導語：如何才能寫好一篇不動產(chǎn)登記制度，這就需要搜集整理更多的資料和文獻，歡迎閱讀由公務員之家整理的十篇范文，供你借鑒。

篇1

一、不動產(chǎn)登記官制度的比較法介紹

(一)德國

1　登記機構組成人員

不動產(chǎn)登記處的人員主要包括三類：登記簿法官、司法輔助人和文書官。專任的登記簿法官事實上不存在。僅在司法輔助人提出請示時，相關法官才會涉入；文書官主要從事材料處理和簽收的工作。因此，在德國，負責不動產(chǎn)登記事務的人員主要是司法輔助人。

2　司法輔助人制度

(1)性質(zhì)與地位

在德國，司法輔助人屬于司法公務員。德國公務員職稱制度將各個公務員等級與其職務、教育水平、薪金等制度結合在一起。在司法公務員職稱系統(tǒng)中，法官為高級公務員，需大學法學畢業(yè)并通過兩次國家考試；而司法輔助人為副高級公務員，需高等職業(yè)學校畢業(yè)并通過司法輔助人考試；文書官為中級公務員，僅需兩年的預備期學習。文書官任職三年后，通過一定培訓和升級考試，也能晉升為副高級司法公務員，擔任司法輔助人。

(2)職權

司法輔助人的職能都是由法官職權中移轉(zhuǎn)過來的，包括社團登記，婚姻共同財產(chǎn)登記，不動產(chǎn)、船舶登記，強制執(zhí)行及財產(chǎn)分配，監(jiān)護或撫養(yǎng)關系，遺產(chǎn)及分配，破產(chǎn)與和解程序，訴訟費用確定程序，刑事部分的扣押與罰金程序，提存程序等。但是，許多案件，如遺產(chǎn)分割、收養(yǎng)等，則是有保留的移轉(zhuǎn)給司法輔助人。根據(jù)《司法輔助人法》，不動產(chǎn)登記事務完全從登記簿法官移轉(zhuǎn)給了司法輔助人，即該事務毫無例外地由司法輔助人辦理，而不必呈送法官。根據(jù)《司法輔助人法》第5條，只有存在以下情形時，司法輔助人才必須就所處理的登記事務請示法官：其一，司法輔助人的決定悖于其已知的判例；其二，處理該事務時出現(xiàn)適用法律困難；其三，需要適用外國法；其四，所處理的事務與法官正在經(jīng)辦的案件有緊密聯(lián)系，而分割判決或決定并不合適。

(3)培養(yǎng)機制

成為司法輔助人的條件包括，在專門培養(yǎng)司法輔助人的高等?？茖W校(Fachhochschule)三年的預備實習期學習，并通過司法輔助人考試?！端痉ㄝo助人法》款規(guī)定，取得法官資格者(即通過第二次國家考試)也能被分派給司法輔助人的工作。已完成法學學習者(即通過第一次國家考試)轉(zhuǎn)入司法輔助人預備期學習，預備期學習縮短12個月。候補文官(即通過第一次國家考試，并進入法官的預備實習期學習的)可暫時司法輔助人的工作。

(4)司法輔助人協(xié)會與在崗的學習

德國的司法輔助人自行組織了許多行業(yè)協(xié)會，如司法輔助人協(xié)會、聯(lián)邦德國司法輔助人聯(lián)盟等。行業(yè)協(xié)會定期出版刊物，介紹各地司法輔助人情況、各領域最新判例，從而幫助司法輔助人取得最新資訊。

(二)奧地利

在奧地利，不動產(chǎn)登記程序?qū)儆诜窃A程序，由司法輔助人負責不動產(chǎn)登記事務。其《司法輔助人法(RpflG)》款規(guī)定，登記簿法官保留隨時負責登記事務的權力，但是實踐中法官很少負責登記事務，因為司法輔助人只要符合法律規(guī)定的資格，就享有對登記事務的實際管轄權，他只需要服從登記簿法官的有關指令即可。因此，在奧地利，不動產(chǎn)登記機構的工作人員主要就是司法輔助人。奧地利司法輔助人的培養(yǎng)機制與德國有很多相似之處，不再贅述。

(三)日本

依據(jù)日本的《不動產(chǎn)登記法》，登記所的事務由登記官辦理。登記官是指在法務局、地方法務局、法務支局和派出所服務的且經(jīng)過法務局長或地方法務局長指定的法務事務官。所謂法務事務官是指所有在法務局、地方法務局、法務支局和派出所的公務員。據(jù)統(tǒng)計，2007年日本全國的法務局、地方法務局、派出所的工作人員總數(shù)為11000人。但是，并非所有的人都是登記官，各登記所一般是根據(jù)其規(guī)模設1人至數(shù)人擔任登記官。由于日本的不動產(chǎn)登記官屬于國家公務員，因此要成為不動產(chǎn)登記官必須通過國家公務員考試。

日本的《法務局及地方法務局組織規(guī)則》規(guī)定，在民事行政部內(nèi)必須配備首席登記官2人(東京及大阪法務局是3人)以及次席登記官(限于東京、名古屋、大阪、廣島、福岡法務局)、總括表示登記專門官、電子認證管理官(限于東京法務局)、登記信息系統(tǒng)管理官以及民事行政調(diào)查官各1人(東京及大阪法務局的次席登記官各2人)。

(四)韓國

目前韓國共有大約200個登記所，負責登記所的領導為不動產(chǎn)登記官，一個登記官負責一個登記所。盡管韓國的不動產(chǎn)登記機構是由法院設立的登記所，但不動產(chǎn)登記官本身并不是法官，而是政府的公務員。在韓國要擔任不動產(chǎn)登記官，必須通過司法行政考試(第5級公務員考試)。該考試是由司法部行政處負責，由其負責出考題。每年韓國要選拔十個第5級公務員，其中有2名為登記官，即全國每年選拔2名登記官。在韓國，不動產(chǎn)登記官沒有級別，也沒有晉升制度，登記官都屬于國家的第5級公務員。

(五)小結

首先，從比較法來看，各國登記官的性質(zhì)主要就是兩種：法官或公務員。大多數(shù)國家的不動產(chǎn)登記官屬于國家公務員，只有德國、奧地利比較特殊，登記官是司法輔助人。其次，對于登記官的專業(yè)知識和業(yè)務水平都有較高的要求。由于登記官從事的是不動產(chǎn)登記事務，而不動產(chǎn)登記涉及到民法總論、物權法、合同法、土地法、房地產(chǎn)法、繼承法、婚姻法等多鐘法律部門。因此，登記官必須具備很高的法律素養(yǎng)，方能勝任不動產(chǎn)登記工作。這在德國、奧地利體現(xiàn)的最為明顯。即便是在將登記官作為公務員的日本、韓國，其公務員考試中也要求必須掌握相應的法律知識。

二、在我國建立不動產(chǎn)登記官制度的重要意義

目前，住房和城鄉(xiāng)建設部正在致力于建立房屋登記官制度?！蛾P于做好房屋登記審核人員培訓考核工作(試行)的通知》(建房[2009]61號)明確規(guī)定：“在房屋登記機構從事初審、復審、終審等具有房屋登記審核性質(zhì)工作的人員，應按照《房屋登記辦法》和本《通知》的要求，通過房屋登記人員培訓考核或確認，取得《房屋登記官考核合格證書》后，成為房屋登記官，方可從事房屋登記審核工作”。“從2010年開始進行房屋登記官考核的組織培訓和實施工作，各房屋登記機構要高度重視培訓考核工作，積極為登記審核人員參加崗位培訓創(chuàng)造條件。到2012年凡未取得《房屋

登記官考核合格證書》的人員，一律不得再從事房屋登記審核工作；房屋登記機構其他工作人員也必須具備與其崗位相適應的專業(yè)知識，否則應調(diào)離其工作崗位”。

筆者認為，住房和城鄉(xiāng)建設部推動房屋登記官制度的努力是非常值得肯定的。因為，不動產(chǎn)登記官制度是不動產(chǎn)登記活動的內(nèi)在要求。在我國建立不動產(chǎn)登記官制度具有重要意義，它是我國不動產(chǎn)登記乃至整個不動產(chǎn)市場發(fā)展和完善的一個重要環(huán)節(jié)。具體理由如下。

首先，建立不動產(chǎn)登記官制度有助于提高登記人員的專業(yè)素質(zhì)和知識水平。依據(jù)《物權法》等法律，不動產(chǎn)登記在原則上是基于法律行為的不動產(chǎn)物權變動之生效要件。沒有登記，不動產(chǎn)物權變動就不發(fā)生法律效力。同時，不動產(chǎn)登記簿具有推定效力與公信效力。一旦不動產(chǎn)登記出現(xiàn)錯誤，很可能給當事人的合法權益造成嚴重損害。確保不動產(chǎn)登記的真實性與準確性的一個重要環(huán)節(jié)就是，登記機構的工作人員應當依法履行登記職責，盡到合理的注意義務。不動產(chǎn)登記涉及諸多的法律部門，尤其是物權法、合同法、土地法、婚姻法、繼承法等。只有經(jīng)過專門法律訓練并經(jīng)過考試合格的人，才能依法履行登記職責并盡到合理的注意義務。因此，不動產(chǎn)登記工作本身的復雜性和專業(yè)性要求，必須建立登記官制度，確立進入登記機構工作的專業(yè)門檻，保證登記機構的工作人員達到相應的專業(yè)水準。然而，我國目前不動產(chǎn)登記機構的人員卻普遍存在法律知識欠缺、專業(yè)技能低下等一系列問題。據(jù)統(tǒng)計，自2000年以來，全國的行政案件數(shù)量增長了20％，其中，房屋登記行政案件竟然增長了近200％。目前，房屋登記行政案件在人民法院受理的94類行政案件中排位第二，占全部行政案件受案總數(shù)的比率高達8％。之所以出現(xiàn)這種情況，一個重要的原因就是不動產(chǎn)登記機構工作人員的知識水平和專業(yè)素質(zhì)低下。筆者參與《房屋登記辦法》起草調(diào)研工作時發(fā)現(xiàn)，無論是發(fā)達地區(qū)還是落后地區(qū)，其房屋登記機構的工作人員中具有大專以上學歷的比例都非常低。在經(jīng)濟發(fā)達地區(qū)如廣州、南京等地的登記機構中，具有大學本科學歷的比較高一些，但也只是50％左右。一些中西部地級市，這個比例甚至不足10％。

篇2

關鍵詞：國內(nèi);不動產(chǎn)登記制度;探討

中圖分類號：D923.2 文獻識別碼：A 文章編號：1001-828X（2016）027-0000-01

引言

針對不動產(chǎn)登記，雖然我國已經(jīng)制定和施行了一系列法律法規(guī)，比如《不動產(chǎn)登記暫行條例》等，但是這些法律條例并不能有效解決所有不動產(chǎn)登記問題，仍然遺留著一些問題需要有關部門予以解決。因此，應該將不動產(chǎn)登記制度作為重點研究課題，對制度中妨礙不動產(chǎn)登記的條例進行改進或者廢除，以此來確保不動產(chǎn)登記過程的合規(guī)合法。

一、不動產(chǎn)登記制度的內(nèi)涵

不動產(chǎn)制度作為我國物權制度的一種，是在《中華人民共和國物權法》的基礎上確立實行的，它直接服務于利害關系人或者權利人，可以將其作為一種物權公示手段來理解[2]。其中，權利人或者利害關系人想要進行不動產(chǎn)登記需要提前申請相關不動產(chǎn)物權的變動事宜，而這一過程都要如實詳盡的在政府相關的專職部門進行記錄。與此同時，在我國市場經(jīng)濟體制不斷完善的過程中，不動產(chǎn)登記制度也隨之產(chǎn)生并得以完善。由此可見，不動產(chǎn)登記制度的確立執(zhí)行一方面是為了滿足市場經(jīng)濟要求，另一方面還涉及到每一位公民的切身利益。因此，只有實現(xiàn)不動產(chǎn)登記制度的建立以及完善統(tǒng)一，才能在有效解決登記問題的前提下，體現(xiàn)市場經(jīng)濟的核心價值。

二、當前國內(nèi)不動產(chǎn)登記制度的漏洞以及不足

通過研究不動產(chǎn)登記制度的發(fā)展演變過程可以發(fā)現(xiàn)，不動產(chǎn)根據(jù)性質(zhì)的不同，其管理以及登記分別被土地、房產(chǎn)、林業(yè)、漁業(yè)、水利以及農(nóng)牧業(yè)等行政主管部門負責，而這些部門在規(guī)章制度以及遵循的法律依據(jù)都存在一定差異，它們會依據(jù)不動產(chǎn)權利類型以及相關職能等進行分散登記，這就很難對這些不動產(chǎn)的登記行為進行有效管理[3]。與此同時，不動產(chǎn)統(tǒng)一登記的改革與多部門多級別的等級制度、當前的市場經(jīng)濟形勢不匹配，行政審批管理的職能仍保留在原來的不同的職能部門，僅僅是把登記的職能統(tǒng)一，特別是當前將不動產(chǎn)交易、抵押管理與登記行為分別交由兩個部門，及其容易引發(fā)下列問題：第一，不動產(chǎn)交易的風險加大;第二，在一定程度上增加了權利人的登記成本;第三，造成登記資源的浪費;第四，如因行政審批的錯誤導致不動產(chǎn)登記發(fā)生錯誤，會引起不必要的責任推逶，影響到政府的公信力等等。

三、完善我國不動產(chǎn)登記制度的建議

1.完善不動產(chǎn)登記制度

目前，我國尚未建立和實行專門針對不動產(chǎn)登記的法律法規(guī)，雖然國家出臺的《不動產(chǎn)登記暫行條例》是目前國內(nèi)最高水平以及最前沿的關于不動產(chǎn)登記的立法。但是想要確保《條例》的順利實施，就要對當前政策法規(guī)中關于不動產(chǎn)登記的條款進行重新梳理，或者將其納入到《條例》中，也可以對其中不利于不動產(chǎn)登記的條款進行修正或者廢除，以此來為不動產(chǎn)的統(tǒng)一登記奠定基礎。其中，可以從以下幾方面入手，來完善當前的土地登記制度：第一，對土地登記申請制度進行完善。在土地登記申請過程中，除了權利人要按照程序行事之外，登記相關人以及義務人也應該向其提供協(xié)助登記的義務，從而在保護權利人利益的同時，提高登記的公信力;第二，確立實質(zhì)審查制度。登記機關人員在受理了權利人的申請后，應該進行實地調(diào)查，以保證土地登記結果的準確性。與此同時，可以借鑒其他優(yōu)秀的登記制度，比如托倫斯登記制度，來維護權利人的利益。當遇到欺詐或者劃界錯誤情況時，受害者可以恢復其權利的請求權，以此來提高土地登記的公信力;第三，目前，我國關于土地登記簿公開的相關制度還不夠完善，為保證土地轉(zhuǎn)讓或者出租等相關利益方的知情權，應該堅持土地登記簿的公開查閱，這不僅可以對土地登記實施有效監(jiān)督，同時也有助于社會和諧;等等。

2.完善不動產(chǎn)登記機構的責任賠償制度

不動產(chǎn)登記機構在整個不動產(chǎn)登記過程中扮演著至關重要的角色。如果不動產(chǎn)登記機構在交易審查過程中沒有盡職盡責，或者存在暗箱操作等問題，都會給當事人乃至整個市場造成巨大危害。而一旦損害到當事人的切身利益，怎樣賠償就成為各相關部門或機構都要關注的重點問題?，F(xiàn)如今，很多不動產(chǎn)登記機構都存在登記人員素質(zhì)參差不齊的現(xiàn)象，登記錯誤問題時有發(fā)生，也讓該不動產(chǎn)登記機構的公信力受到質(zhì)疑。所以，想要最大限度的減少發(fā)生登記錯誤的幾率，就必須要加強登記人員關于登記業(yè)務相關技能的學習培訓，對登記業(yè)務流程有一個熟悉以及掌握。與此同時，為保證登記效率，可以對本單位所有人員進行資質(zhì)認證，比如注冊會計師考試以及國家司法考試等，建立和完善不動產(chǎn)登記人員從業(yè)資格選拔機制。另外，還可以面向社會公開招募一些專業(yè)技能過硬的人才，從而有效提升整個登記團隊的綜合素質(zhì)。

目前，很多不動產(chǎn)登記的糾紛雖然由法院做出了相應判決，但是受經(jīng)濟因素影響，很多受害者就算拿到了賠償判決書也遲遲得不到賠償。這是由于當前我國的不動產(chǎn)登記機構很少會設立專門負責賠償?shù)目铐棧@就使得很多機構沒有能力去執(zhí)行法院的判決，從而影響到法院的公信力?；诖?，相關部門應該結合當前的不動產(chǎn)登記情況，建立和完善相關的責任賠償制度，對不動產(chǎn)登記機構應承擔的責任，都做出明確規(guī)定。而登記機關賠償?shù)馁Y金來源，可以參照國外做法設立專項賠償資金。從登記機關上一年度收取的費用中劃撥出一部分資金專門用于不動產(chǎn)登記錯誤的賠償，必須做到?？顚Ｓ?。只有這樣，才能從根本上維護受害者的切身利益，進而促進社會主義市場經(jīng)濟的良性發(fā)展。

四、結語

綜上所述，我國當前的不動產(chǎn)登記體系已經(jīng)初步確立，但是在實際工作中，仍然暴露出一些問題。因此，為進一步確保不動產(chǎn)交易雙方的根本利益，相關部門應該就目前不動產(chǎn)登記制度中存在的問題加以研究，并提出有建設性的建議，來不斷完善我國的不動產(chǎn)登記制度。

參考文獻：

[1]闕持輝， 唐冬梅. 我國不動產(chǎn)登記制度若干問題探討[J].工業(yè)b，2015（8）：17-17.

篇3

關鍵詞：不動產(chǎn)物權不動產(chǎn)登記的性質(zhì)不動產(chǎn)統(tǒng)一登記制度

不動產(chǎn)物權變動制度是一個既重要又龐大，且錯綜復雜的體系，它基本上由民法實體法上的物權法部分和行政法上的不動產(chǎn)登記制度兩個部分組成。

建設社會主義市場經(jīng)濟的一個基本條件是劃清政府與市場主體的各自活動范圍，厘定政府職能界限，使政府不去干預市場主體的具體經(jīng)濟活動而集中精力去做其應該做的事情。在經(jīng)濟管理領域，政府職能將限于核定社會成員準人市場的資格，明確民事權屬狀態(tài)，營造并維護市場的公平競爭環(huán)境。由此可見，作為明確市場主體產(chǎn)權歸屬及其權利享有狀態(tài)內(nèi)容之一的不動產(chǎn)物權登記制度在政府各項職能中居于基礎性地位。

一．問題的提出：我國傳統(tǒng)的不動產(chǎn)登記制度

由于歷史原因，計劃經(jīng)濟體制下不動產(chǎn)的財產(chǎn)性長期不被承認，不動產(chǎn)被排除在財產(chǎn)法之外，不動產(chǎn)登記具有濃厚的行政管理色彩，加之管理權分散，我國傳統(tǒng)的不動產(chǎn)登記極為混亂。

（一）不動產(chǎn)登記的法律不統(tǒng)一

我國的行政機關在進行不動產(chǎn)登記時所依據(jù)的是分散在各個法律法規(guī)中的登記規(guī)范。僅法律就有《土地管理法》及其《實施條例》、《城鎮(zhèn)國有土地使用權出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例》、《城市房地產(chǎn)管理法》、《森林法》、《礦產(chǎn)資源法》、《草原法》、《漁業(yè)法》、《擔保法》等之多,另外還包括國務院有關行政主管部門制定的登記規(guī)則,如國家土地局制定的《土地登記規(guī)則》。這些性質(zhì)、淵源、效力不同的登記法規(guī)都是計劃經(jīng)濟時代的產(chǎn)物，已不能滿足市場經(jīng)濟下不動產(chǎn)物權變動的需要。

（二）不動產(chǎn)登記機關不統(tǒng)一

根據(jù)上述分散的法律法規(guī)的規(guī)定，土地、房地產(chǎn)、森林、礦產(chǎn)等所有權或抵押等的登記分別由縣級人民政府土地行政、房產(chǎn)、林木、地質(zhì)礦產(chǎn)或地方人民政府規(guī)定的主管部門行使。

在這種傳統(tǒng)的不動產(chǎn)登記中，中央和地方政府各部門具有自己管理不動產(chǎn)登記的領域，體系龐雜，弊端重重：當事人登記時經(jīng)常要到多個部門才能登記完畢，而且效力可能不同；分散的登記制度給有關不動產(chǎn)交易機關帶來查閱信息不夠全面的困難，造成土地和其上房屋分別抵押或重復抵押等現(xiàn)象；各登記機關為了部門利益，爭相登記，形成重形式輕審查、人浮于事的局面。

（三）不動產(chǎn)登記錯誤的賠償問題缺乏規(guī)定

我國目前的法律法規(guī)中缺乏關于不動產(chǎn)登記賠償問題的規(guī)定，在實踐中造成不動產(chǎn)登記機關的權利和義務被割裂的畸形現(xiàn)象。登記機關僅指向收費的權利，而對登記錯誤的后果不負任何責任，嚴重的損害了當事人的合法權益，由此產(chǎn)生了大量的不動產(chǎn)登記糾紛；因為登記機關不對錯誤的不動產(chǎn)登記負責，不利于加強不動產(chǎn)登記機關的責任感，缺乏壓力和動力去認真履行不動產(chǎn)登記的義務，影響了不動產(chǎn)登記的公信力。

（四）不動產(chǎn)登記的信息不夠公開化

我國相關法律法規(guī)沒有明文規(guī)定公開查簿制度。在司法實踐中經(jīng)常遇到需要查詢當事人不動產(chǎn)信息的情況，而掌握不動產(chǎn)登記信息的部門認為登記只是為了執(zhí)行政府的管理職能，不愿或者不及時、不準確地提供不動產(chǎn)信息。這與物權變動的公示公信原則所要求的登記信息的充分、有效公開相去甚遠。

二．重構我國不動產(chǎn)登記的性質(zhì)

不動產(chǎn)登記，也就是不動產(chǎn)物權登記，是不動產(chǎn)所在地的登記機構依申請將不動產(chǎn)物權的設立、變更、轉(zhuǎn)讓和消滅在不動產(chǎn)登記簿上予以記載的制度。不動產(chǎn)登記的性質(zhì)是不動產(chǎn)登記制度中的基本問題。

（一）傳統(tǒng)學界觀點

目前學界有關不動產(chǎn)登記的性質(zhì)，大體上有三種學說:1、公法行為說,該說認為:不動產(chǎn)登記的性質(zhì),屬于一種行政行為。2、私法行為說,該說認為,登記效力之發(fā)生在于登記之意思表示，登記效力之發(fā)生脫離申請人意思則難以發(fā)生效力。從登記所產(chǎn)生的效力來看,登記行為是產(chǎn)生私法效果的行為。3、證明行為說,該說避免公、私法性質(zhì)上的判斷,認為房屋產(chǎn)權管理機關的職責范圍也只是審查買賣雙方是否具備辦證(交付)條件,房屋產(chǎn)權變更登記本身,也只是對買賣雙方履行買賣合同的結果進行確認和公示,而不是對房屋買賣合同的審查和批準。

筆者認為，不能籠統(tǒng)地判斷不動產(chǎn)登記的性質(zhì)，分析不動產(chǎn)登記的性質(zhì)必須結合不動產(chǎn)物權登記的種類及物權的基本分類。

（二）不動產(chǎn)登記的性質(zhì)之分析

筆者借鑒準物權理論，將我國的不動產(chǎn)物權一分為二，并以此為基礎分別探討不動產(chǎn)登記的性質(zhì)，從而在此“二分法”前提下展開對不動產(chǎn)統(tǒng)一登記的范圍的研究。

1．我國的不動產(chǎn)物權的類型

根據(jù)我國現(xiàn)行法律和已頒布的《物權法》之規(guī)定，筆者認為，我國的不動產(chǎn)物權包括以下種類：

（1）不動產(chǎn)所有權：國家所有權；集體所有權；私人和其他權利人的所有權。

（2）不動產(chǎn)擔保物權：只有不動產(chǎn)抵押權。

（3）不動產(chǎn)用益物權：自然資源使用權；建設用地使用權；土地承包經(jīng)營權；宅基地使用權；地役權。

對于上述種類，借鑒準物權理論，可以將不動產(chǎn)物權分為準物權與典型物權。典型物權如我們通常所涉及的土地承包經(jīng)營權、建設用地使用權等用益物權。在此主要討論準物權問題。

準物權同典型物權相比具有較大的特殊性，但仍然屬于物權范疇。對準物權概念的理解在學者之間有一定的差異。如有學者認為準物權是指某些性質(zhì)和要件相似于物權、準用物權法規(guī)定的財產(chǎn)權，因而法律上把這些權利當作物權來看待，準用民法物權法的規(guī)定。屬于準物權的財產(chǎn)權有:林木采伐權、漁業(yè)權、采礦權、狩獵權、先買權等。也有學者認為，水權、礦業(yè)權和漁業(yè)權等并非為民法所規(guī)定的物權，將準物權稱為特別法上的物權。如王利明教授認為,特別法上的物權,公民、法人經(jīng)過行政特別許可而享有的可以從事某種國有自然資源開發(fā)或作某種特定的利用的權利，如取水權、采礦權、養(yǎng)殖權等。當然，也有學者明確地使用準物權這一概念。如崔建遠教授認為,準物權不是屬性相同的單一權利的稱謂,而是一組性質(zhì)有別的權利的總稱。按照通說,它是由礦業(yè)權、水權、漁業(yè)權和狩獵權等組成。為了論述的方便，筆者使用準物權這一表述。

準物權的客體一般具有不特定性，準物權的取得與自然資源主管部門的行政許可相聯(lián)系。2004年7月1日起實施的《中華人民共和國行政許可法》規(guī)定，涉及有限資源開發(fā)利用的，應作為行政許可的事項(第12條規(guī)定)。由于準物權所指向的標的物是自然資源，而自然資源是有限的，并且與可持續(xù)發(fā)展和環(huán)境保護相關，因此，準物權具有很強的公法色彩。

準物權由行政許可而取得，其客體具有不確定性，同時準物權上負有較多的公法上的義務，一般不能自由轉(zhuǎn)讓，準物權的行使一般不以對物的占有為必要。[1]（P76-P85）

2．我國不動產(chǎn)登記的性質(zhì)

筆者認為，對于不動產(chǎn)登記之性質(zhì)，應以“二分法”區(qū)別對待。依不動產(chǎn)物權類型的不同將登記主要分成兩類:

一類是行政機關依照法律規(guī)定的條件和程序許可或確認的物權之登記,如探礦權、采礦權、取水權等有關國家所有的自然資源的準物權。這一類準物權的登記，涉及公共利益和行政管理權關系密切。

另一類是通過合同、繼承取得或者以土地出讓方式產(chǎn)生的典型物權變動之登記,如房屋所有權、建設用地使用權、土地承包經(jīng)營權、地役權等。這一類基本上和行政管理權沒有關系,主要是物權人通過登記機構的公示來確保自己的權利。

基于此，筆者認為，前一類以不動產(chǎn)行政管理理論為基礎的不動產(chǎn)物權登記屬于行政行為范疇，應由行政許可或行政確認等加以規(guī)范；后一類與公民權益息息相關，以民法物權法理論為基礎的登記應為復合性質(zhì)的行為，應當是我們目前建立統(tǒng)一的不動產(chǎn)登記制度要討論的重點。需要說明的是，“二分法”與物權的平等保護原則并不矛盾，相反，恰恰是對其的合理補充。

綜上所述，不動產(chǎn)登記行為的性質(zhì)應以“二分法”論。目前實務界和行政法學界不分種類地籠統(tǒng)地只強調(diào)不動產(chǎn)登記行為性質(zhì)的公法性或一味強調(diào)不動產(chǎn)登記行為的私法效果，又或是單以證明行為論，均不足以全面闡釋內(nèi)容豐富的不動產(chǎn)登記行為。只有先明確不動產(chǎn)登記的性質(zhì)，才能制定出不動產(chǎn)統(tǒng)一登記制度的立法框架。本文所探討的不動產(chǎn)統(tǒng)一登記制度的行政法視角正是基于這一前提之下。

3．構建我國不動產(chǎn)統(tǒng)一登記制度下不動產(chǎn)登記的性質(zhì)

由于準物權登記的行政行為性質(zhì)以及目前政出多門、管理分散的現(xiàn)狀，準物權登記的統(tǒng)一無論在理論上還是實踐中都是不成熟的。

現(xiàn)階段構建我國的不動產(chǎn)統(tǒng)一登記制度的范圍應以后一類復合行為性質(zhì)的不動產(chǎn)登記為限。這種復合性質(zhì)的不動產(chǎn)登記，有兩重意義：一是公法上的意義，一是私法上的意義。前者的意義在于行政權力對不動產(chǎn)的監(jiān)督管理和給國家稅收提供依據(jù)；后者的意義在于通過權利狀態(tài)的公示，保證交易的安全。

有學者認為這種復合行為性質(zhì)的不動產(chǎn)登記“是一種準行政行為和證明行為”。[2]（P9）筆者比較贊同這種觀點。行政行為以法律效果的內(nèi)容是效果意思還是觀念表示為標準，分為行政行為與準行政行為。一般認為，行政行為是一種法律行為，它是依照行政機關的意思表示直接產(chǎn)生法律效力的行為。準行政行為是介于法律行為與事實行為之間的一種行為，本身并不能直接為相對人設定行政法上的權利義務。該種觀念表示行為雖然也伴隨一定的法律效果，但與法律行為不同，該種行為效果完全基于法律的直接規(guī)定而產(chǎn)生，并非基于行政機關的意思而產(chǎn)生。因此,行政登記屬于準行政行為,只產(chǎn)生間接的法律效果,而不產(chǎn)生直接的法律效果。[3]（P33）

該行為之所以屬于準行政行為:其一，登記行為是一種觀念表示，不包含登記機關的意思表示，只代表登記主體對客觀事實的認知與判斷，不動產(chǎn)物權登記的內(nèi)容只是對申請人的不動產(chǎn)物權享有與處置情況進行核實、登錄。其二，登記行為的效果基于法律的明文規(guī)定而非行政主體的意思表示，該行為表明的是國家對民事權利主體所享有的不動產(chǎn)物權的一種確認。從行政主體的意思參與程度講，不動產(chǎn)物權登記中，行政主體一般無自由裁量余地，對于符合條件的申請，其負有登錄的義務與職責，是對私權狀況的予以證明而非干預。所以，這一種不動產(chǎn)物權登記行為應是一種準行政行為，同時也是一種證明行為，如梁慧星老師所言，“不動產(chǎn)登記在本質(zhì)上是國家證明行為，而不是批準行為”。

作為準行政行為的不動產(chǎn)物權登記具有兩項功能:一是證明，登記行為在客觀上產(chǎn)生一種公示效果，因此可以證明登記在不動產(chǎn)登記薄上的權利是正確、真實的，只有提供充足的反證，不動產(chǎn)登記薄中的登記內(nèi)容才能被；二是確認，登記在不動產(chǎn)登記薄中的內(nèi)容是經(jīng)過行政機關的核實后所做的記載，代表著官方對權利主體所享有的不動產(chǎn)物權的確認，因此在客觀上具有一定的公定力。

三．構建我國不動產(chǎn)統(tǒng)一登記制度的思考

《物權法》第10條規(guī)定,“不動產(chǎn)登記，由不動產(chǎn)所在地的登記機構辦理。國家對不動產(chǎn)實行統(tǒng)一登記制度。統(tǒng)一登記的范圍、登記機構和登記辦法,由法律、行政法規(guī)規(guī)定?！?/p>

如前所述，由于準物權登記的行政行為性質(zhì)以及目前政出多門、管理分散的現(xiàn)狀，準物權登記的統(tǒng)一無論在理論上還是實踐中都是不成熟的。要想統(tǒng)一絕非易事，所以暫且維持現(xiàn)狀。以民法物權法理論為基礎的典型物權的登記是準行政行為和證明行為，應當是我們目前建立統(tǒng)一的不動產(chǎn)登記制度要討論的問題。

（一）確立統(tǒng)一的不動產(chǎn)登記機構

不動產(chǎn)登記機關確定在哪一個部門,應當根據(jù)法理和國際慣例確定。世界各國或地區(qū)的登記機關,無非是司法部門和地政部門兩種。德國實行的是司法部門登記的做法,他們的土地登記實際上就是不動產(chǎn)登記,而且這種登記仍可以為不動產(chǎn)的交易秩序提供由國家公信力支持的、公開的、統(tǒng)一的法律基礎。結合我國實際情況，由法院進行登記,登記結果必然對裁判產(chǎn)生影響。比如由于工作人員的一些原因造成登記錯誤,本應承擔責任。但如果由法院自己去追究,是會有一定干擾的。并且登記在我國有準行政行為的性質(zhì),登記由行政機關承擔有其合理性。

筆者認為，目前以地政部門的登記為基礎建立我國的不動產(chǎn)統(tǒng)一登記制度,應當說較為實際和方便操作。理由是：第一，不動產(chǎn)的核心是土地產(chǎn)權，其他不動產(chǎn)產(chǎn)權也以土地產(chǎn)權為基礎，因此登記機關的統(tǒng)一，必然是以土地登記為基礎和核心的統(tǒng)一。第二，我國自1987年開展土地登記工作以來，已基本完成城市土地和大部分農(nóng)村土地的登記工作，可以說我國的絕大多數(shù)土地的初始登記工作基本完成，這為不動產(chǎn)統(tǒng)一登記奠定了基礎。

在這方面有我國臺灣地區(qū)的立法經(jīng)驗可以借鑒。臺灣的不動產(chǎn)登記原則上是由縣市地政機關辦理的。從臺灣目前的情況來看,由于各市縣依法在轄區(qū)內(nèi)分設登記機關,即地政事務所,這又大大簡化了土地登記作業(yè)的流程,便利人民申請登記,符合實際生活的需要。

所以，在不動產(chǎn)登記制度上,我們可以充分學習臺灣地區(qū)的立法經(jīng)驗,并結合大陸實際,不動產(chǎn)登記應以原土地登記部門為基礎,在土地管理部門內(nèi)另設機構,成立統(tǒng)一規(guī)范符合實際的不動產(chǎn)登記局。這樣做的好處在于節(jié)約社會成本,便于實踐操作。此外，不動產(chǎn)登記機關實行垂直領導制，規(guī)定嚴密的登記程序，以加強管理的力度，防止不動產(chǎn)登記機關利用自己的服務進行牟利。

（二）明確統(tǒng)一登記的范圍

不動產(chǎn)涉及的面很廣,土地、房屋是不動產(chǎn),草原、林地、水庫、道路也是不動產(chǎn),探礦、采礦、養(yǎng)殖、電力和通訊等設施都涉及不動產(chǎn)。哪些不動產(chǎn)應當納入統(tǒng)一登記的范圍,哪些不宜統(tǒng)一登記,在我國現(xiàn)階段應當加以區(qū)分。

根據(jù)前述準物權與典型物權的劃分，不動產(chǎn)登記性質(zhì)的“二分法”，對于民事主體之間的物權變動,如房屋所有權、土地承包經(jīng)營權等，不涉及行政機關的意思表示，與行政管理關系無關，依據(jù)準行政行為屬性，將其納入統(tǒng)一登記范圍當屬無疑。但是采礦權、取水權等有關國家所有的自然資源這些準物權，行政機關依行政許可等產(chǎn)生的物權變動，不宜納入進來。因為這涉及到行政管理體制的改革，而行政管理體制改革本身也有一個過程，目前尚不成熟。

（三）明確不動產(chǎn)登記機關的賠償責任

根據(jù)物權法和不動產(chǎn)登記的基本原理,登記是以國家的公信力為不動產(chǎn)的交易提供法律基礎的行為。如果登記發(fā)生錯誤,也就是交易基礎發(fā)生錯誤,當事人及其他利害關系人均可能因此而遭受損害。為了保障權利人的合法權益以及加強登記人員責任感,有必要建立權利人登記救助機制,完善登記機關及其工作人員的責任制度。

權利人救助機制已為《物權法》所確立，增設了預告登記、更正登記、異議登記制度，在此不再贅述。我們主要討論登記機關的賠償責任。

登記的準確、真實及完整是登記工作的內(nèi)在要求。筆者認為，不動產(chǎn)物權登記行為給相對人造成實際損失的情況下，已完全滿足行政賠償?shù)臉嫵梢?從主體角度講，不動產(chǎn)物權的登記工作是由行政機關而非司法機關來完成；其次，登記行為同樣是一種履行行政職務的行為；第三，登記行為確實可能給相對人造成現(xiàn)實經(jīng)濟損失，且該損失屬于直接損失；第四，登記行為與相對人的損失之間確實存在因果關系，登記行為是造成損失的前提條件；第五，以及不當或錯誤的登記，說明行政機關在履行登記職責過程中違反了對相對人應盡的義務，構成行政賠償中的違法行為。

此外，登記機關應設立登記賠償備用基金。從國外立法實踐上看,德國和瑞士專門設立登記賠償基金,以彌補可能造成的對真正權利人利益的損害,我國也可以仿此例設立專門的登記基金。登記基金的來源應考慮：在不動產(chǎn)登記的業(yè)務中，將按件收取的費用，納入不動產(chǎn)登記賠償基金；登記機關可以向保險公司投保，設立責任保險；登記機關可以依法設立行政追償權，以保證有足夠的賠償基金。

（四）按照公平、公正、效率、便民的要求，建立現(xiàn)代行政程序制度

1．窗口式辦公

窗口式辦公，就是以單獨對外的收發(fā)文室為窗口受理業(yè)務，公民、法人只需將申請文件和必備資料從窗口遞入，即可按規(guī)定的時限到窗口領取結果，受理人和辦理人相分開，一個窗口進一個窗口出，封閉辦公，集中對外。[4](P478)

2.建立不動產(chǎn)統(tǒng)一登記的信息公開制度

信息公開是行政公開的基本原則。其意義在于：一方面，公開由行政權力來源于人民這一根本性事實所決定，權力運行的全過程應當為權力的授出人——所有人知曉；另外一方面，公開也是行政權力健康運行的本質(zhì)要求。[5](P21)

首先是政務信息公開。對與群眾利益相關的、便于群眾參與管理和監(jiān)督的政務信息，逐步定期披露，既增加了政務工作的透明度，又增強登記機關的責任感。

其次是建立資料信息的可查詢制度。信息公開的對象應是社會全體成員，改變目前僅是向特定群體（當事人、法官、律師等）公開的做法，體現(xiàn)透明化管理、為人民服務的立場；信息公開的內(nèi)容應包括所有資料，徹底改變目前僅能查詢或使用有限登記資料的做法，只有全面的信息才能使當事人作出正確的不動產(chǎn)交易決策；明確信息公開的方式，包括布告欄、咨詢服務小組、網(wǎng)上公告等，以實現(xiàn)全方位、高質(zhì)量的服務。

在不動產(chǎn)統(tǒng)一登記制度下，信息的公開暢通能全面保護當事人的知情權，避免造成土地和其上房屋分別抵押、重復抵押或不法分子惡意登記等現(xiàn)象。

參考文獻:

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[3]皮宗泰、王彥.準行政行為研究[J].行政法學研究.2004.(1).

篇4

[關鍵詞]不動產(chǎn)；登記；問題；解析

中圖分類號：D923.2 文獻標識碼：A 文章編號：1009-914X（2017）09-0261-01

不動產(chǎn)關系著百姓生存的根基與生存利益，歷來受到廣大人民群眾的重視。物權法作為不動產(chǎn)物權變更的重要法律依據(jù)，賦予了不動產(chǎn)登記公示形式的公信力。不動產(chǎn)登記制度與物權制度是緊密結合在一起的。由此可見，對不動產(chǎn)登記制度的完善有著重要的意義。

一、不動產(chǎn)登記的特質(zhì)性

不動產(chǎn)登記制度是保護個人不動產(chǎn)的有效手段，使不動產(chǎn)通過登記進行法律公示具有公信力，使物權法發(fā)揮效用，保護個人的不動資產(chǎn)。首先，登記是在當事人申請的前提下進行的。如果當事人沒有主動申請不動產(chǎn)登記，就不會產(chǎn)生不動產(chǎn)登記的法律關系。一旦當事人申請了不動產(chǎn)登記，就產(chǎn)生了與物權相關的權利和義務。因此申請不動產(chǎn)登記的主體與待登記的不動產(chǎn)之間一定是直接利害關系，涉及到物權與法律的相關事宜。其次，不動產(chǎn)登記的內(nèi)容是關于不動產(chǎn)以及不動產(chǎn)變動事項所涉及的部分。一般情況下，法律會明確規(guī)定應當?shù)怯浀牟粍赢a(chǎn)權利。再次，不動產(chǎn)登記制度是確認物權歸屬的重要手段，也是物權公示公信原則的法律表現(xiàn)形式[1]。公信原則的功能在于物權的存在的確認方式，使從事交易行為的主體不必擔心有公示內(nèi)容以外的物權狀態(tài)存在，體現(xiàn)了法律對交易安全和效率的保護，同是也是現(xiàn)代物權法的基本原則。另外，不動產(chǎn)登記只需登記不動產(chǎn)權屬狀況，而不必詳細查找不動產(chǎn)的實際狀態(tài)。這種制度有利于保護交易活動的安全性，符合國家對經(jīng)濟整體運行的調(diào)控和監(jiān)管職能。

二、不動產(chǎn)登記制度現(xiàn)狀存在的問題

不動產(chǎn)登記制度高度反應了國家對群眾個人財產(chǎn)的保護措施，但在不動產(chǎn)登記制度執(zhí)行過程中，由于登記過程中存在著很多人為因素，造成了不動產(chǎn)登記存在著一定的問題，主要表現(xiàn)在：其一，登記管理機構層次出現(xiàn)混亂狀態(tài)，使不動產(chǎn)登記成本與交易主體查詢成本增加。國家對不動產(chǎn)實行統(tǒng)一登記制度，統(tǒng)一登記的范、登記機構和登記辦法，由法律、行政法規(guī)規(guī)定?！段餀喾ā穼y(tǒng)一登記機構采取了另行規(guī)定的辦法，具體的統(tǒng)一機構并不明確。由此至使我國的不動產(chǎn)登記存在管理機構、管理層次缺乏統(tǒng)一管理的缺陷[2]。其二，登記機構之間的信息不能夠互通。登記機構之間的信息不能形成統(tǒng)一公開的登記查詢機制，降低了交易效率。在登記部門之間、各個分支機構之間、甚至同一部門的各地區(qū)之間互不聯(lián)網(wǎng)，不可以完成查詢工作，不利于提高工作效率，給不動產(chǎn)登記當事人也造成了極大的不方便，另外給不動產(chǎn)登記的公示工作帶來了麻煩，使不動產(chǎn)登記公信力不強。致使不動產(chǎn)重復抵押的不正常、不合法現(xiàn)象時有發(fā)生，對于維護不動產(chǎn)交易秩序造成了不利影響。

三、完善不動產(chǎn)登記制度的路徑

不動產(chǎn)登記制度有其特有的重要性，在現(xiàn)行的體制中也確實存在著一定的問題，但作為管理者應針對問題存在的方向，進行開創(chuàng)性思維，將不動產(chǎn)登記制度加以完善。

1、不動產(chǎn)登記制度以土地為核心展開

不動產(chǎn)制度的完善是經(jīng)濟發(fā)展、人民生活水平提高、維權意識增強的一種表現(xiàn)。作為國家職能機構，應進一步完善不動產(chǎn)登記制度，以保障人民財產(chǎn)安全，增強不動產(chǎn)登記的公信力。職能部門應明確和落實統(tǒng)一的土地管理制度以及分類制度，只有制度化的規(guī)范方式才是不動產(chǎn)登記制度進一步完善的有效途徑[3]。應以土地為核心，登記在冊的土地為依據(jù)，分別羅列不動產(chǎn)的位置、層數(shù)、規(guī)劃等項目。獨立的房屋所有權是建立在地權上的，不動產(chǎn)物權的核心是土地的物權，直接針對土地上不動產(chǎn)的物權都是以土地為基礎和核心的。因此，不動產(chǎn)登記制度應以土地為核心展開。

2、不動產(chǎn)登記機構權限范圍

不動產(chǎn)是指依自然性質(zhì)或法律規(guī)定不可移動的土地、土地定著物、土地生成物等。不動產(chǎn)登記的權利應當包括實體權利登記和程序權利登記?，F(xiàn)有的國有土地使用權、集體土地使用權、房屋所有權等都應屬于實體權利所包含的內(nèi)容。實體權利則包括不動產(chǎn)租賃權，應予以登記，將不動產(chǎn)登記的本質(zhì)功能體現(xiàn)出來。程序權利登記可以在制度層面上平衡不動產(chǎn)權利人和第三人的合法權益[4]。

3、不動產(chǎn)登記應引入人制度

不動產(chǎn)登記是一種高法律效力的職業(yè)活動，需要對專業(yè)的登記程序有足夠的了解，并熟悉相關的法律規(guī)定。而一般的不動產(chǎn)登記申請人不具備這種素質(zhì)，也不能按照登記要求完成登記所需要的材料，為不動產(chǎn)登記雙方主體造成很大的麻煩。管理者應鼓勵專業(yè)人制度的建立和健全，一方面可以提高不動產(chǎn)登記的效率，為登記主體節(jié)約時間，一方面可以更專業(yè)、更完善地完成不動產(chǎn)的登記，提高工作效率的同時促進交易的成功。

4、將現(xiàn)代信息手段應用到不動產(chǎn)登記中

隨著現(xiàn)代化經(jīng)濟的發(fā)速發(fā)展，互聯(lián)網(wǎng)技術可以說是突飛猛進，管理者可以利用網(wǎng)絡技術將不動產(chǎn)登記這一工作信息化，逐步實現(xiàn)不同的登記機關之間的信息互通、同一登記機關不同區(qū)域的信息互通，使不動產(chǎn)登記主體實現(xiàn)無障礙查詢。更有效的保護交易的合法化，堅決杜絕不動產(chǎn)的重復抵押現(xiàn)象的出現(xiàn)。

綜上所述，不動產(chǎn)登記在物權法中有著十分重要的意義，我國的不動產(chǎn)登記雖有一整套完整的體系，但在實施過程中仍然存在著問題。作為管理者，應對不動產(chǎn)登記管理的現(xiàn)狀及時做出總結，認識到問題存在的原因，針對問題提出解決的路徑，做創(chuàng)新式領導。完善制度的同時，不斷提高不動產(chǎn)登記的工作效率，使不動產(chǎn)登記制度為保護交易安全以及第三方關系人的合法權益提供保障，為創(chuàng)立良好的物權法秩序奠定良好的基礎。

參考文獻

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[2] 徐承駒.我國不動產(chǎn)登記制度若干問題幾點思考[J].中國外資，2011（4）：200-201.

篇5

目前，我國法律對需要進行登記的物權范圍規(guī)定得并不明確，現(xiàn)有的規(guī)定并未涵蓋所有的物權種類，這就意味著有些物權不經(jīng)法定登記方式也可獲得。目前，我國不動產(chǎn)登記種類不健全，在不動產(chǎn)登記的種類中缺少預告登記、順位登記等重要制度，不能滿足市場經(jīng)濟發(fā)展得要求。

登記機關不統(tǒng)一也是我國不動產(chǎn)登記制度的重大缺陷。由于長期以來形成不同的財產(chǎn)分屬不同的部門管理，因此，不同的行政機關負責對不同的不動產(chǎn)進行管理，最終形成了多個登記機關都有權從事不動產(chǎn)登記的現(xiàn)象。登記程序的不統(tǒng)一，使各登記機關各行其是，當事人無所適從，嚴重損害了登記作為法律行為確認的統(tǒng)一性和權威性。

不動產(chǎn)登記信息缺乏公開化，只有將不動產(chǎn)登記信息公開，才能使不動產(chǎn)登記起到真正公示的效用，才能促進不動產(chǎn)交易的安全和高效。

如上所述，目前我國的不動產(chǎn)物權登記制度存在諸多缺陷，已不能滿足不動產(chǎn)市場的發(fā)展對登記職能的要求，亟待完善。筆者以為，應從以下幾個方面對我國不動產(chǎn)物權登記制度予以立法完善：

1.統(tǒng)一不動產(chǎn)物權登記的法律依據(jù)，結束我國目前不動產(chǎn)登記法律散亂、矛盾的情形，進而消除目前“政出多門”、“各自為政”的不正?，F(xiàn)象。在不動產(chǎn)登記法中明確規(guī)定不動產(chǎn)物權的登記范圍，登記機關的組成、登記工作人員的資格、登記程序、不動產(chǎn)登記簿的管理以及不動產(chǎn)登記信息的利用等，從程序上完善不動產(chǎn)物權登記制度。制訂統(tǒng)一的不動產(chǎn)登記法律，對于建立統(tǒng)一的不動產(chǎn)交易市場，促進我國市場經(jīng)濟的健康發(fā)展意義深遠的。

2.統(tǒng)一不動產(chǎn)物權登記機關。統(tǒng)一不動產(chǎn)登記機關對不動產(chǎn)交易有著極大的促進作用，有利于不動產(chǎn)交易的快捷和安全，不動產(chǎn)登記機關統(tǒng)一后將不會出現(xiàn)一物交易多方登記的現(xiàn)象。未來的不動產(chǎn)登記機關在機構設置時，應以土地管理機關為主，輔之以房屋產(chǎn)權產(chǎn)籍管理部門，在國務院之下成立國家不動產(chǎn)登記總署，在縣以上各級行政區(qū)域成立類似于現(xiàn)在各地行政服務中心的不動產(chǎn)登記專門機關，對各種類型的不動產(chǎn)進行統(tǒng)一登記。不動產(chǎn)登記機關實行垂直領導，以加強領導，統(tǒng)一不動產(chǎn)登記市場，達到不動產(chǎn)登記信息的共享。不動產(chǎn)登記實行在不動產(chǎn)所在地的縣級不動產(chǎn)登記機關進行登記的原則?？缭絻蓚€行政區(qū)域的不動產(chǎn)，由不動產(chǎn)跨越的兩個行政區(qū)域的共同上級管理機關指定由其中的一個登記機關進行登記。不動產(chǎn)登記機關不干預原各個行政職能部門的行政審批權力，如不動產(chǎn)權利的設定、變動、消滅須經(jīng)審批的，先由各個管理機關批準，然后由不動產(chǎn)登記機關統(tǒng)一登記。

3.明確登記的物權制度屬性。正確區(qū)分不動產(chǎn)物權移轉(zhuǎn)合同的生效要件和物權變動的生效要件。如前所述，登記只是不動產(chǎn)物權變動的生效要件，而不是不動產(chǎn)物權移轉(zhuǎn)合同的生效要件。對于依法生效的不動產(chǎn)移轉(zhuǎn)合同，不登記則不生物權變動的效力，同時也不能對抗善意第三人。

4.在登記的效力上，區(qū)別不動產(chǎn)物權變動的原因，規(guī)定不同的效力。我國現(xiàn)行法律對依法律行為和非依法律行為產(chǎn)生的所有權變動未予以區(qū)分，對因生產(chǎn)、繼承、征收、強制執(zhí)行，法院判決等原因發(fā)生的所有權變動，也需登記而生效。

5.應承認登記的公信力。登記公信力與登記要件主義之間在體系上是密切聯(lián)系在一起的，實行登記要件主義，就應當承認登記公信力。只有在肯定登記公信力的前提下，方能更好地推進登記制度的完善。

6.登記機關對不動產(chǎn)物權登記申請，實行實質(zhì)審查主義。除前文所詳述的采行實質(zhì)審查主義的優(yōu)點外，由于法律賦予的登記的公信力難免會犧牲真正權利人的利益。為避免公信力的此一弊害，確保真實的權利，就必須使登記與真實的權利狀態(tài)保持一致，為達這一目標，應實行實質(zhì)審查制度。

7.完善的不動產(chǎn)登記類型。未來制訂的物權法和不動產(chǎn)登記法應當包括各種登記類型。如規(guī)定實體權利登記和程序權利登記（不動產(chǎn)權利的順位登記）；所有權登記和他項權利登記（所有權之外的一切權利均為他項權利）；終局登記（包含總登記、變動登記、更正登記、回復登記、涂銷登記）和預告登記。

8.統(tǒng)一不動產(chǎn)登記的程序與不動產(chǎn)登記的權屬證書。立法時可以在物權法中對此問題做以概括規(guī)定，不動產(chǎn)登記法規(guī)定具體的登記程序要盡可能簡化、快捷。為簡化登記薄的繁瑣性，建議只規(guī)定兩種登記簿即土地登記簿和土地定著物登記簿。在制發(fā)登記證件時，規(guī)定不動產(chǎn)登記機關制發(fā)全國統(tǒng)一的不動產(chǎn)權屬登記證。不動產(chǎn)權屬證書不統(tǒng)一，不但會加重權利人的經(jīng)濟負擔，加重市場規(guī)范的矛盾，而且還會加劇了動產(chǎn)管理機關之間的爭執(zhí)。故不動產(chǎn)的權屬證書必須統(tǒng)一，這一點在物權法和不動產(chǎn)登記法中應明確規(guī)定。

篇6

【關鍵詞】物權法 抵押登記 不動產(chǎn) 登記制度

一、典型案例及其基本情況

2007年12月10日，河南省某市工商行政管理局為抵押人河南宏興建材經(jīng)營有限公司和抵押權人中國銀行某市分行辦理了180萬元的動產(chǎn)抵押登記書，其中抵押物一欄填寫為“鋼瓦、槽鋼、角鋼”等建材。事實上，這批鋼結構建材在辦理抵押登記時，已建成為鋼結構廠房。后因該貸款到期無法償還本息，抵押權人將抵押人訴至該市人民法院，人民法院于2008年6月30日到該市工商行政管理局查閱并復制了該動產(chǎn)抵押登記案卷資料，目前此案仍在審理中。

二、案例引發(fā)的關于抵押登記的爭論

本案中，關于債權與債務的關系已無異議，爭論的焦點在于抵押登記的效力問題，即抵押權人是否有權對作為抵押物的鋼結構建材進行處置。

1、認為抵押登記有效的理由

一方認為，根據(jù)《擔保法》、《物權法》和國家工商行政管理總局《動產(chǎn)抵押登記辦法》的有關規(guī)定，工商行政管理部門可以辦理企業(yè)、個體工商戶、農(nóng)業(yè)生產(chǎn)者以“生產(chǎn)設備、原材料、半成品、產(chǎn)品”抵押的動產(chǎn)抵押登記。同時，《物權法》對動產(chǎn)抵押實行“登記對抗主義”，第一百八十八條規(guī)定：“以本法第一百八十條第一款第四、第六項規(guī)定的財產(chǎn)或者第五項規(guī)定的正在建造的船舶、航空器抵押的，抵押權自抵押合同生效時設立；未經(jīng)登記，不得對抗善意第三人”。另外，《物權法》第一百八十九條規(guī)定：“企業(yè)、個體工商戶、農(nóng)業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營者以本法第一百八十一條規(guī)定的動產(chǎn)抵押的，應當向抵押人住所地的工商行政管理部門辦理登記。抵押權自抵押合同生效時設立；未經(jīng)登記，不得對抗善意第三人。依照第一百八十一條規(guī)定抵押的，不得對抗正常經(jīng)營活動中已支付合理價款并取得抵押財產(chǎn)的買受人”。

本案中，動產(chǎn)抵押登記書中抵押物分別填寫為鋼瓦、槽鋼、角鋼等建材，屬于《物權法》中規(guī)定的“生產(chǎn)設備、原材料、半成品、產(chǎn)品”范疇，按照《動產(chǎn)抵押登記辦法》規(guī)定，某市工商管理局有權辦理這些形態(tài)動產(chǎn)的抵押登記，因此，抵押登記有效。

2、認為抵押登記無效的理由

另一方認為，按照民法的劃分，動產(chǎn)與不動產(chǎn)的劃分是以物是否能移動并且是否因移動而損壞其價值作為標準的。按照這一標準，鋼結構廠房是一種由鋼材等組成的特殊建筑物或地上定著物，不能移動或者若移動則損害其價值或用途，因此，鋼結構廠房在性質(zhì)上屬于不動產(chǎn)。

根據(jù)《物權法》第一百八十七條“以本法第一百八十條第一款第一項至第三項規(guī)定的財產(chǎn)或者第五項規(guī)定的正在建造的建筑物抵押的，應當辦理抵押登記。抵押權自登記時設立”之規(guī)定，對不動產(chǎn)抵押擔保物權的設定實行“登記生效主義”。又據(jù)《物權法》第十條“不動產(chǎn)登記，由不動產(chǎn)所在地的登記機構辦理。國家對不動產(chǎn)實行統(tǒng)一登記制度。統(tǒng)一登記的范圍、登記機構和登記辦法，由法律、行政法規(guī)規(guī)定”和第二百四十六條“法律、行政法規(guī)對不動產(chǎn)統(tǒng)一登記的范圍、登記機構和登記辦法作出規(guī)定前，地方性法規(guī)可以依照本法有關規(guī)定作出規(guī)定”之規(guī)定，《物權法》對不動產(chǎn)抵押登記有明確要求。

本案中，用于抵押登記的鋼結構建材在辦理抵押登記時就已經(jīng)組建成了鋼結構，應該視同鋼結構廠房。但是，目前無論是法律、行政法規(guī)，還是地方性法規(guī)，均未建立不動產(chǎn)“統(tǒng)一登記制度”，未明確統(tǒng)一登記的范圍、登記機構和登記辦法。因此，某市工商行政管理局無權為已經(jīng)組建成了鋼結構廠房的鋼瓦、槽鋼、角鋼等材料辦理抵押登記，抵押登記無效。

三、關于我國現(xiàn)有不動產(chǎn)登記及抵押登記制度的分析

1、關于動產(chǎn)、不動產(chǎn)，相關法律法規(guī)已有明確區(qū)分

《擔保法》第九十二條規(guī)定“本法所稱不動產(chǎn)是指土地以及房屋、林木等地上定著物。本法所稱動產(chǎn)是指不動產(chǎn)以外的物?！绷硗猓穹▽赢a(chǎn)、不動產(chǎn)的區(qū)分也有說明，即不動產(chǎn)是指不能移動或移動就會損害其價值的物，不動產(chǎn)主要指土地及土地上的定著物；動產(chǎn)是指能夠移動而不損害其價值或用途的物。因此，本案中抵押物由于在辦理抵押登記時就已經(jīng)組建成了鋼結構廠房，屬于“土地以及房屋、林木等地上定著物”，屬于“不動產(chǎn)”范疇，辦理抵押貸款時不應辦理《動產(chǎn)抵押登記書》，而應辦理《不動產(chǎn)抵押登記書》。

2、《物權法》明確規(guī)定不動產(chǎn)抵押需要辦理抵押登記

財產(chǎn)抵押是重要的民事法律行為，法律除要求設立抵押權要訂立書面合同外，還要求對某些財產(chǎn)辦理抵押登記，不經(jīng)抵押登記，抵押權不發(fā)生法律效力。根據(jù)《物權法》第一百八十七條規(guī)定：“以本法第一百八十條第一款第一項至第三項規(guī)定的財產(chǎn)或者第五項規(guī)定的正在建造的建筑物抵押的，應當辦理抵押登記。抵押權自登記時設立?！币虼?，按照《物權法》第一百八十條第一款第一項所列“建筑物和其他土地附著物”等財產(chǎn)抵押時，需要辦理抵押登記。

3、目前不動產(chǎn)登記實際上依照原有法律法規(guī)辦理

現(xiàn)有的不動產(chǎn)主要包括地產(chǎn)、房產(chǎn)以及林產(chǎn)、水面、灘涂、道路等。由于《物權法》頒布后，并沒有法律和行政法規(guī)對不動產(chǎn)統(tǒng)一登記的范圍、登記機構和登記辦法作出規(guī)定，地方性法規(guī)也無相關規(guī)定，所以，目前房產(chǎn)、地產(chǎn)等不動產(chǎn)的登記和抵押登記，實際上仍依照《擔保法》、《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國擔保法〉若干問題的解釋》、《土地管理法》、《房地產(chǎn)管理法》、《城市房地產(chǎn)管理法》、《森林法》相關規(guī)定等辦理。另外，部分地區(qū)制定了《森林資源資產(chǎn)抵押登記辦法》等地方性法規(guī)，以對特定的不動產(chǎn)抵押登記作出規(guī)定。

4、《物權法》與《擔保法》等法規(guī)沖突，導致原法律法規(guī)關于不動產(chǎn)登記和抵押登記的法律效力存在爭議

《物權法》頒布后，其第一百七十八條規(guī)定“擔保法與本法的規(guī)定不一致的，適用本法”，其第十條規(guī)定“國家對不動產(chǎn)實行統(tǒng)一登記制度”。根據(jù)“新法優(yōu)于舊法”原則，由于《擔保法》、《土地管理法》、《房地產(chǎn)管理法》及地方性法規(guī)關于登記和抵押登記的規(guī)定與《物權法》關于不動產(chǎn)統(tǒng)一登記制度的規(guī)定產(chǎn)生沖突，自2007年10月1日《物權法》生效時，這些法律法規(guī)關于抵押登記和抵押登記的條文，以及按照這些法律法規(guī)辦理的新的登記和抵押登記，已面臨是否仍具有法律效力的爭議。另外，原有法律法規(guī)未能覆蓋的其他不動產(chǎn)，如本案

中涉及的鋼結構廠房，面臨登記和抵押登記無法可依的境地。

四、解決爭端的相關建議

1、最高人民法院應作出司法解釋

最高人民法院應及時對《物權法》中關于不動產(chǎn)登記的條文作出司法解釋，承認目前依照原有法律法規(guī)辦理的不動產(chǎn)登記的法律效力，保證不動產(chǎn)登記有法可依。在法律、行政法規(guī)對不動產(chǎn)統(tǒng)一登記的范圍、登記機構和登記辦法作出規(guī)定前，各地地方性法規(guī)未依照《物權法》有關規(guī)定作出規(guī)定的，應當按照原《擔保法》、《土地管理法》、《房地產(chǎn)管理法》等法律法規(guī)對不動產(chǎn)的登記規(guī)定辦理，其效力受法律保護。

2、盡快建立統(tǒng)一的不動產(chǎn)登記法

我國現(xiàn)行的不動產(chǎn)管理體制，實際是對不動產(chǎn)中的建筑物、土地、森林、水面、灘涂、道路等分別制定部門規(guī)章意義上的不動產(chǎn)登記規(guī)則。這些規(guī)則較為散亂而且與《物權法》相沖突，所以，可根據(jù)《物權法》、《擔保法》的有關規(guī)定，參考《動產(chǎn)抵押登記辦法》，制定一部統(tǒng)一的不動產(chǎn)登記法。同時，應盡快對“不動產(chǎn)的范圍”、“不能進行抵押的不動產(chǎn)范圍”、“需要進行登記和抵押登記的不動產(chǎn)范圍”作出規(guī)定。如“本法所稱不動產(chǎn)是指土地以及房屋、林木等地上定著物”；“抵押的不動產(chǎn)應屬于可以抵押的財產(chǎn)范圍，法律、行政法規(guī)規(guī)定不得抵押的不動產(chǎn)不能進行抵押”；“企業(yè)、個體工商戶、農(nóng)業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營者以其所有的土地以及房屋、林木等地上定著物抵押的，應當向抵押人住所地的不動產(chǎn)抵押登記機關辦理登記?！?/p>

3、設立統(tǒng)一的不動產(chǎn)登記機關

我國不動產(chǎn)登記機關分散，各種不動產(chǎn)的登記所屬的機關不同，導致不動產(chǎn)登記不統(tǒng)一，從而引起不動產(chǎn)物權登記法律基礎不統(tǒng)一，嚴重妨礙不動產(chǎn)市場的健康發(fā)展，因此，必須設立統(tǒng)一的不動產(chǎn)登記機關。由于各行政管理部門的局限性，可由縣級以上人民法院（也可法定其他機關或設立新的機關）擔任不動產(chǎn)登記機關，并強化其服務社會主義市場經(jīng)濟體制下不動產(chǎn)市場交易的司法功能。除指定的統(tǒng)一登記機關外，原有的不動產(chǎn)登記機關，如地方土地管理部門、房產(chǎn)管理部門、林業(yè)管理部門、工商行政管理部門不再承擔不動產(chǎn)登記和抵押登記職能。

4、應用統(tǒng)一的不動產(chǎn)登記辦法

以往由于不動產(chǎn)登記基本制度不統(tǒng)一、登記辦法也不統(tǒng)一，從而不利于保護當事人權利。因此，應統(tǒng)一登記的辦法，以科學、高效的登記程序規(guī)范當事人登記行為和登記機關的職務活動。其中，對登記和抵押等的不動產(chǎn)范圍、應當提交的文件、《不動產(chǎn)抵押登記書》應當載明的內(nèi)容、《不動產(chǎn)抵押登記書》設立日期、不動產(chǎn)抵押登記的效力、不動產(chǎn)抵押合同變更和《不動產(chǎn)抵押登記書》內(nèi)容變更辦法、辦理注銷登記的辦法、社會查閱不動產(chǎn)抵押登記證書的辦法等，要作出明確具體的規(guī)定，避免可能出現(xiàn)的登記失誤、效力爭議和欺詐行為。

5、制發(fā)統(tǒng)一的不動產(chǎn)權屬證書

當前，我國由于登記體例不統(tǒng)一，存在著地權證、土地權使用證、房地產(chǎn)權證、房屋產(chǎn)權證、林權證等多種不動產(chǎn)權屬文書并行的情況。不動產(chǎn)權屬證書不統(tǒng)一，不但加重了權利人的經(jīng)濟負擔、加重了不動產(chǎn)市場規(guī)范的矛盾，而且加劇了不動產(chǎn)管理機關相互的爭執(zhí)。且由于不動產(chǎn)權屬證書是國家公信力保障發(fā)揮公示作用的，多樣化的權屬證書對其公示職能構成傷害，從而影響其反映物權狀態(tài)、保障不動產(chǎn)物權變動安全的根本功能。故我國應當實行不動產(chǎn)權屬證書統(tǒng)一，建立統(tǒng)一的不動產(chǎn)權屬證書制度。

【參考文獻】

[1] 中華人民共和國物權法[EB/OL].國家法規(guī)數(shù)據(jù)庫.http：//省略.

[2] 中華人民共和國擔保法[EB/OL].國家法規(guī)數(shù)據(jù)庫.http：//省略.

篇7

在現(xiàn)實生活中，由于我國制度沒有對于將來發(fā)生的不動產(chǎn)物權變動是否可以進行物權預告登記做出明文規(guī)定，致使大量案件糾紛得不到公平有效的解決。在學理上，預告登記使得債權請求權具備了物權的性質(zhì)，形成了債權物權化的現(xiàn)象。因此在制度設計上，預告登記是不動產(chǎn)登記中的一項重要制度，對保障當事人的權利、保護交易安全、維護市場信用具有重要作用。

我國在我們制訂統(tǒng)一民法典的時候，給予預告登記以一定的地位，有利于更好地協(xié)調(diào)物權與債權的利益，實現(xiàn)交易安全，減少交易成本，符合現(xiàn)實生活不動產(chǎn)交易頻繁的迫切需要，也有利于健全我國不動產(chǎn)登記法律制度。因此，我們應把握制定民法典和物權法的契機，盡快確立我國的不動產(chǎn)預告登記制度，以全面完善的物權登記制度更有效地指導司法實踐和律師實務。

由于我國的不動產(chǎn)預告登記制度尚處于初創(chuàng)階段，本文試從完善立法的角度，借鑒德國、日本、我國地區(qū)的相應制度，從適用范圍、效力等方面，提出不動產(chǎn)預告登記制度在我國的制度設計。

物權登記是不動產(chǎn)物權變動的法定公示手段，是物權獲得法律承認和保護的基本前提。預告登記是不動產(chǎn)登記中的一項重要制度，對保障當事人的權利、保護交易安全、維護市場信用具有重要作用。我國對于將來發(fā)生的不動產(chǎn)物權變動是否可以進行物權預告登記未作明文規(guī)定，其他相關法律法規(guī)、司法解釋與規(guī)章中也僅對不動產(chǎn)預告登記簡單涉及，既不系統(tǒng)全面，也未明確其適用范圍和法律效力問題，致使現(xiàn)實生活中發(fā)生的大量案件糾紛得不到公平有效的解決。預告登記是關于不動產(chǎn)物權變動的重要制度，從我國的情況看，關于預告登記的法律體系尚未建立起來，只有在商品房預售問題上有類似的規(guī)定。1999年10月，院法學所物權法起草小組完成的《中國物權法草案建議稿》提出了三條關于設立預告登記制度的最初建議。我國應當在借鑒國外和我國臺灣地區(qū)經(jīng)驗的基礎上，選擇適應我國國情的預告登記立法體例，并進行科學的制度設計，以建立完善的不動產(chǎn)登記制度。

我國的不動產(chǎn)預告登記制度尚處于初創(chuàng)階段，為完善立法，結合德國、日本、我國臺灣地區(qū)的相應制度，本文從其含義、價值入手，其性質(zhì)、適用范圍、效力等方面，探討預告登記制度與我國現(xiàn)有法律體系的完善，從而提出不動產(chǎn)預告登記制度在我國的制度設計。

一、不動產(chǎn)預告登記的涵義及價值

不動產(chǎn)預告登記制度對應于本登記，是為補充不動產(chǎn)登記公信力的缺陷而設立的一種制度。不動產(chǎn)預告登記是指，當事人所期待的不動產(chǎn)物權變動所需要的條件缺乏或者尚未成就時，法律為保全這項將來發(fā)生的以不動產(chǎn)物權變動為目的的請求權進行的登記。不動產(chǎn)預告登記最早為德國民法所創(chuàng)立，隨后的瑞士、日本和我國臺灣地區(qū)的民法均采納了該項制度。即使在某些英美法系國家，盡管適用范圍不完全相同，也有相似的一類制度稱為“Registration of Caution”(警告登記）。預告登記制度發(fā)軔于早期普魯士法所規(guī)定的異議登記制度。早期的普魯士法上的異議登記分為固有異議登記和其他種類的異議登記兩種。固有異議登記具有保全權利和順位的效力，目的在于保全物的請求權；其他種類的異議登記僅具有保全權利的消極效力，并無保全順位的積極效力。[1]

盡管許多國家和地區(qū)民事立法采納了預告登記制度，不過，由于各國規(guī)定的預告登記的具體存在差異，致使這一概念在語詞表述上也有所不同。例如，在德國民法中，預告登記是一種必須在土地登記薄中登記的擔保手段，是為了保障債權人實現(xiàn)其物權權利變更的債權請求權。[2]在臺灣地區(qū)“土地法”中，預告登記系指為保全對于他人土地權利的移轉(zhuǎn)，消滅或其內(nèi)容或次序變更為標的之請求權所為之登記。[3]在日本《不動產(chǎn)登記法》中，與預告登記相對應的概念為假登記，是指應登記的物權變動已發(fā)生物權變動的效力，而登記申請所必要的手續(xù)上的要件尚未具備，或物權變動尚未發(fā)生物權的效力，以暫時的處分所為的登記，其目的在于保持日后所為的本登記的順位。借鑒上述規(guī)定，我國的預告登記應界定為：預告登記是為保全債權性質(zhì)的不動產(chǎn)請求權、不動產(chǎn)物權的順位與附條件或附期限的不動產(chǎn)請求權，由請求權人向登記機關申請而進行的預先登記，是與本登記相對應的一項登記制度。預告登記與本登記、異議登記是有區(qū)別的。預告登記與本登記不同。通常所說的不動產(chǎn)登記是指本登記，即登記申請人為了取得或移轉(zhuǎn)某項已經(jīng)完成的不動產(chǎn)物權所進行的登記，具有確定、終局的效力，故本登記又稱終局登記。預告登記則是為了將來發(fā)生的不動產(chǎn)物權或順位而進行的一種登記。實際上，預告登記完成后，并不導致不動產(chǎn)物權發(fā)生任何變動，只是請求權人的請求物權變動的債權性質(zhì)的請求權得到了類似于物權效力的保障?？梢?，預告登記與本登記的效力是完全不同的。當然，預告登記與本登記也有著密切的聯(lián)系。權利人在預告登記后，為確定地取得不動產(chǎn)物權，應當在預告登記后的一定期間內(nèi)申請本登記。否則，預告登記將會失去效力。其次，預告登記與異議登記不同。所謂異議登記，是指事實上的權利人以及利害關系人對現(xiàn)時登記的權利的異議的登記，其直接法律效力是中止現(xiàn)時登記的權利人按照登記的內(nèi)容行使權利。異議登記納入登記后，登記權利的正確性推定作用喪失其效力，第三人也不得以登記的公信力按照登記的內(nèi)容取得登記的不動產(chǎn)物權。[4]預告登記與異議登記的區(qū)別在于：預告登記是為了保護權利人的物權變動的請求權，是保護登記人權利的一種措施；而異議登記是為了中止現(xiàn)時登記人的權利，是保護事實上的權利人及利害關系人的一種措施。

設立預告登記制度的原因在于，在不動產(chǎn)物權轉(zhuǎn)讓的過程中，債權行為的成立和不動產(chǎn)的移轉(zhuǎn)登記之間常常會由于各種各樣的原因而有相當長的時間間隔。在采登記要件主義的國家，雖然在債權行為成立后，不動產(chǎn)物權人有未來移轉(zhuǎn)所有權或他物權的義務，但是債權人的請求權在登記之前并沒有真正移轉(zhuǎn)。即使在采登記對抗主義的國家，也可能會產(chǎn)生因登記所必須的手續(xù)不完全而無法登記的情況，此時權利的移轉(zhuǎn)沒有對抗第三人的效力，不產(chǎn)生公信力。此時，不動產(chǎn)物權人一旦將不動產(chǎn)物權移轉(zhuǎn)給善意第三人并履行了登記手續(xù)，就會導致物權優(yōu)先原則的適用，善意第三人取得該不動產(chǎn)的物權，盡管請求權人可以通過追究不動產(chǎn)權利人的違約責任來在一定程度上補償自己的損失，但其設立債權并取得不動產(chǎn)物權的目的畢竟還是落空了。不動產(chǎn)預告登記制度將物權法和債權法理論有機地結合起來，賦予債權請求權以物權的排它效力，既保護物權請求權又保護債權請求權，可以有效地保護上述情形下的不動產(chǎn)請求權，最終達到平衡不動產(chǎn)交易當中各方利益的目的。

在不動產(chǎn)物權的設定和轉(zhuǎn)讓中，由于當事人可約定為將來不動產(chǎn)的物權移轉(zhuǎn)附條件或附期限，或者可能由于客觀原因（如房屋尚未建成）使得不動產(chǎn)不能現(xiàn)實地馬上發(fā)生移轉(zhuǎn)，這就使得權利取得人不可能在不動產(chǎn)登記薄中登記為該物權的權利人，并且這種設定和轉(zhuǎn)讓物權的原因行為（如合同的簽訂）與物權的實質(zhì)變動即登記行為之間往往會有很長的時間間隔。在此情況下，物權的取得人除了享有債權法上的請求權外，并無排斥第三人的權利，其權利往往會受到損害。

二、不動產(chǎn)預告登記的性質(zhì)及在我國創(chuàng)設這一制度的意義

（一）不動產(chǎn)預告登記的性質(zhì)

預告登記的法律性質(zhì)究竟為一種物權變動方式或僅為一種債權保全的手段呢？學者們有著不同的觀點。例如，在德國民法中，有人主張，經(jīng)由預告登記，獨立的限制物權便獲產(chǎn)生；也有人認為，預告登記已被賦予了可得對抗嗣后意欲發(fā)生物權變動的第三人的特別效力，它不具有任何實體權性質(zhì)的效力，充其量不過是一種登記法上的制度。[5]還有人認為，預告登記惟有對將來權利取得予以保護，而對所有權人（讓與人）加以拘束，以資限制其權利。受讓人縱為預告登記，然對該土地猶未有支配權，故登記前之土地所有權受讓人之權利，乃非物權，而是物權之期待。[6]在瑞士民法中，預告登記的性質(zhì)，被解釋為賦予債權以對抗新所有人的效力的特殊的登記制度。[7]

在我國，關于預告登記的性質(zhì)，主要有三種觀點：其一認為，預告登記系介于債權與物權之間，兼具兩者的性質(zhì)，在現(xiàn)行法上為其定性實有困難，可認為系于土地登記薄上公示，以保全對不動產(chǎn)物權之請求權為目的，具有若干物權效力的制度。[8]其二認為，預告登記的權利是一種具有物權性質(zhì)的債權，或者可以說是一種準物權。[9]其三認為，預告登記的性質(zhì)是使被登記的請求權具有物權的效力，納入預告登記的請求權，對后來發(fā)生的與該請求權內(nèi)容相同的不動產(chǎn)物權的處分行為，具有排他的效力，以確保將來只發(fā)生該請求權所期待的法律結果，其實質(zhì)是限制現(xiàn)時登記的權利人處分其權利。預告登記使請求權這樣一種債權具有明顯的物權性質(zhì)，屬于一種典型的物權化的債權，因此也有學者稱之為“準物權”。[10]

從各國法律規(guī)定來看，預告登記使登記的不動產(chǎn)物權變動的請求權具備了對抗第三人的效力，即具備了一定的物權效力。因此，從預告登記的性質(zhì)上說，預告登記是債權物權化的一種具體表現(xiàn)。所謂債權物權化，是指債權具備了物權的某些效力。從各國法律的規(guī)定來看，預告登記的對象基本上限于不動產(chǎn)物權變動的請求權。這種請求權是基于當事人之間的法律行為而產(chǎn)生的，權利人雖有權請求義務人將不動產(chǎn)物權轉(zhuǎn)移給權利人，但并不能完全阻止義務人對不動產(chǎn)物權再行處分。因此，這種請求權應屬于債權的性質(zhì)。但是，如果不對義務人的這種行為予以限制，則權利人的權利就很難得到保障。因此，權利人籍預告登記制度來預防這種危險，使得違反預告登記的債權請求權的處分無效。這種無效使預告登記的請求權具備了對抗第三人的效力，從而使得這種債權請求權具備了物權的排他效力?？梢?，預告登記使得債權請求權具備了物權的性質(zhì)，形成了債權物權化的現(xiàn)象。

篇8

登記錯誤制度是物權法登記制度群中非常重要的一種制度，它承載了權利人在登記錯誤時有一個合理和合法的去維護自己權益的途徑。我國物權法第二十一條確立了不動產(chǎn)登記錯誤制度：第一款規(guī)定當事人在何種情形下需要承擔損害賠償責任；第二款規(guī)定了登記機關登記錯誤的賠償責任，并在承擔責任后享有向造成登記錯誤人的追償權。然而規(guī)定的過于粗糙，所以會在實踐中造成諸多麻煩。本文在分析錯誤登記制度的基礎上試圖廓清這一條的適用主體，適用條件和法律后果，以求能助益于法律實踐。

一、登記錯誤概述

（一）登記錯誤之基本含義

在不動產(chǎn)登記過程中，由于各種原因的存在，保證所有登記的完全正確性是不可能的。然而，何為登記錯誤，學者間卻持不同意見。王澤鑒先生認為：“土地登記所以發(fā)生不正確，系原登記有無效和可撤銷之原因?！保?］有學者指出，目前學界的通說認為：錯誤登記是指由于登記機關、當事人或者第三人的故意或過失導致登記簿上記載的權利與物權的實質(zhì)狀態(tài)不一致的情形，包括登記有誤或者登記有遺漏。［2］實質(zhì)上，筆者認為，登記錯誤是登記沒有表明真實不動產(chǎn)物權的狀況，在實質(zhì)權利和登記權利間出現(xiàn)了不一致的情形。登記錯誤是一種已經(jīng)發(fā)生的客觀存在的現(xiàn)象，不能因為沒有非法律責難的原因出現(xiàn)就否認其錯誤。既然出現(xiàn)錯誤就肯定有因為錯誤而受到損害的人，根據(jù)損害賠償法“損害必以彌補”之原理，［3］必須有能夠承擔賠償責任的組織或者個人。這才是錯誤登記的核心問題所在。

（二）登記錯誤的法律特征

前述我們簡略討論了登記錯誤的基本含義。然而基本含義只是抽象概括出了什么是登記錯誤，而沒有廓清到底什么樣的情形下才屬于錯誤登記。筆者以為，登記錯誤的法律特征可以概括為：1.登記錯誤是一種客觀的事實存在。無論原因行為如何，如果登記權利和事實權利存在沖突就說明登記出現(xiàn)了錯誤，不能因為錯誤之原因沒有過錯就否認錯誤的存在。所以說，登記錯誤首先是一種客觀存在。2.登記錯誤是有原因的錯誤。雖然登記錯誤是一種客觀存在的事實存在，但是這僅就登記錯誤本身而言。如果沒有原因關系，何來錯誤的結果關系。所以登記錯誤是有其原因的。從主體的角度而言，造成錯誤的原因主要有三種：第一，登記機關的行為導致的登記錯誤；第二，登記當事人的行為造成的登記錯誤；第三，其他人的行為造成的登記錯誤。仔細分析，只要存在登記錯誤，原因行為概莫能出這三種主體的行為。3.登記錯誤造成的損害必須補償。登記錯誤存在會給真實權利人造成損害。如果損害沒有救濟的途徑或者無法得以救濟，有錯不糾不賠，那么將會造成登記喪失其公信力的基礎。為了維護登記制度的公信力必須嚴格登記錯誤的責任機制，為因登記錯誤而受到損害的人提供救濟機制，并修復真實登記狀態(tài)的更正登記制度，而且在討論登記錯誤之救濟途徑時，不僅要考慮外在于登記制度的救濟途徑，更要關注登記制度內(nèi)部的救濟途徑。［4］總之，登記錯誤雖然是一種事實存在，但是上升到法律層面就必須遵守法律的規(guī)則。綜合分析登記錯誤的法律特征可以看出登記錯誤行為應該是事實行為造成的損害賠償?shù)幕A法律關系。

二、我國物權法關于登記錯誤的法律規(guī)定

（一）物權法第二十一條規(guī)定與相關法律法規(guī)的關系

我國物權法第二十一條是關于登記錯誤的一般規(guī)定：第一款規(guī)定了當事人提供虛假材料申請登記，給他人造成損害的，應當承擔賠償責任。該款規(guī)定主要是提請申請的當事人損害賠償責任，而且以提供虛假材料為前提進行的申請登記。第二款規(guī)定了登記機關的損害賠償責任，該條規(guī)定不以登記機關存在過錯為前提，只要存在登記錯誤以及由此對他人造成了損害。從我國目前有關房屋登記的法律法規(guī)規(guī)定看：法律層面的主要有《城市房地產(chǎn)管理法》，屬于法規(guī)、規(guī)章層次的有《城市私有房屋管理條例》、《城鎮(zhèn)房屋所有權登記暫行辦法》、《房屋產(chǎn)權產(chǎn)籍管理暫行辦法》和《城市房地產(chǎn)權屬登記管理辦法》。這些法律法規(guī)和規(guī)章主要集中在城鎮(zhèn)房地產(chǎn)，而不涉及鄉(xiāng)村房地產(chǎn)。且這些規(guī)定側(cè)重于行政管理，屬于行政行為的范疇。在我國關于房地產(chǎn)登記行為的論述中，基于此也認定為不動產(chǎn)登記行為為管理行政行為。按照以前的法律規(guī)定，例如我國2001年修訂的《城市房地產(chǎn)權屬登記管理辦法》第37條規(guī)定因登記機關工作人員過失導致登記不當，致使權利人受到經(jīng)濟損失的，登記機關對當事人的直接經(jīng)濟損失負賠償責任。很容易可以看出，雖然登記機關要承擔登記錯誤的責任，但是這種責任的歸責原則采用了過錯責任原則，［5］受害人要承擔繁重的過失舉證責任，且賠償責任僅限于直接損失，往往把受害人推向舉證不能而導致敗訴，或者即使勝訴獲得的賠償也無法彌補損失的困難境地。而這種規(guī)定本身即違反了《民法通則》和《國家賠償法》對于公務行為的歸責原則。但是，因為法律的不統(tǒng)一導致該管理辦法得以暢通無阻。而物權法的出臺從根本上改變了前述法律法規(guī)多方規(guī)定，沖突嚴重的弊端且修正了登記機關承擔責任的歸責原則，成為法院裁判登記錯誤案件的法律依據(jù)。

（二）對物權法第二十一條的評價

物權法第二十一條奠定了我國不動產(chǎn)登記錯誤制度的基礎，確立了當事人造成登記錯誤的過錯責任歸責原則和登記機關所規(guī)定的登記機構因登記錯誤而承擔的責任是無過錯責任。［6］銜接了《民法通則》和《國家賠償法》關于職務行為的無過錯歸責的賠償原則，但是規(guī)定的過于粗陋。我國物權法對于不動產(chǎn)登記采用登記生效主義，未經(jīng)登記的物權，不生物權效力。根據(jù)物權法第十一條、第十二條的規(guī)定，可以看出我國物權登記機關對登記采取實質(zhì)審查的態(tài)度。然而，即使是實質(zhì)審查，也難免不會被故意為自己利益而提供虛假材料的當事人或者第三人所欺騙，造成登記錯誤。尤其是在第三人故意提供虛假材料的情況下，是否要受到法律的制裁物權法沒有明確的規(guī)定?；\統(tǒng)地以當事人概括之可能要造成法律解釋的不一致。因為無論是否有過錯，登記管理機關都要承擔賠償責任。之間的區(qū)別僅在于是否享有追償權。如果存在當事人或者第三人故意或過失，管理機關對該當事人或者第三人享有追償權。如果是由于登記管理機關自身的原因?qū)е碌牡怯涘e誤則要直接最終承擔責任。而自身的原因無論是否具有過錯，都要承擔責任。對本條的理解不同在于，在由于當事人或者第三人的故意或者過失造成登記錯誤給其他人造成損害的，當事人如何的問題，如果登記機關，登記機關是否享有抗辯權的問題。如果享有抗辯權，則登記機關可以要求受害人必須先行民存在過錯的當事人或者第三人。只有在無法達到賠償之目的時才有權登記管理機關。如果不享有抗辯權，則因錯誤登記的受害人可以在存在過錯的當事人或者第三人和登記管理機關之間進行選擇。如果以登記機關為訴訟的對象，則登記機關在賠償后可以向存在過錯的當事人或者第三人追償。從保護真實權利人和不動產(chǎn)登記的公信力方面看，必須讓登記機關對其任何錯誤登記負責，起到保證登記公信力的保障作用，其中，登記機關成為登記錯誤賠償責任的連帶擔保機關。

三、登記錯誤制度的法律適用

由于物權法第二十一條僅僅是概括性地規(guī)定了登記錯誤的賠償，在適用時由于人們理解和所處環(huán)境的不同可能會有不同的解釋，造成法的適用上的不統(tǒng)一。法律適用的不統(tǒng)一將會影響法的指導和預測作用的發(fā)揮，使人們無法預期自己行為的后果，導致法律權威的損害。因此，必須使法律在適用上有一個比較統(tǒng)一的標準，使不特定的人理解法律和支持法律并尊重依據(jù)法律作出的判斷結果。根據(jù)我國物權法和相關法律的規(guī)定，及有關法理，廓清法律適用的規(guī)則主要包括其主體要件，行為要件，結果要件及過錯要件的界定。

（一）登記錯誤法律制度適用的主體要件

法律是人類行為的標準，所以法律制度的存在必然涉及到主體性的存在。登記錯誤法律制度也不例外，必須存在在其中承擔責任的主體和因登記錯誤而受到損害的一方當事人。否則，登記錯誤法律制度無法啟動。根據(jù)我國物權法第二十一條的規(guī)定，我國登記錯誤法律制度適用的主體主要包括三類：當事人，登記機關和因登記錯誤受到損害的他人。然而，前述在評價該條規(guī)定的時候筆者曾明確過，主體的規(guī)定并不完善。在侵權時，未必是登記當事人有意造成登記錯誤的，其因無過錯將不會承擔責任。如果是第三人采取欺詐等違法行為導致當事人為錯誤的物權登記，該第三人是不是就不受登記機關賠償責任后的追償存在法律規(guī)定上的模糊性。筆者以為，必須把這種主體列入該制度的主體適用范圍，方顯法律主體規(guī)定方面的周詳。

（二）登記錯誤法律制度適用的行為要件

這里的行為要件是指行為人客觀上違反了法律的規(guī)定，行為具有違法性。［7］168然而，行為包括法律行為和非法律行為，兩者都有可能導致登記錯誤的出現(xiàn)。在因法律行分引起的登記錯誤情形下，如果物權變動模式不同，結果也不同。如采用物權變動意思主義的立法下，意思表示一致時即發(fā)生物權變動的效力，不存在登記，也就無所謂登記錯誤。在債權形式主義的立法下，物權變動的原因行為影響物權變動的效力。所以在原因行為無效或被撤銷而為涂銷登記已經(jīng)辦理的登記以及登記記載與有效的原因行為內(nèi)容不一致的場合，即產(chǎn)生錯誤登記。［8］例如瑞士民法典明確規(guī)定：凡無法律原因或依無約束力的法律行為而完成的登記，為不正當。①在物權形式主義立法模式下，債權行為效力不影響行為效力，所以只要物權行為有效，并且登記記載與物權行為的內(nèi)容一致，就不存在錯誤登記。［8］我國物權法基本采用了物權行為獨立性理論，所以只要物權行為有效，并且登記記載與物權行為的內(nèi)容一致，登記錯誤就不存在，不產(chǎn)生登記錯誤的損害賠償。至于債權行為所產(chǎn)生的法律關系，則由合同法等民事法律調(diào)整。同樣，非法律行為也會引起物權登記錯誤。但是，這種錯誤與物權變動模式脫離了關系。錯誤的標準是登記薄上是否反應了非法律行為引起的物權變動的真實情況。如離婚裁判導致的不動產(chǎn)分割，如果登記機關的登記沒有反映該真實狀況，則發(fā)生登記錯誤。此外，依法產(chǎn)生的物權變動也會產(chǎn)生登記錯誤。例如，根據(jù)物權法第二十八條至三十一條的規(guī)定：因人民法院、仲裁委員會的法律文件或者人民政府的征收決定等，導致物權設立、變更、轉(zhuǎn)讓或者消滅的，自法律文書或者人民政府的征收決定等生效時發(fā)生效力及繼承或者遺贈，還有合法建造、拆除房屋等事實行為設立或者消滅物權的，自事實行為成就時發(fā)生效力。而且這種物權是喪失了處分權的物權，經(jīng)過登記后才發(fā)生物權效力。其中如果登記沒有反應物權變動的真實狀況，就產(chǎn)生了登記錯誤。

（三）登記錯誤法律適用的結果要件

所謂結果要件就是登記錯誤造成了他人的損害，即損害事實的存在。而且結果要件應當具有確定性，必須是一個客觀存在的事實。［7］169還只要存在這種事實就有了違法主體承擔責任的結果基礎。因為法律結果的客觀性，在判斷是否存在損害方面的判斷一般不會出現(xiàn)失誤，在此不予過多論述。

篇9

不動產(chǎn)登記是物權法中的重要制度，它指經(jīng)權利人或利害關系人申請，由國家專職部門將有關不動產(chǎn)物權及其變動事項記載于不動產(chǎn)登記簿的事實。實質(zhì)是物權公示，指以一定方式確認和表現(xiàn)物權權屬狀況，并使外界通過這一方式足以明辨和信賴該狀況，對此負有不作為義務的責任。根據(jù)物權公示原則，不動產(chǎn)物權發(fā)生變化時需要以一定方式公示，以便更好地發(fā)揮不動產(chǎn)物權的排他作用，由此產(chǎn)生了不動產(chǎn)登記制度。

不動產(chǎn)登記主要有“成立要件主義”和“對抗要件主義”兩種范式。成立要件主義認為，不動產(chǎn)物權變動在登記之前只體現(xiàn)為債權的存在，登記之后才完成不動產(chǎn)物權的變動，未經(jīng)登記，物權受讓方只能受債權保護，而非物權保護。對抗要件主義認為，不動產(chǎn)是一種特定物，物權變動與債權成立同步，登記只是對抗第三人的要件。我國《物權法》頒布實施后，不動產(chǎn)登記的法律依據(jù)與登記效力已經(jīng)明確，成立要件主義和對抗要件主義并存，以成立要件主義為法定，以對抗要件主義為例外。

不動產(chǎn)登記制度的意義：

1.不動產(chǎn)統(tǒng)一登記制度通過保障公民的房屋等不動產(chǎn)的交易安全，減少欺詐行為，進而使得人們有長久的動力去創(chuàng)造和追求財富。

2.不動產(chǎn)統(tǒng)一登記制度在客觀上有反腐倡廉的作用。這也正是當前公眾所最為看重，寄予厚望的一點。在“房叔”、“房嬸”、“房爺”層出不窮的社會現(xiàn)實下，公眾無不期待以全國統(tǒng)一的不動產(chǎn)登記制度，讓“房叔”、“房嬸”們現(xiàn)出原形，接受公眾和國家有關部門的監(jiān)督。

3.不動產(chǎn)統(tǒng)一登記制度的建立，有助于幫助政府摸清全國房地產(chǎn)市場的基本情況，進而為國家對房地產(chǎn)業(yè)的宏觀調(diào)控提供更為準確的事實依據(jù)。

二、現(xiàn)階段我國不動產(chǎn)登記制度的缺陷

不動產(chǎn)登記是《物權法》的基礎內(nèi)容，但是整體來看我國的不動產(chǎn)登記制度是比較混亂的，雖然2007年出臺的《物權法》對不動產(chǎn)登記做了相關規(guī)定，但這些規(guī)定都只是原則性的，6年過去了，不動產(chǎn)統(tǒng)一登記的范圍、登記機構和登記辦法等難題尚未根本解決。

（一）不動產(chǎn)登記法律雜亂

我國目前有關不動產(chǎn)登記的相關主要規(guī)定在法律、法規(guī)、部門規(guī)章、地方性法規(guī)和司法解釋中，內(nèi)容雜亂、不統(tǒng)一，甚至有的規(guī)定互相矛盾。比如主要的法律《物權法》、《土地管理法》、《礦產(chǎn)資源法》等，而同樣關于不動產(chǎn)登記的行政法規(guī)也有《城鎮(zhèn)國有土地使用權出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例》、《土地管理法實施條例》等，還有部門規(guī)章、地方性法規(guī)包括國土管理部門的《土地登記資料公開查詢辦法》、《土地登記規(guī)則》等。雖然關于不動產(chǎn)登記的制度規(guī)定很細致，但是卻比較分散，這樣不利于發(fā)揮它應有的作用。長期政出多門的不動產(chǎn)登記局面，一是增加了登記申請人的負擔，二是增加了地方政府的財政支出，三是降低了登記效率，四是不可避免產(chǎn)生大量的登記瑕疵，五是不利于有關交易當事人查閱登記信息。

（二）不動產(chǎn)登記機關不統(tǒng)一

同時我國目前從事不動產(chǎn)物權登記的機關也有多個，如土地登記在土地管理部門，房屋產(chǎn)權登記在房地產(chǎn)管理機關，草原登記在農(nóng)牧業(yè)部門，林木權登記在森林管理部門等，這樣規(guī)定的弊端也是顯而易見的：登記機關分散，既不利于登記機關之間的相互溝通，也不利于當事人的查閱；登記機關權力縱橫交錯，會擾亂正常的法律秩序。正如孫憲忠教授所述：當兩個或兩個以上的登記機關權力交叉重合時，不但會損害當事人的正當利益，增加其不合理負擔，而且會擾亂正常的法律秩序；由于多個行政部門進行登記，所發(fā)權證權屬界址經(jīng)常發(fā)生沖突，會導致不動產(chǎn)所有人之間的大量糾紛。

（三）登記信息查詢不便利

只有將登記的信息公開，才能發(fā)揮登記公示的功能，降低交易成本，減少交易失誤，提高交易效率?！段餀喾ā返?8條規(guī)定：“權利人、利害關系人可以申請查詢、復制登記資料，登記機構應當提供。”但目前我國還沒有一項不動產(chǎn)物權登記記錄建立了全國性的數(shù)據(jù)信息交換查詢系統(tǒng)，當事人或律師等人為了查閱某項不動產(chǎn)上的權屬狀況需要花費大量的時間。此外，一些地方的登記機關對人們查詢不動產(chǎn)登記記錄作了許多限制性規(guī)定，登記資料并不向社會公開，查閱手續(xù)比較繁瑣。這些情況的出現(xiàn)主要原因是不動產(chǎn)登記的相關法律法規(guī)沒有明確規(guī)定不動產(chǎn)登記信息資料必須公開，因此我國不動產(chǎn)登記制度實際上并沒有很好地起到公示作用。

三、我國不動產(chǎn)登記制度的完善

（一）制定專門的不動產(chǎn)登記法作為不動產(chǎn)登記的程序性法律

除了《物權法》明確規(guī)定了不動產(chǎn)登記制度之外，各類規(guī)范性文件中也有說明，這就使不動產(chǎn)登記規(guī)則之間存在不協(xié)調(diào)、重復，甚至是相互矛盾的情形。基于不動產(chǎn)登記在現(xiàn)實生活中的重要性及現(xiàn)在的混亂局面，極有必要出臺一部法律對不動產(chǎn)登記做出具體明確的規(guī)定，對登記的程序、登記機關的確定及其職權、登記申請人的范圍、登記的事項、登記的類型、登記的效力、登記機關的責任、登記審查的標準等作出詳細的規(guī)定。

（二）統(tǒng)一不動產(chǎn)登記機構

世界各地關于不動產(chǎn)登記機關的學說有法院說、行政機關說、公正機關說、現(xiàn)狀妥協(xié)說等。在實踐中，一般分為兩種模式：以德國、瑞士、韓國為代表的，法院負責不動產(chǎn)登記；另一種是以日本為代表的，行政機關負責不動產(chǎn)登記。當然這兩種學說各有弊端，結合我國的實際情況，筆者認為實行行政機關更為適宜。首先，如果行政機關負責不動產(chǎn)登記，可以有效減輕法院的工作，也可以提高登記的工作效率，解決大批行政人員的去留問題。其次，這符合我國國情和民眾的法律觀，符合一般人的價值理念。

（三）建立公開有償?shù)牟樵冎贫?/p>

不動產(chǎn)登記信息公開既是公信力的要求，同時也是公信力的體現(xiàn)，社會公眾應該能夠知曉不動產(chǎn)登記的相關信息。因此建立統(tǒng)一的不動產(chǎn)登記信息公開查詢制度是不動產(chǎn)登記的本質(zhì)要求。目前國際上有很多先進的不動產(chǎn)登記信息公開制度，美國通過建立以互聯(lián)網(wǎng)為基礎的全國統(tǒng)一的不動產(chǎn)登記備案電子系統(tǒng)，將不動產(chǎn)的物權登記信息上傳到互聯(lián)網(wǎng)，任何組織和個人都可以通過網(wǎng)絡有償查詢公示信息，這不僅有利于當事人的不動產(chǎn)查詢，而且也增加了不動產(chǎn) 登記的透明度。我國應借鑒國外先進經(jīng)驗，加快建立一套比較完整的不動產(chǎn)登記信息公開查詢制度。

參考文獻

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[3]熊文釗、郭晉.論不動產(chǎn)登記行為的法律屬性[J].法學論壇，2010（5）

篇10

內(nèi)容提要: 在借鑒德國和瑞士不動產(chǎn)登記簿公信力制度來理解我國《物權法》第106條不動產(chǎn)善意取得制度構成中的善意要件時，必須注意德、瑞兩國立法在善意要件規(guī)定上的顯著差異。德國法以區(qū)分動產(chǎn)和不動產(chǎn)的二元論思維和物權行為的抽象性理論為基礎，確立了客觀化的制度性信賴，使善意要件與注意義務相分離；而瑞士法則堅持物權變動效果的有因性，將善意要件的判定與注意義務緊密相連。理解我國不動產(chǎn)善意取得制度構成中的善意要件也應當采取體系化的思考方法，以法律行為和注意義務的關系為判定善意范圍和標準的核心。從我國現(xiàn)行不動產(chǎn)登記法的規(guī)定和相關交易實踐來看，瑞士法關于注意義務的規(guī)定對于解釋我國法上的善意要件更具參考意義。

為保護從無權利人處取得不動產(chǎn)的善意第三人，大陸法系中具有代表性的德國和瑞士民法均規(guī)定了不動產(chǎn)登記簿公信力制度，并對該制度構成中的善意要件進行了規(guī)定。不同于上述立法，《中華人民共和國物權法》（以下簡稱《物權法》）第106條規(guī)定了不動產(chǎn)善意取得制度。該條款雖將善意規(guī)定為構成要件，但未規(guī)定善意的范圍。善意要件是不動產(chǎn)善意取得制度的核心，而善意的范圍則是該要件的重點，因此，如何理解善意的范圍，在《物權法》頒布后成為學者們關注的焦點。綜合當前有關此問題的研究成果，可以看出，學者們在如何理解善意的范圍方面，存在兩種截然不同的標準：一種是將善意的范圍與取得人的過錯結合在一起，此標準與瑞士法上的善意標準有相似之處；另一種是不考慮取得人的過錯，以德國法的善意標準來解釋不動產(chǎn)善意取得制度中的善意要件。

不過，上述研究既未全面認識德國、瑞士不動產(chǎn)登記簿公信力制度中善意要件的重大差異，也未充分考慮善意要件與物權法及不動產(chǎn)登記制度在體系上的緊密關聯(lián)。這難免使得這些研究成果在理論基礎與研究方法上陷入孤立和片面，未能很好地與我國物權法和不動產(chǎn)登記程序法相契合，從而無法對不動產(chǎn)善意取得制度中的善意要件在體系上做出合乎邏輯的闡釋。本文擬采用體系化的研究方法，以法律行為對善意保護效果的影響為理論架構，對德國、瑞士不動產(chǎn)登記簿公信力制度中善意要件的立法特點、善意的范圍、善意的決定因素等進行系統(tǒng)、深入的分析，以期為理解我國不動產(chǎn)善意取得制度中的善意要件探索出一條切實可行的研究思路。

一、德國、瑞士法關于善意要件的規(guī)定

德國和瑞士雖然均將善意規(guī)定為不動產(chǎn)登記簿公信力制度的法定要件之一，但是并沒有在立法中對善意的含義進行界定。不過，這兩個國家的立法都明確規(guī)定了善意要件的判斷標準，并解決了關于善意的證明責任歸屬。

（一）德國法

法律不是將善意規(guī)定為不動產(chǎn)登記簿公信力的積極性構成要件，而是將惡意作為排除善意保護的要件?！兜聡穹ǖ洹返?92條將善意要件表述為，取得人明知不動產(chǎn)登記簿不正確的除外。這一規(guī)定體現(xiàn)了《德國民法典》獨特的立法技術，即通過“除非”（es sein denn）一語，不僅從實體法上實現(xiàn)了對善意要件范圍的限定，而且在程序法上起到了善意推定的作用，從而將證明取得人為惡意的負擔轉(zhuǎn)移給了持有異議的人。這種立法技術體現(xiàn)了立法者將善意作為默認的前提條件的初衷。[1]這一立法模式簡潔、明確，用一個條文同時解決了實體法上的構成要件和程序法上的證明責任。

取得人明知不動產(chǎn)登記簿不正確究竟應表現(xiàn)為結論性的價值判斷，還是陳述性的事實判斷，在《德國民法典》的立法過程中曾有過爭論。最終頒布的民法典刪除了關于取得人明知導致不動產(chǎn)登記簿不正確的事實的表述，[2]只保留了對不動產(chǎn)登記簿不正確的價值判斷的規(guī)定。在司法實踐中，證明取得人明知不動產(chǎn)登記簿不正確對于原權利人來說非常困難。有鑒于此，原權利人只要能夠證明取得人明知導致不動產(chǎn)登記簿不正確的事實，常常就能推導出取得人已明知登記簿本身不正確，法院一般也認可此種替代性的證明途徑。類似的證明手段在《德國民法典》中也不乏其例，例如，第142條第2款規(guī)定：“明知或者可知法律行為的可撤銷性的人，在撤銷時，應按照其已知或者可知該法律行為無效來處理?！笨梢?，這種間接的證明方法雖然最終沒有在不動產(chǎn)登記簿制度中得到明確規(guī)定，但其仍在實際上得到了很好的應用。只不過，這種應用不再體現(xiàn)為對取得人注意義務的要求，而僅表現(xiàn)為排除善意時的證明手段。這樣一來，法律進一步降低了對取得人注意義務的要求，并將其轉(zhuǎn)化為了一種證明風險。

除了上述實體法的規(guī)定體現(xiàn)了善意要件的規(guī)范特點之外，不動產(chǎn)登記程序法強烈的獨立性也為善意要件的簡明規(guī)定提供了保障。[3]不動產(chǎn)登記程序法的一些特別規(guī)定使得善意要件的判斷不僅與債權行為的效力無關，而且通常也不涉及物權行為的效力。這表現(xiàn)為，法律嚴格地區(qū)分了不動產(chǎn)登記的實體法和程序法。從實體法方面來看，盡管不動產(chǎn)物權交易需要以債權合同和物權合意為基礎，由于物權行為具有抽象性，物權變動的結果并不依賴于債權行為。就程序法方面而言，登記申請也僅具有程序法上的意義；除了土地所有權讓與和地上權設立的情形之外，登記同意替代物權合意成為登記審查的對象；登記同意的效力同樣不依賴于債權行為的效力。這就使得善意取得人無須關注不動產(chǎn)登記簿以外的債權行為和物權行為的效力問題，取得人信賴的客體僅表現(xiàn)為不動產(chǎn)登記簿的內(nèi)容，而不牽涉導致物權變動的基礎行為、登記同意以及登記申請。

綜上可知，不動產(chǎn)登記簿公信力制度的特征和不動產(chǎn)登記程序規(guī)定對善意要件的影響體現(xiàn)在兩個方面：一方面，這個取得過程以法律行為的要素為基礎，而不具有實質(zhì)性的轉(zhuǎn)讓性行為的內(nèi)涵，其法律效果的產(chǎn)生不依賴于當事人的意思，而只取決于法律的規(guī)定。因此，善意要件不能用一般的法律行為中的過失標準來判斷。另一方面，物權行為的抽象性和登記同意的特征促進了善意要件判斷上的獨立性，使其不依賴于債權行為的效力和物權行為的效力。從以上方面來看，不論是將善意取得的效力定性為原始取得還是繼受取得，皆不會對善意保護的結果產(chǎn)生實質(zhì)影響，強調(diào)其原始取得特性無非是更重視法律效果的法定性，著重繼受取得則更彰顯法律行為中的意思表示特征。

（二）瑞士法

與德國法上不動產(chǎn)登記簿公信力制度中善意要件的簡明規(guī)定相比，瑞士法上對善意要件的規(guī)定較為復雜，涉及《瑞士民法典》中的三個條文：第973條、第974條和第3條。第973條將善意（guten Glauben）作為構成要件，規(guī)定出于善意而信賴不動產(chǎn)登記簿之登記的人受到善意保護。不過，此處并沒有明確善意的范圍。這種關于善意要件的規(guī)定方式與我國《物權法》第106條不動產(chǎn)善意取得制度中關于善意要件的規(guī)定非常相似。由此，為了理解第973條規(guī)定的善意要件的含義，需要借助另外兩個條文的規(guī)定。

第974條第1款是關于“惡意第三人”的規(guī)定，即物權之登記不正當?shù)模摰怯泴τ谥せ驊ぴ撹Υ玫牡谌藷o效。從這個條款來看，惡意就是知道或應當知道不動產(chǎn)登記簿不正當?shù)蔫Υ谩⑦@個條款和第973條的規(guī)定相結合，并采用反對解釋的方法，可推知善意的范圍為，不知道或不應當知道不動產(chǎn)登記簿登記不正當。依第974條第2款，不動產(chǎn)登記簿不正當是指，“無法律原因或依無約束力的法律行為而完成的登記”?？梢?，第974條的兩個條款不僅確定了善意的判斷標準，而且解決了善意保護與債權行為的關系。

由上述分析可知，瑞士法和德國法都承認不動產(chǎn)登記簿公信力的法律效果是法定的。不過，在債權行為與善意保護的關系上，瑞士法與德國法存在顯著不同：不僅作為登記原因的前手債權行為的效力會影響善意保護的效力，而且取得人所為的債權行為效力的瑕疵也將影響善意保護的效力。[4]這兩個國家之所以在這個問題上存在差異，原因在于，瑞士法關于物權行為的規(guī)定及債權行為與物權行為的關系與德國法有所區(qū)別。瑞士法雖然承認債權行為與物權行為的區(qū)分，但并不承認獨立的物權合意。這就造成在不動產(chǎn)登記過程中，具有程序法意義的不動產(chǎn)登記申請同時也具備了實體法上的意義。登記申請包含了對物的處分，被視為獨立的單方物權行為，然而，它同時也是債權行為的履行行為（Erfuellungshandlung），其效力要受到債權行為效力的影響。[5]由此，根據(jù)法律行為而為的不動產(chǎn)物權變動可分為兩個過程：債權行為和登記申請。由于瑞士法上物權行為的單方性和有因性，不動產(chǎn)登記簿公信力制度中善意要件的判斷不像德國法那樣不受法律行為效力的影響。從第974條第1款的規(guī)定可以看出，善意要件是以物權行為的有因性原則和有效的處分為基礎的。[6]

第3條規(guī)定了善意的一般條款，它解決了兩個方面的問題：善意推定和注意義務的標準。該條第1款規(guī)定：“當本法認為法律效果系屬于當事人的善意的，應推定該善意存在。”結合第973條來看，不動產(chǎn)登記簿公信力制度中取得人的善意應被推定為存在。該條第2款規(guī)定：“憑具體情勢所要求的注意判斷不構成善意的，當事人無權援引善意?！盵7]如將這一款與第974條聯(lián)系起來，那么取得人不應當知道的善意顯然應與一定的注意義務相結合。根據(jù)善意要件與債權行為有效性之間的依存關系，注意義務的行為基礎應限于債權行為。

瑞士法對善意要件的規(guī)定體現(xiàn)了兩個特色：一是對善意推定和注意義務的統(tǒng)一規(guī)定，二是善意要件對債權行為效力的依賴。如果說德國法對不動產(chǎn)登記簿公信力制度善意要件的規(guī)定體現(xiàn)了以物權行為為核心的物權變動模式的特點，那么瑞士法關于善意要件的規(guī)定則顯現(xiàn)了以債權行為為核心的物權變動模式的特征。

二、善意要件的范圍

（一）研究現(xiàn)狀

我國學者關于不動產(chǎn)善意取得制度中善意要件的理解可概括為不知情，即不知道。這種理解上的統(tǒng)一并不意味著學者們在善意要件范圍的界定上達成了一致。相反，他們關于善意范圍的理解存在重大分歧。概言之，關于“不知道”的外延可分為兩大類型：廣義說和狹義說。廣義說是指不知道或不應當知道說；狹義說包括了三種觀點：不知道且無重大過失說、不知道說和非明知說。

就廣義說來看，它包括了非明知和無重大過失的不知道兩種情形，認為善意即不知情，或?qū)⑸埔獾韧诓恢榍覠o重大過失，并將知道或應當知道作為排除善意的標準。[8]就狹義說而言，三種觀點關于善意范圍的理解各有側(cè)重。第一種觀點只包括無重大過失的不知道一種情形，認為明知屬于受讓人內(nèi)心狀態(tài)，難以舉證，因此善意應以無重大過失的不知道為限。[9]第二種觀點主張有無過失在所不問，并認為與動產(chǎn)善意取得的善意為明知或因重大過失而不知不同，不動產(chǎn)善意取得之善意不考慮取得人的過失，其目的在于強化土地登記的公信力。就取得人注意義務方面而言，取得人不負查閱義務。[10]此種觀點與德國法的學說最為接近。第三種觀點借鑒德國不動產(chǎn)登記簿公信力善意要件的標準，將善意界定為非明知，與德國法不同的是，它認為取得人只負查閱義務，不負調(diào)查義務。[11]

由上可知，我國學者關于善意范圍爭議的焦點在于，善意的判斷是否應考慮取得人的過失。以下將結合德國和瑞士關于善意要件范圍的立法、判例和學說，對這一問題進行分析。

（二）善意的范圍及對善意的理解

1．非明知

《德國民法典》第892條明確將善意表述為不知道（nicht bekannt）。按照文義解釋方法，很難得出德國法將善意規(guī)定為非明知（positive Kenntnis）的結論。對比我國學者在解釋善意范圍上的幾種觀點，僅從條文的字面意思來看，將德國法上的不知道做廣義或狹義理解皆不為過。那么，德國法是通過什么方法來確定善意的范圍的呢？筆者認為，德國法運用了兩項立法技術在法律條文的字面意義上排除了廣義解釋善意的可能性。一是分別規(guī)定的立法技術，即將從無權利人處取得動產(chǎn)與不動產(chǎn)的善意標準分別加以規(guī)定。從無權利人處取得動產(chǎn)所有權時，非善意是指知道（bekannt）或因重大過失而不知道（infolge grober Fahrlaessigkeit unbekannt）（《德國民法典》第932條第2款）。該條文使用了或者（oder）這種并列式的立法用語，據(jù)此，動產(chǎn)善意要件范圍應理解為：非明知或非因重大過失而不知道。[12]對比可知，不動產(chǎn)善意要件的不知道并不包含因重大過失而不知道。二是關于善意表達的獨特立法技術。與我國不動產(chǎn)善意取得制度不同，德國法未將善意規(guī)定為構成要件，而只是將知道作為排除善意保護的要件。根據(jù)判例和學說的一致見解，這表明不動產(chǎn)登記簿公信力制度對善意的判斷，不需要取得人證明自己主觀為善意并無過失，并且因為信賴不動產(chǎn)登記簿而為法律行為。取得人即使出于重大過失、間接故意而不知道不動產(chǎn)登記簿不正確，也不影響他受到善意保護。這種消極性規(guī)定的立法技術將對善意的主觀要求降至了最低限度，取得人所有的注意義務也由此得以免除。[13]當然，這種立法技術并不是決定善意要件范圍的根本原因，而只是對原因的一種表現(xiàn)形式，德國法決定善意要件的主要原因?qū)⒃谙挛淖髟敿毞治觥?/p>

雖然德國法將善意規(guī)定為非明知，并且法院和學界對善意要件的理解也嚴格遵循了這一規(guī)定，但由于實際交易的復雜性，關于如何理解非明知也經(jīng)歷了一個長期的變化過程。這一變化主要體現(xiàn)在，取得人是否只有對不動產(chǎn)登記簿有積極的信賴時才能獲得善意保護上。也就是說，取得人的信賴與其行為之間是否應存在因果關系。早期的判例認為，取得人對不動產(chǎn)登記簿正確性的信賴是被推定的，而且對取得人善意的推定是可以反駁的，即如果證明取得人并非基于信賴不動產(chǎn)登記簿而進行取得，那么就可以推翻其善意。[14]例如，取得人的取得僅是因為信賴讓與人的表述，或者不動產(chǎn)登記簿的不正確在取得人為取得行為時尚未發(fā)生，此時，取得人皆未基于對不動產(chǎn)登記簿的信賴而取得權利，因此他不受不動產(chǎn)登記簿公信力的保護。[15]后來，判例的立場發(fā)生了變化，認為《德國民法典》第892條對不動產(chǎn)登記簿的正確性假定和完整性假定是不可反駁的，除非登記簿的不正確可由不動產(chǎn)登記簿自身推導出來或者原權利人能證明取得人對其不正確是明知的。[16]這種變化在立法技術上主要表現(xiàn)為，第892條中使用的“視為正確”（ gilt… als richtig）一語不再被理解為一種可以推翻的擬制，而是被看作一種不可推翻的擬制。在這個觀點確立了之后，取得人的信賴與其行為之間的因果關系被法院否認，并最終確立了對非明知涵義的理解標準：取得人既不需要知道不動產(chǎn)登記簿的內(nèi)容并信賴該內(nèi)容，也不需要基于對不動產(chǎn)登記簿的信賴而為取得行為。[17]

2．不知或不應知

前已述及，瑞士法有三個條款涉及對不動產(chǎn)登記簿公信力善意要件的規(guī)定，在理解善意范圍時如何運用這三個條款，學者之間存在分歧。比較有代表性的見解可分為兩種：一種將善意的范圍界定為不知或不應知（nicht kennensollen）。所謂不知是指不以過失因素為要件的不知（Nich-twissen），而不應知是指包含了過失因素的不知，即未盡到必要的注意義務而不知。此種見解的法律依據(jù)是第973條、第974條和第3條第2款。另一種僅將善意的范圍界定為不應知，其法律依據(jù)為第973條和第3條第2款。這兩種見解在如何認識不應知方面是一致的，即都認為輕過失也應排除在外；他們的根本不同在于善意是否應包括不知，即德國法上所稱的非明知。

雖然法律并沒有對善意的涵義進行界定，但是學者們在解讀法律規(guī)定時總是從對善意涵義的界定出發(fā)。因此，要深入了解學者們在善意范圍認識上的分歧，必須先從他們關于善意的定義談起。與德國學者一樣，多數(shù)瑞士學者也將善意理解為消極性概念，而非積極性概念。有的學者認為，善意是不知道重要的法律情勢，即不知道權利取得或權利狀況的瑕疵。從過失的角度來看，這種善意理解方式可表述為對于不知道法律瑕疵沒有過失；與此對應，惡意不僅指事實上知道而且包括因為過失而不知道法律瑕疵。根據(jù)《瑞士民法典》第974條第1款的規(guī)定，在這兩種情況下，取得人皆不得主張善意保護。[18]瑞士著名學者彼得·雅吉（Peter Jaeg-gi）則認為，善意是指，在存在法律瑕疵（Rechtsmangel）的情況下，取得人并未意識到法律瑕疵的不法性（Unrechtsbewusstsein）。[19]這個觀點為取得人在法律瑕疵存在的情況下，設定了注意義務。依據(jù)這個定義，如果取得人盡到了注意義務，那么他就能夠認識到法律瑕疵。由此推知，取得人沒有認識到法律瑕疵應被看作違反了注意義務，據(jù)此，不知道的涵義為應知（ken-nensollen），而善意應限定為不應知。[20]雅吉關于善意的定義為當今多數(shù)瑞士學者所接受。這些學者雖然都將此定義作為理解善意的出發(fā)點，然而他們卻在關于善意范圍的理解上出現(xiàn)了重大分歧。[21]

判斷瑞士法上善意范圍的關鍵為，是否應將善意的范圍與惡意的排除聯(lián)系在一起。多數(shù)學者及法院對此持肯定態(tài)度，理由如下：第一，瑞士法也像德國法那樣，在善意要件的規(guī)定上采用了并列式的立法用語。第974條第1款將善意規(guī)定為不知道（nicht kennen）或不應當知道（ nicht kennen sollte ）。類似的規(guī)定在《瑞士民法典》中也不乏其例，如第202條第2款、第217條第2款、第913條第2款等。第二，雅吉對第3條第2款的解讀與第974條第1款的特別規(guī)定并不矛盾。雖然第3條第2款的解釋只適用于對應知的說明，但這并不意味著它就將不知道排除在善意的范圍之外。例如，《瑞士債法典》第26條第1款和第29條第2款同時規(guī)定了知道或應當知道的情形，雅吉認為這些規(guī)定也體現(xiàn)了第3條第2款關于應知的涵義。[22]由此看來，在解釋具體法條時，即使是堅持雅吉關于善意的界定，也并不必然意味著應將善意的范圍局限于不應知。因此，將善意界定為不應知與非明知并不矛盾，只不過這種界定方法未能從不動產(chǎn)登記簿不正確的前提出發(fā)，考察取得人可能為善意的所有情形。第三，法院的判例包括了對善意理解的兩種可能性。法院在實踐中對第973條中善意含義的理解并不統(tǒng)一，只是要求應根據(jù)具體的情況來進行判斷。法院有時將善意理解為既非明知又非因過失而不知，[23]有時又從有無過失的角度，即是否應知的角度來考慮不知道是否是可原諒的（entschuldbar）。[24]

通過上述德國法和瑞士法上善意范圍的分析，可以看出，這兩個國家都將善意作為取得人獲得善意保護的主觀要件。所不同的是，在德國，因重大過失、間接故意等原因不知道不動產(chǎn)登記簿不正確的，不影響取得人獲得善意保護；而在瑞士，因過失而不知道不動產(chǎn)登記簿不正確的，將不能獲得善意保護。瑞士法這樣規(guī)定的目的不是為了減輕原權利人的舉證負擔，而是從取得人角度對其提出了注意義務的要求，從一定程度上限制了取得人獲得保護的可能性。瑞士法要求取得人在一定情況下應履行注意義務，這并不代表就將非明知排除在善意要件之外。如果取得人實際上因有意識地疏忽而未去獲悉信息，那么這種不愿了解瑕疵存在的間接故意和對瑕疵存在的明知之間沒有實質(zhì)差別。[25]從過錯角度來看，因過失而不知的過錯顯然要低于故意不去了解信息。因此，在前者尚不能獲得善意保護的情況下，后者當然更無法獲得善意保護。

三、善意要件的決定因素

如果說在德國法和瑞士法區(qū)分動產(chǎn)善意取得和不動產(chǎn)登記簿公信力制度的善意要件的過程中，權利外觀的可信賴度的強弱起到了決定性影響的話，[26]那么又是什么因素決定了這兩個國家不動產(chǎn)登記簿公信力制度中善意要件的不同范圍呢？在前面從實證法的角度分析了善意要件的范圍之后，下面將主要從理論層面對善意要件的決定要素進行深入剖析。

（一）道德因素與善意的關系

從學者們關于善意涵義的理解來看，是否將道德因素納入善意之中是決定德國和瑞士善意范圍的關鍵要素之一。道德因素與善意之間之所以在很多情況下具有緊密聯(lián)系，是因為權利外觀的形成與善意之間存在因果關系。這種因果關系在德國法上體現(xiàn)為對動產(chǎn)善意要求的可歸責性，而在瑞士法上則體現(xiàn)為產(chǎn)生注意義務的情勢與善意之間的因果關系。

善意一詞起源于羅馬法中取得時效制度的善意（bona fides），德國和瑞士從無權利人處取得制度中善意的涵義均來源于此。究竟應如何理解源自羅馬法中的善意，德國和瑞士的法學家從倫理學和心理學層面對善意的涵義曾展開過針鋒相對的爭辯。認為善意是倫理學概念的學者直接從法律意識的層面來理解善意，將善意看作缺乏不法意識（Fe-hlen des Unrechtbewusstsein），或者認為善意是確信自己的行為是可信賴的（redlich）；而主張善意是心理學概念的學者則從認知能力或理解力的角度來看待善意，認為善意是一種認識上的錯誤，或者是不知道的狀態(tài)，這種理解堅持善意與自己的過錯無關。[27]如果說這些爭辯對于瑞士法上善意的判斷以及德國法上的動產(chǎn)交易還具有較大意義的話，那么對于德國法上的不動產(chǎn)登記而言，則意義甚微。就不動產(chǎn)登記法來看，德國立法者并未將道德因素納入善意范圍之中。

關于道德因素與法政策的選擇之間的關系，在下面還要著重談到。不過，從法技術層面而言，道德義務的存在與它所依存的環(huán)境之間的因果關系密切相連。前已述及，《瑞士民法典》第3條規(guī)定了善意的一般條款，該條第2款不僅規(guī)定了一定情勢下的注意義務，還規(guī)定了這一情勢和善意之間的因果關系。[28]而德國法上動產(chǎn)的善意取得和很多情況下的善意要件一樣，都需要考慮善意要件的可歸責性，因為對前者而言，一定的道德義務以及決定這一道德義務的情勢與善意之間存在因果關系。這就和上面談到的善意起源中，羅馬法關于時效取得制度中善意要件的要因性有關。[29]要因性強調(diào)，主張自己善意的人之主觀的善意與客觀的行為之間存在關聯(lián)性，以使他沒有理由懷疑自己的善意。這要求他謹言慎行，必須盡到一定的注意義務，以避免使自己的善意受到懷疑和出現(xiàn)對自己不利的結果。就不動產(chǎn)登記簿公信力制度而言，瑞士法要求取得人不僅要信賴不動產(chǎn)登記簿的正確性和完整性，而且沒有理由懷疑不動產(chǎn)登記簿登記的合法性。這就要求取得人必須注意那些可能會動搖他對不動產(chǎn)登記簿產(chǎn)生信賴的事實。如果他懷疑不動產(chǎn)登記簿的正確性，或者懷疑不動產(chǎn)登記簿之外的事實，那么他將對此負有進一步調(diào)查的義務。[30]因此，毋寧說取得人信賴的是不動產(chǎn)登記簿的內(nèi)容，不如說取得人信賴的對象是在不動產(chǎn)登記簿上被登記錯誤的處分人或讓與人在物權上的正當性。因為，并不是不動產(chǎn)登記簿的內(nèi)容引發(fā)了取得人的善意，而是取得人缺少對違法性的意識產(chǎn)生了善意。[31]

與之相比，德國法上不動產(chǎn)登記簿公信力制度中的善意要件并不要求取得人負有任何注意義務，因為取得人的善意與不動產(chǎn)登記簿不正確的權利外觀之間并不存在因果關系。哪怕不動產(chǎn)登記簿不正確發(fā)生在取得人查閱過不動產(chǎn)登記簿之后，或者是在登記申請被提交之后，皆不影響他根據(jù)這個權利外觀受到善意保護。權利外觀并不是促使他為法律行為的動因。因此，即使他懷疑不動產(chǎn)登記簿的正確性或者是對不動產(chǎn)登記簿不正確的發(fā)生持間接放任的態(tài)度，或者他根本不信任不動產(chǎn)登記簿的正確性，也不能動搖客觀的權利外觀。[32]德國法之所以如此規(guī)定，原因在于立法者在制定該不動產(chǎn)登記簿公信力制度時有兩方面的考慮：一是根據(jù)不動產(chǎn)登記簿公信力制度的宗旨，不動產(chǎn)法領域只有善意取得人才能受到保護，對此無需以道德義務作支撐。知道實際權利和登記簿記載不一致的人沒有理由要求獲得公信力的保護。二是將善意規(guī)定為消極排除條件的立法方法，使不動產(chǎn)登記簿公信力制度不依賴于善意要件。基于上述考慮，不動產(chǎn)登記簿的內(nèi)容對于與不動產(chǎn)交易有關的法律關系具有決定性意義，而取得人明知內(nèi)容的不正確只作為排除要件。這種立法技術將取得人的善意看作是默認的前提條件，而不是作為主張善意保護的要素。[33]

（二）絕對的交易保護

1．客觀善意要素與主觀善意要素

一般認為，在德國法上的不動產(chǎn)登記簿公信力制度中，善意要件由主觀善意要素和客觀善意要素組成。前者是指取得人是否知道不動產(chǎn)登記簿的不正確，而后者指的是不動產(chǎn)登記簿的可信賴性（Verlaesslichkeit des Grundbuchs），即公信力?？陀^善意要素體現(xiàn)在不動產(chǎn)登記簿的設置規(guī)程上，它包括了登記機關的設置、登記簿的設置和登記范圍的確定。如前所述，取得人對不動產(chǎn)登記簿的具體信賴（konkretes Vertrauen）與善意保護之間不存在因果關系，這就決定了主觀善意要素不是善意保護的必備構成要件，而只是排除要件，取得人知道不動產(chǎn)登記簿的不正確就不能獲得保護。[34]因此，對善意持有異議的人也不能夠通過證明取得人對不動產(chǎn)登記簿不具有主觀信賴而否定其善意。這樣一來，就排除了取得人因未盡到必要注意義務而被認定為非善意的可能性。從這個意義上來說，德國法上的善意推定可看作是一種不可反駁的法律擬制。導致這種具體信賴與善意保護相分離的根本原因在于德國法上物權行為的抽象性。取得人即使知道了不動產(chǎn)登記簿的基礎行為無效的原因，也不影響他根據(jù)不動產(chǎn)登記簿取得物權。從主觀善意要素和客觀善意要素的關系來看，客觀善意要素在善意保護中居于核心地位。由此，學者們將善意要件稱為制度性的信賴（institutionelles Vertrauen） 。[35]

瑞士法之所以規(guī)定了不同于德國法的善意要件，學者們的解釋是，德國法上不動產(chǎn)登記具有形式上的絕對效力的做法夸大了公示思想的作用，而未充分考慮處分行為的原因。因此，對于瑞士法上的不動產(chǎn)登記簿公信力制度而言，除了不動產(chǎn)登記簿不正確的客觀條件以外，取得人主觀上必須因為信賴登記而為法律行為。否則，對于第三人而言，根本不存在所謂的權利外觀，由權利外觀產(chǎn)生的信賴保護更無從談起。這就突出了取得人對不動產(chǎn)登記簿的具體信賴的重要性。這種具體的信賴一方面體現(xiàn)為取得人應當相信不動產(chǎn)登記簿的正確性和完整性，另一方面表現(xiàn)為他沒有足夠的理由懷疑不動產(chǎn)登記簿的內(nèi)容。否則，他將被認為缺乏對不動產(chǎn)登記簿的具體信賴，對他的善意的推定也將被推翻。[36]這種做法實際上強調(diào)了主觀善意要素的決定性作用。

2．動產(chǎn)與不動產(chǎn)的二元論

德國法上對動產(chǎn)和不動產(chǎn)善意要件的區(qū)分做法體現(xiàn)了其對動產(chǎn)和不動產(chǎn)進行區(qū)分的二元論（Dualismus）思想。這種動產(chǎn)和不動產(chǎn)之間的二元論思想是繼受日耳曼法的結果。中世紀的日耳曼法認為，不動產(chǎn)較之動產(chǎn)不僅是更具經(jīng)濟價值的財產(chǎn)權利客體，而且從社會功能角度來看具有不會枯竭的財產(chǎn)價值。德國在繼受羅馬法的過程中受到了這一思想的影響。自19世紀70年代以后，動產(chǎn)和不動產(chǎn)的區(qū)分在德國日益明確。隨著動產(chǎn)和不動產(chǎn)的區(qū)分，主觀善意要素在不動產(chǎn)領域的重要意義日漸式微。動產(chǎn)和不動產(chǎn)的區(qū)分在法律上得到了充分體現(xiàn)，有關不動產(chǎn)的規(guī)定顯示出與羅馬法的重大差異，展示出動產(chǎn)無可比擬的優(yōu)越的法律地位。德國法對不動產(chǎn)進行特殊保護的做法較之羅馬法在經(jīng)濟意義上具有明顯的優(yōu)勢。德國人認為，土地及其他不動產(chǎn)不僅是每個人生存和自由發(fā)展的基礎，也是人類共同生活和特殊公共利益的基礎。雖然它的流通能力較弱，但鑒于其巨大的經(jīng)濟價值和社會意義必須對其規(guī)定特殊的形式要求，以平衡由此產(chǎn)生的個人利益和公共利益的沖突。而動產(chǎn)從功能價值上則與不動產(chǎn)完全不同，難以從總體上對其價值進行衡量。因此，立法者在制定民法典時便根據(jù)這種二元論的思想對動產(chǎn)和不動產(chǎn)進行了區(qū)別性對待。[37]立法者考慮到動產(chǎn)和不動產(chǎn)之間在功能上的差異，除了對一些具有共同性的問題進行統(tǒng)一規(guī)定外（如占有、所有權的內(nèi)容、種類以及保護），對其他部分都進行了區(qū)別性規(guī)定（如所有權與限制物權的設立、轉(zhuǎn)讓和廢止）。[38]

動產(chǎn)和不動產(chǎn)的二元論不僅體現(xiàn)在實體法規(guī)定上，更表現(xiàn)在程序法規(guī)定方面。不動產(chǎn)登記簿制度的建立為不動產(chǎn)交易提供了一種客觀上值得信賴的基礎，由此建立起了不同于其他國家的不動產(chǎn)登記制度體系。德國法的不動產(chǎn)公示制度雖受到羅馬法的影響，但在糅合了日耳曼法理論之后，便呈現(xiàn)出與羅馬法完全不同的面貌。眾所周知，羅馬法上物權及其變動為外界認知的方式是占有交付，即使抵押權的設定也不例外。由于羅馬法沒有建立公開的、制度性的公示方式，因此，不論是動產(chǎn)交易，還是不動產(chǎn)交易，當事人對物權的信賴均僅局限于對相對人個人信用的信賴。這種物權公示方式無法為大宗的和經(jīng)常性的物權變動提供公開、便捷的安全性保障。[39]中世紀以后，德國吸收日耳曼法思想，在不動產(chǎn)交易中要求不動產(chǎn)的轉(zhuǎn)讓和設定負擔應當具有公開性，因為唯有如此，方能為善意第三人提供交易安全的保障。起初，不動產(chǎn)讓與交易雙方必須在法官面前表示讓與合意，隨著不動產(chǎn)登記簿制度的建立，這種讓與合意還必須進行登記。這就要求所有與不動產(chǎn)權利變更有關的登記都必須制作成公開的書證。由于法院在不動產(chǎn)交易程序中作為國家公權力的代表出現(xiàn)，因此，不動產(chǎn)登記簿制度具有的公開性和權威性使不動產(chǎn)轉(zhuǎn)讓程序產(chǎn)生了合法性效力，這種效力逐漸演化為不動產(chǎn)登記簿的公信力。[40]

建立不動產(chǎn)登記簿公信力制度的目的在于，通過登記給不動產(chǎn)交易創(chuàng)造一個值得信賴的基礎。使不動產(chǎn)物權的產(chǎn)生、變更、消滅都通過不動產(chǎn)登記來實現(xiàn)，讓不動產(chǎn)登記成為不動產(chǎn)轉(zhuǎn)讓行為的實質(zhì)構成要件。不動產(chǎn)登記簿的內(nèi)容成為決定法律關系的基礎，這就明確地切斷了主觀信賴與善意保護之間的聯(lián)系，實現(xiàn)了對不動產(chǎn)登記簿的客觀信賴保護。這樣一來，每個人都可以信賴不動產(chǎn)登記簿，而對不動產(chǎn)登記簿的信賴并不是他取得不動產(chǎn)物權的構成要件。這也為注意義務的免除提供了基礎，取得人既不需要因為信賴不動產(chǎn)登記簿而為法律行為，也無須在對此持有疑問時負有調(diào)查義務。因為，不動產(chǎn)登記簿公信力對善意第三人的保護作為法律擬制具有不可反駁性。而在不動產(chǎn)登記簿之外使第三人負擔調(diào)查義務的做法，則違背了不動產(chǎn)登記簿公信力的絕對性。[41]因此，德國學者將不動產(chǎn)登記簿公信力制度的善意保護稱為絕對的交易保護，因為它的基礎并非是個人的具體的信賴，而是客觀的、擬制的信賴。[42]

四、善意要件與注意義務

我國也有學者注意到了德國法在善意要件上以客觀信賴取代了主觀信賴，但是他認為這是一種對善意界定的純客觀化方法。在這位學者看來，支持這種純客觀化的論據(jù)是查閱義務的免除和不動產(chǎn)登記簿的正確性擬制。[43]如前所言，德國和瑞士同樣規(guī)定了不動產(chǎn)登記簿的正確性擬制，并且德國法上的善意要件不要求取得人負有注意義務。那么，查閱義務是否與善意要件的判斷標準存在聯(lián)系，瑞士法上注意義務的范圍包括哪些？下文將就此展開論述。

（一）查閱義務

德國法免除取得人查閱義務的原因，并不是因為歷史上人們形成了信賴不動產(chǎn)登記簿的傳統(tǒng)，或是不動產(chǎn)登記簿的記載與事實的吻合度高而值得信賴，而是因為不動產(chǎn)登記簿公信力制度不要求對不動產(chǎn)登記簿的登記有具體的信賴。這一方面表現(xiàn)為取得人無需知道登記簿的內(nèi)容，也不需要信賴該內(nèi)容；另一方面體現(xiàn)為不動產(chǎn)登記簿的內(nèi)容和權利取得之間沒有因果關系，取得人不需要基于信賴該內(nèi)容而做出取得的決定。因此，不動產(chǎn)登記簿公信力制度中的善意要件完全是一個獨立的、從不動產(chǎn)登記簿特性中發(fā)展出來的否定性的概念。取得人不需要積極地信賴不動產(chǎn)登記簿，也不需要基于這種信賴而積極地行為。由此可見，德國法上關于善意要件客觀化的理論并不是建立在取得人的信賴之上的，恰恰相反，它超越了個人的具體的信賴。主張德國法對善意界定純客觀化的學者認為，我國大多數(shù)當事人并不信賴不動產(chǎn)登記簿，并認為這是我國不動產(chǎn)善意取得制度和德國不動產(chǎn)登記簿公信力制度在善意要件上的一大差別。這種看法說明他并未領會德國法上善意要件客觀化的真正含義。不僅如此，他也忽略了德國法上支持善意標準客觀化的制度基礎，而從法解釋學的角度來看，這些制度基礎正是查閱義務得以免除的原因。

德國法之所以不要求取得人查閱不動產(chǎn)登記簿，主要原因在于善意推定和不動產(chǎn)登記簿的公開性?！兜聡穹ǖ洹返?92條不僅規(guī)定了善意推定，而且規(guī)定了不動產(chǎn)登記簿公信力制度的善意保護效果只能對取得人有利?；谏埔馔贫ǎ〉萌藷o需知道不動產(chǎn)登記簿的內(nèi)容也能夠獲得信賴保護。這一條文還有一個功能，那就是將取得人根據(jù)生活經(jīng)驗對不動產(chǎn)登記簿內(nèi)容的信賴視為不可推翻的假定，這就是前面提到的將取得人的善意作為默認的前提條件。因此，不論取得人是否事先查閱了不動產(chǎn)登記簿，對他來說，不動產(chǎn)登記簿的內(nèi)容作為客觀的權利外觀只會產(chǎn)生對他有利的法律后果。

不動產(chǎn)登記簿具有公開性，這一原則一方面構成了公信力的基礎，即不動產(chǎn)登記簿形式上是公開的，有關的不動產(chǎn)交易當事人可查閱不動產(chǎn)登記簿；另一方面使取得人保有其所獲得的權利。因為不動產(chǎn)取得行為只能依據(jù)不動產(chǎn)登記簿所表明的主觀和客觀權利狀況來進行，即， ， 使取得人沒有查閱不動產(chǎn)登記簿，不動產(chǎn)登記簿的內(nèi)容也被視為對其是已知的并且對其有效。這就促使取得人實際上必須要去查閱不動產(chǎn)登記簿，因為取得人不得以沒有查閱不動產(chǎn)登記簿為理由作為主張不動產(chǎn)登記簿公信力保護的抗辯。因此，取得人無需查閱不動產(chǎn)登記簿構成了客觀信賴的表現(xiàn)形式，但并不是客觀信賴產(chǎn)生的原因。

在瑞士，取得人無需查閱不動產(chǎn)登記簿的原因與德國法類似，同樣是基于善意推定和不動產(chǎn)登記簿的公開性。只不過，在立法技術上，這兩個方面不是通過不動產(chǎn)登記簿公信力制度規(guī)定的，而是分別在《瑞士民法典》第3條第1款的善意推定條款和第970條不動產(chǎn)登記簿的查閱條款中規(guī)定的。對取得人而言，善意推定的好處在于，法律假定不動產(chǎn)登記簿公信力制度要求的前提條件都已經(jīng)具備?；谏埔馔贫?，取得人可以認為不動產(chǎn)登記簿的登記是正確的和完整的，他不必通過查閱不動產(chǎn)登記簿的憑證來核對債權行為是否有效，也不用證明自己對登記簿內(nèi)容的明知。這種推定完全符合第970條關于登記簿查閱的規(guī)定，取得人不必表示他實際上查閱了不動產(chǎn)登記簿的各個組成部分，因為登記簿的內(nèi)容原則上被視為是已知的。雖然第973條要求取得人“出于善意信賴不動產(chǎn)登記簿的登記”，但是結合善意推定和登記簿的公開性來看，這樣規(guī)定顯然假定取得人已經(jīng)知道了登記的內(nèi)容，并對其善意進行保護—即便他實際上并不真正知道不動產(chǎn)登記簿的內(nèi)容。為了防止這種做法帶來的不利后果，第970條第3款也要求任何人不得提出其不知不動產(chǎn)登記簿上登記的抗辯，此外，如果原權利人能證明他有理由懷疑取得人的善意，那么這種善意推定將被推翻。[44]

應當指出的是，雖然瑞士法也基于善意推定和不動產(chǎn)登記簿的公開性免除了取得人的查閱義務，但是由于瑞士法要求取得人必須信賴不動產(chǎn)登記簿并且強調(diào)信賴和善意保護之間的因果關系，因此，它并沒有像德國法那樣實現(xiàn)信賴保護的客觀化，而是對取得人提出了注意義務的要求。由德國法和瑞士法對查閱義務的規(guī)定可以看出，善意要件無論在德國法還是瑞士法上都不是作為積極要件出現(xiàn)的，而是從法律技術角度被推定的。這種推定的技術在免除了取得人對善意的證明責任的同時，也達到了免除其查閱義務的效果。由此來看，善意推定、不動產(chǎn)登記簿的公開性以及不動產(chǎn)登記簿公信力制度三者之間存在密不可分的關聯(lián)，它們之間通過立法技術的方式實現(xiàn)了邏輯上的銜接?？偟目磥?，這兩個國家對取得人的信賴進行保護的基礎均建立在善意推定的規(guī)定之上，而不是建立在取得人實際的查閱行為和查閱結果之上。所不同的是，瑞士法仍然強調(diào)取得人對不動產(chǎn)登記簿的具體的、個人化的信賴，強調(diào)個人的行為（包括了注意義務的履行）與善意保護之間的因果關系；而德國法所突出的是一種對潛在信賴的保護，強調(diào)的是不動產(chǎn)登記簿內(nèi)容的可靠性、可信賴性，不要求個人的行為與善意保護之間存在因果關系，也因此免除了所有的注意義務。

轉(zhuǎn)貼于

（二）調(diào)查義務

瑞士學者認為，要證明取得人明知或應知不動產(chǎn)登記簿不正確，明顯過于困難。因此，法律只要求，如果取得人盡到一定情勢所要求的注意義務，那么就應該能認識到不動產(chǎn)登記簿的不正確。注意義務的依據(jù)是《瑞士民法典》第3條第2款。雖然從字面意義來看，該條款可以解釋成善意應當排除輕過失，但法院并沒有用過錯作為善意的衡量標準，也沒有采取嚴格的過失劃分標準。學界和司法界普遍主張，應以客觀化標準來衡量注意義務，而不應直接采取無過失標準來界定善意的范圍。其原因在于：有時只要行為明確地偏離了一般的行為標準，就可以排除善意，并不要求行為人有重大過失；而在另一些情況下，行為人只有在具有重大過失時，才能被排除善意。這說明，過失程度與善意要件之間缺乏規(guī)律性的聯(lián)系。實踐中，法院一般也是根據(jù)具體情況靈活掌握輕過失和重過失的程度，而沒有對注意義務的程度做出嚴格區(qū)分。學界和司法界公認的衡量注意義務的客觀化標準為，在特定的情況下經(jīng)常采用的一般標準（ Durchschnittsmass ），其常根據(jù)生活經(jīng)驗和專家意見來確定。它要求行為人具有通常的理解力和勤勉程度，其行為符合一個正常的、并且是正直的人在這種情況下對待他人利益的方式。[45]

根據(jù)學術界對客觀化標準的理解，司法界通過判例確立了注意義務的標準：如果取得人獲悉了一個事實，而這個事實足以引起一個具有通常的智力和注意程度的人對不動產(chǎn)登記簿正確性的懷疑，那么此時取得人應負有對這一事實進一步調(diào)查的義務。取得人履行調(diào)查義務的目的，在于消除自己對不動產(chǎn)登記簿的懷疑，并由此確立對不動產(chǎn)登記簿的信賴。那么，他的調(diào)查義務應當涉及哪些內(nèi)容呢？學術界的看法是，調(diào)查的范圍不應當僅局限于不動產(chǎn)登記簿的主簿（Hauptbuch）所記載的內(nèi)容，還應當包括其他可能導致不動產(chǎn)登記簿之登記不正當?shù)膽{證、登記日志，必要時應進行實地察看。進行實地察看的依據(jù)是《瑞士民法典》第676條第3款規(guī)定的自然公示（natuerliche Publizitaet）。[46]雖然這一條款本來的適用范圍是外在的管道，但對這一條款的適用范圍可以進行擴展，使其也適用于不動產(chǎn)的外在物理狀況。依據(jù)自然公示的法理，與不動產(chǎn)外在狀況有關一些情況可能在不動產(chǎn)登記簿中并未被登記為物權，但這些情況的存在可能會對不動產(chǎn)物權造成重要影響。取得人如果沒有通過調(diào)查去查知這些不動產(chǎn)的外在狀況，那么他不能主張自己是善意的。此外，還有一些問題并不適用自然公示的法理，因為這些情況的存在與不動產(chǎn)本身并無直接關系，但有可能構成不動產(chǎn)周圍重要的環(huán)境，例如過道、圍墻等外圍設施，這些設施的存在無法運用自然公示來確定其物權歸屬。如果根據(jù)一般交易習慣的要求，這些設施的存在可能對不動產(chǎn)物權交易產(chǎn)生重要影響的，那么取得人也應當盡到相應的調(diào)查和詢問義務。否則，取得人不得主張自己為善意。[47]

取得人不僅要關注與不動產(chǎn)登記簿有關的登記材料和不動產(chǎn)的實際狀況，還應當對與不動產(chǎn)交易有關的其他登記簿（如商事登記簿）的登記有充分的了解。此外，對于夫妻一方處分共同財產(chǎn)的問題，取得人也應履行一定的調(diào)查義務。[48]《瑞士民法典》第228條第2款規(guī)定，只要第三人不知或理應不知（wissen sollte）缺少另一方處分共同財產(chǎn)的同意，允許其以該同意為先決條件。從這一條款的規(guī)定來看，取得人雖然可以假定另一方已經(jīng)同意對共同財產(chǎn)的處分，但他必須對此盡到應有的注意義務。

五、關于我國不動產(chǎn)善意取得制度中善意要件的體系性思考

從德國、瑞士法不動產(chǎn)登記簿公信力制度中善意要件的規(guī)定來看，善意要件最終的決定因素是物權變動模式和不動產(chǎn)登記程序法的規(guī)定。這些法政策選擇背后既有經(jīng)濟和道德因素，也有一定的交易習慣和法律文化背景。以下將對我國不動產(chǎn)善意取得制度中善意要件進行系統(tǒng)分析。

（一）物權變動模式

關于我國物權法規(guī)定的物權變動模式，有兩種代表性學說：債權形式主義說和物權形式主義說。兩者的共同之處在于，將登記機關的登記行為看作不動產(chǎn)登記效果發(fā)生的生效要件。區(qū)別之處在于，債權形式主義否認物權行為的獨立性，認為不動產(chǎn)登記是履行債權意思的結果；而物權形式主義則認為，不動產(chǎn)登記的結果是履行物權意思的效果，承認物權行為的獨立性和抽象性。

這兩種學說均系舶來品，前者以奧地利法為藍本，后者以德國法為淵源。這兩種立法模式的爭議在我國由來已久，在《物權法》頒布之后仍然沒有達成一致意見。筆者認為，我國學者對奧地利和德國法上物權變動模式的理解不夠全面，主要體現(xiàn)在對登記行為性質(zhì)的認定上。在我國學者看來，這兩種學說都將登記效果看作是實體法上的意思表示（債權意思或物權意思）加登記行為的結果，然而，這種解讀方式忽視了不動產(chǎn)登記程序的獨立性。這兩種學說都將不動產(chǎn)登記過程看作是當事人的法律行為與不動產(chǎn)登記機關的登記行為共同作用的結果，卻未對不動產(chǎn)登記過程中當事人登記申請行為的性質(zhì)給予足夠關注。換言之，在這兩種物權變動模式中，登記機關的登記記載行為替代了當事人在登記過程中可能的意思表示行為。

由前面對德國和瑞士不動產(chǎn)物權變動模式的分析可以看出，德國法上的不動產(chǎn)登記過程為登記申請（程序行為）＋物權合意（或登記同意）＋登記記載，而在瑞士法和奧地利法上，不動產(chǎn)登記過程可概括為債權行為＋登記申請（或登記同意）＋登記記載，而登記申請（或登記同意）被視為單方物權行為J49]瑞士法和奧地利法并非不承認（單方）物權行為的獨立性，只不過它們均不認可物權合意的獨立性，而使得物權變動效果仍然依賴于債權行為的效力。遺憾的是，我國的兩種學說都沒有注意到德國法、瑞士法和奧地利法對不動產(chǎn)登記程序中登記申請或登記同意的規(guī)定。

（二）不動產(chǎn)登記申請行為

關于登記行為的性質(zhì)，我國學者主要有三種見解：債權行為外在形式說、行政行為說和物權合意外在形式說。債權行為外在形式說和行政行為說的基礎都是物權變動模式上的債權形式主義。這兩種學說均認為，物權變動以“債權行為加登記（交付）生效主義”為特征，否認物權行為的獨立性。不同的是，債權行為外在形式說只是將登記行為看作債權行為的外在形式，未對其作進一步的定性。[50]而行政行為說則認為，登記行為是不動產(chǎn)登記機關的依法而為的公法行為，并非民事行為。[51]物權合意外在形式說認為，物權法采取的是物權合意加登記行為的物權變動模式，登記行為是物權合意的外在形式，不動產(chǎn)登記機關應視為民事司法機關，登記行為應看作民事行為。[52]

這三種學說皆以不動產(chǎn)登記機關為主體來分析登記行為的性質(zhì)。這種做法雖關注了登記結果，卻忽視了登記申請人的申請行為。前已述及，與物權變動模式直接相關的是登記申請人申請行為的性質(zhì)。根據(jù)我國不動產(chǎn)登記程序法，登記申請以雙方共同申請為原則，以單方申請為例外。就不動產(chǎn)善意取得而言，主要涉及雙方登記申請的情形。此時，雙方當事人必須到場，在不動產(chǎn)登記機關面前就不動產(chǎn)物權的處分達成一致意思，并共同填寫書面的登記申請書。以《北京市房屋所有權轉(zhuǎn)移登記申請書》為例，該申請書共分三個部分：一是房屋位置、權屬證書號以及房屋狀況；二是房屋買賣有關的價款、契稅、購房時間；三是雙方申請人的信息及簽名。如何認定登記申請書的性質(zhì)，成為認定登記申請行為性質(zhì)的關鍵。登記申請書雖然形式上是雙方為了辦理不動產(chǎn)物權登記而向登記機關提交的格式文件，但從法律關系來看，其實際上構成了對申請登記的不動產(chǎn)的處分行為。根據(jù)登記申請書直接發(fā)生不動產(chǎn)物權設立、變更和消滅的法律效果，而不是產(chǎn)生債權性質(zhì)的請求權。不動產(chǎn)登記機關進行登記所依據(jù)的正是不動產(chǎn)登記申請書。因此，在共同申請登記的情況下，登記申請書應視為雙方當事人對不動產(chǎn)進行處分的物權合意。

不動產(chǎn)登記申請在德國和瑞士法上均以單方行為出現(xiàn)，且德國法上僅具有程序法意義，與之相比，我國關于雙方登記申請行為的規(guī)定具有獨特性。不過，從要求提交的登記申請材料來看，我國不動產(chǎn)登記的效果仍依賴于債權行為的效力。申請人在提交不動產(chǎn)登記申請時需要提供權屬證明和債權合同。不少地方不動產(chǎn)登記實施細則和登記收件辦法等也將債權合同列為必備申請材料。不僅如此，多數(shù)法院在審理不動產(chǎn)善意取得案件時，也以合同的有效性作為判定不動產(chǎn)善意取得的基礎。這充分說明，不動產(chǎn)善意取得制度的法律效果雖源于法律規(guī)定，但其仍受到債權合同效力和前手登記行為瑕疵的影響。這一點集中地體現(xiàn)在對取得人注意義務的要求上。

（三）關于注意義務的規(guī)定

從《物權法》和不動產(chǎn)登記程序法的規(guī)定來看，在進行不動產(chǎn)登記時，取得人必須盡到一定的注意義務，這體現(xiàn)在不動產(chǎn)物理狀況、不動產(chǎn)權屬狀況和不動產(chǎn)實地調(diào)查三個方面。

就不動產(chǎn)物理狀況而言，申請人應提交與不動產(chǎn)物理狀況有關的證明材料，如地籍調(diào)查表、宗地圖及宗地界址坐標、房屋平面圖、房屋勘測報告等。[53]這些屬于與土地登記密切相關的其他證明材料，或者現(xiàn)場勘查材料。這間接地體現(xiàn)了取得人在進行土地登記時應履行的注意義務。

登記機關對申請人進行詢問體現(xiàn)了對處分權限的審查。不動產(chǎn)登記簿具有權利推定效力，處分人的處分權無需通過詢問程序加以確認。但是，不動產(chǎn)登記的規(guī)范性文件均將對處分權的詢問列為不動產(chǎn)登記機關的職權。[54]根據(jù)《珠海市房地產(chǎn)登記詢問表填寫說明》的規(guī)定，申請人需對與其處分權有關的問題進行回答，如是否存在其他共有人、申請登記的房地產(chǎn)是否不存在產(chǎn)權糾紛、不存在查封或者預查封等權利限制等。若存在這些權利限制情形的，登記機關可不予受理。

由于我國沒有關于善意推定的規(guī)定，不動產(chǎn)登記機關的詢問程序顯然暗含了要求取得人盡到查閱義務的意義。與不動產(chǎn)處分權有關的事項屬于實體權利狀況，取得人在進行不動產(chǎn)交易時是否知道這些情況，并不應構成取得人善意取得的前提。只要取得人信賴不動產(chǎn)登記簿的記載，就應該受到善意保護。關于詢問和查閱義務的上述規(guī)定，起到了進一步確認不動產(chǎn)的權屬狀況，從而保證登記權利與實體權利一致的目的。這些規(guī)定的實際目的在于，“規(guī)避因當事人提供虛假、隱瞞真實情況所引發(fā)的行政及法律風險”（《珠海市房地產(chǎn)登記詢問表填寫說明》二、表格制定目的）。這些規(guī)定在一定意義上起到了將一般交易中的查閱義務等注意義務法定化的作用，登記機關扮演了督促、協(xié)助申請人履行注意義務的角色。此外，不動產(chǎn)登記機關還具有實地查看的職權，其目的仍是為了保證登記權利與實體權利的一致性，而這在一定程度上也幫助當事人履行了注意義務。

我國之所以在注意義務方面做出了不同于德國和瑞士法的規(guī)定，是出于以下原因：第一，我國土地實行國有制和集體所有制，因此不動產(chǎn)物權的變動不能完全視為是與公共利益無關的私法行為。至少就土地權利而言，土地是否存在閑置、是否應當收回等不動產(chǎn)登記的實質(zhì)合法性在一定程度上關系到國家和集體的利益。不動產(chǎn)登記機關為了保證實質(zhì)合法性而規(guī)定這些審查程序，實際上超越了登記機關的中立地位，在一定程度上保留了以往的行政管理職能。第二，我國房、地分離登記的二元制的登記體制決定了不動產(chǎn)交易主體必須履行更多的注意義務，例如查閱、核實房屋和土地權屬證書、登記簿等，以規(guī)避登記體制本身帶來的風險。第三，交易習慣使然。農(nóng)村的房屋長期不進行登記，家庭共有、夫妻共有的房屋常常登記在一人名下，這些現(xiàn)象非常普遍，也屬于基本的交易常識。這就要求取得人在進行不動產(chǎn)交易時，應當考慮到我國的實際情況，而不是閉目塞聽，對可能是共有的房屋不進行查證。這事實上對真正的權屬狀況的不知起到了間接放任的作用。

（四）關于借鑒瑞士法關于善意規(guī)定的意見（代結語）

不動產(chǎn)登記簿公信力制度兼具了依法律行為和依法律規(guī)定發(fā)生物權變動這兩種方式的特征。該制度法律效果的法定性通常會排擠其在法律行為方面的特征。從形式上看，善意要件的判定與善意推定、不動產(chǎn)登記簿的正確性擬制密不可分，就實質(zhì)上而言，善意要件的確定始終以物權行為的抽象性或有因性為根基。在善意要件賴以存在的法律行為中，與善意要件相伴生的注意義務體現(xiàn)的正是法律行為所具有的特征。只不過，在法政策的選擇上，德國法采取了不動產(chǎn)和動產(chǎn)的二元論思想和物權行為的抽象性理論，實現(xiàn)了善意要件和注意義務的分離；而在瑞士，物權變動效果始終與債權行為的效力相聯(lián)系，這就使得善意要件的判定與注意義務緊密相連。

由于我國并未明確規(guī)定善意推定和不動產(chǎn)登記簿正確性的擬制，因此，對于不動產(chǎn)善意取得制度中善意要件的判定必須以法律行為（不動產(chǎn)交易行為）作為切入點。結合不動產(chǎn)交易程序法和不動產(chǎn)交易的習慣來看，不動產(chǎn)登記程序法關于雙方登記申請和登記申請材料等相關規(guī)定體現(xiàn)了物權行為的有因性和對注意義務的要求。綜上所述，在理解我國不動產(chǎn)善意取得制度中的善意要件時，應結合法律行為和注意義務進行系統(tǒng)性思考?？蛇m當借鑒瑞士法不動產(chǎn)登記簿公信力制度關于善意要件的規(guī)定，來進一步明確我國法關于善意的范圍和判斷標準的規(guī)定。

注釋:

[1]Vgl. Reinhold Johow， Sachenrecht， Teil 1，Allgemeine Bestimmungen， Besitz und Eigentum， Walter deGruyter＆Co. ， Berlin， New York ，1982 ， S. 361.

[2]Vgl. Staudinger/Karl Kober， Band III， Sachenrecht， 3. /4. neubearb. Aufl.，J. Schweitzer Verlag，Muenchen，1907，S.160.

[3]參見（德）鮑爾／施蒂爾納：《德國物權法》（上冊），張雙根譯，法律出版社2004年版，頁275。

[4]Vgl. Astrid Stadler， Gestaltungsfreiheit und Verkehrsschutz durch Abstraktion， Mohr， Tubingen， 1996， S.513.

[5]Vgl. Heinz Rey， Die Grundlagen des Sachenrechts und das Eigentum， 3.，ergaenzte u. ueberarbeitete.Aufl. ， Staempfli Verlag AG Bern， 2007， S. 98，439，441.

[6]Vgl. Basler Kommentar ZGB/Juerg Schmid， Ⅱ， 3. Aufl.，Helbing＆Lichtenhahn Verlag， Basel， 2007，S. 2371.

[7]《瑞士民法典》，殷生根、王燕譯，中國政法大學出版社1999年版，頁3。

[8]參見王利明：《物權法研究》（上卷），中國人民大學出版社2007年版，頁451 -452；梁慧星、陳華彬：《物權法》，法律出版社2007年版，頁102。

[9]參見崔建遠：《物權法》，中國人民大學出版社2009年版，頁86。

[10]參見王澤鑒：《民法物權》（第一冊），中國政法大學出版社2001年版，頁124。

[11]參見程嘯：“論不動產(chǎn)善意取得之構成要件—《中華人民共和國物權法》第106條釋義”，《法商研究》2010年第5期，頁79-80；程嘯：“論不動產(chǎn)登記簿公信力與動產(chǎn)善意取得的區(qū)分”，《中外法學》2010年第4期，頁537-538。

[12]Vgl. Soergel/Henssler， Band 14，13. Aufl. ， Verlag W. Kohlhammer， Stuttgart， 2002， S. 511.

[13] Vgl. MuenchKomm/ Wacke ， Band 6，4. Auf. ， C. H. Beck Verlag， Muenchen， 2004 ， S. 308 ; Staudinger/Gursky，§ § 883-902， Seiller de-Gruyter， Berlin， 2008 ， S. 437，512.

[14]RGZ86，356.

[15]RGZ61，195;RGZ74，420.

[16]RGZ86，356.

[17] BGHZ NJW 1980 2414.

[18]Vgl. August Egger， Kommentar zum Schweizerischen Zivilgesetzbuch， Band 1，Einleitung Art. 1-10.Das Personenrecht， Art.11-89，2.，umgearb. Aufl.，Schulthess， Zuerich， 1930， S. 82f; Franz Jenny， Deroffentliche Glaube des Grundbuches nach dem schweizenschen ZGB， Stampfli， Bern ，1926 ， S. 50f.

[19]Vgl. Peter Jaeggi， Berner Kommentar zum Schweizerischen Zivilrecht， Einleitung， Art. 1-1OZGB， VerlagStaempfli＆CIE. ， Bern ，1962 ， S. 388.

[20]Vgl. Peter Jaeggi， Berner Kommentar zum Schweizerischen Zivilrecht， Einleitung， Art. 1-10ZGB， VerlagStaempfli＆CIE. ， Bern， 1962 ， S. 406.

[21] Vgl. Henri Deschenaux， Das Grundbuch， SPR， V/3， II， Helbing＆Lichtenhahn Verlag， Basel u. Frankfurtam Main，1989，S. 788， 792; Dieter Zobl， Grundbuchrecht， 2.，ergaenzte u. nachgefuehrte Aufl.，Schulthess， Zue-rich， Basel， Genf， 2004， S. 81.

[22]Vgl. Peter Jaeggi， Berner Kommentar zum Schweizerischen Zivilrecht， Einleitung， Art. 1-10ZGB， VerlagStaempfli＆CIE.，Bern.1962 ， S. 388，414.

[23] Vgl. Basler Kommentar ZGB/Juerg Schmid， II ， 3. Aufl. ， Helbing＆Lichtenhahn Verlag， Basel， 2007， S.2367，2372.

[24]Der gute Glaube im Immobiliarsachenrecht，in Das ZGB Lehren，Hrsg. von Alexandra Rumo-Jungo， Jo-erg Schmid， Peter Gauch， Universitaetsverlag Freiburg Schweiz， 2001．

[25]Vgl. August Egger， Kommentar zum Schweizerischen Zivilgesetzbuch， Band I，Einleitung Art. 1－10. Das Personenrecht， Art. 11-89，2.，umgearb. Aufl.，Schulthess，Zuerich，1930，S.83.

[26]鮑爾／施蒂爾納，見前注[3]，頁500。

[27]Vgl. Peter Jaeggi，Berner Kommentar zum Schweizerischen Zivilrecht， Einleitung， Art. 1-10ZGB，Verlag Staempfli＆CIE.，Bern， 1962，S. 387；August Egger， Kommentar zum Schweizerischen Zivilgesetzbuch，Band 1，Einleitung Art. 1-10. Das Personenrecht， Art. 11-89，2.，umgearb. Aufl.，Schulthess，Zuerich，1930，S. 82.

[28]Vgl. Peter Jaeggi， Berner Kommentar zum Schweizerischen Zivilrecht，Einleitung，Art. 1-10ZGB， VerlagStaempfli＆CIE. ， Bern， 1962 ， S. 406.

[29]參見徐國棟：“論取得時效制度在人身關系法和公法上的適用”，《中國法學》2005年第4期。

[30]Vgl. Heinz Rey， Die Grundlagen des Sachenrechts und das Eigentum， 3.，ergaenzte u. ueberarbeitete.Aufl. ， Staempfli Verlag AG， Bern， 2007， S. 389-390.

[31]Vgl. Dieter Zobl， Crundbuchrecht， 2.，ergaenzte u. nachgefuehrte Aufl.，Schulthess， Zuerich， Basel，Genf， 2004， S. 81；Peter Jaeggi， Berner Kommentar zum Schweizerischen Zivilrecht， Einleitung， Art. 1-1OZGB， Ver-lag Staempfli＆CIE. ， Bern ，1962 ， S. 388.

[32]Vgl. MuenchKomm/Wacke，Band 6，4. Auf. ，C. H. Beck Verlag，Muenchen，2004，S.308;Staudinger/Gur-sky，Ⅲ， § § 883-902， Neubearbeitung 2008， Sellier-de Gruyter，Berlin ， 2008 ， S. 439 .

[33]Vgl. Reinhold Johow， Sachenrecht， Teil 1，Allgemeine Bestimmungen， Besitz und Eigentum， Walter deGruyter＆Co. ， Berlin， New York ，1982 ， S. 360-361.

[34]BGHZ NJW 1980 2414.

[35]Vgl. Hermann Eichler， Die Rechtslehre vom Vertrauen， Pnvatrechtliche Untersuchungen ueber denSchutz des Vertrauens，J. C. B. Mohr( Paul Siebeck） ，Tuebingen，1950，S. 97-98.

[36]Vgl. Oskar Leumann， Rechtsschein und Offenkundigkeitsgedanke im schweizerischen Recht， Druck vonHuber＆Co.. AG， Frauenfeld， 1933，S. 45-46.

[37] Vgl. Carl Butz， Der Bute Glaube auf dem Gebiete des Liegenschaftsrecbts， Universitaets-Buchdruckereivon J. Hoerning， Heidelberg， 1906，S. 24-25 ;Juergen F. Baur， Rolf Stuerner， Sachenrecht，18.，neu bearb. Aufl.，Verlag C. H. Beek， Muenchen， 2009， S. 9-10.

[38]Vgl. Juergen F. Baur， Rolf Stuerner， Sachenrecht， 18.，neu bearb. Aufl. ， Verlag C. H. Beck， Muenchen，2009，S.10.

[39]Vgl. Ludwig Kuhlenbeck， Von den Pandekten zum Btirgerlichen Gesetzbuch， Band 2，Carl Heymann Ver-lag， Berlin， 1899， S. 477-480.

[40]Vgl. Carl Butz， Der gute Glaube auf dem Gebiete des Lbegenschaftsrechts， Universitaets-Buchdruckereivon J. Hoerning， Heidelberg， 1906， S. 24-25.

[41]Vgl. Hermann Eichler， Die Rechtslehre vom Vertrauen，Privatrechtliche Untersuchungen ueber den Schutzdes Vertrauens，J. C. B. Mohr（Paul Siebeck] ，Tuebingen，1950，S.97-98.

[42]Vgl. Marcus Lutter， Die Grenzen des sogenannten Gutglaubensschutzes im Grundbuch， ACP164， S. 124，166.

[43]程嘯，見前注[11]，頁79。

[44] Vgl. Heinz Rey， Die Grundlagen des Sachenrechts und das Eigentum， 3.，ergaenzte u. ueberarbeitete.Aufl. ， Staempfli Verlag AG Bern，2007，S.388；Henri Deschenaux， Das Grundbuch， SPR ， V/3 ， II， Helbing＆Lichten-hahn Verlag， Basel u. Frankfurt am Main， 1989， S. 790.

[45]Vgl. Peter Jaeggi， Bemer Kommentar zum Schweizerischen Zivilrecht， Einleitung， Art. 1-10ZGB， VerlagStaempfli＆CIE. ， Bern， 1962 ， S. 411f; Rudolf Pfister， Der Schutz des oeffentlichen Glaubens im schweizerischen Sa-chenrecht， Verlag Schulthess＆Co. AG，Zuerich，1969，S.68f.

[46]該款規(guī)定：“前款的地役權，如管道未暴露于地面的，依不動產(chǎn)登記簿的登記產(chǎn)生；其他情形，依該管道的安置而產(chǎn)生?！?/p>

[47] Vgl. Basler Kommentar ZGB/Juerg Schmid， Ⅱ，3. Aufl. ， Helbing＆Lichtenhahn Verlag， Basel， 2007， S.2368.

[48] Vgl. Heinz Rey， Die Grundlagen des Sachenrechts and das Eigentum， 3.，ergaenzte u. ueberarbeitete.Aufl. ， Staempfli Verlag AG， Bern， 2007， S. 390.

[49]參見常鵬翱：“另一種物權行為理論—以瑞士法為考察對象”，《環(huán)球法律評論》2010年第2期，頁101 ; Bernhard Eccher， Kurzkommentar zum ABGB， hrsg. von Helmut Koziol， Peter Bydlinski， Raimund Bollenberg-er，2. ueberarb. u. erweiterte Aufl.，Springer， Wien， New York， 2007，S. 389，S. 405；Franz Bydilinski， Rechtsge-schaeftliche Voraussetzungen der Eingentumsuebertragung， in Festschrift fuer Karl Larenz， Hrsg. Von Gotthard Pan-lus， C. H. Beck'sche Verlagsbuchhandlung， Muenchen，1973 ， S. 1028.

[50]參見梁慧星：“對物權法草案（第四次審議稿）的修改意見”，載吳漢東、陳小君主編：《私法研究》（第6卷），法律出版社2008年版，頁75；崔建遠，見前注[9]，頁49 。

[51]參見王澤鑒，見前注[10]，頁79；王利明，見前注[8]，頁262，這位學者對不動產(chǎn)登記行為的性質(zhì)和物權變動模式的理解前后有不一致之處。在同一本書的頁305，他認為登記有民事行為屬性。在此書的頁255-256，他贊同不動產(chǎn)物權變動的債權形式主義說，而在頁305，他又認為不動產(chǎn)變動之實體法上法律效果發(fā)生的根本原因在于當事人之間的物權合意，而非登記機關的登記行為。

[52]參見孫憲忠：“我國物權法中物權變動規(guī)則的法理評述”，《法學研究》2008年第3期；孫憲忠：《中國物權法總論》（第二版），法律出版社2009年版，頁334。