導(dǎo)語：如何才能寫好一篇不動產(chǎn)登記風(fēng)險點(diǎn)，這就需要搜集整理更多的資料和文獻(xiàn)，歡迎閱讀由公務(wù)員之家整理的十篇范文，供你借鑒。

篇1

(一) 明確界定了產(chǎn)權(quán), 物的擔(dān)保價值得到了有效地提高

我國經(jīng)歷了計(jì)劃經(jīng)濟(jì)到市場經(jīng)濟(jì)的過渡后, 經(jīng)濟(jì)高速發(fā)展, 各種融資手段層出不窮, 但是作為一種高風(fēng)險的手段, 必須要有相應(yīng)的措施去降低這種風(fēng)險。擔(dān)保業(yè)就是這種能夠減少融資風(fēng)險的行業(yè), 近幾年國內(nèi)擔(dān)保行業(yè)做擔(dān)保業(yè)務(wù)時一般以不動產(chǎn)為擔(dān)保物, 但是由于各種原因, 許多不動產(chǎn)的產(chǎn)權(quán)不清, 歸屬不明確, 這就導(dǎo)致一旦出現(xiàn)無法償還貸款, 需要用擔(dān)保物進(jìn)行拍賣等償還款項(xiàng)時, 擔(dān)保公司因不動產(chǎn)產(chǎn)權(quán)問題無法順利售出, 導(dǎo)致這一步壞賬只能由擔(dān)保公司或擔(dān)保人進(jìn)行賠付, 這對于擔(dān)保公司及擔(dān)保人來說都是極其不公平的。新的物權(quán)法對存在產(chǎn)權(quán)不明, 歸屬不清的不動產(chǎn)的歸屬權(quán)做了明確的界定, 這樣在出現(xiàn)問題時, 可以明確擔(dān)保不動產(chǎn)的歸屬和權(quán)責(zé), 更好的降低擔(dān)保公司風(fēng)險, 有利于其業(yè)務(wù)的開展。

(二) 物權(quán)登記制度進(jìn)一步降低了擔(dān)保公司風(fēng)險

1.新的物權(quán)法要求對不動產(chǎn)所有權(quán)進(jìn)行登記, 但是可能會有很多人會產(chǎn)生一個疑問, 即不動產(chǎn)所有權(quán)登記后是否會對雙方的不動產(chǎn)買賣或擔(dān)保合同產(chǎn)生影響, 在這一點(diǎn)上, 我們大可消除這份疑慮, 因?yàn)槲餀?quán)的登記和擔(dān)保合同這兩者的效力是分離的, 即不動產(chǎn)所有權(quán)登記后并不會對擔(dān)保合同產(chǎn)生任何影響, 因?yàn)樾碌奈餀?quán)法明確指出不動產(chǎn)是否登記只會影響該不動產(chǎn)物權(quán)的設(shè)定或變動, 而不會對買賣或擔(dān)保合同產(chǎn)生影響, 擔(dān)?；蛸I賣合同在符合法律規(guī)定雙方自愿的基礎(chǔ)上, 一旦訂立則產(chǎn)生法律效力。由此看來, 新的物權(quán)法僅對物權(quán)的轉(zhuǎn)移產(chǎn)生影響, 但并不會對擔(dān)保合同產(chǎn)生影響。

2.新的物權(quán)法給出了預(yù)告登記和登記異議, 這兩條制度的設(shè)立在一定程度上對擔(dān)保合同中不動產(chǎn)擔(dān)保物的雙方交易安全產(chǎn)生了一定的保護(hù)作用。所謂的預(yù)告登記即在買賣雙方簽訂了相關(guān)的買賣合同后, 作為買方可以向房屋管理部門申請對該交易合同中的不動產(chǎn)進(jìn)行預(yù)告登記, 以保證在房屋所有權(quán)正式變更到買方名下之前, 防止賣方對該不動產(chǎn)進(jìn)行二次買賣, 保護(hù)了買方利益。而登記異議即, 在權(quán)利人或利害關(guān)系人對不動產(chǎn)登記中認(rèn)為錯誤的可以提供相關(guān)資料證明錯誤的前提下, 向房屋管理部門提出申請更改。但當(dāng)不動產(chǎn)登記的權(quán)利人對更正不贊成的可以由利害關(guān)系人提出進(jìn)行登記異議, 在異議登記正式生效后利害關(guān)系人必須在15日內(nèi)對該不動產(chǎn)的所有權(quán)登記所有人提起上訴, 15日內(nèi)未上訴的該登記異議自動失效。這種登記異議制度一方面保護(hù)了與該動產(chǎn)確實(shí)存在利害關(guān)系的人或機(jī)構(gòu)的關(guān)系, 另一方面對于擔(dān)保公司來說, 對于產(chǎn)權(quán)變更后, 原產(chǎn)權(quán)人在所有權(quán)登記上故意制造的問題起到了有效地抵制, 保護(hù)了擔(dān)保合同后續(xù)的順利執(zhí)行。

二、新物權(quán)法下影擔(dān)保公司經(jīng)營策略的應(yīng)對

(一) 反擔(dān)保合同為獨(dú)立合同, 減輕擔(dān)保公司償還壓力

由于貸款行為主要風(fēng)險是在還款時, 如果一旦無法償還, 若抵押物在當(dāng)時可以滿足還款要求還好, 一旦無法滿足則扣除抵押物后, 由擔(dān)保人進(jìn)行償還剩余部分, 這就導(dǎo)致了擔(dān)保人或擔(dān)保公司的擔(dān)保業(yè)務(wù)存在一定的風(fēng)險性, 為了更好地減輕這種風(fēng)險, 一般擔(dān)保公司也會要求借款人提供一定的不動產(chǎn)或者股權(quán)等質(zhì)押物作為擔(dān)保, 即為反擔(dān)保。這種經(jīng)營策略在一定程度上能夠減輕擔(dān)保公司的業(yè)務(wù)風(fēng)險, 即使借款人因各種原因失信無法償還貸款, 擔(dān)保公司也可以最大限度的減輕損失。

(二) 適當(dāng)利用財保+人保以減輕風(fēng)險

擔(dān)保公司要求客戶進(jìn)行反擔(dān)保時, 一般不會讓客戶提供十成的反擔(dān)保, 因?yàn)槿绻菢拥脑? 擔(dān)保公司本身存在就沒有任何意義了。因?yàn)閭鶆?wù)人完全可以通過與銀行簽訂100%的反擔(dān)保合同來完成借貸行為, 而無需擔(dān)保公司這種中介機(jī)構(gòu)。所以, 即使是反擔(dān)保存在, 也不能完全消除擔(dān)保公司的業(yè)務(wù)風(fēng)險, 但是擔(dān)保公司可以通過以債務(wù)人財產(chǎn)另外加上該債務(wù)人提供的擔(dān)保人作為簽訂擔(dān)保合同前提的方式, 來進(jìn)一步的降低業(yè)務(wù)風(fēng)險, 同時在新的物權(quán)法的規(guī)定下, 利用合理的政策加快資本回收速率。

三、小結(jié)

綜上所述, 新的物權(quán)法的出臺對擔(dān)保公司的業(yè)務(wù)開展產(chǎn)生了一系列的影響, 這些影像中有積極的影響, 也有不利的因素。如何在新的物權(quán)法下, 更好的開展業(yè)務(wù), 減少融資風(fēng)險, 是當(dāng)前的擔(dān)保公司需要進(jìn)一步實(shí)踐和解決的問題。擔(dān)保行業(yè)需要在新的法律法規(guī)下, 遵紀(jì)守法, 進(jìn)一步規(guī)范自己的業(yè)務(wù)行為, 對于存在的現(xiàn)今無法解決的問題, 等待國家相關(guān)法規(guī)解釋的出臺。

參考文獻(xiàn)

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【關(guān)鍵詞】不動產(chǎn)登記；大數(shù)據(jù)；應(yīng)用

在不動產(chǎn)登記工作中融入大數(shù)據(jù)技術(shù)的優(yōu)勢主要體現(xiàn)在以下幾方面：第一是能有效的將登記數(shù)據(jù)整合起來并進(jìn)行分析；第二是能與其他行業(yè)部門的數(shù)據(jù)實(shí)現(xiàn)交流與共享；第三是能有效的監(jiān)管不動產(chǎn)登記工作并及時通知有關(guān)人員查看質(zhì)量評價；第四是能實(shí)現(xiàn)不動產(chǎn)登記業(yè)務(wù)的網(wǎng)上辦理。以上這些優(yōu)勢不僅有助于房地產(chǎn)行業(yè)進(jìn)行實(shí)時調(diào)控，更降低了金融風(fēng)險的出現(xiàn)率，對國家金融安全起到保障作用，

1 不動產(chǎn)登記大數(shù)據(jù)的內(nèi)容及類型

1.1不動產(chǎn)登記大數(shù)據(jù)的內(nèi)容

通過不動產(chǎn)登記的相關(guān)文件可知，我國目前不動產(chǎn)登記數(shù)據(jù)的內(nèi)容主要包括房屋、土地、水域、林地等不動產(chǎn)，內(nèi)容復(fù)雜多樣，相關(guān)的指標(biāo)眾多，需要掌握的信息具有多元化的特征。全面掌握不動產(chǎn)登記的內(nèi)容，是保證不動產(chǎn)登記信息深度挖掘和促進(jìn)行業(yè)發(fā)展的前提和基礎(chǔ)。

從不動產(chǎn)登記數(shù)據(jù)的內(nèi)容來看，主要包括三方面的信息。第一種是自然狀況的信息，主要包括的內(nèi)容為不動產(chǎn)的面積、價格、地理位置、時間跨度、用途等；第二種是權(quán)利狀況的信息，主要包括的內(nèi)容為不動產(chǎn)的所有權(quán)、抵押權(quán)、土地承包的經(jīng)營權(quán)、建設(shè)用地使用權(quán)等，即各種類型不動產(chǎn)權(quán)利的主體、客體以及所包括的內(nèi)容等；第三種是其他的信息，主要包括的內(nèi)容為不動產(chǎn)登記過程中所記錄的提示性信息以及其他補(bǔ)充性信息，例如異議登記、證書的補(bǔ)發(fā)和換發(fā)等。

1.2不動產(chǎn)登記大數(shù)據(jù)的類型

從不動產(chǎn)登記數(shù)據(jù)的類型來看，主要包括三方面的信息。第一種是屬性類信息，例如權(quán)利主體的身份信息、不動產(chǎn)所在的位置等；第二種是數(shù)值類信息，例如不動產(chǎn)的價格、面積、抵押的金額等；第三種是空間類的信息，例如不動產(chǎn)的分層分布圖、宗地圖等。

通過大數(shù)據(jù)平臺對不動產(chǎn)登記的海量信息進(jìn)行分類整理和深度挖掘，繼而對信息進(jìn)行處理加工之后，綜合運(yùn)用各種數(shù)據(jù)處理的方法和模型，可以形成精確和直觀的分析結(jié)果，從而為我國不動產(chǎn)登記的快速發(fā)展奠定一定的基礎(chǔ)，為我國經(jīng)濟(jì)的快速發(fā)展、社會穩(wěn)定等作出應(yīng)有的貢獻(xiàn)。

2 不動產(chǎn)登記大數(shù)據(jù)分析技術(shù)的重要意義

2.1提升服務(wù)水平

民生是國家發(fā)展的根本，服務(wù)民生可以提高公眾的自豪感，為國家的經(jīng)濟(jì)發(fā)展作出應(yīng)有的貢獻(xiàn)。不動產(chǎn)登記大數(shù)據(jù)的運(yùn)用可以提高政府服務(wù)民眾的水平、創(chuàng)新社會管理的水平。創(chuàng)新社會管理水平是一項(xiàng)非常龐大的工程，需要結(jié)合各個產(chǎn)業(yè)的發(fā)展情況進(jìn)行調(diào)整，同時社會穩(wěn)定發(fā)展是其前提，并且需要做好社會公共服務(wù)的各個領(lǐng)域，全面提高公共服務(wù)的水平。

2.2加強(qiáng)現(xiàn)代城市管理

加強(qiáng)現(xiàn)代化城市管理是我國政府現(xiàn)階段重要的任務(wù)之一，管理水平的高低關(guān)系著我們每個人在未來的發(fā)展以及自身的利益。除了原有的管理手段之外，還要繼續(xù)出臺相應(yīng)的政策，及時科學(xué)的應(yīng)對社會公眾消費(fèi)方式的變化和流向，盡職盡責(zé)的做好供給側(cè)結(jié)構(gòu)性改革，運(yùn)用各種措施優(yōu)化城市的布局，做好空間結(jié)構(gòu)的調(diào)整。

2.3防范金融風(fēng)險

保障我國經(jīng)濟(jì)健康發(fā)展，防范金融風(fēng)險是每一個企業(yè)具有的責(zé)任，而房地產(chǎn)市場在在這方面發(fā)揮著重要的作用。我們都知道，不動產(chǎn)既是資源，也是重要的投資流向。在我國的投資市場中，不動產(chǎn)抵押融資發(fā)揮著重要的角色。目前，我國采用了不動產(chǎn)抵押登記生效模式，在這方面存在著海量的信息?；诖?，我們可以依托不動產(chǎn)登記大數(shù)據(jù)平臺，及時了解不動產(chǎn)抵押登記的信息，具體包括抵押的數(shù)量、規(guī)模、價格等，全方位了解不動產(chǎn)抵押市場的各種信息，從而為我國制定金融政策提供幫助，科學(xué)有效的防范金融風(fēng)險，保證我國房地產(chǎn)市場的資金安全，為我國經(jīng)濟(jì)平穩(wěn)快速的發(fā)展保障護(hù)航。

2.4實(shí)現(xiàn)房地產(chǎn)市場調(diào)控

不等產(chǎn)登記大數(shù)據(jù)的應(yīng)用可以很好的調(diào)控房地產(chǎn)市場，使房地產(chǎn)健康的發(fā)展。我們要認(rèn)清“房子不是用來炒的，而是用來住的”這一重要觀念，利用大數(shù)據(jù)科學(xué)分析房地產(chǎn)市場，進(jìn)行有效的科學(xué)調(diào)控，根據(jù)我國房地產(chǎn)市場的實(shí)際情況，構(gòu)建出一套完善的房地產(chǎn)市場調(diào)控長效機(jī)制，從而保證我國房地產(chǎn)市場的科學(xué)有序發(fā)展。隨著不動產(chǎn)登記制度的逐步完善，不動產(chǎn)登記大數(shù)據(jù)在未來的發(fā)展中作用越來越重。一方面，建立不動產(chǎn)登記大數(shù)據(jù)平臺，依托平臺海量的數(shù)據(jù)，根據(jù)房地產(chǎn)市場的實(shí)際信息進(jìn)行全面匯總；另一方面對房地產(chǎn)市場的參與人進(jìn)一步細(xì)化研究，對房地產(chǎn)市場的供需情況實(shí)現(xiàn)準(zhǔn)確研究，根據(jù)掌握的數(shù)據(jù)及時了解房地產(chǎn)市場的供需變化，采取相應(yīng)的措施。建立一套完善的調(diào)控機(jī)制，不僅可以及時的出臺和改變相應(yīng)的措施，應(yīng)對市場變化，保證房地產(chǎn)市場平穩(wěn)的發(fā)展，還可以科學(xué)的對房地產(chǎn)市場進(jìn)行指導(dǎo)，保證我國經(jīng)濟(jì)平穩(wěn)快速的發(fā)展。

3建設(shè)不動產(chǎn)登記大數(shù)據(jù)信息平臺

在不動產(chǎn)登記工作中融入大數(shù)據(jù)技術(shù)并搭建相應(yīng)平臺對與不動產(chǎn)數(shù)據(jù)相關(guān)的工作都有很高的價值，工程師在設(shè)計(jì)搭建大數(shù)據(jù)信息平臺時必須保證該平臺有完善的框架體系、科學(xué)規(guī)范的操作準(zhǔn)則以及良好的運(yùn)行環(huán)境，否則不動產(chǎn)登記大數(shù)據(jù)信息平臺的運(yùn)行很有可能漏洞百出。之所以不動產(chǎn)登記大數(shù)據(jù)信息平臺的搭建具有很高的重要性，是因?yàn)槠涫占幚砩鐣?jīng)濟(jì)數(shù)據(jù)的能力出眾，能通過整合加工將已登記的不動產(chǎn)數(shù)據(jù)在各地區(qū)和各單位流通共享。

3.1不動產(chǎn)登記大數(shù)據(jù)的精準(zhǔn)性

為了使不動產(chǎn)登記的信息更加精準(zhǔn)和準(zhǔn)確，需要對所獲取的原有數(shù)據(jù)進(jìn)行加工和整理，從而滿足信息的集成和共享。對原有數(shù)據(jù)進(jìn)行加工和處理包括對數(shù)據(jù)進(jìn)行抽取、清洗以及標(biāo)準(zhǔn)化，對數(shù)據(jù)處理之后進(jìn)行大數(shù)據(jù)的存儲和管理，為后續(xù)不動產(chǎn)登記的工作提供便利。數(shù)據(jù)處理的首要原則就是保證信息的準(zhǔn)確和完整，對于存在質(zhì)量問題的信息進(jìn)行過濾。在信息存儲過程中要防止信息的丟失，可以采用分段存儲的模式，保證數(shù)據(jù)的完整和準(zhǔn)確。

3.2大數(shù)據(jù)應(yīng)用平臺的模式

大數(shù)據(jù)應(yīng)用平臺的模式主要包括三方面的內(nèi)容，其一是數(shù)據(jù)的集成，主要是對不動產(chǎn)登記的大數(shù)據(jù)信息進(jìn)行有效集成，建立起大數(shù)據(jù)的數(shù)據(jù)池，為不動產(chǎn)登記的大數(shù)據(jù)分析和應(yīng)用提供最為基礎(chǔ)的保障和有力的支撐；其二為平臺支撐，建立不動產(chǎn)登記大數(shù)據(jù)平臺要有合適的平臺進(jìn)行支撐，首先要對大數(shù)據(jù)資源池的數(shù)據(jù)進(jìn)行管理，包括數(shù)據(jù)的分布管理、監(jiān)管以及服務(wù)等，其次要對不動產(chǎn)登記大數(shù)據(jù)的模型進(jìn)行管理，包括模型的構(gòu)建、訓(xùn)練以及拓展等。通過不動產(chǎn)登記大數(shù)據(jù)平臺的資源池和模型，實(shí)現(xiàn)對不動產(chǎn)登記的數(shù)據(jù)分析，從而滿足不動產(chǎn)登記平臺的建設(shè)；其三為不動產(chǎn)登記大數(shù)據(jù)平臺的業(yè)務(wù)應(yīng)用，主要包括建設(shè)一網(wǎng)通辦的系統(tǒng)、監(jiān)管系統(tǒng)以及質(zhì)量評價系統(tǒng)，通過多方面的相互協(xié)作，滿足不動產(chǎn)登記工作的需要。

3.3大數(shù)據(jù)信息集成和互通共享

不動產(chǎn)登記大數(shù)據(jù)信息的集成主要是存量登記成果、對所登記的增量成果進(jìn)行抽取檢驗(yàn)、對平臺的信息進(jìn)行集成，也包括對社會經(jīng)濟(jì)等相關(guān)信息進(jìn)行集成，例如人口、公安、稅務(wù)部門等，通過信息集成完成相關(guān)數(shù)據(jù)的搜集和對接，最終構(gòu)成不動產(chǎn)登記大數(shù)據(jù)的資源池，為不動產(chǎn)登記的后續(xù)發(fā)展提供科學(xué)的支撐。通過對不動產(chǎn)登記大數(shù)據(jù)信息平臺的構(gòu)建，可以實(shí)現(xiàn)大數(shù)據(jù)的信息共享。為稅務(wù)、公安、交易等部門的業(yè)務(wù)開展提供有力的數(shù)據(jù)支撐。通過不動產(chǎn)登記數(shù)據(jù)信息共享系統(tǒng)，可以獲取其他行業(yè)的相關(guān)數(shù)據(jù)，為不動產(chǎn)登記業(yè)務(wù)的發(fā)展提供其他方面的思路，最終實(shí)現(xiàn)不動產(chǎn)登記行業(yè)和其他行業(yè)實(shí)現(xiàn)信息共享。

結(jié) 語

綜上所述，如果不動產(chǎn)數(shù)據(jù)登記管理工作需要進(jìn)一步優(yōu)化，大數(shù)據(jù)平臺的搭建勢在必行，大數(shù)據(jù)技術(shù)在不動產(chǎn)數(shù)據(jù)分析應(yīng)用中發(fā)揮的作用之大有目共睹，因此只有搭建不動產(chǎn)登記大數(shù)據(jù)信息平臺并對相關(guān)技術(shù)進(jìn)行深入研究，才能提高不動產(chǎn)登記信息的利用率和價值。

參考文獻(xiàn)

篇3

預(yù)告登記制度巧妙地填補(bǔ)了債權(quán)與物權(quán)之間因?yàn)榈怯浽斐傻臅r間空隙和盲點(diǎn)，并將物權(quán)公示手段適用于以不動產(chǎn)物權(quán)變動為目的的債權(quán)請求權(quán)，使其具有對抗第三人的物權(quán)效力，從而充分保護(hù)買受人預(yù)期利益的實(shí)現(xiàn)，達(dá)到維護(hù)交易安全的效果。

我國物權(quán)法第二十條規(guī)定了學(xué)術(shù)界呼喚已久的預(yù)告登記制度。其標(biāo)志著這一最早發(fā)端于普魯士法，后在德國、瑞士等國幾經(jīng)演變和磨礪的古老而又充滿活力的法律制度正式扎根于我國。我國規(guī)定預(yù)告登記制度的直接目的是保護(hù)商品房預(yù)售中屢受不良開發(fā)商“一房二賣”侵害的預(yù)購人的利益。但從法理角度進(jìn)行透視，預(yù)告登記制度對于保護(hù)交易安全具有不可替代的作用。

一、彌補(bǔ)債權(quán)物權(quán)間的盲點(diǎn)

按照通說，財產(chǎn)權(quán)可以分為物權(quán)和債權(quán)。雖然有學(xué)者對此劃分提出過質(zhì)疑和批評，但隨著物權(quán)法的出臺，我國在立法上堅(jiān)持物權(quán)和債權(quán)嚴(yán)格區(qū)分的態(tài)度已經(jīng)確定無疑。可必須面對的另一個問題是：如何彌補(bǔ)這種體系劃分所帶來的不足和缺陷。

舉例說明，簽訂房屋買賣合同的最終目的是獲取房屋的所有權(quán)，但在債權(quán)、物權(quán)二元區(qū)分的體系之下，買房人首先獲得的是一個債權(quán)，要獲取房屋的所有權(quán)還必須經(jīng)過登記。由此，現(xiàn)實(shí)生活中一個緊密相連的買賣過程在法律上就被割裂為兩個階段(可簡稱為債權(quán)行為階段和物權(quán)行為階段)。第一個階段的債權(quán)能否轉(zhuǎn)化為第二個階段的物權(quán)有賴于不動產(chǎn)物權(quán)變動能否順利進(jìn)行，而不動產(chǎn)物權(quán)變動能否順利進(jìn)行又有賴于登記可否順利進(jìn)行。

但是，根據(jù)登記程序的要求，并或可囿于登記機(jī)關(guān)的效率原因，從接受當(dāng)事人的申請到將物權(quán)變動情況記載于登記簿并發(fā)放權(quán)屬證書必須經(jīng)過一段時間。這樣一來，本應(yīng)緊密相連的債權(quán)和物權(quán)之間就不可避免地出現(xiàn)一個時間空隙，或者說出現(xiàn)了一個債權(quán)能否成功如期轉(zhuǎn)化為物權(quán)的時間盲點(diǎn)。

概括而言，預(yù)告登記制度通過賦予預(yù)告登記后的債權(quán)請求權(quán)以對抗第三人的物權(quán)效力的方式，巧妙地填補(bǔ)了作為手段的債權(quán)與作為目的的物權(quán)之間因?yàn)榈怯浂霈F(xiàn)的時間空隙和盲點(diǎn)，為債權(quán)人鋪設(shè)了一座可以使債權(quán)無縫對接物權(quán)的橋梁。簡言之，預(yù)告登記制度為彌補(bǔ)債權(quán)、物權(quán)之間的空隙和盲點(diǎn)而設(shè)立。

二、維護(hù)交易安全是主旨

按照法經(jīng)濟(jì)分析學(xué)派學(xué)者波斯納的觀點(diǎn)，法律特別是私法，是為盡可能增加交易價值而設(shè)定的，法律強(qiáng)制的主旨或標(biāo)準(zhǔn)在于為促進(jìn)將來價值最大化的行為創(chuàng)造動因。這一觀點(diǎn)從經(jīng)濟(jì)學(xué)的視角揭示了私法制度所應(yīng)有的根本出發(fā)點(diǎn)和內(nèi)在價值。但是筆者認(rèn)為，上述觀點(diǎn)更多地強(qiáng)調(diào)了私法制度應(yīng)該著眼于促進(jìn)交易、增值財富。然而我們還必須看到問題的另一面，私法制度必須注重保護(hù)交易安全，否則，交易將不可避免地被抑制，甚至停滯。依鄭玉波先生的觀點(diǎn)，交易安全即“吾人依自己之行動，取得新利益時，法律上對于該項(xiàng)取得行為加以保護(hù)，不使其歸于無效，俾得安全之謂，此種安全之保護(hù)，系著眼于利益之取得，故亦稱交易的安全”。

以不動產(chǎn)買賣為例，在有效合同簽訂之后，如果在移轉(zhuǎn)登記完成之前，不動產(chǎn)價格出現(xiàn)大幅上漲或者出賣方又獲取了出價更高的交易機(jī)會，在出賣方確定即使支付違約金仍可獲取更大利益時，他就可能選擇違約。這一點(diǎn)被我們的經(jīng)驗(yàn)和社會實(shí)踐所證明，也為“效率違約”理論所倡導(dǎo)。而且，在以債權(quán)、物權(quán)二元區(qū)分為前提的理論體系和立法體系中，也確實(shí)存在這種“效率違約”所需要的法律漏洞。

此時，如果出讓人以出賣或抵押的方式處分其名下的不動產(chǎn)，并且受讓人隨即完成了登記，依公示公信原則，善意第三人即可取得不動產(chǎn)物權(quán)，成為受法律保護(hù)的新的不動產(chǎn)物權(quán)人。而先前已經(jīng)支付價金、履行了主要義務(wù)的受讓人卻僅僅只能依據(jù)合同來追究相對人的違約責(zé)任。此種“一物二賣”情形中的出讓人或有預(yù)謀地卷款而逃，或因不測陷于破產(chǎn)境地，或因涉訟而使其名下的不動產(chǎn)物權(quán)遭受查封甚至被強(qiáng)制拍賣?？傊茏屓送幱谌鮿莸匚?，其債權(quán)常常難以得到足額清償，而只能被動接受錢物俱失的無奈處境。所以在買賣房屋等不動產(chǎn)物權(quán)過程之中時常出現(xiàn)一種僵局，使交易陷入難以進(jìn)行的艱難境地。

預(yù)告登記制度在保護(hù)交易安全方面具有不可替代的獨(dú)特價值。簡言之，預(yù)告登記將物權(quán)公示手段適用于債權(quán)請求權(quán)，在不動產(chǎn)登記簿上將該請求權(quán)登記下來，從而使其具有對抗第三人的物權(quán)效力，巧妙地填補(bǔ)和彌合了作為手段的債權(quán)與作為目的的物權(quán)之間因?yàn)榈怯浽斐傻臅r間空隙和盲點(diǎn)，進(jìn)而為交易安全的保護(hù)提供了一個制度保障。

篇4

[關(guān)鍵詞]

[中圖分類號]D920.4 [文獻(xiàn)標(biāo)識碼]A [文章編號]1671-5918（2015）19-0079-02

doi：10.3969/j.issn.1671-5918.2015.19.039 [本刊網(wǎng)址]http.∥

一、引例

王甲在報紙上刊登有意出賣其房屋的消息，王甲是房屋的所有權(quán)人，李乙前往與其洽談買賣房屋的有關(guān)事宜。在第三次見面洽談時，李乙用提前準(zhǔn)備好的假房產(chǎn)證與王甲出示的真房產(chǎn)證做了調(diào)換。在這之后，李乙提出要先租住該房屋2個月，王甲同意。在李乙住后，第三人朱某按王甲在報紙上刊登的信息，前往去看房。李乙自稱是王甲，經(jīng)過雙方磋商，雙方訂立房屋買賣合同。在辦理房屋所有權(quán)轉(zhuǎn)移登記手續(xù)時李乙出示了調(diào)包后取得的真房產(chǎn)證與偽造的高仿真的身份證（在被偽造的身份證上，其他信息與王甲的身份信息完全相同，除照片為李乙外）。然而，在這一過程中，房地產(chǎn)登記機(jī)構(gòu)并未將偽造的身份證和假冒的簽名以及存檔的王甲的簽名和身份證復(fù)印件進(jìn)行核對。次日朱某向李乙支付了房款，朱某被登記為房屋所有人，十天后朱某在請求交付房屋時才知道此前與其交易的“王甲”是騙子。

二、冒名處分不動產(chǎn)的法律適用爭議

針對上述案例的冒名處分他人不動產(chǎn)會產(chǎn)生怎樣的私法效果，以及如何運(yùn)用相關(guān)的法律制度來解決，學(xué)術(shù)界主要有以下幾種觀點(diǎn)。

第一種觀點(diǎn)認(rèn)為冒名處分不動產(chǎn)構(gòu)成無權(quán)處分。如果受讓人取得該不動產(chǎn)為善意的，就構(gòu)成善意取得，其主要是為了維護(hù)交易安全。在冒名處分他人房屋的過程中，對于不動產(chǎn)的買受人而言，目的是為了取得房屋所有權(quán)，他所看重的是房屋本身，關(guān)于房屋所有權(quán)人究其何人，并非其重。一方面，在冒名處分的整個過程中，都是以對話方式（面對面）與相對人進(jìn)行的交易行為，其中包括申請辦理房屋所有權(quán)轉(zhuǎn)移登記手續(xù)以及訂立房屋買賣合同；另一方面，對于冒名人來講，雖然使用被冒名人的名字，但目的是為自己并不是為被冒名人實(shí)施的法律行為。

所以，這個法律行為在性質(zhì)上屬于無權(quán)處分。該法律行為被看作是冒名人李乙與善意相對人朱某之間成立的法律行為（即李乙系非所有權(quán)人將王甲的房屋出賣于善意第三人朱某并辦理所有權(quán)轉(zhuǎn)移登記，冒用房屋所有權(quán)人王甲的名義）。

第二種觀點(diǎn)認(rèn)為，冒名處分構(gòu)成詐騙行為。在冒名處分他人不動產(chǎn)過程中，該不動產(chǎn)作為贓物。假如不加限制的適用善意取得制度，將不利于自然正義的理念，并不是說完全肯定或否定適用善意取得制度，而是有條件的適用，采取折中的原則?？紤]到案件的實(shí)際情況，在進(jìn)行交易的善意相對人朱某根據(jù)正常交易的規(guī)則，其行為并沒有過錯，所以在這一過程中利益也應(yīng)得到相應(yīng)的保護(hù)。然而在冒名處分他人不動產(chǎn)中該行為屬于非法交易，構(gòu)成詐騙。因此，善意相對人朱某的利益也無法得到相應(yīng)的保護(hù)。

第三種觀點(diǎn)認(rèn)為，冒名處分不動產(chǎn)類推適用表見制度。目的是為保護(hù)善意第三人的信賴。因?yàn)槊懊幏中袨槭桥c無權(quán)和無權(quán)處分都存在不同之處，歸類為非典型案例。通過對于相對人信賴的合理性和被冒名者的可歸責(zé)性進(jìn)行權(quán)衡與比較。在保護(hù)所有權(quán)人的權(quán)益的同時，也保護(hù)了交易安全。

第四種觀點(diǎn)認(rèn)為，冒名處分不動產(chǎn)的行為，既可以類推適用無權(quán)制度，也可以適用善意取得制度。按照熊丙萬博士的觀點(diǎn)，并不是所有情況下都優(yōu)先保護(hù)交易安全的，對原所有權(quán)人即被冒名人與相對人對風(fēng)險的控制能力進(jìn)行區(qū)別判斷：如果兩者在對風(fēng)險的控制能力是相當(dāng)?shù)模瑧?yīng)該依據(jù)“防患成本”對善意取得制度排除適用，可以先適用《物權(quán)法》第107條的規(guī)定兩年內(nèi)向相對人行使請求回復(fù)權(quán)。原所有權(quán)人比相對人對風(fēng)險的控制能力更強(qiáng)時，相對人可以主張運(yùn)用善意取得制度，取得不動產(chǎn)的所有權(quán)。但是從維護(hù)交易安全方面分析，對冒名處分不動產(chǎn)的行為，相對人可以競合適用表見制度和善意取得制度，尋求一項(xiàng)對自己有利的制度來保護(hù)其權(quán)利。

三、冒名處分不動產(chǎn)法律適用的分析

分析上述爭議觀點(diǎn)可以發(fā)現(xiàn)，不同的觀點(diǎn)的爭議主要是：一是取得不動產(chǎn)的善意第三人是否應(yīng)受的得？二是如果保護(hù)善意第三人，是應(yīng)當(dāng)適用善意取得的規(guī)定，還是適用或類推適用無權(quán)中關(guān)于表見的規(guī)定？

冒名處分不動產(chǎn)實(shí)質(zhì)上是對他人物權(quán)支配權(quán)的侵犯，縱觀世界各國立法，大陸法系的國家和地區(qū)基本上都在其民法典中詳細(xì)的規(guī)定了動產(chǎn)物權(quán)變動的公示公信制度，以法律規(guī)定的動產(chǎn)公示公信制度作為基礎(chǔ)，構(gòu)建了以維護(hù)市場秩序的動產(chǎn)的善意取得制度。但是，不同的國家由于對不動產(chǎn)登記的效力規(guī)定不同以及不動產(chǎn)物權(quán)發(fā)生變動的制度的不同，像日本、法國等大陸法系國家的民法并不認(rèn)可不動產(chǎn)的登記具有公信力，也就沒有構(gòu)建以登記公信力為基礎(chǔ)的不動產(chǎn)的善意保護(hù)制度；而諸如德國、瑞士和我國臺灣地區(qū)的民法都在認(rèn)可了不動產(chǎn)登記具備公信力的基礎(chǔ)上，規(guī)定了除動產(chǎn)外的不動產(chǎn)的善意取得制度。區(qū)別于大陸法系多數(shù)國家關(guān)于動產(chǎn)和不動產(chǎn)的善意取得制度的規(guī)定，我國《物權(quán)法》第106條第1款而是在承認(rèn)動產(chǎn)和不動產(chǎn)的公信力的基礎(chǔ)上將不動產(chǎn)和動產(chǎn)的善意取得在同一條文當(dāng)中進(jìn)行規(guī)定，并沒有明確的界定不動產(chǎn)和動產(chǎn)的善意取得有何區(qū)別。這樣區(qū)別于大陸法系國家和地區(qū)的善意取得制度的規(guī)定，也導(dǎo)致了我國關(guān)于怎樣使用《物權(quán)法》第106條第1款關(guān)于善意取得制度理解和運(yùn)用產(chǎn)生了不同的意見。

對于上述問題，傅鼎生教授主張冒名處分不動產(chǎn)不應(yīng)適用善意取得制度，與其持有相同觀點(diǎn)的學(xué)者都認(rèn)為不動產(chǎn)要想適用善意取得制度需以登記錯誤為前提，而冒名處分他人不動產(chǎn)時行政機(jī)關(guān)的登記簿上并沒有發(fā)生錯誤，不應(yīng)適用善意取得制度。此外，還認(rèn)為并非所有的善意相對人都是值得保護(hù)的，在選擇是否保護(hù)時還存在著價值選擇的問題。

對于此爭議，筆者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)適用戴永盛教授的觀點(diǎn)，將冒名行為看作為在冒名人與相對人之間的成立的法律行為，而不應(yīng)看成把被冒名人與相對人之間的法律行為。此時我們應(yīng)當(dāng)要判斷冒名行為是否有效，應(yīng)當(dāng)從分析該冒名行為是一種負(fù)擔(dān)行為還是一種處分行為。如果是負(fù)擔(dān)行為，可以依據(jù)民法的基礎(chǔ)原理來判斷其是否符合該行為成立的所有要件，即當(dāng)事人具有承擔(dān)法律效果的權(quán)利能力；當(dāng)事人意思表示真實(shí)；具有實(shí)施相應(yīng)行為的行為能力；法律行為不違反公序良俗和法律法規(guī)；外觀上該行為符合法律規(guī)定的形式。如果符合上述要件就應(yīng)當(dāng)判斷其有效。對于處分行為，冒名行為的處分要想成立有效，就必須取得對該不動產(chǎn)的處分權(quán)。在此種情形下，冒名處分人往往無法取得相對人取得該不動產(chǎn)為善意時，就可以適用善意取得制度，維護(hù)交易安全，使相對人取得該不動產(chǎn)的所有權(quán)。

四、冒名處分不動產(chǎn)適用善意取得制度的可行性分析

我國《物權(quán)法》第106條第1款是這樣規(guī)定的：“無處分權(quán)人將不動產(chǎn)或者動產(chǎn)轉(zhuǎn)讓給受讓人的，所有權(quán)人有權(quán)追回；除法律另有規(guī)定外，符合下列情形的受讓人取得該不動產(chǎn)或者動產(chǎn)所有權(quán)：（一）受讓人受讓該不動產(chǎn)或者動產(chǎn)時是善意的（二）以合理的價格轉(zhuǎn)讓（三）轉(zhuǎn)讓的不動產(chǎn)或動產(chǎn)依照法律規(guī)定應(yīng)當(dāng)?shù)怯浀囊呀?jīng)登記，不需要登記的已經(jīng)交付給受讓人?！奔礋o論是動產(chǎn)還是不動產(chǎn)要適用善意取得制度，該處分人都須是無權(quán)處分人。針對不動產(chǎn)適用善意取得不能按照有些學(xué)者的觀點(diǎn)以登記錯誤為前提，如果按照該觀點(diǎn)認(rèn)為善意取得制度對不動產(chǎn)的適用需要以登記錯誤作為前提，而在不動產(chǎn)被冒名處分的情形中，登記并沒有發(fā)生錯誤，只是由于不動產(chǎn)的實(shí)際所有權(quán)人被他人冒名，就像引例中所反映的一樣其是不存在登記錯誤的，這樣冒名處分不動產(chǎn)就會因具備登記錯誤的條件而不能適用善意取得。

分析發(fā)條對善意取得的規(guī)定，并不能直接得出不動產(chǎn)的善意取得必須以登記錯誤為要件。因此，應(yīng)當(dāng)從廣義的角度理解《物權(quán)法》第106條第1款關(guān)于不動產(chǎn)的“無權(quán)處分”，不能以登記錯誤作為要件來適用善意取得。王利明教授的觀點(diǎn)即是此，冒名處分不動產(chǎn)應(yīng)構(gòu)成廣義的無權(quán)處分，不動產(chǎn)登記部門對冒名者的疏忽審查而為其變更了登記，使不動產(chǎn)登記簿上記載的權(quán)屬發(fā)生了變化，產(chǎn)生了事實(shí)上的處分。因此，冒名處分不動產(chǎn)的行為人在沒有處分權(quán)的情況下具備了使第三人信賴的權(quán)利外觀，就可以對善意相對人的信賴給予保護(hù)而適用善意取得制度。

篇5

我國《合同法》實(shí)施后，最高人民法院在《關(guān)于適用＜中華人民共和國合同法＞若干問題的解釋（一）》第九條規(guī)定：“法律、行政法規(guī)規(guī)定合同應(yīng)當(dāng)辦理登記手續(xù)，但未規(guī)定登記后生效的，當(dāng)事人未辦理登記手續(xù)不影響合同的效力，合同標(biāo)的物所有權(quán)及其他物權(quán)不能轉(zhuǎn)移?！庇捎谖覈蓪Ψ课菟袡?quán)、土地使用權(quán)等不動產(chǎn)物權(quán)變動多有“應(yīng)當(dāng)?shù)怯洝钡囊?guī)定，故正確理解適用這一內(nèi)容，理清我國現(xiàn)行法律、法規(guī)及司法解釋確立的不動產(chǎn)物權(quán)變動模式，對司法實(shí)務(wù)界妥善審理不動產(chǎn)物權(quán)糾爭具有十分重要的意義。下面筆者試從不動產(chǎn)產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)移（房屋所有權(quán)、土地使用權(quán)）的角度談一下自己的看法，擔(dān)保物權(quán)等不轉(zhuǎn)移產(chǎn)權(quán)的物權(quán)內(nèi)容不作為本文討論的范圍。

有觀點(diǎn)認(rèn)為，由于最高人民法院的上述司法解釋將民事合同當(dāng)事人達(dá)成的合意之效力與物權(quán)變動后果的效力進(jìn)行了區(qū)分，也即合同當(dāng)事人合意達(dá)成的契約只在當(dāng)事人之間形成以物權(quán)變動為目的債權(quán)和債務(wù)關(guān)系，而不動產(chǎn)物權(quán)變動效力的發(fā)生則直接以登記為條件，這就等于承認(rèn)了物權(quán)行為的獨(dú)立性和無因性，故在不動產(chǎn)物權(quán)變動模式上采取的是登記要件主義。因當(dāng)事人所達(dá)成的債權(quán)債務(wù)關(guān)系的合意內(nèi)容只是物權(quán)變動的原因，按照物權(quán)行為無因性的理論，該原因行為與物權(quán)變動行為均是獨(dú)立的民事行為，原因行為是否有效，不能對物權(quán)變動行為是否有效產(chǎn)生實(shí)質(zhì)性影響，正如解釋的內(nèi)容，既便當(dāng)事人合意達(dá)成的債權(quán)債務(wù)契約有效，物權(quán)行為也會因欠缺登記的要件而不發(fā)生物權(quán)變動的后果；同樣，當(dāng)事人合意達(dá)成的債權(quán)債務(wù)契約無效，而因其產(chǎn)生的物權(quán)行為具備了法律規(guī)定的登記要件，物權(quán)變動后果仍然是有效的，應(yīng)當(dāng)?shù)玫椒傻某姓J(rèn)?，F(xiàn)行的法律制度雖然并未規(guī)定原因行為無效會對物權(quán)變動行為產(chǎn)生何種影響，但基于上述司法解釋體現(xiàn)出的物權(quán)行為無因性的理論，這顯然是我國立法體例的選擇。

另有一種觀點(diǎn)認(rèn)為，最高人民法院的上述司法解釋雖然對合同當(dāng)事人達(dá)成的債權(quán)債務(wù)契約之效力與物權(quán)變動后果的效力進(jìn)行了區(qū)分，并使該立法內(nèi)容在結(jié)構(gòu)上趨于將債權(quán)行為與物權(quán)行為相分離，但卻未真正體現(xiàn)出采用了物權(quán)變動的無因性理論，且從合同適當(dāng)履行的原則上分析，該內(nèi)容實(shí)際上采用的是登記公示主義。因?yàn)槲餀?quán)的變動多以民事法律行為產(chǎn)生，最常見的法律事實(shí)就是合同，所引起的最直接的法律關(guān)系是以物權(quán)變動為目的的債權(quán)債務(wù)關(guān)系，物權(quán)變動內(nèi)容依附于債權(quán)合同存在，二者是從屬關(guān)系，如果引起物權(quán)變動原因的債權(quán)合同無效或者被撤銷，依照我國《民法通則》和《合同法》的規(guī)定，必然會引起返還財產(chǎn)的法律責(zé)任，并無不動產(chǎn)物權(quán)轉(zhuǎn)移因登記或未登記而有不同的規(guī)定，這說明我國法律制度有關(guān)債權(quán)合同的效力完全可以追及因其而產(chǎn)生的物權(quán)變動的效力，也即債權(quán)合同無效或被撤銷，因其產(chǎn)生的物權(quán)變動也將無效或被撤銷；另外，該解釋的內(nèi)容并不能得出未經(jīng)登記的不動產(chǎn)物權(quán)變動就不能產(chǎn)生物權(quán)變動效果的結(jié)論。按照合同適當(dāng)履行的原則，合同義務(wù)必須由當(dāng)事人采取適當(dāng)?shù)穆男行袨楸ＷC實(shí)現(xiàn)，由于物權(quán)行為從屬于合同行為，其獨(dú)立性是相對的，所以說物權(quán)行為只能是保證合同內(nèi)容和效果得以實(shí)現(xiàn)的手段，也即是必要的履行方式，如果當(dāng)事人未按照法律規(guī)定“應(yīng)當(dāng)?shù)怯洝钡穆男蟹绞饺ヂ男辛x務(wù)，則對方當(dāng)事人可以請求其履行“應(yīng)當(dāng)?shù)怯洝钡姆ǘx務(wù)，在沒有第三人介入的情況下，其結(jié)果仍然導(dǎo)致物權(quán)變動效果的發(fā)生，一份具有物權(quán)變動內(nèi)容的債權(quán)合同只要合法有效，物權(quán)變動效果的發(fā)生是不難實(shí)現(xiàn)的，也是具有明確的法律保障的，這就推定出這樣一個結(jié)論：未經(jīng)登記的不動產(chǎn)物權(quán)變動行為并不是不能實(shí)現(xiàn)變動效果的無效民事行為，而是效力待定的民事行為，該效力是否發(fā)生只取決于產(chǎn)生物權(quán)變動行為的債權(quán)合同能否履行?？梢姡?dāng)事人之間的合意直接決定著物權(quán)變動效果的發(fā)生，物權(quán)行為并非絕對地獨(dú)立，這與物權(quán)行為的無因性理論存在本質(zhì)區(qū)別；還有，解釋中有關(guān)未經(jīng)登記不發(fā)生物權(quán)變動的規(guī)定，其實(shí)質(zhì)在于確立通過登記賦予不動產(chǎn)物權(quán)以公示力和公信力的制度，最大限度地維護(hù)交易安全，而不在于約束物權(quán)變動的當(dāng)事人。例如，甲向乙出賣房屋并達(dá)成了買賣房屋的協(xié)議，但未辦理登記，如果不存在第三人，如果甲乙任何一方要求登記均可得到法律上的支持，物權(quán)變動的后果自然會發(fā)生，而如果甲又向丙出賣房屋并辦理了登記，則甲乙的買賣關(guān)系即不能再產(chǎn)生物權(quán)變動的后果。甲丙之間的登記行為就起到了對抗第三人乙的作用，可見，登記在這里的實(shí)質(zhì)作用只是對抗第三人，而非約束當(dāng)事人，這也是登記公示主義的表現(xiàn)。

筆者認(rèn)為，上述兩種觀點(diǎn)均未能揭示出我國物權(quán)變動模式的真正價值取向，但二者的爭論卻深刻地反映出了現(xiàn)行法律制度在物權(quán)變動規(guī)則上存在的模糊不定。解決這一問題的關(guān)鍵在于如何認(rèn)識我國法律制度在物權(quán)行為理論上的傳統(tǒng)，這也是法學(xué)界近年來爭論不休的難題，至今仍未有定論。前者的觀點(diǎn)對物權(quán)行為理論持肯定態(tài)度，并強(qiáng)調(diào)了物權(quán)行為的絕對獨(dú)立，但卻忽視了物權(quán)行為無因性的相對化理論已普遍被確立物權(quán)行為理論國家的立法例所接受，物權(quán)行為的效力已越來越廣泛地受到作為原因的債權(quán)行為的制約；后者的觀點(diǎn)則過于強(qiáng)調(diào)當(dāng)事人的意思表示，不承認(rèn)物權(quán)行為的獨(dú)立性，使物權(quán)概念處于徒有虛名的狀態(tài)，不利于維護(hù)物權(quán)交易的安全穩(wěn)定；如何在二者之間尋求結(jié)合點(diǎn)，才是真正值得研究的問題。

最高法院《解釋（一）》的內(nèi)容突出地凸顯出將債權(quán)合同與物權(quán)行為進(jìn)行區(qū)分的意圖，并且對二者的效力問題作出了不完整的解釋，這顯然傾向于引入物權(quán)行為無因性的理論，但由于解釋內(nèi)容的不完整，使得這一意圖反而不能實(shí)現(xiàn)。比如，甲向乙出售房屋簽訂了合同交付了房屋，但未辦登記，如果發(fā)生糾紛，乙向甲請求履行合同辦理登記，依解釋的內(nèi)容合同有效，甲應(yīng)負(fù)協(xié)助乙辦理登記的義務(wù)，這顯然是基于債權(quán)合同產(chǎn)生的債務(wù)請求權(quán)，但因雙方未辦理登記，房屋所有權(quán)仍然屬于甲，若甲以所有權(quán)人的身份要求乙返還房屋的話，即出現(xiàn)了債務(wù)請求權(quán)與物上請求權(quán)的對抗，有關(guān)部門總不能一方面判定甲應(yīng)協(xié)助乙辦理登記以使房屋所有權(quán)轉(zhuǎn)移，另一方面又判定乙向甲返還房屋吧？又如，按照我國《合同法》的規(guī)定，標(biāo)的物損毀、滅失的風(fēng)險在交付前由出賣人承擔(dān)，交付之后由買受人承擔(dān)，在這里并未以所有權(quán)的轉(zhuǎn)移為風(fēng)險轉(zhuǎn)移的標(biāo)準(zhǔn)，而是以交付為風(fēng)險轉(zhuǎn)移的標(biāo)準(zhǔn)，對于不動產(chǎn)而言，由于交付與所有權(quán)的轉(zhuǎn)移極有可能不是同步的，以登記作為所有權(quán)轉(zhuǎn)移要件的制度相對于物權(quán)變動的當(dāng)事人而言還有什么現(xiàn)實(shí)意義呢？以登記為所有權(quán)轉(zhuǎn)移標(biāo)準(zhǔn)的觀點(diǎn)在此即成了一具“空殼”，不具任何現(xiàn)實(shí)意義。這些問題用登記要件主義的觀點(diǎn)顯然解釋不通，這說明完全采用登記要件主義與我國現(xiàn)行的法律制度存在邏輯上的矛盾。

同樣，采用登記公示主義的觀點(diǎn)，與我國現(xiàn)行的法律制度亦存在矛盾。登記公示主義的核心是物權(quán)變動后果完全由當(dāng)事人意思表示一致即可產(chǎn)生，在當(dāng)事人之間無須另以登記或交付作為要件，這顯然與我國《合同法》、《民法通則》中標(biāo)的物所有權(quán)自交付時轉(zhuǎn)移的固有制度不一致，所以也不能用該主義統(tǒng)領(lǐng)我國物權(quán)變動的規(guī)則。

篇6

自《中央編辦關(guān)于整合不動產(chǎn)登記職責(zé)的通知》（中央編辦發(fā)〔2013〕134號）出臺已有三年了，各地在推動不動產(chǎn)統(tǒng)一登記工作過程中遇到了各種各樣的問題，這是職能調(diào)整、機(jī)構(gòu)變動、人員關(guān)系變化等改革中常見問題。要加快推進(jìn)統(tǒng)一登記進(jìn)程，則必然要正確認(rèn)識不動產(chǎn)登記的職責(zé)和內(nèi)涵，依法履行職責(zé)，盡心盡力把這項(xiàng)工作做好做扎實(shí)。而最近山東省出臺的《山東省人民政府辦公廳關(guān)于加快推進(jìn)不動產(chǎn)統(tǒng)一登記工作的通知》（以下簡稱《通知》），則對不動產(chǎn)登記職責(zé)的認(rèn)定非常明確，針對當(dāng)前不動產(chǎn)統(tǒng)一登記中業(yè)內(nèi)熱議的職責(zé)邊界、登記資料的移交、經(jīng)費(fèi)保障等問題，該文件作出了嚴(yán)格要求，就此筆者談一些觀點(diǎn)與各位同仁交流。

一、不動產(chǎn)登記是法定的行政職責(zé)

正如《通知》所言“要將不動產(chǎn)登記申請、受理、審核、登簿、發(fā)證等法定職責(zé)統(tǒng)一到不動產(chǎn)登記經(jīng)辦機(jī)構(gòu)并統(tǒng)一行使，嚴(yán)禁隨意拆分，確保不動產(chǎn)登記職責(zé)完整”。其實(shí)這是個不辯自明的登記職責(zé)規(guī)定，這句話包含以下兩個涵義：一是登記程序法定?！段餀?quán)法》明確了登記以登簿為物權(quán)生效標(biāo)志，而登簿是依法登記中的一個重要環(huán)節(jié)，正如其他行政行為一樣，登記行為是由申請、受理、審核、登簿、發(fā)證等一系列程序所組成的，前后程序之間不能倒置或缺失，否則即為程序違法。二是行為主體法定。不動產(chǎn)登記是法律賦予登記機(jī)構(gòu)的行政職責(zé)，主體資格的適格性是決定行政行為合法性的關(guān)鍵前提，如果行政主體為非法定機(jī)構(gòu)或非法定機(jī)構(gòu)的授權(quán)委托機(jī)構(gòu)，則即使行政結(jié)果是正確的，則行政行為依然認(rèn)定為違法。非法的行政行為將使當(dāng)事人的合法權(quán)益無法得到法律保護(hù)。

二、不動產(chǎn)登記資料管理是不動產(chǎn)登記工作的重要組成部分

該《通知》對此有規(guī)定，“不動產(chǎn)登記檔案資料是證明不動產(chǎn)權(quán)利歸屬的重要依據(jù)，是依法開展不動產(chǎn)登記和信息查詢的基礎(chǔ)。各地要按照不動產(chǎn)登記法律法規(guī)以及國家和省政府文件要求，盡快將原各類不動產(chǎn)登記簿和不動產(chǎn)登記原始資料等檔案資料移交到不動產(chǎn)登記機(jī)構(gòu)?！边@個要求包含兩層意思：一是登記資料由登記行為產(chǎn)生。事實(shí)上，登記資料和登記簿都是權(quán)屬的依據(jù)，分別是不動產(chǎn)登記行為中從申請人處收取和登記過程中產(chǎn)生的材料和信息，是登記行為產(chǎn)生的結(jié)果，它們是登記的依據(jù)和最終的成果，登記資料和登記簿緊隨登記機(jī)構(gòu)的登記行為而產(chǎn)生，不能獨(dú)立創(chuàng)設(shè)，而是依附于登記。而且登記資料具有動態(tài)性，只有將歷史登記資料和增量登記資料結(jié)合利用才能體現(xiàn)其真正的效用，否則任何割裂歷史與現(xiàn)時資料的行為都將使登記資料的價值蕩然無存。二是登記簿和登記資料由登記機(jī)構(gòu)保管。根據(jù)《不動產(chǎn)登記暫行條例》，登記簿和登記資料由登記機(jī)構(gòu)保管。因?yàn)椴粍赢a(chǎn)登記簿和登記資料所具有的專業(yè)性、動態(tài)性、完整性等特有屬性，這將導(dǎo)致其保管和利用都有專門的規(guī)定，由法定的機(jī)構(gòu)予以保管可以更好地發(fā)揮社會效用?；谶@兩點(diǎn)，所以登記簿和登記資料不存在移交問題，它們始終與不動產(chǎn)登記機(jī)構(gòu)同時存在，依存于登記機(jī)構(gòu)。

三、經(jīng)費(fèi)保障是不動產(chǎn)登記向縱深開展的必要前提

不動產(chǎn)登記工作服務(wù)于廣大群眾，面廣量大，服務(wù)質(zhì)量和數(shù)據(jù)保密性要求都很高，必須有資金保障，因此該《通知》有要求：“各級政府要結(jié)合本地實(shí)際，將不動產(chǎn)登記工作相關(guān)經(jīng)費(fèi)納入同級財政預(yù)算統(tǒng)籌安排，切實(shí)保障登記窗口設(shè)置、存量登記數(shù)據(jù)整合建庫、登記信息系統(tǒng)開發(fā)等方面的經(jīng)費(fèi)需要。各級財政和國土資源部門要根據(jù)不動產(chǎn)統(tǒng)一登記工作任務(wù)，科學(xué)編制不動產(chǎn)登記保障經(jīng)費(fèi)預(yù)算，落實(shí)各項(xiàng)經(jīng)費(fèi)需求”。從不動產(chǎn)登記統(tǒng)一過程的已有實(shí)踐可知，至少在以下三方面需要投入不少的資金：一是窗口設(shè)置及日常運(yùn)行。當(dāng)前政府部門的服務(wù)要既快又好，讓百姓辦事感覺到方便快捷，則要配備足夠的人員和較多的窗口。因此國土系統(tǒng)目前推廣的“四全”服務(wù)是這一服務(wù)目標(biāo)的最好體現(xiàn)。要真正推廣“四全”服務(wù)，則要在行政區(qū)域內(nèi)設(shè)置多個網(wǎng)點(diǎn)，每個網(wǎng)點(diǎn)根據(jù)業(yè)務(wù)量多少要配備一定人員和設(shè)備，相對于原來的集中登記，多網(wǎng)點(diǎn)布局的“四全”模式在行政成本開支上要更多，因此，要有相應(yīng)的經(jīng)費(fèi)保障各網(wǎng)點(diǎn)的正常運(yùn)行。二是開發(fā)系統(tǒng)整合數(shù)據(jù)。要將原來散落在各單位的房、地、林、草、海洋等不動產(chǎn)歸集到一個單位登記，則勢必要建立一個統(tǒng)一的登記系統(tǒng)，可以適用于以上不同客體的各類登記業(yè)務(wù)，同時，由于統(tǒng)一前各單位存在大量的歷史數(shù)據(jù)，數(shù)據(jù)之間不匹配現(xiàn)象極為普遍，而要在同一平臺運(yùn)作，則必須要整合歷史數(shù)據(jù)，做到房或林等與土地屬性的相互匹配，這是一項(xiàng)保證登記工作開展的基礎(chǔ)工作，也是極其需要大量人力物力的系統(tǒng)工程，需要大量的經(jīng)費(fèi)作保障。三是責(zé)任承擔(dān)賠償基金。履行職責(zé)必然對應(yīng)相應(yīng)的責(zé)任，登記行為是行政行為，登記錯誤將會承擔(dān)行政賠償責(zé)任，各地因?yàn)榈怯洐C(jī)構(gòu)工作人員未盡審查責(zé)任導(dǎo)致登記錯誤而承擔(dān)國家賠償責(zé)任的案例屢見不鮮。而每天都要從事這么多登記業(yè)務(wù)，登記出險的概率在所難免，加上不動產(chǎn)價值又如此之大，因此在加大防范風(fēng)險的同時建立財政賠償基金非常有必要。

篇7

關(guān)鍵詞：準(zhǔn)不動產(chǎn)；物權(quán)變動；登記對抗

中圖分類號：D913.2 文獻(xiàn)標(biāo)志碼：A 文章編號：1002-2589（2013）08-0103-03

關(guān)于船舶、航空器和機(jī)動車等準(zhǔn)不動產(chǎn)物權(quán)的變動和對抗，《物權(quán)法》第24條和《最高人民法院關(guān)于審理買賣合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第10條都做了相關(guān)規(guī)定，明確了交付生效加登記對抗主義，但是仍有諸多疑點(diǎn)，需要通過解釋予以澄清。

一、關(guān)于準(zhǔn)不動產(chǎn)物權(quán)變動與對抗的條文解讀

（一）“不能對抗善意第三人”的含義解讀

《物權(quán)法》第24條規(guī)定：“船舶、航空器和機(jī)動車等物權(quán)的設(shè)立、變更、轉(zhuǎn)讓和消滅，未經(jīng)登記，不得對抗善意第三人?！?/p>

“不能對抗善意第三人”是指物權(quán)變動的效果不能對善意第三人產(chǎn)生不利影響，只能對雙方當(dāng)事人以及惡意第三人產(chǎn)生約束力[1]。即指第三者因具備了對抗要件，在實(shí)現(xiàn)第三者保護(hù)目的范圍內(nèi)，可以否認(rèn)不具備對抗要件的物權(quán)取得者的權(quán)利[2]。物權(quán)人不享有可排斥他人權(quán)利或優(yōu)先于他人權(quán)利實(shí)現(xiàn)的法律地位，在物權(quán)人向他人主張這種法律地位時，第三人得以其不具有這種法律地位予以抗辯[3]。

（二）根據(jù)條文解釋準(zhǔn)不動產(chǎn)所有權(quán)的移轉(zhuǎn)以交付為要件

根據(jù)體系解釋，《物權(quán)法》第23條“動產(chǎn)物權(quán)的設(shè)立和轉(zhuǎn)讓，自交付時發(fā)生效力，但法律另有規(guī)定的除外?！币?guī)定是一體適用于所有動產(chǎn)物權(quán)的設(shè)立和轉(zhuǎn)讓的一般性規(guī)定，在法律沒有另外規(guī)定的情形，原則上都適用該條文。第25、26、27條分別是對簡易交付、指示交付、占有改定的規(guī)定。第24條使關(guān)于準(zhǔn)不動產(chǎn)物權(quán)變動的規(guī)定，雖然根據(jù)文義不能得出需要交付的含義，但是第24條是對第23條交付效力的限制：即根據(jù)23條一般情況下交付不僅體現(xiàn)了當(dāng)事人之間的物權(quán)變動的形成力，同時也包括對第三人的對抗力，而根據(jù)第24條，準(zhǔn)不動產(chǎn)變動以登記為對抗要件，交付在此種場合不具有對善意第三人的對抗力，但第24條并未明確“剝奪”交付對于準(zhǔn)不動產(chǎn)物權(quán)設(shè)立與轉(zhuǎn)讓的形成力[1]，因此當(dāng)事人之間關(guān)于物權(quán)變動的形成力仍需適用第23條的一般規(guī)定。由此可知，23～27條都位于《物權(quán)法》第二章第二節(jié)“動產(chǎn)交付”之下，第23條、第25條、第26條、第27條都是關(guān)于“交付”的規(guī)定，第24條自然也與“交付”有關(guān)。

第23條的規(guī)定：“法律另有規(guī)定的除外”，主要是指《物權(quán)法》第158條、第188條、第189條所規(guī)定的登記對抗主義不需要交付。因?yàn)榈?58條規(guī)定：“地役權(quán)自地役權(quán)合同生效時設(shè)立”。第188條規(guī)定：“以本法第一百八十條第一款第四項(xiàng)、第六項(xiàng)規(guī)定的財產(chǎn)或者第五項(xiàng)規(guī)定的正在建造的船舶、航空器抵押的，抵押權(quán)自抵押合同生效時設(shè)立”。第189條規(guī)定：“抵押權(quán)自抵押合同生效時設(shè)立”。對于地役權(quán)與抵押權(quán)的設(shè)立法律都有明文規(guī)定“自合同生效時”即設(shè)立，不以“交付”為要件，但是第24條的表述與上述法條的表述明顯不同，并未做出“合同成立即設(shè)立”的規(guī)定。所以根據(jù)體系解釋，第24條是個不完全法條，需要與第23條結(jié)合使用，才會有完全的法效果，即“交付主義加登記對抗”。

（三）根據(jù)條文解釋未交付已登記的情況下不能取得所有權(quán)

根據(jù)《物權(quán)法》第23條和第24條，我國對于準(zhǔn)不動產(chǎn)設(shè)立和轉(zhuǎn)讓采用的是“交付主義加登記對抗”，即交付為生效的前提，而生效為對抗的前提。所以“已登記，未交付的所有權(quán)轉(zhuǎn)讓”不生完全的效力。同時，根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理買賣合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第10條第4款“出賣人將標(biāo)的物交付給買受人之一，又為其他買受人辦理所有權(quán)轉(zhuǎn)移登記，已受領(lǐng)交付的買受人請求將標(biāo)的物所有權(quán)登記在自己名下的，人民法院應(yīng)予支持”的規(guī)定可知，“交付”的效力強(qiáng)于“登記”，僅有登記沒有交付不能取得所有權(quán)。但是否認(rèn)“未交付已登記所有權(quán)取得”的效力在理論與實(shí)踐中均有無法解決的矛盾。

1.違背了登記對抗主義的內(nèi)涵

首先，以二重買賣為例，甲先與乙簽訂了汽車買賣的合同并且交付，后又與丙簽訂了關(guān)于同一汽車的買賣合同，未交付但登記。如果把《最高人民法院關(guān)于審理買賣合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第10條第4款解釋為此時丙可以基于登記對抗善意第三人，僅僅是不能對抗出賣人甲和已受領(lǐng)汽車的先買受人乙，所以乙可以請求將標(biāo)的物所有權(quán)登記于自己名下，則這樣的法效果與“已交付，未登記的所有權(quán)轉(zhuǎn)讓”的效果相同，違背了登記對抗主義的內(nèi)涵，也與《物權(quán)法》第24條的規(guī)定相矛盾。所以只能解釋為這種情況下丙完全沒有所有權(quán)，而乙可以請求將標(biāo)的物所有權(quán)登記于自己名下，則無異于承認(rèn)了《物權(quán)法》第24條規(guī)定的準(zhǔn)不動產(chǎn)的設(shè)立與轉(zhuǎn)讓采用的是登記生效主義。

其次，根據(jù)第10條第4款受領(lǐng)了交付的先買受人乙可以請求將標(biāo)的物登記于自己名下，而僅有登記的次買受人丙卻不可以請求移轉(zhuǎn)占有，等于是認(rèn)為占有的效力優(yōu)于登記的效力，即未登記僅有受領(lǐng)可以對抗取得登記的第三人，這與“登記對抗主義”的本意相矛盾。

2.從經(jīng)濟(jì)學(xué)的角度分析，應(yīng)當(dāng)由控制風(fēng)險成本低的一方承擔(dān)風(fēng)險

在二重買賣中，對于不能取得標(biāo)的物的風(fēng)險，先買人可以通過取得交付以后馬上登記而控制風(fēng)險，次買受人可以通過實(shí)質(zhì)調(diào)查而控制風(fēng)險。顯然由成本低的一方負(fù)責(zé)控制風(fēng)險，從交易成本總量上看是個有效率的選擇[4]。在商品經(jīng)濟(jì)發(fā)達(dá)的社會，一物多賣的情況很常見，如果次買受人為了規(guī)避風(fēng)險，在與出賣人簽訂合同進(jìn)行登記前都要實(shí)質(zhì)調(diào)查，成本頗大，不利于商品流通。所以不應(yīng)當(dāng)否認(rèn)“未交付已登記所有權(quán)移轉(zhuǎn)”的效力，不應(yīng)由取得登記的次買受人來承擔(dān)風(fēng)險。

3.從立法目的看，承認(rèn)“未交付已登記所有權(quán)移轉(zhuǎn)”的效果符合登記的意義

船舶、航空器和機(jī)動車往往交易價值昂貴，對于許多缺乏購買能力的人來說，通常只能通過取得他物權(quán)或租賃權(quán)等方式來滿足個人生活所需，這種權(quán)利人與用益者之間的分離增加了以某種穩(wěn)定的方式（如登記）來公示價值高昂的準(zhǔn)不動產(chǎn)物權(quán)狀況的必要性[5]。在登記對抗主義，登記對抗力的賦予是為了激勵當(dāng)事人在物權(quán)變動中作成登記，以使特定當(dāng)事人間的物權(quán)變動外化為一定的物質(zhì)形式，將觀念中的物權(quán)變動表彰于外，從而為外界認(rèn)識，維護(hù)交易安全[6]。

二、準(zhǔn)不動產(chǎn)物權(quán)變動構(gòu)成要件的具體設(shè)想

（一）采用“交付主義加登記對抗”模式

不采意思主義的模式一方面是出于體系考慮，我國的物權(quán)法體系采用的是債權(quán)形式主義，如果僅對于準(zhǔn)不動產(chǎn)的變動模式采用意思主義，則不利于體系的協(xié)調(diào)，另一方面是采用意思主義不利于交易安全。但是一體采用登記生效主義也不合適。

（二）未交付已登記的買受人能取得所有權(quán)

要尋找“為交付已登記的買受人能取得所有權(quán)”的法理基礎(chǔ)則要討論如下問題。

第一，在二重買賣中后買人僅有登記未受領(lǐng)交付時取得所有權(quán)是基于出賣人的有權(quán)處分還是通過善意取得？如果認(rèn)為出賣人是無權(quán)處分，則后買人只能通過善意取得取得所有權(quán)。但是善意取得要求受讓人在辦理登記時為善意，如果登記的受讓人在訂立合同時為善意，同時很可能此時受讓人已經(jīng)支付了全部或大部分價款，但是在辦理登記時已經(jīng)知道讓與人將準(zhǔn)不動產(chǎn)交付給先買人，那么僅僅取得登記的后買人就不是善意，不能通過善意取得獲得所有權(quán)。這對于后買人的要求過于苛刻也不利于保護(hù)交易安全。因此，采用善意取得使僅有登記的第三人取得標(biāo)的物所有權(quán)不合理。具有登記但未交付的第三人取得所有權(quán)只能依據(jù)出讓人的有權(quán)處分。既然出讓人是有權(quán)處分，而先買人也因交付取得了所有權(quán)，這與“一物一權(quán)”主義相違背。但是，為了解決在二重買賣中的邏輯矛盾，應(yīng)當(dāng)承認(rèn)出賣人甲與先買人乙均有不完全的所有權(quán)。日本法上的不完全變動說[7]認(rèn)為“所有權(quán)并非一個單獨(dú)的權(quán)利，而是由各種權(quán)能構(gòu)成的集合體，所謂物權(quán)變動并非一次性地將所有權(quán)一并移轉(zhuǎn)，而是伴隨著合同履行的不同階段逐步轉(zhuǎn)移各個權(quán)能?！盵8]也就是說，只要沒有登記，物權(quán)變動就不產(chǎn)生完全效力，讓與人也不能成為完全的無權(quán)利人[9]。換言之，《物權(quán)法》第23條雖然規(guī)定了僅依據(jù)交付就能產(chǎn)生所有權(quán)變動，但是受第24條的制約，只有通過具備對抗要件才開始排他性地歸屬于受讓人。即取得交付的先買人僅具備不能對抗善意第三人的所有權(quán)，但是沒有取得對善意第三人的對抗力。而仍保有登記的出讓人則保有繼續(xù)處分給他人的權(quán)利。

第二，在出讓人是有權(quán)處分的前提下，未交付但已登記的后買人所有權(quán)取得的物權(quán)變動要件？因?yàn)楦鶕?jù)《物權(quán)法》第24條“未經(jīng)登記不得對抗善意第三人”不能得出“一經(jīng)登記即可對抗”的結(jié)論，所以要對抗，除了登記以外還需要其他條件，而根據(jù)體系解釋，則還需要交付。況且，僅僅通過買賣合同與登記后買人即取得所有權(quán)，外觀上與意思主義無異。但可以做如下解釋：登記作成時已經(jīng)包含了當(dāng)事人物權(quán)移轉(zhuǎn)的合意。支撐依法律行為而生的物權(quán)變動的基本要素主要有二：一是意志要素，即當(dāng)事人之間的物權(quán)變動合意；二是物上要素，即法定的公示形式。只有通過二者的結(jié)合，物權(quán)才能發(fā)生完全有效地變動[10]。在登記對抗主義，交付體現(xiàn)了當(dāng)事人之間的物權(quán)變動的合意，而登記則體現(xiàn)了當(dāng)事人移轉(zhuǎn)對善意第三人對抗力的物權(quán)合意，同時這種合意與法定的物上要素（即登記）實(shí)現(xiàn)了結(jié)合，此時物權(quán)才發(fā)生完全有效地變動。據(jù)此可以做如下兩種討論。

一是如果認(rèn)為交付僅僅體現(xiàn)了使所有權(quán)在當(dāng)事人之間發(fā)生物權(quán)變動的合意，沒有使其發(fā)生對世變動的合意，沒有公示效力，登記則是使物權(quán)變動發(fā)生對世變動的合意與公示的結(jié)合。則在未交付已登記的情形，買受人自然可以取得完全的所有權(quán)，因?yàn)楫?dāng)事人登記時已經(jīng)具備使所有權(quán)在當(dāng)事人之間發(fā)生變動的合意以及使其具有對世效力的合意，并且通過登記進(jìn)行公示，是意志要素與物上要素的結(jié)合。此時交付成為了與物權(quán)變動無關(guān)的單純的占有移轉(zhuǎn)行為[3]。

二是如果認(rèn)為交付不僅包含使所有權(quán)在當(dāng)事人之間發(fā)生物權(quán)變動的合意，還具有使取得交付的買受人得以對抗善意第三人和出讓人之外的人（如侵權(quán)人、惡意第三人）的公示效力，登記則是使物權(quán)變動發(fā)生對世變動的合意與公示的結(jié)合。那么在未交付已登記的情形，若認(rèn)為只有登記的買受人可以取得完全的所有權(quán)，則應(yīng)當(dāng)認(rèn)為當(dāng)事人登記時已經(jīng)具備使所有權(quán)在當(dāng)事人之間發(fā)生變動的合意以及使其具有對世效力的合意，同時公示了買受人對于善意第三人以外的人的對抗力以及對于善意第三人的對抗力。但是，這里需要討論的是結(jié)合《物權(quán)法》第23條、第24條的規(guī)定，對于善意第三人以外的人的對抗力移轉(zhuǎn)的公示方式應(yīng)當(dāng)是交付，而不是登記，那么此處認(rèn)為登記也是對對于善意第三人以外的人的對抗力移轉(zhuǎn)的公示方式，是否違背了物權(quán)法定，公示方式是否是物權(quán)法定的內(nèi)容？《合同法》第133條規(guī)定“但法律另有規(guī)定或者當(dāng)事人另有約定的除外。”《民法通則》第72條第2款也有相應(yīng)規(guī)定。《合同法》第134條也規(guī)定了所有權(quán)保留買賣，這些條文的規(guī)定都與《物權(quán)法》第23條“動產(chǎn)物權(quán)的設(shè)立和轉(zhuǎn)讓，自交付時發(fā)生效力，但法律另有規(guī)定的除外”的規(guī)定不符，不僅僅是“法律另有規(guī)定”可以變更物權(quán)變動的公示方式，“當(dāng)事人另有約定”也可以變更物權(quán)變動的公示方式。那么可以認(rèn)為物權(quán)變動的公示方式并非強(qiáng)制性規(guī)定，不屬于《物權(quán)法》第5條規(guī)定的物權(quán)法定，即種類和內(nèi)容法定的范圍。因此，在已登記未交付的情形，可以認(rèn)為當(dāng)事人在登記時包括對公示方式的約定，將對于善意第三人以外的人的對抗力移轉(zhuǎn)的公示方式由交付更改為登記。

參考文獻(xiàn)：

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[8][日]內(nèi)田貴.民法Ⅰ總則·物權(quán)總論[M].東京：東京大學(xué)出版會，2004：433.

篇8

一、法定公證制度是不動產(chǎn)物權(quán)變動過程的內(nèi)在需要

物權(quán)和債權(quán)作為民法權(quán)利的兩大支柱，最主要的區(qū)別是物權(quán)系絕對權(quán)，物權(quán)設(shè)定奉行法定主義，物權(quán)的種類和物權(quán)的效力以及物權(quán)變動的要件都由法律規(guī)定；而債權(quán)的設(shè)定則奉行意思自治，當(dāng)事人可以根據(jù)自己的意思享有權(quán)利和承擔(dān)義務(wù)，只要不違反法律的強(qiáng)制性規(guī)定，就具有法律效力。以房屋買賣為例，不動產(chǎn)物權(quán)變動通常要經(jīng)過兩個步驟：一是當(dāng)事人雙方簽訂房屋買賣合同；二是房屋權(quán)屬的變更需要通過變更登記實(shí)現(xiàn)房室所有權(quán)在當(dāng)事人間的轉(zhuǎn)移。在這一過程中，第一個步驟是典型的債權(quán)行為，第二個步驟則為物權(quán)變動。在第一個步驟中，債權(quán)的創(chuàng)設(shè)主要是依據(jù)當(dāng)事人的意思表示，因此行為具有任意性的特點(diǎn)。然而當(dāng)債權(quán)行為的目的在于積極追求物權(quán)變動這一法律效果時，由于物權(quán)變動必須嚴(yán)格依照物權(quán)法的相關(guān)規(guī)范，這就導(dǎo)致了物權(quán)變動生效要件（強(qiáng)行性規(guī)范）與債權(quán)行為生效要件（任意性規(guī)范）的差異性矛盾，并最終體現(xiàn)為物權(quán)法定與意思自治的內(nèi)在沖突。

物權(quán)法定作為物權(quán)法的支柱原則，要求物權(quán)的種類、、效力、公示只能由法律認(rèn)定，不能由當(dāng)事人任意創(chuàng)設(shè)，而意思自治作為民法的靈魂和基本理念，實(shí)質(zhì)是許可當(dāng)事人按照自己的意思設(shè)定私法權(quán)利義務(wù)，兩者之間本質(zhì)上的矛盾，意味著在立法理念上既蘊(yùn)含著沖突，尤其當(dāng)債權(quán)行為引起物權(quán)變動時，這一沖突表現(xiàn)得尤為明顯。如果不對引起物權(quán)變動的原因行為及其意思表示加以審查和規(guī)范，則使物權(quán)法定的立法初衷難以實(shí)現(xiàn)，并進(jìn)而導(dǎo)致整個物權(quán)秩序的混亂。然而這種審查和規(guī)范又不得對當(dāng)事人的意思自治造成不當(dāng)干預(yù)，公權(quán)的介入既必要又必經(jīng)適度，既需要引導(dǎo)當(dāng)事人作出合法的意思表示又不得損害當(dāng)事人的自由意志，因而迫使這種審查和規(guī)范至少應(yīng)當(dāng)符合以下四個條件：

一是這種審查和規(guī)范應(yīng)為當(dāng)事人意思表示真實(shí)性的認(rèn)定，因此該審查應(yīng)當(dāng)在當(dāng)事人訂立合同時介入，而不應(yīng)當(dāng)是合同履行階段；

二是這種審查和規(guī)范應(yīng)為行為或事實(shí)合法性的判定，該過程應(yīng)為專業(yè)性極強(qiáng)的準(zhǔn)司法活動；

三是這種審查和規(guī)范應(yīng)為消極被動的公權(quán)行為，應(yīng)因當(dāng)事人的申請而啟動，不應(yīng)為主動強(qiáng)勢介入的行政管理行為；

四是這種審查和規(guī)范應(yīng)由有極高公信力的機(jī)構(gòu)實(shí)施，其確認(rèn)的私權(quán)事實(shí)應(yīng)具有不可置疑的證據(jù)力。

世界各國為了解決這一難題，采取了不同。實(shí)行債權(quán)意思主義物權(quán)變動模式的法國，選擇了契據(jù)登記制，并因此確立了不動產(chǎn)契約法定公證制度；實(shí)行物權(quán)形式主義物權(quán)變動模式的德國，選擇了權(quán)利登記制，并由于踐行物權(quán)行為確立了物權(quán)合意（登記承諾）法定公證制度；而與我國物權(quán)變動模式更為接近的瑞士實(shí)行債權(quán)形式主義的物權(quán)變動模式，則在其民法中確立了土地所有權(quán)物權(quán)變動原因行為的法定公證制度。英美法系國家，盡管奉行對公民的私權(quán)行為盡量不進(jìn)行干預(yù)的原則，訴訟救濟(jì)重于事前預(yù)防，普遍沒有建立不動產(chǎn)國家登記制度，但也仍有大量關(guān)于不動產(chǎn)轉(zhuǎn)讓合同的當(dāng)事人簽字經(jīng)公證人認(rèn)證的要求散見于相關(guān)法律中① .筆者認(rèn)為，之所以世界上大多數(shù)法治國家最終選擇了公證制度作為各自不同物權(quán)變動模式的核心制度，根本原因就在于公證制度是能夠合理解決物權(quán)法定與意思自治內(nèi)在沖突的一項(xiàng)關(guān)鍵制度。作為一項(xiàng)重要的司法制度，現(xiàn)代公證制度所具有的證明、監(jiān)督、預(yù)防、保障、溝通的基本價值功能及其專屬機(jī)構(gòu)行使公權(quán)力調(diào)整私權(quán)法律行為，依法判定私權(quán)事實(shí)的準(zhǔn)司法活動的特性②恰恰能夠滿足不動產(chǎn)物權(quán)變運(yùn)過程中審查和規(guī)范的需要。因此，應(yīng)當(dāng)說不動產(chǎn)物權(quán)變動法定公證制度，不僅是各國的一種立法選擇，更是各國為了滿足不動產(chǎn)物權(quán)變動過程內(nèi)在客觀需要的理性回應(yīng)。

二、公證審查在不動產(chǎn)物權(quán)變動過程中不可或缺，其作用是登記審查無法替代的

篇9

為規(guī)范不動產(chǎn)登記行為，根據(jù)國務(wù)院授權(quán)，國土資源部出臺了《不動產(chǎn)登記暫行條例實(shí)施細(xì)則》（以下簡稱《細(xì)則》），從登記程序、資料查詢以及法律責(zé)任等方面，細(xì)化了不動產(chǎn)統(tǒng)一登記制度?！都?xì)則》的出臺，為基層登記機(jī)構(gòu)進(jìn)行不動產(chǎn)登記提供了可操作性依據(jù)，有利于提高不動產(chǎn)登記質(zhì)量，提升不動產(chǎn)登記公示力和公信力，保護(hù)不動產(chǎn)權(quán)利人的合法權(quán)益，維護(hù)不動產(chǎn)交易安全與效率。

一、商業(yè)銀行應(yīng)關(guān)注的《細(xì)則》主要內(nèi)容

（一）完善登記程序，統(tǒng)一判斷標(biāo)準(zhǔn)

《細(xì)則》從以下幾方面對登記程序進(jìn)行了完善。一是確立登記原則，規(guī)定應(yīng)依當(dāng)事人申請進(jìn)行不動產(chǎn)登記，但法律、行政法規(guī)及《細(xì)則》另有規(guī)定的除外（第2條第一款）。二是完善申請?zhí)岢?，對轉(zhuǎn)讓（處分）共有財產(chǎn)（第10條第一款、第二款）、限制（無）民事行為能力人不動產(chǎn)登記（第11條第一款）和委托他人代為不動產(chǎn)登記的申請?zhí)岢觯ǖ?2條第一款）作出了進(jìn)一步規(guī)定。三是明確材料要求，規(guī)定申請人須填寫申請書，規(guī)定申請材料原則上須為原件及復(fù)印件應(yīng)與原件保持一致（第9條），規(guī)定監(jiān)護(hù)人代為申請登記另須提供監(jiān)護(hù)人與被監(jiān)護(hù)人的身份證（或戶口簿）及有關(guān)監(jiān)護(hù)關(guān)系等材料，規(guī)定為被監(jiān)護(hù)人利益而處分不動產(chǎn)須提供書面保證（第11條第二款、第三款），規(guī)定委托他人代為申請另須提供被人簽字（或蓋章）的授權(quán)委托書，規(guī)定代為處分不動產(chǎn)須現(xiàn)場簽訂授權(quán)委托書以及境外申請人委托他人代辦須認(rèn)（公）證授權(quán)委托書（第12條第二款、第三款、第四款），規(guī)定因繼承、受遺贈取得不動產(chǎn)而申請登記須提交死亡證明材料、遺囑或全部法定繼承人關(guān)于不動產(chǎn)分配的協(xié)議及與被繼承人的親屬關(guān)系材料等，也可提交經(jīng)公證的材料或生效的法律文書（第14條）。四是細(xì)化查驗(yàn)內(nèi)容，規(guī)定登記機(jī)構(gòu)應(yīng)查驗(yàn)申請人（委托人）身份證明材料及授權(quán)委托書與申請主體是否一致，應(yīng)查驗(yàn)權(quán)屬來源材料或登記原因文件與申請登記的內(nèi)容是否一致，應(yīng)查驗(yàn)法律行政法規(guī)規(guī)定的完稅或繳費(fèi)憑證是否齊全，應(yīng)查驗(yàn)不動產(chǎn)界址、空間界限、面積等權(quán)籍調(diào)查成果是否完備和權(quán)屬是否清楚、界址是否清晰、面積是否準(zhǔn)確（第15條）。五是明確實(shí)地查看重點(diǎn)，規(guī)定不動產(chǎn)登記機(jī)構(gòu)進(jìn)行實(shí)地查看時，若為房屋等建筑物、構(gòu)筑物所有權(quán)首次登記要重點(diǎn)查看房屋坐落及其建造完成等情況，若為在建建筑物抵押權(quán)登記要重點(diǎn)查看抵押的在建建筑物坐落及其建造等情況，若為因不動產(chǎn)滅失導(dǎo)致的注銷登記要重點(diǎn)查看不動產(chǎn)滅失等情況（第16條）。六是明確公告范圍內(nèi)容，規(guī)定對登記機(jī)構(gòu)依職權(quán)進(jìn)行更正登記、依職權(quán)進(jìn)行注銷登記和依法律行政法規(guī)的規(guī)定進(jìn)行登記等情形，須在登記機(jī)構(gòu)門戶網(wǎng)站及不動產(chǎn)所在地等指定場所進(jìn)行公告，公告期不少于15個工作日。七是界定直接登記范圍，對法院持生效法律文書及協(xié)助執(zhí)行通知書要求不動產(chǎn)登記機(jī)構(gòu)辦理登記、對檢察院（公安機(jī)關(guān)）依據(jù)法律規(guī)定持協(xié)助查封通知書要求辦理查封登記、對政府依法做出征收（收回）不動產(chǎn)權(quán)利決定生效后要求登記機(jī)構(gòu)辦理注銷登記和對法律行政法規(guī)規(guī)定的其他情形，明確登記機(jī)構(gòu)能直接辦理不動產(chǎn)登記（第19條）。八是明確證書證明核發(fā)，規(guī)定對辦理抵押權(quán)登記、地役權(quán)登記和預(yù)告登記、異議登記，向申請人核發(fā)不動產(chǎn)登記證明，而對其他登記則向權(quán)利人核發(fā)不動產(chǎn)權(quán)屬證書，且證書證明上要加蓋登記專用章，并就共有財產(chǎn)的證書發(fā)放及記載作了特別規(guī)定（第20條、第21條）。這些規(guī)定的目的是統(tǒng)一不動產(chǎn)登記程序所需材料及其要求的判斷標(biāo)準(zhǔn)，以避免登記機(jī)構(gòu)、申請人出現(xiàn)認(rèn)識分歧，從而減少或杜絕材料補(bǔ)充次數(shù)，縮短登記辦理時間，提高登記工作效率。

（二）健全抵押登記，確保操作規(guī)范

《細(xì)則》健全了抵押登記制度，確保了登記機(jī)構(gòu)的操作有章可循、規(guī)范進(jìn)行。一是要求共同申請，規(guī)定以不動產(chǎn)設(shè)定抵押須由抵押權(quán)人、抵押人共同申請辦理抵押登記（第66條第一款）。二是明確須提供主債權(quán)材料，以不動產(chǎn)設(shè)定抵押須提供主債權(quán)合同（第66條第一款），以不動產(chǎn)設(shè)定最高額抵押須提供一定期間內(nèi)將要連續(xù)發(fā)生的債權(quán)的合同及最高額抵押權(quán)設(shè)立前已經(jīng)存在債權(quán)的合同和當(dāng)事人同意將該債權(quán)納入最高額抵押權(quán)擔(dān)保范圍的書面材料（第71條），被擔(dān)保主債權(quán)轉(zhuǎn)讓的須提供轉(zhuǎn)讓協(xié)議（第69條）。三是明確抵押合同形式，規(guī)定抵押合同可為單獨(dú)書面合同，也可為主債權(quán)合同中的抵押條款（第66條第二款）。四是明確變更登記范圍，規(guī)定一般抵押當(dāng)事人姓名（名稱）、被擔(dān)保的主債權(quán)數(shù)額、債務(wù)履行期限變更、抵押權(quán)順位等情形發(fā)生變更（第68條第一款），最高額抵押當(dāng)事人姓名（名稱）、債權(quán)范圍、最高債權(quán)額、債權(quán)確定的期間、抵押權(quán)順位等情形發(fā)生變更（第72條第一款），應(yīng)申請抵押權(quán)變更登記。五是明確其他抵押權(quán)人同意的情形，規(guī)定因被擔(dān)保債權(quán)主債權(quán)的種類及數(shù)額、擔(dān)保范圍、債務(wù)履行期限、抵押權(quán)順位發(fā)生變更申請一般抵押權(quán)變更登記（第68條第二款），或因最高債權(quán)額、債權(quán)范圍、債務(wù)履行期限、債權(quán)確定的期間發(fā)生變更申請最高額抵押權(quán)變更登記（第72條第二款），如果該變更將對其他抵押權(quán)人產(chǎn)生不利影響，還應(yīng)當(dāng)提交其他抵押權(quán)人書面同意的材料及身份證或戶口簿等材料。六是明確轉(zhuǎn)移登記范圍，規(guī)定因主債權(quán)轉(zhuǎn)讓導(dǎo)致抵押權(quán)轉(zhuǎn)讓（第69條），或最高額抵押權(quán)發(fā)生轉(zhuǎn)移（第74條第一款），應(yīng)申請抵押權(quán)的轉(zhuǎn)移登記。七是明確最高額抵押權(quán)部分轉(zhuǎn)讓登記要求，規(guī)定最高額抵押權(quán)隨同部分債權(quán)轉(zhuǎn)讓而轉(zhuǎn)移的，要根據(jù)當(dāng)事人約定，或進(jìn)行轉(zhuǎn)移登記，或進(jìn)行一般抵押權(quán)首次登記及最高額抵押權(quán)變更登記，或進(jìn)行最高額抵押權(quán)確定登記及一般抵押權(quán)轉(zhuǎn)移登記（第74條第二款）。八是明確在建建筑物（工程）抵押登記要求，規(guī)定在建建筑物（工程）抵押應(yīng)包括土地使用權(quán)，但不包括已經(jīng)辦理預(yù)告登記的預(yù)購商品房和已經(jīng)辦理預(yù)售備案商品房，申請登記時還須提供建設(shè)工程規(guī)劃許可證，在建建筑物（工程）竣工后辦理建筑物所有權(quán)首次登記時還須申請將在建建筑物（工程）抵押權(quán)登記轉(zhuǎn)為建筑物抵押權(quán)登記，申請商品房預(yù)告登記應(yīng)一并申請?jiān)诮ńㄖ锏盅簷?quán)注銷登記（第75條、第76條、第86條）。九是明確預(yù)購商品房抵押須辦兩次登記，規(guī)定預(yù)購商品房辦理房屋所有權(quán)登記后還須申請將預(yù)購商品房抵押預(yù)告登記轉(zhuǎn)為商品房抵押權(quán)首次登記（第78條）。十是明確可申請預(yù)告登記，規(guī)定抵押不動產(chǎn)申請預(yù)告登記，應(yīng)當(dāng)提交抵押合同與主債權(quán)合同、不動產(chǎn)權(quán)屬證書、當(dāng)事人關(guān)于預(yù)告登記的約定和其他必要材料（第88條）。不過，需要特別指出，《實(shí)施細(xì)則》第73條雖然規(guī)定最高額抵押權(quán)轉(zhuǎn)為一般抵押權(quán)后須作登記，但是該要求值得商榷，因?yàn)闊o論《物權(quán)法》還是《暫行條例》均未有此要求，且在理論上站不住腳，在實(shí)務(wù)中因抵押人不配合也是缺乏可操作性。

（三）厘清查封登記，提升協(xié)助效果

《細(xì)則》設(shè)專節(jié)對查封登記的有關(guān)規(guī)定和要求予以厘清。一是明確審查材料，規(guī)定要對有權(quán)機(jī)關(guān)工作人員的工作證、協(xié)助執(zhí)行通知書和其他必要材料進(jìn)行審查（第90條、第93條）。二是明確輪候查封登記，規(guī)定兩個以上有權(quán)機(jī)關(guān)查封同一不動產(chǎn)，應(yīng)為最先送達(dá)協(xié)助執(zhí)行通知書的有權(quán)機(jī)關(guān)辦理查封登記，再依協(xié)助執(zhí)行通知書送達(dá)時間先后順序依次為其他有權(quán)機(jī)關(guān)辦理輪候查封登記（第91條、第93條）。三是明確查封登記的注銷與失效，規(guī)定在查封期間內(nèi)只有有權(quán)機(jī)關(guān)解除查封的，才能注銷查封登記，若查封期限屆滿未續(xù)封的，查封登記失效（第92條、第93條）。

（四）強(qiáng)化特殊登記，方便權(quán)利救濟(jì)

《細(xì)則》從以下幾方面對更正登記、異議登記的具體內(nèi)容、要求等作出了規(guī)定，強(qiáng)化了其可操作性，方便了權(quán)利人的權(quán)利救濟(jì)。一是確立職權(quán)發(fā)起更正登記，規(guī)定登記機(jī)構(gòu)發(fā)現(xiàn)不動產(chǎn)登記簿記載的事項(xiàng)錯誤，應(yīng)通知當(dāng)事人在30個工作日內(nèi)辦理更正登記，當(dāng)事人逾期不辦理，登記機(jī)構(gòu)應(yīng)在公告15個工作日后，依法予以更正，但在錯誤登記之后已經(jīng)辦理了涉及不動產(chǎn)權(quán)利處分的登記、預(yù)告登記和查封登記的除外（第81條）。二是明確更正登記申請的處理，規(guī)定不動產(chǎn)登記簿記載事項(xiàng)確有錯誤則應(yīng)予更正，但在錯誤登記之后已經(jīng)辦理了涉及不動產(chǎn)權(quán)利處分的登記、預(yù)告登記和查封登記的除外，若無誤則不予更正，并書面通知申請人（第80條第一款、第三款）。三是明確更正登記范圍，除不動產(chǎn)登記簿記載的事項(xiàng)錯誤外，還規(guī)定不動產(chǎn)權(quán)屬證書或不動產(chǎn)登記證明填制錯誤的，也可申請更正登記（第80條第二款）。四是明確應(yīng)提交材料，規(guī)定權(quán)利人申請更正登記應(yīng)提交不動產(chǎn)權(quán)屬證書、證實(shí)登記確有錯誤的材料和其他必要材料，利害關(guān)系人申請更正登記應(yīng)提交利害關(guān)系材料、證實(shí)不動產(chǎn)登記簿記載錯誤的材料以及其他必要材料，申請異議登記應(yīng)提交證實(shí)對登記的不動產(chǎn)權(quán)利有利害關(guān)系的材料、證實(shí)不動產(chǎn)登記簿記載的事項(xiàng)錯誤的材料和其他必要材料（第79條第二款和第三款、第82條第二款）。五是明確異議登記申請的處理，規(guī)定應(yīng)將異議事項(xiàng)記載于不動產(chǎn)登記簿，并向申請人出具異議登記證明，且申請人應(yīng)在登記之日起15日內(nèi)提交法院、仲裁委受理通知書等材料，逾期不提交則異議登記失效，失效后就同一事項(xiàng)以同一理由再次申請異議登記則不予受理（第83條）。六是明確異議登記期間權(quán)利處分的申請登記，規(guī)定登記簿上記載權(quán)利人及第三人因處分權(quán)利申請登記，登記機(jī)構(gòu)應(yīng)書面告知申請人已存在異議登記，若申請人申請繼續(xù)辦理則應(yīng)予以辦理，但應(yīng)讓其提供知悉異議登記存在并自擔(dān)風(fēng)險的書面承諾（第84條）。

（五）界定資料查詢，保障主體權(quán)益

《細(xì)則》從以下幾方面界定了資料查詢，以便各界掌握和操作，切實(shí)保障權(quán)利主體合法權(quán)益。一是明確資料范圍，規(guī)定不動產(chǎn)登記資料包括：不動產(chǎn)登記原始資料（包括不動產(chǎn)登記申請書、申請人身份材料、不動產(chǎn)權(quán)屬來源、登記原因、不動產(chǎn)權(quán)籍調(diào)查成果等材料及不動產(chǎn)登記機(jī)構(gòu)審核材料）和不動產(chǎn)登記簿等不動產(chǎn)登記結(jié)果（第94條第一款）。二是明確查詢范圍，規(guī)定權(quán)利人可查詢、復(fù)制其不動產(chǎn)登記資料，因不動產(chǎn)交易、繼承、訴訟等涉及的利害關(guān)系人可查詢、復(fù)制不動產(chǎn)自然狀況、權(quán)利人及其不動產(chǎn)查封、抵押、預(yù)告登記、異議登記等狀況，法院等有權(quán)機(jī)關(guān)可依法查詢、復(fù)制與調(diào)查和處理事項(xiàng)有關(guān)的不動產(chǎn)登記資料，其他有權(quán)機(jī)關(guān)可查詢、復(fù)制不動產(chǎn)登記資料（第97條第三款）。三是明確應(yīng)提交材料，規(guī)定申請查詢、復(fù)制不動產(chǎn)登記資料應(yīng)提交申請書、查詢目的的說明（權(quán)利人查詢其不動產(chǎn)登記資料除外）、申請人身份材料，利害關(guān)系人查詢另應(yīng)提交證實(shí)存在利害關(guān)系的材料，委托他人代為查詢還應(yīng)提交人身份證明材料、授權(quán)委托書，有權(quán)機(jī)關(guān)查詢應(yīng)提供本單位出具的協(xié)助查詢材料、工作人員工作證（第98條）。四是明確查詢處理，規(guī)定對符合規(guī)定的查詢申請應(yīng)在登記機(jī)構(gòu)設(shè)定的場所當(dāng)場提供查詢，如因情況特殊不能當(dāng)場提供查詢，應(yīng)在5個工作日內(nèi)提供查詢，而對申請查詢的不動產(chǎn)不屬于不動產(chǎn)登記機(jī)構(gòu)管轄范圍、查詢?nèi)颂峤坏纳暾埐牧喜环弦?guī)定、申請查詢的主體或查詢事項(xiàng)不符合規(guī)定、申請查詢的目的不合法等情形，不予查詢并書面告知理由（第99條、第100條、第101條第一款）。五是明確查詢要求，規(guī)定登記原始資料不得帶離設(shè)定的場所，應(yīng)保持登記資料完好，嚴(yán)禁遺失、拆散、調(diào)換、抽取、污損登記資料，也不得損壞查詢設(shè)備（第101條第二款、第三款）。六是明確結(jié)果出具，規(guī)定查詢?nèi)丝刹殚啞⒊洝?fù)制登記資料，查詢?nèi)艘蟪鼍卟樵兘Y(jié)果證明，登記機(jī)構(gòu)應(yīng)出具并在查詢結(jié)果證明上注明查詢目的、日期及加蓋登記機(jī)構(gòu)查詢專用章（第102條）。

（六）細(xì)化不當(dāng)行為，明確追責(zé)標(biāo)準(zhǔn)

《細(xì)則》從以下幾方面細(xì)化了相關(guān)人員不當(dāng)行為，從而明確了追究其法律責(zé)任的標(biāo)準(zhǔn)，以便實(shí)務(wù)中能夠準(zhǔn)確判斷與掌握。一是列明當(dāng)事人責(zé)任主體，規(guī)定當(dāng)事人有不當(dāng)行為應(yīng)追究其法律責(zé)任（第104條）。二是細(xì)化登記機(jī)構(gòu)工作人員不當(dāng)行為，明確將對符合登記條件的登記申請不予登記、對不符合登記條件的登記申請予以登記、擅自復(fù)制（篡改）不動產(chǎn)登記簿、泄露不動產(chǎn)登記資料（信息）、無正當(dāng)理由拒絕申請人查詢（復(fù)制）登記資料、強(qiáng)制要求權(quán)利人更換新的權(quán)屬證書等情形列為不當(dāng)行為（第103條）。三是細(xì)化當(dāng)事人不當(dāng)行為，明確將采用提供虛假材料等欺騙手段申請登記、采用欺騙手段申請查詢（復(fù)制）登記資料、違反國家規(guī)定泄露不動產(chǎn)登記資料（信息）、擅自將不動產(chǎn)登記資料帶離查詢場所或損壞查詢設(shè)備和查詢?nèi)诉z失、拆散、調(diào)換、抽取、污損登記資料等情形列為不當(dāng)行為（第104條）。

二、商業(yè)銀行適用《細(xì)則》應(yīng)注意的問題

（一）及時梳理信貸業(yè)務(wù)，確?，F(xiàn)有情況合規(guī)

銀行及其分支機(jī)構(gòu)要對照《細(xì)則》的規(guī)定，及時梳理本行信貸業(yè)務(wù)，以確保業(yè)務(wù)開展符合《細(xì)則》規(guī)定：一是梳理規(guī)章制度，及時修訂完善不符合規(guī)定的內(nèi)部規(guī)章制度，明確要追責(zé)的不當(dāng)行為情形，促使分支機(jī)構(gòu)及其工作人員能依規(guī)定操作。二是梳理格式文本，及時修訂不符合規(guī)定的相關(guān)條款內(nèi)容，確保抵押合同形式、授權(quán)委托書、變更（轉(zhuǎn)讓）協(xié)議等符合規(guī)定，依法維護(hù)本行合同權(quán)利。三是梳理信貸流程，及時修訂不符合規(guī)定的流程，確保抵押登記共同申請、材料提交、查詢不動產(chǎn)登記簿、變更（轉(zhuǎn)移）登記等流程環(huán)節(jié)符合規(guī)定。四是核查存量業(yè)務(wù)，要核查在建建筑物（工程）抵押貸款、按揭貸款是否符合規(guī)定，是否符合再次辦理抵押登記要求，如不符合的，要與抵押人協(xié)商加以完善，或及時辦理再次抵押登記，若被拒絕的，則要依法依合同約定啟動提前收貸程序，要核查抵押登記記載是否有誤，如有誤要及時申請更正登記。

（二）嚴(yán)格遵照規(guī)定操作，全力維護(hù)本行權(quán)益

銀行及其分支機(jī)構(gòu)要從以下幾方面入手，嚴(yán)格遵照《細(xì)則》規(guī)定進(jìn)行操作，全力維護(hù)本行權(quán)益。一是認(rèn)真審查材料，對抵押人或代辦人身份證件、不動產(chǎn)權(quán)證（或房產(chǎn)證、土地使用權(quán)證）、授權(quán)委托書等材料要認(rèn)真進(jìn)行審查，抵押權(quán)變更登記還要審查其他抵押權(quán)人書面同意材料及身份證（戶口簿）等材料，確保材料完備及內(nèi)容準(zhǔn)確無誤、相互一致，使登記能一次性成功辦理。二是正確選擇文本，要優(yōu)先選擇格式文本，與借款人、抵押人簽訂合同、變更協(xié)議等，非格式文本須經(jīng)法律審查通過，確保這些文本符合登記機(jī)構(gòu)要求。三是查詢權(quán)利現(xiàn)狀，應(yīng)要求抵押人在抵押登記前申請查詢不動產(chǎn)登記簿，并提交登記機(jī)構(gòu)出具的查詢結(jié)果證明（須蓋章），以確保未發(fā)生更正登記、異議登記或查封登記，在建建筑物（工程）抵押要將土地使用權(quán)一并抵押，并確保土地使用權(quán)不存在抵押、更正登記、異議登記或查封登記等情況。四是共同提出申請，要與抵押人（或代辦人）共同到登記機(jī)構(gòu)申請抵押登記、填寫申請書及遞交其他相關(guān)材料。五是查核證明記載，對登記機(jī)構(gòu)核發(fā)的不動產(chǎn)登記證明，要現(xiàn)場查核記載是否準(zhǔn)確，如不準(zhǔn)確則要現(xiàn)場要求登記機(jī)構(gòu)更改，如現(xiàn)場未發(fā)現(xiàn)問題而在日后又發(fā)現(xiàn)的，則要立即申請更正登記。六是配合實(shí)地查看，登記機(jī)構(gòu)實(shí)地查看抵押的在建建筑物坐落及其建造等情況時，銀行要協(xié)調(diào)抵押人共同作好配合工作。七是審慎變更登記，在貸款債權(quán)、抵押情況發(fā)生變更、轉(zhuǎn)讓或轉(zhuǎn)移后要及時申請變更（轉(zhuǎn)移）登記，若登記機(jī)構(gòu)難以出具反映變更（轉(zhuǎn)移）情況的證明，則要審慎變更登記，對最高額抵押權(quán)轉(zhuǎn)為一般抵押權(quán)要暫緩申請登記。八是善用法院力量，要積極申請法院查詢、查封不良貸款借款人、保證人的不動產(chǎn)，在查封期限屆滿前要協(xié)調(diào)法院進(jìn)行續(xù)行查封，為勝訴執(zhí)行打下堅(jiān)實(shí)基礎(chǔ)，在法院拍賣成功或裁定抵債的，可單方申請過戶登記，或協(xié)調(diào)法院持生效法律文書及協(xié)助執(zhí)行通知書到登記機(jī)構(gòu)辦理過戶登記。九是嚴(yán)懲違規(guī)人員，各級行尤其是上級行要強(qiáng)化對本行辦理抵押登記情況的監(jiān)督檢查，對違反細(xì)則、本行規(guī)章制度及其抵押操作流程的人員要及時予以追責(zé)，以反向督促他們依規(guī)依流程辦理抵押登記。十是打擊不當(dāng)行為，如登記機(jī)構(gòu)及其工作人員對符合登記條件的登記申請不予登記，或有其他不當(dāng)行為，要立即向其上級機(jī)構(gòu)等部門反映，依法打擊不當(dāng)行為。

篇10

關(guān)鍵詞：不動產(chǎn)登記；審查標(biāo)準(zhǔn)；賠償責(zé)任

文章編號：1003-4625(2010)05-0077-04

中圖分類號：F830.45

文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A

不動產(chǎn)抵押一直是銀行業(yè)貸款審查所重視的重要的擔(dān)保方式。被抵押的不動產(chǎn)真實(shí)性和安全性直接關(guān)系到銀行信貸資產(chǎn)的質(zhì)量。不動產(chǎn)抵押與登記息息相關(guān)，登記審查的準(zhǔn)確性決定著抵押的有效性。因此。研究不動產(chǎn)登記審查標(biāo)準(zhǔn)及登記錯誤賠償問題。對于銀行業(yè)控制信貸風(fēng)險具有很強(qiáng)的現(xiàn)實(shí)意義?！段餀?quán)法》第21條第2款規(guī)定，因登記錯誤，給他人造成損害的，登記機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。登記機(jī)構(gòu)賠償后，可以向造成登記錯誤的人追償。這是首次以法律條文的形式明確了不動產(chǎn)登記機(jī)關(guān)登記錯誤的賠償責(zé)任，這一規(guī)定不僅為因錯誤登記而遭受損害的受害人提供了相應(yīng)的救濟(jì)途徑，也對登記機(jī)關(guān)的職務(wù)行為起到了一定的規(guī)范和制約作用，其積極意義值得肯定。但是登記機(jī)關(guān)承擔(dān)賠償責(zé)任的情形以及賠償責(zé)任的范圍如何確定同樣引起了很大的爭議。而這些問題與登記審查標(biāo)準(zhǔn)有密切的關(guān)系。因此，本文從登記審查的標(biāo)準(zhǔn)出發(fā)，重點(diǎn)探討登記機(jī)關(guān)登記賠償?shù)木唧w成因以及與第三人之間責(zé)任關(guān)系等問題。

一、不動產(chǎn)登記的審查標(biāo)準(zhǔn)

(一)國外不動產(chǎn)登記的審查標(biāo)準(zhǔn)

在審查標(biāo)準(zhǔn)問題上，各國一般有兩種做法：一是登記機(jī)構(gòu)實(shí)行實(shí)質(zhì)審查；二是登記機(jī)構(gòu)形式審查加第三方機(jī)構(gòu)進(jìn)行前置性實(shí)質(zhì)審查的模式。

1　登記機(jī)構(gòu)實(shí)質(zhì)審查

實(shí)質(zhì)審查是登記機(jī)構(gòu)不僅審查登記申請?jiān)诘怯浭掷m(xù)法上的適法性，還審查其是否與實(shí)體法上的權(quán)利關(guān)系一致，以及實(shí)體法上的權(quán)利關(guān)系是否有效。采用此種做法的有瑞士、日本等國家。如根據(jù)瑞士《民法》第963條和第965條的規(guī)定，登記機(jī)關(guān)審查的對象范圍包括登記申請、不動產(chǎn)所有權(quán)人的書面聲明、申請人的處分權(quán)利書證、法律原因的書證，其中的“法律原因”即導(dǎo)致不動產(chǎn)物權(quán)變動的基礎(chǔ)法律關(guān)系。日本《不動產(chǎn)登記法》規(guī)定了申請登記需提交的文件及登記機(jī)關(guān)的調(diào)查權(quán)?！度毡静粍赢a(chǎn)登記法》第50條規(guī)定：“1，登記官在有土地或建筑物標(biāo)示登記申請時，或依職權(quán)進(jìn)行其登記時，如有必要，可以調(diào)查土地或建筑物標(biāo)本事項(xiàng)。2，登記官進(jìn)行前款調(diào)查時，如有必要，限于日出至日落的時間內(nèi)，可以檢查土地或建筑物，要求土地或建筑物的所有人提交文書，或?qū)ι鲜鋈诉M(jìn)行詢問，于此情形，應(yīng)攜帶身份證明書。關(guān)系人有請求時，應(yīng)出示身份證證明書?！?/p>

2　登記機(jī)關(guān)形式審查和第三方機(jī)構(gòu)的實(shí)質(zhì)審查相結(jié)合

形式審查是登記官吏就登記申請，不審查其是否與實(shí)體法上的權(quán)利關(guān)系一致，而僅審查登記申請?jiān)诘怯浭掷m(xù)上是否適法。形式審查和實(shí)質(zhì)審查的分界，在于登記機(jī)關(guān)在審查交易行為時，除了審查登記同意之外，是否還審查物權(quán)行為，否定者即為形式審查，肯定者則為實(shí)質(zhì)審查?，F(xiàn)在很少有國家采取單純形式審查，為了達(dá)到安全和高效并存的結(jié)果，各國一般構(gòu)建分擔(dān)登記機(jī)關(guān)登記審查功能的機(jī)制，即采用登記機(jī)關(guān)形式審查加第三方機(jī)構(gòu)的實(shí)質(zhì)審查的方式。采用這種模式的國家主要有意大利、德國和法國。如意大利登記機(jī)關(guān)僅審查當(dāng)事人的申請材料是否齊備，為保證登記材料的真實(shí)有效性，在不動產(chǎn)登記前采取公證的形式或依法院判決來保證登記的真實(shí)性。如《意大利民法典》第2657條規(guī)定：“如果未按照判決、公證書或有簽字認(rèn)證或司法認(rèn)證的私證書進(jìn)行登記，則登記不得進(jìn)行。國外制作的判決和文件應(yīng)當(dāng)經(jīng)過承認(rèn)。”第2671條規(guī)定：“受理制作或者認(rèn)證應(yīng)當(dāng)進(jìn)行登記的文件的公證人或其他公共事務(wù)官負(fù)有義務(wù)在最短時間內(nèi)完成文件的登記，對因延誤而造成的損害要給予賠償，在自受理制作或者認(rèn)證時起超過30日的情況下，處以特別法規(guī)定的罰款的適用，不受影響?！钡聡粍赢a(chǎn)的交易都有公證機(jī)構(gòu)的參與，進(jìn)行審查。如《德國民法典》第313條規(guī)定，當(dāng)事人一方負(fù)擔(dān)讓與或受讓土地所有權(quán)為義務(wù)的契約，需有公證證書。對其他不動產(chǎn)物權(quán)登記時，物權(quán)合意要通過公證人的認(rèn)證。如果公證員工作出現(xiàn)錯誤，要進(jìn)行賠償。

綜上，上述各國的做法兼顧了不動產(chǎn)物權(quán)交易的安全和登記錯誤受損的受害人的利益。由第三方進(jìn)行實(shí)質(zhì)審查分擔(dān)登記機(jī)構(gòu)審查風(fēng)險與責(zé)任的機(jī)制也同時考慮到了國家的賠償能力。

(二)我國不動產(chǎn)登記的審查標(biāo)準(zhǔn)

在我國，不動產(chǎn)登記的審查標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)是實(shí)質(zhì)審查還是形式審查一直存在爭議。即使是在《物權(quán)法》頒布之后，這一爭議仍然沒有停止?！段餀?quán)法》第12條的規(guī)定雖然被大多數(shù)學(xué)者解讀為確定了登記機(jī)關(guān)實(shí)質(zhì)審查的義務(wù)，如有專家提出，登記機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)具有審查登記材料是否真實(shí)的義務(wù)，以避免錯誤登記。但也有專家指出，登記機(jī)關(guān)的審查主要是形式審查，實(shí)質(zhì)審查是做不到的。主管部門的同志認(rèn)為，實(shí)質(zhì)審查顧及結(jié)果安全，但效率低，登記機(jī)關(guān)也承擔(dān)一定風(fēng)險。形式審查效率高，登記機(jī)關(guān)不承擔(dān)風(fēng)險，但存在不安全因素。

筆者認(rèn)為不動產(chǎn)登記應(yīng)當(dāng)采用實(shí)質(zhì)審查標(biāo)準(zhǔn)。這是因?yàn)椤段餀?quán)法》頒布以前，我國原先法律體系大部分采用實(shí)質(zhì)審查的標(biāo)準(zhǔn)。在我國不動產(chǎn)登記主要涉及土地、房產(chǎn)、草原、林木、海洋、地質(zhì)礦產(chǎn)等方面。《土地登記辦法》、《林木和林地權(quán)屬登記管理辦法》和《海洋使用權(quán)登記辦法》均采用實(shí)質(zhì)審查標(biāo)準(zhǔn)。我國《房地產(chǎn)法》雖然規(guī)定房屋登記采用形式審查標(biāo)準(zhǔn)，但是在實(shí)際操作中，房產(chǎn)管理部門也是采用實(shí)質(zhì)審查與形式審查相結(jié)合的方式。從交易風(fēng)險防范的角度來看，不動產(chǎn)登記中采用實(shí)質(zhì)審查標(biāo)準(zhǔn)可以有效防止錯誤登記，也有利于維護(hù)不動產(chǎn)交易的安全。

二、不動產(chǎn)登記錯誤的類型及責(zé)任主體分析

登記機(jī)關(guān)審查標(biāo)準(zhǔn)的問題直接決定著將來可能承擔(dān)賠償責(zé)任的大小，而這又關(guān)系到相關(guān)權(quán)利人尤其是不動產(chǎn)抵押登記中債權(quán)人的利益問題。不同的錯誤情形對應(yīng)著不同的賠償責(zé)任主體，這對于債權(quán)人弄清致害主體來講具有實(shí)踐意義。上文已述，我國采用實(shí)質(zhì)審查制度，因此登記機(jī)關(guān)對于登記錯誤致?lián)p承擔(dān)責(zé)任與否與其是否存在過錯有關(guān)。從導(dǎo)致?lián)p害發(fā)生的過錯角度看，登記錯誤給相對人造成損失的情形主要有以下五種：受害人自己的過錯造成登記錯誤發(fā)生損失；登記機(jī)關(guān)過錯造成登記錯誤發(fā)生損失；受害人以外的第三人(以下簡稱第三人)過錯造成登記錯誤發(fā)生損失；登記機(jī)關(guān)與受害人共同過錯造成登記錯誤發(fā)生損失；登記機(jī)關(guān)與第三人共同過錯造成登記錯誤發(fā)生損失。

(一)受害人自身過錯或者與登記機(jī)關(guān)共同過錯造成登記錯誤致?lián)p的情形

由受害人自己的行為導(dǎo)致?lián)p害的發(fā)生成為不可避免或加重時，由受害人對自己的過錯承擔(dān)責(zé)任，這時登記機(jī)關(guān)可以免除責(zé)任或者部分免除責(zé)任。例如

受害人自己故意或者過失提交錯誤的登記信息最終受損，則受害人自己承擔(dān)相應(yīng)的損失。

(二)登記機(jī)關(guān)過錯造成登記錯誤致?lián)p的情形

如果登記錯誤發(fā)生損失完全是由登記機(jī)關(guān)的過錯造成的，那么登記機(jī)關(guān)承擔(dān)完全的賠償責(zé)任。主要情形如下：1，登記機(jī)關(guān)無正當(dāng)理由拖延登記時間。例如，在申請人申請房屋抵押登記時，登記機(jī)關(guān)本應(yīng)及時給申請人辦理登記手續(xù)，但因其無正當(dāng)理由而拖延辦理致使該抵押權(quán)被他人登記，造成申請人的損害。2，無故拒絕有關(guān)當(dāng)事人的正當(dāng)?shù)牟樵兊怯浀恼埱?。例如，相對人在與某人從事交易的過程中要求查詢某項(xiàng)不動產(chǎn)是否設(shè)定了擔(dān)保或其他負(fù)擔(dān)，而登記機(jī)關(guān)無正當(dāng)理由拒絕查詢，致使交易當(dāng)事人蒙受損害。3，無正當(dāng)理由駁回當(dāng)事人的登記請求權(quán)。

(三)第三人過錯造成登記錯誤發(fā)生損失

如果登記機(jī)關(guān)的錯誤行為是通過第三者的過錯(如提供虛假材料或欺詐)才產(chǎn)生損害時，如何確定責(zé)任主體有較大爭議。有的學(xué)者認(rèn)為登記機(jī)關(guān)對登記實(shí)行實(shí)質(zhì)審查，由于第三人故意或過失提交虛假信息，登記機(jī)關(guān)審查不嚴(yán)造成受害人損失，應(yīng)承擔(dān)賠償責(zé)任。有的學(xué)者認(rèn)為雖然登記機(jī)關(guān)進(jìn)行的是實(shí)質(zhì)審查，但由于不動產(chǎn)登記過程中涉及的相關(guān)問題比較多，登記機(jī)關(guān)限于人力、物力等因素不可能事無巨細(xì)一一審查，所以，如果登記錯誤是由于第三人的故意或過失提交的虛假信息造成的，那么就應(yīng)當(dāng)由第三人承擔(dān)賠償責(zé)任，登記機(jī)關(guān)不承擔(dān)責(zé)任。在當(dāng)前我國財力還不太充足的情況下，這樣也可以減輕國家的賠償責(zé)任。也有的學(xué)者認(rèn)為，這種情況下應(yīng)當(dāng)先由第三人承擔(dān)賠償責(zé)任，再由登記機(jī)關(guān)承擔(dān)補(bǔ)充責(zé)任。確定登記機(jī)關(guān)是否承擔(dān)賠償責(zé)任取決于有無過錯，而有無過錯時則應(yīng)當(dāng)考察登記機(jī)關(guān)的職責(zé)。法國行政法院的判例認(rèn)為公務(wù)過錯按其嚴(yán)重程度不同可以分為一般過錯和重過錯。區(qū)別的方法是以某一具體情況下的中等程度的注意和勤奮為標(biāo)準(zhǔn)，欠缺中等水平的注意和勤奮為一般過錯，超過一般標(biāo)準(zhǔn)的欠缺，以及明顯而嚴(yán)重的欠缺，或故意行為為重過錯。布朗戈判決指出，行政機(jī)關(guān)的責(zé)任不是絕對性的，根據(jù)公務(wù)的需要而不同。大部分公務(wù)活動按一般過錯負(fù)責(zé)，某些公務(wù)活動由于特別困難或特別重要，為了減輕行政主體的責(zé)任，只對重過錯負(fù)責(zé)?！?/p>

在《物權(quán)法》制定的過程中，有人提出建立中介制度和權(quán)利人自我提供材料制度，把登記中大量的實(shí)質(zhì)審查工作由中介機(jī)構(gòu)承擔(dān)，通過中介機(jī)構(gòu)的行業(yè)規(guī)范和行業(yè)自律，對資料進(jìn)行實(shí)質(zhì)審查，保證真實(shí)性。登記機(jī)關(guān)對有資質(zhì)的中介機(jī)構(gòu)的資料進(jìn)行形式審查。對登記錯誤造成的損失，登記機(jī)關(guān)承擔(dān)責(zé)任，以國家賠償?shù)姆绞竭M(jìn)行補(bǔ)償；對由于中介機(jī)構(gòu)造成的登記錯誤，中介機(jī)構(gòu)賠償。在我國尚沒有建立登記審查機(jī)構(gòu)分擔(dān)機(jī)制的情況下，考慮到登記機(jī)關(guān)實(shí)際情況，本文主張由登記機(jī)關(guān)對其重過錯承擔(dān)賠償責(zé)任。1，因登記機(jī)關(guān)的重大過失造成登記錯誤。例如，某人將朋友委托其保管的房屋登記在自己名下，其提供的有關(guān)文件殘缺不全，但登記機(jī)關(guān)未予審查，便為其辦理了登記手續(xù)，并將該項(xiàng)權(quán)利記載在該人名下。2，登記機(jī)關(guān)的工作人員故意與他人相互勾結(jié)、惡意串通，造成交易當(dāng)事人損害。3，登記文件遺失或者被損壞等原因造成受害人損失的。對于那些不屬于登記部門職權(quán)負(fù)責(zé)范圍以內(nèi)的材料，如當(dāng)事人之間的合同書等，只要登記機(jī)關(guān)盡到相應(yīng)的注意義務(wù)，即使沒有發(fā)現(xiàn)其虛偽性，也不應(yīng)當(dāng)認(rèn)定過錯的存在。對于申請人依法院的判決或行政決定而申請登記的情形，只要經(jīng)登記機(jī)關(guān)審核判決書和行政決定書是真實(shí)的，即使因法院錯判導(dǎo)致登記錯誤，也不應(yīng)認(rèn)定登記機(jī)關(guān)的錯誤。

三、第三人與登記機(jī)關(guān)共同過錯時責(zé)任認(rèn)定與承擔(dān)

實(shí)踐中，登記機(jī)關(guān)與當(dāng)事人合謀錯誤登記造成相關(guān)人損失的情況較少，而第三人蓄意欺騙而登記機(jī)關(guān)失察致?lián)p是個值得研究的問題。

(一)責(zé)任歸屬的原則

當(dāng)在一個登記錯誤的案件中既有第三人與登記機(jī)關(guān)均有過錯，責(zé)任的歸屬，就是國家賠償責(zé)任與民事賠償責(zé)任如何分擔(dān)的問題《物權(quán)法》對此未作明確的規(guī)定，學(xué)術(shù)界主要有以下觀點(diǎn)：

1　份額責(zé)任原則。在登記機(jī)關(guān)與第三人共同過錯導(dǎo)致登記錯誤造成受害人損失時，法院根據(jù)登記機(jī)關(guān)與第三人過錯的大小，依據(jù)自由裁量權(quán)確定登記機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的責(zé)任份額，判令其賠償相應(yīng)的損失。雖然沒有相關(guān)規(guī)定，但這是目前司法實(shí)踐中較為通行的一種做法。最高法院(2001)法釋第23號的規(guī)定體現(xiàn)了這一理念：“由于公安機(jī)關(guān)不履行法定行政職責(zé)，致使公民、法人和其他組織的合法權(quán)益遭受損害的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)行政賠償責(zé)任。在確定賠償?shù)臄?shù)額時，應(yīng)當(dāng)考慮該不該履行法定職責(zé)的行為在損害發(fā)生過程和結(jié)果中所起的作用等因素?！边@一原則使法院在處理案件時，應(yīng)充分考慮登記機(jī)關(guān)在損害后果發(fā)生過程中所起作用的大小，來確定其所應(yīng)承擔(dān)的賠償數(shù)額。如果不動產(chǎn)登記機(jī)關(guān)及其工作人員基于一般過失對材料審查不嚴(yán)而導(dǎo)致登記錯誤，則承擔(dān)次要賠償責(zé)任；如果不動產(chǎn)登記主管機(jī)關(guān)具有重大過失或故意，則應(yīng)承擔(dān)主要賠償責(zé)任。

2　補(bǔ)充賠償責(zé)任原則。補(bǔ)充責(zé)任是指當(dāng)多個行為人基于各自不同的發(fā)生原因而產(chǎn)生數(shù)個責(zé)任，造成損害的直接責(zé)任人按照第一順序承擔(dān)責(zé)任，承擔(dān)補(bǔ)充責(zé)任的責(zé)任人在第一順序的責(zé)任人無力賠償、賠償不足或者下落不明的情況下承擔(dān)責(zé)任，且可以向第一順序的責(zé)任人請求追償。補(bǔ)充責(zé)任的補(bǔ)充主要體現(xiàn)在兩方面：第一，程序意義上的補(bǔ)充?！把a(bǔ)充”指順位的補(bǔ)充，也就是先由直接責(zé)任人承擔(dān)賠償責(zé)任，直接責(zé)任人沒有賠償能力或者不能確定誰是直接責(zé)任人時，才由補(bǔ)充責(zé)任人承擔(dān)賠償責(zé)任。第二，實(shí)體意義上的補(bǔ)充。如何理解“補(bǔ)充”的范圍?賠償責(zé)任是一個整體，既是補(bǔ)充，就意味著補(bǔ)充不足的賠償，也就是補(bǔ)足差額。或者說，補(bǔ)充的范圍也就是賠償無法得到實(shí)現(xiàn)的部分。在我國的法律和司法解釋中，補(bǔ)充責(zé)任主要存在《民法通則》中有財產(chǎn)的無民事行為能力人、限制民事行為能力人造成他人損害的，從本人財產(chǎn)中支付賠償費(fèi)用，不足部分，由監(jiān)護(hù)人適當(dāng)賠償。最高人民法院法函[1998]3號“關(guān)于會計(jì)師事務(wù)所為企業(yè)出具虛假驗(yàn)資證明應(yīng)如何承擔(dān)責(zé)任問題”的復(fù)函指出：在民事責(zé)任的承擔(dān)上，應(yīng)當(dāng)先由債務(wù)人負(fù)責(zé)清償不足部分，再由會計(jì)師事務(wù)所在其證明資金的范圍內(nèi)承擔(dān)賠償責(zé)任。這里規(guī)定的也是一種補(bǔ)充責(zé)任。登記錯誤過程中適用補(bǔ)充責(zé)任就是受害人優(yōu)先通過其他途徑獲得賠償，如民事訴訟或仲裁，在窮盡其他求償手段均無法獲得賠償時，方可提起行政賠償之訴，由不動產(chǎn)登記機(jī)關(guān)承擔(dān)補(bǔ)充賠償責(zé)任。

有些學(xué)者提出國家承擔(dān)補(bǔ)充責(zé)任，可能也是基于登記機(jī)構(gòu)實(shí)質(zhì)審查要求過難角度的考慮。但本文認(rèn)為不宜采用補(bǔ)充責(zé)任，學(xué)者們主張補(bǔ)充責(zé)任存在部分情形下，這些情形到底指哪些不好界定。補(bǔ)充責(zé)任又是一種次要責(zé)任，受害人應(yīng)當(dāng)首選要求加害人承擔(dān)賠償責(zé)任，當(dāng)加害人無力承擔(dān)時才可要求登記機(jī)關(guān)擔(dān)責(zé)，這會加重受害人救濟(jì)的成本和困難程度。

3　連帶責(zé)任原則，該種觀點(diǎn)認(rèn)為當(dāng)事人提出賠償請求時，由登記主管機(jī)關(guān)先賠償全部損失，然后登記機(jī)關(guān)再向民事侵權(quán)行為人追償其所應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的份額，可以稱為連帶責(zé)任。

兩種責(zé)任并存的情況主要發(fā)生在如下兩種情形下：一種是，如果登記錯誤源于登記機(jī)構(gòu)和申請人的故意、惡意串通導(dǎo)致的虛偽登記，此種情形下，構(gòu)成主觀上有意思聯(lián)絡(luò)的共同侵權(quán)；另一種是，登記錯誤原因系由于申請人提供了虛假的證明材料，而登記機(jī)關(guān)未盡審查義務(wù)。從侵權(quán)行為的構(gòu)成來看，盡管二者無主觀上的意思聯(lián)絡(luò)，但行為具有關(guān)聯(lián)性，是造成同一損害的共同原因，屬于客觀行為關(guān)聯(lián)共同加害行為，仍是共同侵權(quán)行為。因此，筆者贊同連帶責(zé)任說。

(二)責(zé)任競合的處理

出現(xiàn)第三人和登記機(jī)關(guān)共同過錯進(jìn)行賠償時，實(shí)際上是第三人民事責(zé)任與登記機(jī)關(guān)賠償責(zé)任的競合。筆者認(rèn)為在兩種責(zé)任并存時應(yīng)當(dāng)做如下處理：

1　賦予受害人救濟(jì)程序的選擇權(quán)。當(dāng)?shù)怯浶袨殄e誤導(dǎo)致受害人損害時，如果既有第三人的行為又有登記機(jī)關(guān)的過錯行為，二者均應(yīng)承擔(dān)責(zé)任，應(yīng)賦予受害人選擇權(quán)，即受害人有權(quán)選擇國家賠償在先民事賠償在后，也有權(quán)選擇民事賠償在先國家賠償責(zé)任在后。

2　當(dāng)受害人選擇其中任何一方追究責(zé)任時，該方主體都應(yīng)承擔(dān)全部賠償責(zé)任。首先，對于因登記錯誤造成損失的受害人來說，只要無過錯，請求侵權(quán)任何一方承擔(dān)責(zé)任均應(yīng)得到支持。其次，第三人和登記機(jī)關(guān)均有過錯，其行為與受害人的損失之間有因果關(guān)系，他們是各自為自己的過錯負(fù)責(zé)。最后，為何不贊成在訴訟中劃分登記機(jī)關(guān)與第三人的過錯比例后承擔(dān)份額責(zé)任呢?是因?yàn)樗麄冎g的過錯比例是法官運(yùn)用自由裁量權(quán)的結(jié)果，在不同的訴訟中不同的法官對他們的過錯程度和劃分比例的認(rèn)識可能會不一致，會作出不一致的判決結(jié)果，而且受害人為了獲得完全的賠償必須經(jīng)歷兩個程序也會加重其負(fù)擔(dān)。

3　《物權(quán)法》規(guī)定了追償制度，登記機(jī)關(guān)在承擔(dān)責(zé)任后可以向連帶責(zé)任人追償。第三人有無過錯和登記機(jī)關(guān)是否存在重過錯是判斷他們是否承擔(dān)賠償責(zé)任的標(biāo)準(zhǔn)，而過錯程度則成為登記機(jī)關(guān)是否追償以及責(zé)任分擔(dān)比例的標(biāo)準(zhǔn)。

4　為了保障受害人的利益落到實(shí)處，還應(yīng)當(dāng)在程序上給予相應(yīng)的保障。若受害人選擇民事訴訟，但未獲得賠償時，可以再提起行政訴訟，提起民訴的時間視為行政訴訟時效中斷。