置的假設(shè)、對被害人的家人打開炸藥裝置的假設(shè)都是對偶然因素的假設(shè)，這種偶然因素的發(fā)生具有可替代性與一定的不確定性。

（三）具體危險的規(guī)范性

規(guī)范性是具體危險的重要特征。具體危險的規(guī)范性是指具有實害的現(xiàn)實可能性的客觀危險需要通過價值規(guī)范評價之后才能認為是刑法中的具體危險，即價值規(guī)范對具有實害的現(xiàn)實可能性的客觀危險的再次分配，分解為刑法禁止的危險與刑法允許的危險。這一點在方法上與抽象危險是一致的。日本學(xué)者曾根威彥認為：“未遂犯中的危險判斷，是以法益侵害法益的事實可能性為基礎(chǔ)的價值評價。危險的判斷基礎(chǔ)是純粹的、物理的事實，在此意義上說，不能采取以行為時行為人或一般人認識到的事實作為判斷基礎(chǔ)的具體危險說。但另一方面，既然危險概念本來含有某種價值的要素，危險性的判斷自身就不得不帶有價值的、評價的性質(zhì)。在此意義上，將危險判斷視為純粹基于科學(xué)法則的物理判斷是不適當(dāng)?shù)摹！盵4]（p.272）筆者認為，如果從客觀危險與實害假設(shè)的比較之中得出具體危險是實害的現(xiàn)實可能性，其是以客觀危險為基礎(chǔ)、主觀危險為輔助這樣客觀與主觀的調(diào)和的話，那么，對這一“實害的現(xiàn)實可能性”進行進一步的價值規(guī)范評價則是法益為基礎(chǔ)、規(guī)范為輔助這樣的法益與規(guī)范之間的調(diào)和，實質(zhì)為客體與主體之間的調(diào)和。即從法益保護的立場，危險是否威脅了利益實體，進而從主體遵循的普遍價值規(guī)范來看，威脅了利益實體的危險是否是規(guī)范所不容許，否則，缺乏其一，都不能成為刑法中的具體危險。

綜上所述，從客觀的危險到具體危險經(jīng)歷了二次修正，第一次通過主觀危險的輔助假設(shè)，修正為實害的現(xiàn)實可能性；第二次通過價值規(guī)范的評價，修正為“法規(guī)范所不容許的的危險”。通過這兩次修正，客觀危險遞進為具體危險?？梢院唵蔚毓蠢粘銎溥f進發(fā)展的脈絡(luò)：客觀危險實害的現(xiàn)實可能性法規(guī)范所不容許的危險具體危險?？陀^性與因果性是具體危險的必要特征，現(xiàn)實性是其首要特征，實害的現(xiàn)實可能性與轉(zhuǎn)化條件的充分性是其邏輯特征，規(guī)范性是其重要特征。結(jié)合具體危險的其他特征，可以描繪出具體危險判斷的流程結(jié)構(gòu)圖（參見圖5）。

三、抽象危險――實害的抽象可能性

抽象危險是實際損害的抽象可能性。抽象可能性是事物的形式，不是事物的內(nèi)容與本質(zhì)，它有自身的特點與存在范圍。如前文所述，抽象可能性具有客觀性、形式性、潛在性、擬制性、證偽性、向現(xiàn)實轉(zhuǎn)化的條件不充分性。抽象危險的實質(zhì)是抽象危險行為對保護法益造成實害的抽象可能性。法學(xué)中的抽象危險也具有客觀性、因果性、形式性、潛在性、擬制性、證偽性、向?qū)嵑D(zhuǎn)化的抽象可能性與條件的不充分性、規(guī)范性幾大基本特點。

（一）抽象危險的客觀性、因果性

客觀性、因果性是抽象危險的必要特征。抽象危險的客觀性與因果性主要是從存在論的角度物理觀察的結(jié)果，這就要排除并沒有產(chǎn)生客觀危險的行為于刑法之外，從而維護刑法的客觀主義立場。抽象危險的客觀性是抽象危險由于自身的條件決定其與保護法益發(fā)生了客觀的聯(lián)系，對保護法益發(fā)生了客觀的危險。而抽象危險的因果性是危害行為與抽象危險結(jié)果之間存在自然的因果關(guān)系。抽象危險的客觀性與因果性說明抽象危險是客觀的危險，而不是觀念中的危險，即抽象危險的基礎(chǔ)并非完全是一般人的危險感與安全感覺，單純憑借一般人對某些行為舉止的安全感覺來判斷是否有抽象危險存在是不可靠的，抽象危險必須借助具體、客觀的判斷。例如，深夜獨自在空曠無人的沙漠公路上超速行駛的行為由于其客觀上不可能對他人生命財產(chǎn)造成損害的可能性，因而這種行為盡管違反了規(guī)范，卻因其不具有危險的客觀性與向?qū)嵑D(zhuǎn)化的可能性而不應(yīng)當(dāng)認為是犯罪。也就是說，法處罰抽象危險行為至少要考慮這種行為在客觀上確實產(chǎn)生了危險，這一客觀性是由抽象危險自身包含的向?qū)嵑D(zhuǎn)化的客觀條件決定的，盡管這些條件是不充分、形式的條件。

（二）抽象危險的形式性、潛在性、擬制性、證偽性、實害的抽象可能性、轉(zhuǎn)化條件的不充分性

形式性與潛在性是抽象危險的首要特征。一方面，抽象危險向?qū)嵑D(zhuǎn)化的抽象可能性是由于抽象危險向?qū)嵑D(zhuǎn)化的條件不充分性決定的。在抽象危險行為中，由于具備了一些向?qū)嵑D(zhuǎn)化的形式上的條件，因此，其具有向?qū)嵑D(zhuǎn)化的潛在可能性，但是，由于其具備的條件還不充分，因此，其不具有轉(zhuǎn)化的現(xiàn)實性，只具有轉(zhuǎn)化的潛在性。另一方面，實害的抽象可能性是抽象危險的邏輯特征。抽象危險具有向?qū)嵑D(zhuǎn)化的可能性說明了抽象危險行為的法律意義，它可能對保護客體造成實際損害，或者通過轉(zhuǎn)化為具體危險對保護客體可能造成實際損害，這是法φ庵中形進行規(guī)制的特殊原因。例如，我國現(xiàn)行刑法267條規(guī)定，攜帶兇器搶奪的，依照本法第263條的規(guī)定定罪②，即按照搶劫罪定罪處罰。這一款是以行為人沒有出示兇器而被害人沒有察覺為要件的，如果行為人出示了兇器而被被害人察覺，則直接適用刑法第263條，其中的法理在于：攜帶兇器搶奪的行為在沒有出示兇器而被害人沒有察覺之時，其是抽象危險行為，即這種行為對保護法益人身安全具有抽象危險，雖然行為人沒有出示兇器，但行為人隨時都可以出示兇器，即對保護法益人身安全構(gòu)成實際損害的潛在可能性。為了防止這種實際損害的發(fā)生，刑法對這種威脅人身安全的抽象危險行為法律擬制為搶劫罪。也就是說，攜帶兇器而未出示并未被被害人發(fā)現(xiàn)察覺的行為產(chǎn)生對人身安全法益的抽象危險是其按照搶劫罪處罰的可罰性根據(jù)，但畢竟這種抽象危險行為造成的抽象危險向損害人身安全法益轉(zhuǎn)化的條件并不充分，這種類型的搶奪行為有時候根本不可能對被害人的人身安全法益造成實際損害的可能性，這樣立法規(guī)定按照搶劫罪來處罰，即是排除了轉(zhuǎn)化的不可能性。與實際情況相比較，刑事立法利用了法律擬制技術(shù)，而按照威脅人身安全法益的搶劫罪定罪處罰。而當(dāng)行為人出示兇器之時，客觀上已經(jīng)對被害人的人身安全造成了具體危險，而不是抽象危險，此時就可以直接適用263條以搶劫罪論處。

擬制性與證偽性是抽象危險的顯著特征。抽象危險雖然是客觀的危險，但由于其是向?qū)嶋H損害轉(zhuǎn)化的抽象可能性，條件并不充分，這樣，對于這種抽象危險行為究竟是否處罰以及按何種犯罪處罰，刑法分則必須具體而明確地予以規(guī)定，其由于保護法益的重要性等因素而可能存在法律擬制的空間，即通過立法排除了這種轉(zhuǎn)化不存在不可能性，而假設(shè)了這一客觀危險向?qū)嵑D(zhuǎn)化的必然性條件。有學(xué)者認為，抽象危險是法律擬制的危險[5]（p.83），“偽證罪、違反限速罪、毀壞名譽罪等都是這種情況，一般認為，在抽象危險犯中，發(fā)生危險只是立法上的理由、動機而已，而不像具體危險犯中一樣，要求具有現(xiàn)實的危險。換句話說，在實施了所定的行為場合，就擬制具有危險”[5]（p.83）。實際上，準確地說，法律擬制的是抽象危險向?qū)嵑D(zhuǎn)化的必然性條件，抽象危險并不是純粹的立法擬制的危險，擬制的危險與危險的擬制性是兩個不同的概念，抽象危險是客觀危險與擬制的危險性的結(jié)合，抽象危險具有擬制性，但不完全是擬制的危險，而是以客觀危險為必要的擬制。沒有客觀危險，單憑危險的擬制性，抽象危險是不成立的，這是法益侵害原則得出的必然結(jié)論。也正因為抽象危險必須結(jié)合客觀危險來考察危險的擬制性，因此，允許反證的存在，即危險的擬制性與法益原則相矛盾時，即客觀上行為并沒有威脅法益之時，不能僅根據(jù)危險的擬制性而處罰行為。上述偽證罪、限速駕駛罪、毀壞名譽罪，在行為不可能對保護法益造成損害時，則不能僅憑借行為的構(gòu)成要件的該當(dāng)性而認為是犯罪。

（三）抽象危險的規(guī)范性

規(guī)范性是抽象危險的重要特征。法并不一般地規(guī)制任何產(chǎn)生抽象危險的行為，有些對保護法益產(chǎn)生抽象危險的行為是被規(guī)范允許的。在此意義上，法中的抽象危險行為是規(guī)范禁止的危險行為，換言之，抽象危險也分為規(guī)范禁止的危險與規(guī)范允許的危險，法中的抽象危險是保護客體與規(guī)范二者之間關(guān)系調(diào)和的產(chǎn)物。例如，城市道路中的交通行為一般具有危險性，對刑法保護的法益人身安全與財產(chǎn)安全構(gòu)成威脅，但是，刑法并不一般地禁止這些行為，它只是禁止那些違反了道路交通法規(guī)的行為，如果行為人遵守了道路交通法規(guī)，即便對保護法益產(chǎn)生了危險，也是法所允許的，只能視為偶然事件，或作為不可抗力處理。有學(xué)者提出了“被允許的危險”理論，他們認為：“所謂被允許的危險，是指雖然保護著侵害人的生命、身體、財產(chǎn)等法益的危險的行為，但是為了維持現(xiàn)代化的社會生活，要在一定范圍內(nèi)允許它即視它為不違法的行為……例如，飛機飛行時……在這個被允許的范圍內(nèi)所進行的行為就不是違法的，即使發(fā)生了事故，只要能看成是所謂的不可抗力，就不產(chǎn)生刑法上的責(zé)任?！盵6]（p.121）也就是說，在規(guī)制危險行為之中，法并非一般地保護法益，而是通過規(guī)范對法益進行了分配，保護法益原則與禁止規(guī)范相聯(lián)系起來，才能判斷出法要保護的利益范圍與不法實質(zhì)，法益與規(guī)范之間達成了一種妥協(xié)。

綜上所述，抽象危險是實際損害的抽象可能性。抽象危險具有客觀性、形式性、潛在性、擬制性、證偽性與轉(zhuǎn)化條件的不充分性、規(guī)范性的特征，其中，客觀性是其必要特征，形式性與潛在性是其首要特征，擬制性與證偽性是其顯著特征，轉(zhuǎn)化條件的不充分性是其邏輯特征，規(guī)范性是其重要特征。根據(jù)抽象危險的特征，可以確定抽象危險的判斷流程圖（參見圖6）。

注釋：

①以結(jié)果為標準考察，法學(xué)中的行為分為具體危險行為、抽象危險行為與實害行為。

②參見《中華人民共和國刑法》第二百六十七條。

參考文獻：

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