導語：如何才能寫好一篇不動產(chǎn)抵押，這就需要搜集整理更多的資料和文獻，歡迎閱讀由公務員之家整理的十篇范文，供你借鑒。

篇1

抵押權人（乙方）：_________

甲方為了_________將自有房地產(chǎn)及其附著物抵押予乙方，作為_________的保證。甲、乙雙方根據(jù)自愿、互利、公平和誠實信用的原則，經(jīng)共同協(xié)商，訂立本合同。

第一條　該房地產(chǎn)座落于_________建筑面積_________平方米，用地面積_________平方米，房屋所有權證號_________，共有權證號_________，土地使用權證號_________，共有附著物_________件，抵押物價值人民幣（大寫）：_________。曾于_________年_________月_________日抵押予_________，期限為_________個月，至_________年_________月_________日止，擔保債務為人民幣（大寫）：_________元。

第二條　甲方將上述房地產(chǎn)及其附著物之全部／部分抵押給乙方，范圍_________（詳情見附表及附圖）。

第三條　本次抵押擔保債務價值為人民幣（大寫）：_________

第四條　設定抵押之房地產(chǎn)擔保內容為被擔保債務的本金、利息、罰息、違約金及有關稅費。

第五條　約定期限：_________年（月），從_________年_________月_________日起到_________年_________月_________日止。

第六條　抵押期間，抵押物由甲方占管。甲方在占管期間應當維護抵押物的完好，乙方有權檢查由甲方占管的抵押物，甲方應主動予以配合。

第七條　抵押期間，甲方未征得乙方書面同意，不得擅自將抵押物轉讓或以其它形式處置，不得改變其使用性質；抵押物發(fā)生遺贈或繼承的，受遺贈人或繼承人應當及時書面通知乙方。

第八條　除自然耗損外，抵押物發(fā)生毀損，甲方應當采取措施，負責保養(yǎng)和維修，以減少損失，其費用由甲方自負，并及時通知乙方。

第九條　因甲方過失造成抵押物不能或不足以擔保債務的，甲方須及時提供或增加擔保。

篇2

1、　動產(chǎn)的概念、范圍與動產(chǎn)的區(qū)別，抵押的概念、條件與質押、留置的區(qū)別。

2、不動產(chǎn)抵押貸款的概念、條件等，重點論述以下幾方面：

（1） 抵押人必須具備的主體資格；（2）抵押必須符合規(guī)定；

（3）抵押物的價值必須符合法定程序確認；（4）抵押權益實現(xiàn)的法定操作程序。

3、我國現(xiàn)有法律對不動產(chǎn)抵押貸款的規(guī)定，涉及有關法律法規(guī)。

（1）《中華人民共和國民法通則》；（2）《中華人民共和國合同法》；（3）《中華人民共和國擔保法》（4）《中華人民共和國城市房地產(chǎn)管理法》；（5）《中華人民共和國土地管理法》。

4、 行政法規(guī)

《中華人民共和國城鎮(zhèn)國有土地使用權出讓和轉讓暫行條例》。

5、部門規(guī)章

《城市房地產(chǎn)管理法》、《關于土地使用權抵押登記有關的通知》、《集體土地使用權抵押登記的若干規(guī)定》。

二、押貸款的主要風險形式及形成原因：

1、一物多押；2、轉貸或借新還舊時未重新設定抵押；3、抵押財產(chǎn)未經(jīng)共有人同意；4、抵押手續(xù)不全，未進行有效登記；5、抵押物價值不實；6、抵押財產(chǎn)違法。

三、

于不產(chǎn)抵押風險防范措施：

1、加強制度建設，構建行之有效的風險防范體系。2、堅持房地同時抵押原則。3、嚴格按抵押程序辦事，注意抵押登記。4、嚴格控制借新還舊和轉貸手續(xù)。5、對抵押財產(chǎn)認真審核，落實所有者權人，避免單方抵押的無效。6、其它注意事項。

四、

公益事業(yè)單位貸款存在的問題：

《擔保法》某些條款對公益財產(chǎn)的抵押設定了很多限制條款，嚴重了公益事業(yè)的。

是的核心，金融市場是市場經(jīng)濟體系的動脈，是市場配置的主要形式。金融體系的安全、高效、穩(wěn)健運行，對經(jīng)濟全局的穩(wěn)定發(fā)展至關重要。我國《商業(yè)銀行法》規(guī)定：商業(yè)銀行的經(jīng)營原則是效益性、安全性和流動性。隨著加入WTO，銀行間的競爭將日趨激烈，而我國的商業(yè)銀行，特別是國有商業(yè)銀行普遍存在資產(chǎn)質量不高，效益不好的現(xiàn)象，要想和國外銀行競爭，必須盡快調整信貸結構，發(fā)展優(yōu)質授信產(chǎn)品提高經(jīng)營效益。而不動產(chǎn)抵押貸款因其安全性越來越受到各家銀行的青睞，在大力發(fā)展不動產(chǎn)抵押貸款的同時要注重風險的防范。本文就如何防范不動產(chǎn)抵押貸款作如下論述：

一、不動產(chǎn)抵押貸款的概述

1、關于不動產(chǎn)

動產(chǎn)和不動產(chǎn)是法律上對作為法律關系的客體的物的最基本分類。按我國《民法通則》及《最高人民法院關于貫徹執(zhí)行若干問題的意見》的解釋，不動產(chǎn)是指“土地，附著于土地上的建筑物及其它定著物，建筑物的其它附屬設備。”95年頒布的《擔保法》規(guī)定，“本法所指不動產(chǎn)的范圍可確定為：土地、房屋等建筑物和構筑物，林木。其中房屋等建筑物和構筑物應包括房屋、橋梁、水壩、水塔、煙囪等。區(qū)分動產(chǎn)和不動產(chǎn)的主要法律意義體現(xiàn)在以下二個方面：（1）物權轉移的法律要件不同。不動產(chǎn)物權的法律轉移為要式法律行為，除要求當事人簽訂書面合同外，一般還要到登記機關進行登記；而動產(chǎn)物權的變動除當事人另有約定外僅以交付為條件。（2）設定擔保物權的方式不同。動產(chǎn)以設定質押權為主，即使設定抵押權，也不要求登記；不動產(chǎn)則只能設定抵押權，且以登記為抵押權之生效要件?！?/p>

2、不動產(chǎn)抵押貸款的概念及設立要件

（1）關于抵押

抵押權是擔任物權的一種，95年10月1日生效的《擔保法》系統(tǒng)的界定了抵押的概念、抵押的范圍、抵押權設定及實現(xiàn)方式等。根據(jù)《擔保法》第33條規(guī)定：“抵押是債務人或第三人不轉移對財產(chǎn)的占有，將該財產(chǎn)作為對債權的擔保，債務人不履行債務時，債權人有權依照法律的規(guī)定，以該財產(chǎn)折價或拍賣，變賣該財產(chǎn)的價款優(yōu)先受償?！钡盅簷嗑哂幸韵滦再|：①附隨性，即從屬性，抵押權隨著主債權的消滅而消滅；②不可分性，抵押權不可與主債權相分離而獨立存在；③物上代位性，即抵押物滅失而產(chǎn)生的替代物當然得為債務提供提保。

（2）抵押與質權、留置的區(qū)別

質權是為了擔保債權的履行，債務人或第三人將其動產(chǎn)或權利移交債權人占有，當債務人不履行債務時，債權人有將其占有的財產(chǎn)優(yōu)先受償?shù)臋嗬?。留質權是債權人按照合同的約定，占有債務人的財產(chǎn)，在債務人逾期不履行債務時，債權人有留置該財產(chǎn)，并就該財產(chǎn)有優(yōu)先受償?shù)臋嗬?/p>

（3）不動產(chǎn)抵押貸款

不動產(chǎn)抵押貸款是指金融機構要求借款人提供押品作擔保而發(fā)放的貸款。抵押權的標的依其性質可分為：①不動產(chǎn)；②不產(chǎn)的用益物權。如土地使用權、典權等；③準動產(chǎn)。主要指車輛、船舶、航空器等；④動產(chǎn)。不動產(chǎn)抵押貸款則是指以不動產(chǎn)作抵押而發(fā)放的貸款。因為用益物權抵押與不動產(chǎn)抵押有極大共性，因此，本文所指不動產(chǎn)抵押貸款當包括不動產(chǎn)抵押貸款和用益物權抵押貸款。不動產(chǎn)抵押貸款設立要件主要包括：①抵押人必須具備主體資格。即抵押人應具備權利能力和行為能力，同時對抵押物有完整的所有權和處分權。②抵押物必須符合法律規(guī)定。從各國立法來看，并非所有不動產(chǎn)均可設定抵押權，根據(jù)我國《擔保法》和《城市房地產(chǎn)管理法》等相關法律規(guī)定，下列不動產(chǎn)是不能作抵押的。A、用于、醫(yī)療、市政等公共福利的不動產(chǎn)；B、列入文物保護的建筑物和具有紀念意義的建筑物；C、已被依法公告列入拆遷范圍的房地產(chǎn)；D、被司法機關或行政機關依法查封的不動產(chǎn)；E、產(chǎn)權關系不清或有爭議的財產(chǎn)；F、來自全體共有人書面同意的不動產(chǎn)；G、未取得合法權證的違法建筑物。③價值評估應該公允。抵押物的價值應該經(jīng)過具有評估資格的評估機構進行評估，做出合理公允的評估報告，然后根據(jù)評估的價值確定抵押率和擔保價值。④辦理抵押登記。依照我國法律，不動產(chǎn)的抵押必須辦理抵押登記，抵押合同自登記之日起生效。

3、我國有關不動產(chǎn)抵押貸款的主要法律法規(guī)。

我國關于不動產(chǎn)抵押的法律主要體現(xiàn)在《擔保法》和《城市房地產(chǎn)管理法》等法律中。另外還有一些法律法規(guī)對不動產(chǎn)抵押也進行了規(guī)范：比如《中華人民共和國民法通則》、《中華人民共和國合同法》、《中華人民共和國土地管理法》、《中華人民共和國城鎮(zhèn)國有土地使用權出讓和轉讓暫行條例》、《城市房地產(chǎn)抵押管理辦法》、《關于土地使用權抵押登記有關問題的通知》、《農(nóng)村集體土地使用權抵押登記的若干規(guī)定》等。以上這些法律法規(guī)對不動產(chǎn)的抵押適用范圍、生效條件、抵押程序及效力等都作了明確規(guī)定，在實際操作中一定要以上法律執(zhí)行。

二、不動產(chǎn)抵押貸款的主要風險形式及形成原因

（一）借款人信用意識淡漠，一物多押騙取銀行貸款。

《商業(yè)銀行法》第36條規(guī)定：商業(yè)銀行貸款借款人應當提供擔保。該法確定了貸款發(fā)放應當擔保的原則。另一方面，隨著中國加入WTO，和國際接軌日益密切，銀行的風險意識在不斷加強，商業(yè)銀行在發(fā)放貸款時要求借款人提供貴客擔保，各擔保方式中又以抵押最受歡迎。于是借款人為了多獲取貸款，往往將同一財產(chǎn)多次向多家銀行抵押，其主要表現(xiàn)形式有：

1、擔保法生效前將財產(chǎn)抵押給甲銀行，擔保法生效后又將同一財產(chǎn)抵押給乙銀行。由于在擔保法生效前，抵押合同的生效不以登記為要件，借款人將不動產(chǎn)抵押給甲銀行時，不動產(chǎn)的主管部門沒有登記記錄。借款人利用這一漏洞，在擔保法生效后，又將同一財產(chǎn)抵押給乙銀行，并進行登記。甲銀行的貸款擔保因乙銀行的抵押權的設定而落空。2、抵押人將其不動產(chǎn)的產(chǎn)權證書押于甲銀行取得貸款，又在騙得不動產(chǎn)主管部門補發(fā)的產(chǎn)權證書后，將該不動產(chǎn)抵押給乙銀行，并辦理抵押登記。3、利用登記部門工作銜接失誤，將房地產(chǎn)重復抵押騙取貸款。在我國多數(shù)城市，房產(chǎn)和土地多由二個部門管理，即分別由房產(chǎn)局和土地局主管，而且由于體制上的原因，兩個部門之間很難溝通。抵押人正好抓住這點，先是和甲銀行簽訂借款合同，將“土地使用權及地上建筑物”抵押給銀行，并到土地管理局辦理抵押登記，隨后，抵押人又將該土地上的房產(chǎn)抵押給乙銀行，并在房產(chǎn)局辦理登記。而根據(jù)不動產(chǎn)的特點和法律規(guī)定，土地與其地上建筑物應同時抵押，這樣同一房地產(chǎn)的重復抵押使得甲、乙銀行在實現(xiàn)抵押權時勢必發(fā)生沖突，給貸款造成風險。

（二）轉貸或借新還舊時沒有重新設定抵押，貸款變?yōu)樾庞梅趴睢?/p>

附隨性是抵押權的特性之一，即抵押權不能獨立存在，它必須依附于主合同，隨著主債權存在而存在，隨著主債權的消滅而消滅。銀行承兌匯票墊款或信用證墊款轉貸款和借新還舊都是用一筆新發(fā)生貸款償還原已存在的墊款或貸款，其結果是一筆新債發(fā)生，一筆舊債消滅，其擔保效力并不當然及于新發(fā)生的債權。而在實踐中往往錯誤地認為：抵押合同約定的抵押期間于轉貸或借新還舊時還未到期，甚至長于新貸款的到期日，抵押在轉貸或借新還舊時仍然有效，其擔保效力應及于新貸款，因而在辦理新貸款時，沒有與抵押人重新辦理抵押合同及辦理抵押登記，使新貸款變成沒有抵押的信用放款。

（三）抵押人擅自以共有不動產(chǎn)抵押，抵押行為無效。

根據(jù)法律規(guī)定，抵押人只能以其擁有合法所有權或用益物權的不動產(chǎn)設定抵押，否則抵押行為無效。共有財產(chǎn)的抵押必須經(jīng)全體共有人書面同意，不則抵押人無權就共有財產(chǎn)設定抵押。以共有財產(chǎn)設定抵押無效的行為主要有三種形式：

1、抵押人擅自以家庭各成員共同所有，各家庭成員對共同房產(chǎn)平等地、不分份額地享有所有權。任何一名家庭成員對該共有房產(chǎn)作處分必須經(jīng)其它成員書面同意，否則處分無效；2、抵押人擅自以夫妻共有財產(chǎn)作抵押。根據(jù)我國《婚姻法》等相關法律規(guī)定：除雙方另有約定外，在婚姻存續(xù)期間，夫妻任何一方或雙方取得的財產(chǎn)屬二人共同所有；婚前歸一方所有，但婚姻存續(xù)超過一定時間的也屬共同財產(chǎn)。對夫妻共同財產(chǎn)，任何一方未經(jīng)另一方同意私自抵押的，其抵押行為無效；3、抵押人擅自以與其它共有人共有的財產(chǎn)未經(jīng)他人同意的，其抵押行為無效。

（四）抵押不登記，抵押行為無效。

在不動產(chǎn)上設定抵押，世界各國均要求設立抵押登記。有的國家規(guī)定抵押登記是抵押登記行為的對抗要件，有的國家規(guī)定登記是抵押行為的生效要件。根據(jù)我國的《擔保法》規(guī)定，登記是抵押合同生效的必要條件，抵押合同不經(jīng)登記不發(fā)生法律效力。在實踐中，由于工作人員對法律知識掌握程度各異，或許為節(jié)省融資成本，往往出現(xiàn)下列情況：1、只簽訂抵押合同不辦理登記；2、同抵押人簽訂抵押合同，不辦理抵押登記，但扣留辦理抵押時的不動產(chǎn)權證書；3、只同抵押人簽訂抵押合同，而不辦登記，但辦理抵押合同登記，并賦予公證文書強制執(zhí)行力。以上三種形式雖然抵押合同已簽訂成立，但抵押合同并未生效，對抵押人沒有任何約束力，貸款到期后銀行也無法主張抵押權。

（五）抵押物評估價值與實際價值差距較大，債權難以全部保全。

抵押貸款對銀行而言最根本的目的是確保債權的安全，故抵押債權的價值應大于或等于債權。《擔保法》也規(guī)定，抵押擔保的債權價值不得超過抵押物的價值。而且銀行還往往設定一個抵押比率，以進一步保障貸款安全。但在實踐中，一方面抵押物的價值隨市場行情而變動，相對不確定；另一方面借款人為了多貸款也常想盡一切辦法抬高抵押物價值，最終抵押物可能無法滿足擔保債權的需要，其主要表現(xiàn)在：1、中介機構的不規(guī)范競爭使得其常應抵押人的要求高估抵押物的價值，抵押人藉此高估的評估報告抵押貸款；2、銀行業(yè)務人員經(jīng)驗不足，根據(jù)抵押人提供抵押物資料主觀確定抵押物的價值，致使抵押品價值水份大，抵押物實際價值小于貸款金額。這種操作實屬違規(guī)操作。3、用土地使用權抵押時，勿視取得土地使用權的方式。凡是通過劃報方式取得土地使用權的，均未交納土地出讓金，如果貸款到期需將抵押物變現(xiàn)時，必須交40%－60%的出讓金，結果實現(xiàn)抵押權時，實現(xiàn)所剩價值款很少，很難實現(xiàn)全部債權。

（六）法律規(guī)定不得設定抵押的財產(chǎn)。

隨著經(jīng)濟體制的不斷深化，事業(yè)單位的經(jīng)濟運行也發(fā)生巨變，它們對資金需求在與日俱增，而事業(yè)單位貸款的效益性、安全性也引起各家銀行的高度重視，但在實際操作中，根據(jù)《貸款通則》和《擔保法》的有關規(guī)定，公益事業(yè)單位的某些財產(chǎn)是不得對外設立抵押擔保的?！稉７ā访鞔_規(guī)定，公益單位是不能作為保證人的，禁止以社會公益單位的具有公益性質的設施作為抵押物。但是在《若干規(guī)定問題解釋》中規(guī)定了社會公益單位“以其擁有的公益性質以外的設施為自身的債務設定抵押的，人民法院可以認定有效?！痹趯嵺`中，往往分不清哪些屬公益性財產(chǎn)而盲目設定抵押，使抵押行為無效。另外導致抵押貸款形成風險的還有以下一些形式：比如抵押物極難變現(xiàn)，抵押擔保虛化；行政部門違規(guī)行政導致抵押無效；主合同無效導致抵押無效；抵押人以其財產(chǎn)設定抵押后，在6個月內宣布破產(chǎn)；抵押人將其全部財產(chǎn)抵押給一個人；銀行與債務人惡意串通，騙取第三人抵押等。上述這些均會造成貸款抵押無效的行為。

三、關于不動產(chǎn)抵押貸款的風險防范措施

針對以上提到的貸款風險形式，要想減少風險發(fā)生，應采取如下控制風險的措施：

（一）加強制度建設，構建行之有效的不動產(chǎn)抵押貸款風險的防范體系。

在實施貸款前，一定做好事前調查和初審工作，確保不動產(chǎn)抵押貸款的真實性。授信部門要在以下幾方面做好工作：1、抵押不動產(chǎn)取得的合法性，是否違法占地，是劃拔土地還是經(jīng)過市場交易取得的土地，權屬是否有爭議；2、抵押物是否已被依法查封、扣押、監(jiān)管或以其它方式限制流轉；3、抵押物是否被列入文物保護范圍或被列入拆遷范圍；4、土地是否集體土地，（集體土地不得轉讓和抵押），是否已閑置2年或接近2年；5、抵押物是否屬于同一人，私有共有，是否經(jīng)過共有人同意；6、抵押物是有否有轉讓或正在長期租賃現(xiàn)象，（如長期處于租賃狀態(tài)，且已付過租金，將直接抵押權的足額實現(xiàn)）；7、驗證抵押人提供的抵押物的材料是否真實，復印件和原件進行核實，必要時必須取得政府主管部門的證明文件；8、確定評估機構是否具體主體資格，抵押物的評估價格是否公正等。

（二）堅持房地產(chǎn)時抵押的原則。

在我國，對土地及其地上建筑物或構筑物，采取的是“二元主義”，即將土地和地上建筑物看做二項不動產(chǎn)，共各自獨立，分屬不同的權方主體，在一定條件下分別抵押給不同的債權人。由于房屋和土地在物理上具有不可分割的屬性，當其分別抵押給不同債權人時，抵押權人實現(xiàn)抵押權時可能會發(fā)生沖突，給貸款造成風險。有鑒于此，銀行在發(fā)放不動產(chǎn)抵押貸款時，必須堅持房屋和土地同時抵押的原則。

（三）嚴格抵押程序，及時依法登記。

各國的物權立法均要求對物權的變動采取一定方式公布于大眾，對不動產(chǎn)采取登記方式　，我國的《擔保法》規(guī)定，不動主抵押合同的生效要件是依法進行登記，不經(jīng)登記不生效。因此，銀行在辦理不動主抵押貸款時，必須在簽定抵押合同后，及進到各相應主管部辦理抵押登記。

（四）借新還舊或轉貸時的風險防范。

借新還舊或墊款轉貸時，從法律角度看是一個舊的債權債務消滅和一個新的債權債務關系產(chǎn)生的過程。根據(jù)我國《擔保法》的規(guī)定：“抵押權與共擔保的債權同時存在，債權消滅的，抵押權也消滅?！币蚨?，為原有債權債務履行設定的擔保必定隨著舊債權債務關系的消滅而消滅，新成立的債權的擔保必須重新設定方為有效。為規(guī)避借新還舊或墊款轉貸時，導致抵押失效的法律風險，實踐中可采取以下幾種方法：1、借新還舊或墊款轉貸時，就新成立的債權重新設立抵押并辦理登記；2、在辦理貸款，承兌或開方信用證時，直接與抵押人簽定最高額抵押合同。但簽定最高額抵押合同時，有二個必須在合同中約定清楚，其一最高額是指發(fā)生額還是余額，其二是抵押人愿意連續(xù)提供抵押擔保的債務的發(fā)生期間，即抵押人愿意就多長時間內發(fā)生的債務提供擔保抵押。

（五）對抵押的財產(chǎn)進行認真審核，避免單方抵押無效。

特別是在零售貸款中，用現(xiàn)有住房作抵押貸款較多，銀行在貸款制一琿要落實房屋的產(chǎn)權關系，房屋產(chǎn)權是部分還是全部，是家庭所有成員共有還是夫妻共有。因為根據(jù)我國《擔保法》規(guī)定，只有共人有全部以書面形式同意抵押情況下，抵押扣保合同才能有效，所貸前一定要落實情況，必要時請求主管部門出示證明。

其它注意事項包括審查抵押物的合法性；國有資產(chǎn)作抵押時是否經(jīng)過發(fā)政委批準；集體財產(chǎn)抵押時是否經(jīng)過全體職代會通過，有限責任公司或股份有限公司財產(chǎn)抵押時是否經(jīng)過董事會批準；用劃拔土地抵押時應征得市縣人民政府土地管理部門的批準，足額扣減應交納的土地出讓金等。

四、公益事業(yè)單位貸款存在問題

隨著我國的加快，人民群眾對公益事業(yè)的要求越來越高，原公益事業(yè)單位的服務已遠遠滿足了不群眾的需要，加大投入改善設施是公益事業(yè)迫切需解決的問題。而國家財政的困難無法滿足現(xiàn)實需求，公益事業(yè)通過銀行融資就尤為顯得重要。而現(xiàn)有的法律的某些規(guī)定嚴重制約著工益事業(yè)單位的融資。

根據(jù)《擔保法》和《擔保法若干問題的解釋》的有關規(guī)定，社會公益事業(yè)單位不能做為保證人，禁止以社會公益單位的具有公益性質的設施作為抵押物。僅規(guī)定社會公益單位的具有公益性質的設施“以外的財產(chǎn)為自身債務設定的抵押，人民法院可以認定有效。該項規(guī)定在一定程度上限制了社會公益事業(yè)的發(fā)展。在現(xiàn)實生活中，社會公益事業(yè)在融資的目的在于購置高尖端設備和用于完善社會公益事業(yè)的設施，但依照法律規(guī)定，社會公益單位可以用以抵押的財產(chǎn)只能是盈利性財產(chǎn)，不得具有公益性，也就是說，即使用銀行的資金購買的設備，也不能作為抵押物抵押給銀行?！庇捎谏鐣鎲挝坏挠载敭a(chǎn)價值較其所融資金而言往往反差較大，在社會信用體系尚不完善的今天，籠統(tǒng)地將社會公益單位可以設定抵押的財產(chǎn)加以限制并不利于社會整體服務水平的提高。

要解決這一問題，應根據(jù)社會公益單位在社會經(jīng)濟生活中的地位劃分為非盈利社會公益和盈利性社會公益單位。對非盈利性社會公益單位由國家財政專項拔款支持。對盈利性單位，應允許其以自身設施作為抵押擔保，以利其發(fā)展壯大和向其它社會成員提供更加便利的社會公益服務。

不動產(chǎn)抵押貸款較其它擔保貸款而言風險較小，已成各家銀行接信業(yè)務中的主要方式，特別是中長期接信業(yè)務，只要銀行授信人員在貸款前能認真細致做好調查，嚴格按銀行的有關規(guī)定制度和《擔保法》的要求執(zhí)行，認真辦理有關手續(xù)，貸款能不斷對抵押物進行檢查，這種貸款和風險是一定會避免的。

參 考 文 獻 資 料

［1］葛春堯《不動產(chǎn)抵押貸款的風險及法律防范》［C］法制出版社2002年1月

［2］王炳東《規(guī)范的幾個法律問題》［J］《與實踐》中國人民銀行鄭州中心支行、河南省金融學會2001.8第42頁至43頁

［3］葉岷、范傳卿、高紅梅《房地產(chǎn)抵押應注意的問題》［J］《金融理論與實踐》河南省金融學會、中國人民銀行鄭州中心支行2001.12.10第57頁

［4］齊建鐵《不動產(chǎn)抵押貸款的風險與防范》估介師資訊網(wǎng)　2004年4月日

篇3

【關鍵詞】不動產(chǎn)抵押權；善意取得；構成要件；物權公示；公信力

一、問題的提出

案例

原告系系爭房屋的產(chǎn)權人。2003年7月，案外人甲獲悉原告的系爭房屋尚未領取產(chǎn)權證，遂冒充該集團總經(jīng)理助理，騙取房產(chǎn)證，隨后辦理產(chǎn)權變更手續(xù)，將產(chǎn)權人由原告變更為乙個人。之后，甲利用偽造的乙身份材料、虛假購銷合同，虛構乙以該房產(chǎn)為抵押擔保，與被告A銀行簽訂《個人投資經(jīng)營貸款借款合同》和《個人投資經(jīng)營貸款最高額抵押合同》，騙取銀行貸款人民幣250萬元。

2004年6月25日，被告A銀行與被告B簽訂《債權轉讓協(xié)議》，被告A銀行將借款人乙1戶1筆債權轉讓給被告B，自雙方約定自債權轉讓之日起，與轉讓標的有關的全部從權利（包括但不限于保證債權、抵押權、質押權）同時轉讓。2004年11月19日，雙方在報紙上就包括系爭債權在內的債權轉讓進行公告。

2005年6月27日，房地產(chǎn)登記管理部門根據(jù)原告申請將上述房屋權利人更正登記為原告。系爭房屋的房地產(chǎn)他項狀況信息中登記的他項權利人為被告A銀行。

2009年，原告訴請法院確認設立在系爭房屋之上的抵押行為無效。被告A銀行以善意取得系爭房屋之抵押權提出抗辯。

二、不動產(chǎn)善意取得制度的法律制度基礎

我國物權法第6條規(guī)定：“不動產(chǎn)物權的設立、變更、轉讓和消滅，應當依照法律規(guī)定登記。動產(chǎn)物權的設立和轉讓，應當依照法律規(guī)定交付?！睆亩_定了物權變動的公示原則。第14條規(guī)定：“不動產(chǎn)物權的設立、變更、轉讓和消滅，依照法律規(guī)定應當?shù)怯浀?，自記載于不動產(chǎn)登記簿時發(fā)生效力?！睆亩_定了不動產(chǎn)物權變動以登記生效的規(guī)則。第16條第1款規(guī)定：“不動產(chǎn)登記簿是物權歸屬和內容的根據(jù)。”從而確定了登記正確性的效力規(guī)定。而第106條正是確定了登記公信力的規(guī)定。這一法律規(guī)范群正是德國、瑞士、我國臺灣地區(qū)等以不動產(chǎn)登記公信力制度機制從無權利人處合法取得不動產(chǎn)物權的根據(jù)。在我國即不動產(chǎn)的善意取得制度。從這一制度群的設計和運作機制來看，前一規(guī)范為后一規(guī)范提供邏輯前提和基礎，后一規(guī)范又是前一規(guī)范的必然結果，彼此銜接緊密，呈現(xiàn)遞進式的應用過程。故我國物權變動立法正是采納了德國式的不動產(chǎn)登記公信力制度。

三、不動產(chǎn)抵押權善意取得的構成要件及本案例分析

根據(jù)我國《物權法》第106條第1款規(guī)定：“無權處分人將不動產(chǎn)或者動產(chǎn)轉讓給受讓人的，所有權人有權追回；除法律另有規(guī)定外，符合下列情形的，受讓人取得該不動產(chǎn)或者動產(chǎn)的所有權：（一）受讓人受讓該不動產(chǎn)或者動產(chǎn)時是善意的；（2）以合理的價格轉讓；（3）轉讓的不動產(chǎn)或者動產(chǎn)依照法律規(guī)定應當?shù)怯浀囊呀?jīng)登記，不需要登記的已經(jīng)交付給受讓人。”第3款規(guī)定：“當事人善意取得其他物權的，參照前兩款規(guī)定?！庇纱丝梢?，我國《物權法》在對財產(chǎn)所有人的靜態(tài)財產(chǎn)安全與善意受讓人的動態(tài)交易安全之間進行權衡之時，優(yōu)先選擇了后者。楊立新、王利明老師曾對類似案例做過頗具代表性的邏輯推理過程：1.冒名處分人出賣他人房產(chǎn)屬于無權處分；2.第三人與冒名處分人之間存在有償法律行為；3.第三人已支付價款并完成過戶登記；4.第三人善意。[1]筆者認為其將善意取得構成的邏輯起點落腳于行為人的無權處分有所不妥，不動產(chǎn)善意取得的邏輯起點應為不動產(chǎn)登記簿的錯誤登記。因為善意取得制度的制度基礎是物權變動不動產(chǎn)登記的公信力制度，其唯一可信賴的虛假權利外觀即為不動產(chǎn)登記簿的錯誤權屬登記，無權處分等物權權利規(guī)范之外的虛假外觀都不在善意信賴的范圍之內。

故，不動產(chǎn)抵押權善意取得的第一個要件為不動產(chǎn)登記簿的錯誤登記。所謂登記簿的錯誤權屬登記是指登記簿上的權利人并非不動產(chǎn)真正的權利人。善意第三人正是基于對登記簿上的登記情況的信賴而進行的物權變動行為，若登記正確，則不存在登記公示帶來的善意保護。

第二，當事人取得不動產(chǎn)抵押權時為善意。

傳統(tǒng)民法上動產(chǎn)善意取得制度規(guī)定為善意且無過失，這也即是動產(chǎn)善意取得的善意之涵義：不知情或非因重大過失而不知情。而對于不動產(chǎn)善意取得制度一般認為僅為不知即可。此種“善意”的產(chǎn)生是基于對以國家信譽為后盾的不動產(chǎn)登記公信力的信賴，通常只要抵押權人信賴了登記，除非其明知登記是錯誤的或存在異議登記，就應當推定其為善意?？量痰囊蟮盅簷嗳朔且蚬室饣蛑卮筮^失不知或不應知抵押人不具有抵押不動產(chǎn)的所有權或處分權，等于要求抵押權人肩負起調查核實不動產(chǎn)抵押登記的責任，而在我國目前不動產(chǎn)登記制度及相關配套制度不完備、登記機關不統(tǒng)一的現(xiàn)狀下，將這種登記錯誤的風險轉嫁到抵押權人身上，明顯顯失公平。而從另一個角度來看，若因抵押權人的重大過失而未發(fā)現(xiàn)登記錯誤，并因此排除了善意取得制度的適用，同時也是自降不動產(chǎn)登記簿公信力的表現(xiàn)，是與《物權法》第16條“不動產(chǎn)登記簿是物權歸屬和內容的根據(jù)。”效力規(guī)定相背離的。司法實踐中若過于寬泛的解釋抵押權人的應知范圍，就會使登記簿的效力規(guī)定成為一紙空文。

所以這種善意應以抵押權人對登記簿的信賴作為判斷標準，這種界定也符合我國不動產(chǎn)物權變動采取的以公示公信為原則的立法理念。因為物權作為一項對世權，需要對方知情才具有對抗效力，登記作為一種公開手段向世人宣告了物權權利人。人們基于對公信力的信賴，通過登記的情況判斷所有者和其他權利人狀況。若僅僅將善意判定標準界定在受讓人的不知情或應知情的標準中，而忽略物權公示原則的因素，這種善意或許在債權關系上具有一定的意義，例如雙方未惡意串通訂立合同，但在物權領域中卻缺乏立足點，因為物權的權屬并不因主觀善意而得以確認。再者，物權法第16條確定了不動產(chǎn)登記簿的推定效力，卻不曾對動產(chǎn)的占有作出推定效力的確認，這也說明不動產(chǎn)的登記公示對于權力的推定效力要高于動產(chǎn)之交付公示的權利推定效力。這也正是不動產(chǎn)物權變動中以登記公示取得公信力的特點，保障了抵押權人的利益，保護了交易的安全，也正是不動產(chǎn)善意取得制度建立的初衷。

本案的關鍵爭議焦點在于被告A可否適用善意取得制度取得系爭房產(chǎn)的抵押權。在本案中，被告A通過查閱房產(chǎn)交易部門的產(chǎn)權登記情況判斷系爭房屋的權利人即為行為人，基于對產(chǎn)證公信力的信賴而辦理的抵押貸款業(yè)務，并且被告A與行為人的抵押貸款協(xié)議并不不合理的約定，被告A是以支付合理貸款數(shù)目為對價的，正也體現(xiàn)了被告A的善意。

本案判定銀行是否善意時還將爭議點集中在銀行是否盡到了審慎義務。《中華人民共和國銀行法》第35條規(guī)定“商業(yè)銀行貸款，應當對借款人的借款用途、償還能力、還款方式等情況進行嚴格審查?！钡?6條規(guī)定“商業(yè)銀行貸款，借款人應當提供擔保。商業(yè)銀行應當對保證人的償還能力，抵押物、質物的權屬和價值以及實現(xiàn)抵押權、質權的可行性進行嚴格審查?！薄顿J款通則》第27條規(guī)定“貸款人受理借款人申請后，應當對借款人的信用等級以及借款的合法性、安全性、盈利性等情況進行調查，核實抵押物、質物、保證人情況，測定貸款的風險度?！钡?8條規(guī)定“貸款人應當建立審貸分離，分級審批的貸款管理制度。審查人員應當對調查人員提供的資料進行核實、評定，復測貸款風險度，提出意見，按規(guī)定權限報批。”從以上規(guī)定可知，銀行的審慎義務范圍在于對抵押物、質物的權屬、價值、實現(xiàn)可行性進行嚴格審查，核實資料。而基于對已登記材料的合理信賴，銀行已對行為人提供的各項資料進行了核實。若要求被告A對登記在案的不動產(chǎn)產(chǎn)權權屬的真實性進行調查核實，則未免過于苛刻，由其對行為人的惡意買單顯失公平。對登記真實性的審查屬于登記機關的義務，抵押權人并無此義務，因登記錯誤造成后果應當由登記機關及其惡意抵押人承擔，而不應由抵押權人承擔。這也違背了前述“善意”之界定標準，是對物權法第16條公示原則的違背。案例中原告所稱被告A未進行實地查看，這不能作為銀行未履行審慎義務的抗辯，毫無法律法規(guī)依據(jù)。實地查看僅是銀行自身完成審查的手段，而不是法律規(guī)定必須履行的義務。

第三，抵押權人支付了合理對價。抵押權人不能無償或以明顯不合理的價格取得抵押權，《物權法》將“以合理的價格轉讓”作為善意取得的構成要件之一就是為了保護動態(tài)交易的安全，合理有償?shù)慕灰仔袨橐彩呛饬康盅簷嗳〉檬欠裆埔獾臉藴手?。本案中，被告A已根據(jù)雙方簽訂的《個人投資經(jīng)營貸款借款合同》和《個人投資經(jīng)營貸款最高額抵押合同》，將250萬元的貸款發(fā)放給行為人，即已支付了合理對價。值得注意的是，此處不動產(chǎn)抵押中的“合理對價”的界定是否要求與抵押物的真是評估價格相當？基于抵押權作為擔保物權的特殊性質，筆者認為只要以雙方合意的價格有償取得抵押權便可。因為抵押權是基于債權而設立的，債權本身并不存在合理之說。

第四，物權變動的形式要件――依法登記。根據(jù)《物權法》規(guī)定，不動產(chǎn)物權的變動以登記公示為生效要件，未完成登記的，不動產(chǎn)物權不發(fā)生變動。抵押行為不進行登記公示的，抵押權就無法設立。而在本案例中，被告A已經(jīng)對產(chǎn)權登記進行了審查，抵押權也已經(jīng)法定登記。依法登記的不動產(chǎn)抵押權應當具有公定力公信力。善意抵押權人就能夠基于對公信力的信賴確認所取得的抵押權的效力。

基于以上分析，被告A在與行為人甲辦理抵押貸款的過程中，對系爭房屋的錯誤登記系不知情且善意，并按約定支付了合理對價，抵押權也依法進行了登記，符合善意取得的構成要件，其應當被認定為善意取得該系爭房產(chǎn)的抵押權。

四、結語

不動產(chǎn)抵押權善意取得制度的適用是充分保護善意第三人權益，保障交易安全的立法價值取向的要求。立法的價值追求正在從強調盜贓物的追繳、糾正錯誤登記等表面公正向保護交易安全、提高市場交易效率、降低交易成本的方向轉變，這也是現(xiàn)今市場經(jīng)濟高速發(fā)展，交易高速高頻發(fā)生，維護現(xiàn)有市場經(jīng)濟秩序的要求。若要求交易活動中的民事主體對取得財產(chǎn)或對財產(chǎn)設定權利時對財產(chǎn)的權屬狀況、來源等作詳盡的調查不免會增加交易的時間成本，耗費人力、財力，進而影響交易的進程，無法適應現(xiàn)代經(jīng)濟高速發(fā)展的需求。所以適當利用不動產(chǎn)抵押權善意取得制度保護第三人的權益，維護正當合法的交易，既防止了此類糾紛無休止的糾纏，又維護了現(xiàn)有的經(jīng)濟秩序。

篇4

1、在進行辦理之前，應當對不動產(chǎn)進行了解，因為有些情形是沒有辦法進行受理的，這就要求辦理之前要對產(chǎn)權進行認知。通常情況下，產(chǎn)權具有爭議或產(chǎn)權不明晰、被法律限制的產(chǎn)權、屬于房改政策、保障性住房等情形都是不能辦理的。

2、一般來說抵押的整個受理過程是比較簡單的，但對用途會有一定的限制，這是因為貸的類型不同，所以對標準會有些許不同。那么在選擇不同類型時，就要充分考慮到還款的能力，以免后期出現(xiàn)還不了，導致不動產(chǎn)的動蕩。

3、當確定好方式、類型、金額等方面之后應當簽訂正規(guī)、合法的合約，其中應羅列出各項協(xié)商的條例及違約責任。當簽好后應當進行登記，這樣才能保障自身的權益，最后等還完后還需申請取消抵押的程序，這樣不動產(chǎn)才能重新回到自己手中。

（來源：文章屋網(wǎng) ）

篇5

要回答這個問題，還得從商業(yè)銀行授信的源頭說起。

從公開的、可以查閱到的資料看，國務院金融主管部門規(guī)定的授信規(guī)范，主要有中國人民銀行《商業(yè)銀行授權、授信管理暫行辦法》（銀發(fā)〔1996〕403號）、《商業(yè)銀行實施統(tǒng)一授信制度指引（試行）》（銀發(fā)〔1999〕31號）、中國銀行業(yè)監(jiān)督管理委員會《商業(yè)銀行授信工作盡職指引》（銀監(jiān)發(fā)〔2004〕5l號），等等。

中國人民銀行、中國銀行業(yè)監(jiān)督管理委員會公告（2004年第20號）附件2中序號41、42規(guī)定，《商業(yè)銀行實施統(tǒng)一授信制度指引（試行）》和《商業(yè)銀行授權、授信管理暫行辦法》為中國銀行業(yè)監(jiān)督管理委員會監(jiān)督實施的規(guī)章和規(guī)范性文件。前述公告的規(guī)定說明，中國人民銀行早年制定的授信規(guī)范，得到了后來成立的中國銀行業(yè)監(jiān)督管理委員會的認可。

《商業(yè)銀行授權、授信管理暫行辦法》第四十二條規(guī)定，商業(yè)銀行應根據(jù)本辦法及中國人民銀行的有關規(guī)定，制定本行的授權、授信管理辦法。《商業(yè)銀行實施統(tǒng)一授信制度指引（試行）》第十七條規(guī)定，商業(yè)銀行應圍繞統(tǒng)一授信制度，完善業(yè)務規(guī)章制度建設，制定統(tǒng)一授信管理辦法及實施細則，以及相關的業(yè)務管理制度和風險管理辦法。商業(yè)銀行制定的統(tǒng)一授信管理辦法和制度應報中國人民銀行備案?！渡虡I(yè)銀行授信工作盡職指引》第五十四條規(guī)定，商業(yè)銀行應根據(jù)本指引制定相應的實施細則并報中國銀行業(yè)監(jiān)督管理委員會或其派出機構備案。

根據(jù)中國人民銀行、中國銀行業(yè)監(jiān)督管理委員會的以上授權，各商業(yè)銀行都制定了本銀行的授信制度。由于各商業(yè)銀行表述各自授信制度條文的用語不盡相同，各商業(yè)銀行表述各自授信制度條文的用語與中國人民銀行、中國銀行業(yè)監(jiān)督管理委員會的授信規(guī)范不盡相同，不動產(chǎn)登記機構辦理因商業(yè)銀行的授信申請的不動產(chǎn)抵押權登記時，對授信人、受信人根據(jù)表述不盡相同的授信制度簽訂的主債權合同和抵押合同的理解，有時會不著邊際。

好在《商業(yè)銀行授權、授信管理暫行辦法》第四十四條規(guī)定，商業(yè)銀行各項規(guī)章制度中有關授權、授信規(guī)定與本辦法相抵觸的，以本辦法為準。不動產(chǎn)登記機構應當努力熟悉、掌握中國人民銀行和中國銀行業(yè)監(jiān)督管理委員會制定的授信規(guī)范，依據(jù)中國人民銀行和中國銀行業(yè)監(jiān)督管理委員會制定的授信規(guī)范，厘清各商業(yè)銀行各自制定的浩繁的授信制度條文（見圖1）。

商業(yè)銀行的授信，是指商業(yè)銀行對其業(yè)務職能部門和分支機構所轄地區(qū)及其客戶所規(guī)定的內部控制信用高限額度，具體范圍包括貸款、貼現(xiàn)、承兌和擔保。商業(yè)銀行的授信當事人，包括授信人（即施事主體）和受信人（即受事主體）。授信人為商業(yè)銀行業(yè)務職能部門及分支機構，受信人為商業(yè)銀行業(yè)務職能部門和分支機構所轄地區(qū)及其客戶。商業(yè)銀行授信分為基本授信和特別授信兩種方式?；臼谛攀侵干虡I(yè)銀行根據(jù)國家信貸政策和每個地區(qū)、客戶的基本情況所確定的信用額度；特別授信是指商業(yè)銀行根據(jù)國家政策、市場情況變化及客戶特殊需要，對特殊融資項目及超過基本授信額度所給予的授信。授信按期限分為短期授信和中長期授信。短期授信指不超過一年的授信，中長期授信指一年以上的授信。

商業(yè)銀行應根據(jù)國家貨幣信貸政策、各地區(qū)金融風險及客戶信用狀況，規(guī)定對各地區(qū)及客戶的最高授信額度。在授信實施過程中，如果受信地區(qū)發(fā)生或潛伏重大金融風險、受信企業(yè)發(fā)生重大經(jīng)營困難和風險、市場發(fā)生重大變化、貨幣政策發(fā)生重大調整、企業(yè)機制發(fā)生重大變化（包括分立、合并、終止等）、企業(yè)還款信用下降，貸款風險增加、其他應改變授信額度的情況，商業(yè)銀行應調整直至取消授信額度。在授權、授信有效期內，商業(yè)銀行對授權、授信進行調整或授權、授信終止，應及時報中國人民銀行備案，并同時將新的授權書或授信書報中國人民銀行備案。涉及外匯業(yè)務授權、授信的調整或終止時，應同時報外匯管理局同級機構備案。商業(yè)銀行的授信，源于商業(yè)銀行的授權。

商業(yè)銀行的授權，是指商業(yè)銀行對其所屬業(yè)務職能部門、分支機構和關鍵業(yè)務崗位開展業(yè)務權限的具體規(guī)定。商業(yè)銀行授權既分為基本授權和特別授權兩種方式，又分為直接授權和轉授權兩個層次?；臼跈嗍侵笇Ψǘń?jīng)營范圍內的常規(guī)業(yè)務經(jīng)營所規(guī)定的權限。特別授權是指對法定經(jīng)營范圍內的特殊業(yè)務，包括創(chuàng)新業(yè)務、特殊融資項目以及超過基本授權范圍的業(yè)務所規(guī)定的權限。直接授權是指商業(yè)銀行總行對總行有關業(yè)務職能部門和管轄分行的授權。轉授權是指管轄分行在總行授權權限內對本行有關業(yè)務職能處室（部門）和所轄分支行的授權。商業(yè)銀行應在法定經(jīng)營范圍內對有關業(yè)務職能部門、分支機構及關鍵業(yè)務崗位進行授權。商業(yè)銀行的授權不得超過中國人民銀行核準的業(yè)務經(jīng)營范圍，轉授權不得大于原授權。商業(yè)銀行法定代表人變更或任免分支機構主要負責人時，如果授權范圍等內容不變，原授權書及轉授權書繼續(xù)有效。

商業(yè)銀行的授權、授信，應有書面形式的授權書和授信書。授權書（含轉授權書）應包括授權人全稱和法定代表人姓名、受權人全稱和主要負責人姓名、授權范圍、授權期限、對限制越權的規(guī)定及授權人認為需要規(guī)定的其他內容。授信書應包括授信人全稱、受信人全稱、授信的類別及期限、對限制超額授信的規(guī)定及授信人認為需要規(guī)定的其他內容。授權人與受權人應當在授權書上簽字和蓋章。

商業(yè)銀行的授權書和授信書應報中國人民銀行同級管轄行備案。涉及外匯業(yè)務的授權書和授信書，應報外匯管理局同級管轄局備案，轉授權還應同時報商業(yè)銀行總行備案。

不難看出，授權，是相對于商業(yè)銀行內部（業(yè)務職能部門、分支機構及關鍵業(yè)務崗位）的職權而言；授信，是相對于商業(yè)銀行所轄地區(qū)及客戶的信用而言。必須注意的是，商業(yè)銀行的授信，不得超過商業(yè)銀行的授權范圍。

不動產(chǎn)登記機構辦理因商業(yè)銀行的授信申請的不動產(chǎn)抵押權登記時，應當注意以下問題：

第一，《商業(yè)銀行授權、授信管理暫行辦法》第十條第四項規(guī)定，授信額度不是計劃貸款額度，也不是分配的貸款規(guī)模，而是商業(yè)銀行為控制地區(qū)和客戶風險所實施的內部控制貸款額度。商業(yè)銀行應在確定的授信額度內，根據(jù)當?shù)丶翱蛻舻膶嶋H資金需要、還款能力、信貸政策和銀行提供貸款的能力，具體確定每筆貸款的額度和實際貸款總額。也就是說，商業(yè)銀行確定授信額度時，并沒有具體確定每筆貸款的額度和實際貸款總額。不動產(chǎn)登記機構不可輕意將授信額度，當做主債權合同的主債權種類和數(shù)額，辦理不動產(chǎn)的抵押權登記。

第二，《商業(yè)銀行授權、授信管理暫行辦法》第十四條，僅僅規(guī)定授權人與受權人應當在授權書上簽字和蓋章，沒有規(guī)定授信人與受信人應當在授信書上簽字和蓋章。該辦法第十六條第四項規(guī)定的授信書應包括的內容為“授信人認為需要規(guī)定的其他內容”，而非“授信人、受信人雙方認為需要規(guī)定的其他內容”，這說明，該辦法第十四條規(guī)定的“授信書”，僅僅是授信人（即商業(yè)銀行）的單方意思表示。單方意思表示的授信書，不能作為申請不動產(chǎn)抵押權登記的主債權合同。

第三，《商業(yè)銀行授權、授信管理暫行辦法》第十八條規(guī)定，商業(yè)銀行業(yè)務職能部門和各級分支機構與客戶簽訂業(yè)務合同時，須向其出示授權書或授信書，雙方應按授權書和授信書規(guī)定的授權、授信范圍簽訂合同。該辦法第十八條規(guī)定的合同，如果是包括了當事人的名稱或者姓名和住所、債權的種類和數(shù)額、履行期限、履行地點和方式、違約責任、解決爭議的方法等條款的書面合同的話，該合同可以作為申請不動產(chǎn)抵押權登記的主債權合同。

第四，《商業(yè)銀行授權、授信管理暫行辦法》第十四條規(guī)定的授信書和該辦法第十八條規(guī)定的合同，是互相聯(lián)系又互相區(qū)別的兩種文本。在各商業(yè)銀行制定的本銀行的授信制度中，對前述兩種文本的稱謂，表述可能會有不同。不動產(chǎn)登記機構不能僅僅從《授信業(yè)務總協(xié)議》《授信協(xié)議書》《綜合融資授信合同》 《授信額度合同》《最高額授信合同》等文本的名稱上，去判斷申請人提交的文本究竟屬于授信書還是屬于主債權合同，而是要細讀文本條文，從內容上作出判斷。

篇6

論文摘要：為了探究抵押權追及效力制度之設計，運用比較分析法、文獻分析法等方法，對大陸法系與我國抵押權追及效力制度進行比較分析，并對與該制度設計有關的幾個問題——抵押人能否轉讓抵押物、動產(chǎn)抵押問題、代價清償和滌除權、物上代位權等進行剖析。研究表明：我國抵押權追及效力制度，應在承認抵押人有權轉讓抵押物前提下，將抵押物分為已登記的不動產(chǎn)、準不動產(chǎn)和未登記的其他動產(chǎn)，合理運用善意取得制度，在賦予抵押權人追及權和買受人一定限度取得所有權的同時，以最大限度求得各方利益平衡。

抵押權的物上追及力，是指抵押權所具有的使抵押權人得跟蹤抵押財產(chǎn)而行使抵押權的法律效力。抵押權的追及效力涉及抵押物的轉讓和出租兩個問題，其本旨乃在于對抵押權人利益的保護。本文限于篇幅只討論抵押物轉讓時抵押權的追及效力。在抵押權追及效力制度的設計過程中，涉及到三種權利(抵押人轉讓權、抵押權人追及權、買受人所有權)和三方當事人的利益(抵押人、抵押權人、買受人)，可以說是一個三難選擇。如果一味地選擇只保護抵押權人的追及權，則這種制度難謂合理。抵押權追及效力制度的立法價值應定位在最大限度地平衡三方利益上。2007年3月16日通過的《中華人民共和國物權法》(以下簡稱《物權法》)第191條并沒有很好地解決抵押人、抵押權人和受讓人三者之間的利益平衡。學界提出了很多解決辦法，諸如抵押登記、代價清償、滌除權、擴大物上代位性適用范圍等措施。筆者通過對抵押權追及效力的比較研究，在澄清與抵押權追及效力相關的幾個問題的基礎上，指出《物權法》第191條的缺陷，并提出相應對策。

一、抵押權追及效力制度的比較研究

在抵押權追及效力制度的構建上，大陸法系各國的做法略有不同。日本民法仿意大利民法設有代價清償制度，仿法國民法設有滌除制度。代價清償制度是一項以抵押權人為主動方的制度，第三買受人不能依據(jù)自己的需要來除去抵押權，這是代價清償制度行之極少的根本原因所在。滌除制度是以買受人為主動方的，抵押權人追及到買受人時，買受人可以要求行使滌除權。如果抵押權人拒絕接受滌除金額時，就必須申請增價拍賣，當無人應買時，則須以該價格自行買下抵押物。由于滌除制度被惡意濫用，2003年7月25日，日本國會通過了擔保物權法修正案，其中對日本民法上的滌除制度作了較大的修改，修正的核心是廢除增價拍賣制度。此外，為保護抵押權人的期限利益，規(guī)定滌除請求必須于抵押權擔保的債權到期后方能提出，而抵押權人準備實行抵押權時，亦無須通知滌除權人。同時，取得抵押不動產(chǎn)的地上權、永佃權者被排斥于滌除權人范圍之外。動產(chǎn)上設定抵押后，在日本法上，一方面無登記亦得對抗惡意第三人，另一方面雖為登記，不妨害第三人善意取得。然為預防第三人善意取得，所有人為抵押動產(chǎn)之讓與或供其他債務之擔保時，并有告知其抵押權標的于相對人的義務，否則應受處罰。瑞士民法在其第828～830條規(guī)定了滌除權制度。德國民法未采用滌除制度，它有完善的登記制度，第三人在購買該不動產(chǎn)時，自然可以發(fā)現(xiàn)物上存在的抵押權負擔，作為理性人，他會要求出讓人先清除抵押權，然后購買無負擔的不動產(chǎn)。如果購買了有抵押權負擔的不動產(chǎn)，第三人有替代清償?shù)臋嗬?，即替代抵押債務人向抵押權人清償，由此取得抵押權及其相應債權，表現(xiàn)為憑清償可以要求交付抵押權證書和其他證書，然后憑證書可以要求更正土地登記簿或者注銷抵押權。臺灣地區(qū)民法則規(guī)定：第三取得人可以依權利瑕疵擔保規(guī)定，請求出賣人除去抵押權，或者清償債務以使抵押權消滅而代位行使其債權，或于拍賣時為應買人，以保持其所有權。在動產(chǎn)上設定抵押后，抵押人轉讓該動產(chǎn)，按照臺灣《動產(chǎn)擔保交易法》第5條的規(guī)定，抵押權如未經(jīng)登記，則不得對抗善意第三人，抵押權已經(jīng)登記的，則可以對抗善意第三人。

我國關于抵押權追及效力制度的設計有四次：第一次是1988年《民通意見》第115條，該條要求抵押人轉讓抵押物須經(jīng)抵押權人同意。第二次是《擔保法》第49條，該條規(guī)定抵押人轉讓已辦理登記的抵押物的，應當通知抵押權人并告知受讓人，否則轉讓行為無效。第三次是《擔保法解釋》第67條，該條規(guī)定：“抵押權存續(xù)期間，抵押人轉讓抵押物未通知抵押權人或者未告知受讓人的，如果抵押物已經(jīng)登記的，抵押權人仍可以行使抵押權；取得抵押物所有權的受讓人，可以代替?zhèn)鶆杖饲鍍斊淙總鶆?，使抵押權消滅。受讓人清償債務后可以向抵押人追償。如果抵押物未?jīng)登記的，抵押權不得對抗受讓人，因此給抵押權人造成損失的，由抵押人承擔賠償責任。”第四次是《物權法》第191條，該條規(guī)定：“抵押期間，抵押人經(jīng)抵押權人同意轉讓抵押財產(chǎn)的，應當將轉讓所得的價款向抵押權人提前清償債務或者提存。轉讓的價款超過債權數(shù)額的部分歸抵押人所有，不足部分由債務人清償。抵押期間，抵押人未經(jīng)抵押權人同意，不得轉讓抵押財產(chǎn)，但受讓人代為清償債務消滅抵押權的除外?！?/p>

以上國外各大陸法系主要國家和地區(qū)關于抵押權追及效力制度的設計和我國《物權法》第191條規(guī)定相比較可見，國外幾乎均承認有限制的抵押人轉讓權，并將抵押物分為登記和未登記區(qū)別對待，我國在1988年《民通意見》第115條規(guī)定經(jīng)債權人“同意”才可轉讓，在《擔保法解釋》67條亦有限制地承認抵押人轉讓權，但在《物權法》191條幾乎不承認抵押人轉讓權，該條也未見將抵押物分為動產(chǎn)不動產(chǎn)或登記未登記而區(qū)別對待。另外，國外在平衡各方利益時，設定了有限追及權、代價清償權，追及不到有請求抵押人賠償權，還有善意取得保護、滌除權。學界還有擴大了的物上代位權等。相比而言，我國《物權法》第191條仍存在以下問題：(1)沒有明確抵押人有權轉讓抵押物，仍以抵押權人同意與否作為抵押人轉讓抵押物的前提。(2)在設定抵押權人的追及效力時，對抵押物未區(qū)別對待。(3)無視善意取得制度的存在。針對上述問題，筆者認為：我國在設計抵押權追及效力制度時，應澄清和解決好以下幾個問題。

二、抵押人轉讓抵押物不需要征得抵押權人的同意

抵押物由抵押人占有，抵押權設定后，抵押人作為所有人仍“有權轉讓抵押物”。但抵押人的轉讓權應當受到限制，否則會使抵押權形同虛設。在限制的策略上，我國是采取抵押權人是否“同意”的辦法，抵押權人同意，則在附條件的情況下該轉讓有效，未經(jīng)抵押權人同意，除非受讓人代價清償，抵押人不得轉讓。那么，抵押人轉讓抵押物究竟是否需要征得抵押權人同意?

以抵押權人同意與否作為抵押人轉讓抵押物的前提，其目的是保證抵押權的實現(xiàn)，但這樣做就等于不要抵押人的轉讓權，實踐中抵押權人一般是不會同意的，這種規(guī)定又回到了1988年《民通意見》第115條，未關注到抵押人的利益。具體可分為兩種情況討論：

(1)當?shù)盅何锸遣粍赢a(chǎn)時，分兩種情形：第一種，抵押人轉讓抵押物事先征得抵押權人同意的，根據(jù)意思自治，各方當事人利益如何平衡就不是法律關注的問題，抵押權人甚至可以主動放棄抵押權；第二種，抵押人轉讓抵押物未經(jīng)抵押權人同意已經(jīng)轉讓的，該轉讓行為效力待定。由于不動產(chǎn)抵押權要登記，抵押人轉讓已登記的不動產(chǎn)抵押物給買受人時，應推知買受人已知該物上有抵押權負擔，此時可推斷買受人具有惡意。抵押權人既可在債務清償期屆滿后隨時行使追及權，也可以放棄追及權從而放棄抵押權，也可以在要求抵押人提前清償債務或要求買受人代價清償或提存或重新提供新?lián)５惹闆r下，追認該轉讓行為有效。還有一種情形，抵押人私自轉讓不動產(chǎn)抵押物于買受人后，在債務清償期屆滿，抵押權人未行使追及權，也未追認轉讓行為，但債務人還清債務消除抵押權，從而使轉讓行為有效?？梢?，已登記的不動產(chǎn)抵押物的轉讓，與抵押權人是否同意無關，但該轉讓行為屬效力待定，抵押權人追認，則如何轉讓都行，甚至不用附任何條件。在私法自治的理念下，《物權法》第191條的規(guī)定，要么純屬多余，要么就不周延。抵押權人不追認，則該不動產(chǎn)轉讓無效，抵押權人有絕對追及權，而且此時買受人不可主動代價清償或行使滌除權。抵押權人有決定權。這種絕對追及權來源于不動產(chǎn)抵押登記的公示性以及不動產(chǎn)抵押時買受人無可能善意取得。

(2)當?shù)盅何锸莿赢a(chǎn)時，同樣，抵押人轉讓抵押物事先征得抵押權人同意的，不是法律關注的問題。抵押權人不同意，由于抵押物由抵押人占有，抵押人私自轉讓抵押物給善意買受人時，善意買受人就依據(jù)善意取得了該抵押物的所有權，抵押權人仍可以向惡意買受人行使追及權，其結果與抵押權人的同意與否毫無關系。

上述分析可見，不論是動產(chǎn)抵押還是不動產(chǎn)抵押，抵押人轉讓抵押物事先征得抵押權人同意，則抵押權如何實現(xiàn)，各方利益如何分配就不是抵押權追及效力制度所要關注的問題。抵押人轉讓抵押物事先未征得抵押權人同意但已經(jīng)轉讓了抵押物的，該轉讓行為屬效力待定行為?！八裕瑹o論是《擔保法》還是《物權法》，規(guī)定抵押人通知或告知的義務，還是要求抵押權人必須同意，均無必要?！?/p>

三、動產(chǎn)抵押權追及效力制度的設計

在不動產(chǎn)上設定抵押權后，抵押人轉讓抵押物給買受人，買受人只需查閱登記簿便知。如買受人堅持購買該不動產(chǎn)，則抵押權人行使追及權至少對買受人是公平合理的。不動產(chǎn)抵押權的公示形式是登記，這與不動產(chǎn)物權的普遍公示形式一致，沒有沖突。

但在動產(chǎn)上設定抵押權，為保證抵押權人行使追及權而規(guī)定動產(chǎn)抵押權公示形式也要求登記，這與動產(chǎn)物權的普遍占有公示形式不一致。動產(chǎn)上設定抵押權，抵押人轉讓抵押物給買受人，抵押人沒有主動告知義務，事實上抵押人一般不會告知，則買受人只能根據(jù)占有人是抵押人而推定抵押人為所有人(事實上抵押人就是所有人)，買受人是善意的。此時出現(xiàn)前文提到的第二次沖突，立法究竟是保護抵押權人的追及權還是保護善意買受人取得所有權?根據(jù)善意取得原理，立法者應選擇保護善意買受人利益。因為保護善意買受人的利益就是保護交易安全和秩序，促進經(jīng)濟發(fā)展。抵押權人利益就是小利益，犧牲小利保護大利是明智抉擇。如此，則抵押權人的追及權被切斷，抵押權受到重創(chuàng)。沒有動產(chǎn)抵押，抵押權的保護是通暢的，有動產(chǎn)抵押，則抵押權制度有所混亂。動產(chǎn)抵押是否需要?雖然動產(chǎn)抵押存在“先天”公示不足之缺陷，以致羅馬法和前期的大陸法幾未規(guī)定動產(chǎn)抵押，但現(xiàn)代社會中動產(chǎn)與不動產(chǎn)的價值界線逐漸模糊，重要的生產(chǎn)設備、大型交通工具、原材料等動產(chǎn)的價值反而成為企業(yè)資產(chǎn)的主體，應該對這些財產(chǎn)進行融資。而且，利用動產(chǎn)抵押既是社會需要，又是立法發(fā)展趨勢，立法者不能熟視無睹。所以，動產(chǎn)抵押不可廢。我國《物權法》也規(guī)定了動產(chǎn)抵押。動產(chǎn)抵押是雙刃劍，合理應用，則會增強抵押權的功能，否則就會削弱抵押權的功能，并導致抵押權追及效力制度一片混亂。解決動產(chǎn)抵押問題，其重點在解決好動產(chǎn)抵押權的公示和追及力問題。

動產(chǎn)抵押權的公示形式有三種立法例：(1)登記成立主義要求用動產(chǎn)設定抵押權時一定要登記。但動產(chǎn)品種繁多，易于移動，價值大小不一，交易頻繁，而登記之公示機能無法隨同物權變動立刻顯現(xiàn)并為第三人知曉，采行登記成立主義顯然并不恰當。如“要求每一項動產(chǎn)都進行登記，登記機關將不堪重負，當事人也不勝其煩”。而且即使登記了，在交易中又有哪個買受人愿意為一個價值不大的物品而費時費力去查閱登記簿，一定要查閱則會減少交易的次數(shù)。縱使動產(chǎn)抵押權登記成立，抵押人轉讓抵押財產(chǎn)于善意買受人，此時只能保護善意買受人利益，則動產(chǎn)抵押登記公示的效力就不復存在。由此看來，成立要件主義既不切實際，也有悖于民法相關原理。為了增加登記的公示性，日本和我國的臺灣省有人主張對于適合打刻、烙印、粘貼標簽等的補強公示方法的動產(chǎn)抵押，只有經(jīng)過補強其標的物的特定性后，才能被視為具有了登記公示的手段。筆者認為，這些方法都不可取。因為烙印是在標的物上烙一個讓任何人一看皆知的痕跡，這有可能在物理上破壞標的物價值，部分動產(chǎn)如玉器、珍貴郵票、衣服、球類、電器等的使用價值會因烙印的存在而下降甚至喪失；標簽是在標的物上貼上紙張或類似質地的東西，雖對標的物本身價值影響不大，但由于抵押物被抵押人占有，很容易被惡意的抵押人撕去，從而使其提示效果蕩然無存?？梢?，登記成立要件主義不可取。

(2)登記對抗主義要求動產(chǎn)抵押權在抵押合同生效時成立，當事人自由選擇是否登記，但未登記不得對抗善意第三人。我國是登記對抗主義。未登記就不得對抗善意第三人，但已登記的就可以對抗善意第三人了嗎?從上文分析可知，動產(chǎn)抵押權即使登記了，因其欠缺公示性，最終還是要保護善意第三人的利益。所以，登記對抗主義也沒有其存在的合理性。

(3)混合主義一般是在價值較大的飛機、汽車、輪船等動產(chǎn)上設定抵押權時采登記成立主義，其他動產(chǎn)采登記對抗主義?；旌现髁x在飛機、汽車、輪船等動產(chǎn)上設定抵押權時采登記成立主義的做法筆者是贊同的，因這些動產(chǎn)價值較大，為交易安全所有人也愿意去登記(可見188條也存在問題)，買受人也愿意去查閱。但在其他動產(chǎn)上設定抵押權采登記對抗主義，筆者是反對的，理由如上所述，動產(chǎn)繁多，價值小，抵押人不愿登記，即使登記，買受人也不愿查閱或者因為查閱而放棄交易，這是不切實際的?？梢?，混合主義也存在缺陷。

為了解決動產(chǎn)抵押權的公示問題，孫鵬、楊會在《論動產(chǎn)抵押物的轉讓》一文中提出一個觀點：“將抵押動產(chǎn)上的其他物權公示方法統(tǒng)一為登記。同時，為了增強登記的公示效果特別是凸現(xiàn)其公信力，應當消除當事人在登記決策方面的自主性和任意性，推行物權變動(包括抵押權設定)的強制登記主義”。但作者同樣考慮到對動產(chǎn)抵押權統(tǒng)一強制登記不切實際，又提出可以借鑒日本和我國臺灣地區(qū)的經(jīng)驗，擴大動產(chǎn)抵押權登記范圍至“準不動產(chǎn)”?！皽什粍赢a(chǎn)”一般是指價值較大的動產(chǎn)。此法可堪適用，但除擴大的“準不動產(chǎn)”須強制登記外，其余動產(chǎn)抵押，仍存在公示不足，這部分動產(chǎn)不能強制登記。根據(jù)社會需要這部分動產(chǎn)也不能不允許抵押，如此只能留下缺憾。但我們可以借鑒日本做法，從制度層面減少其缺憾(前文)。一方面，其余動產(chǎn)的抵押人轉讓抵押物時負有告知買受人抵押負擔之義務，否則，抵押人既要賠償?shù)盅簷嗳?，同時也要受到懲罰；另一方面，債權人此時也須謹慎選擇，一旦選擇用其余動產(chǎn)抵押，則意味著債權人也同時選擇了風險。

至于動產(chǎn)抵押權人的追及權，按上述分析，可把動產(chǎn)分為“準不動產(chǎn)”和其余動產(chǎn)，對“準不動產(chǎn)”上抵押權人的追及權，可以直接適用不動產(chǎn)抵押權追及權規(guī)則——賦予抵押權人絕對追及權。對其余動產(chǎn)，在要求抵押人轉讓抵押物時負有告知義務的前提下，可將買受人分為善意和惡意，對惡意的買受人抵押權人有絕對追及權，對善意的買受人，抵押權人不能再行使追及權，抵押權人只能要求抵押人賠償，再給抵押人以懲罰性民事制裁。

四、可保留代價清償而舍棄滌除權

在代價清償時，由抵押權人向買受人出價，買受人按抵押權人的要求支付代價后，抵押權消滅；在滌除權時，則由買受人向抵押權人出價，抵押權人同意，抵押權消滅，抵押權人不接受買受人提出的滌除代價時，抵押權人須提出增價拍賣。代價清償是以抵押權人為主動方的，而滌除權則以買受人為主動方的。在抵押人轉讓抵押物給買受人后，若抵押物為已登記的不動產(chǎn)或準不動產(chǎn)，則在抵押人轉讓抵押物后，抵押權人的追及權具有優(yōu)先性。在抵押權人享有絕對追及權的前提下，抵押權人也可以同意買受人代價清償消滅抵押權，或以其他方式(新?lián)?、提存、放棄抵押權?解決問題。在買受人不能代價清償或不能滿足抵押權人要求時，抵押權人可繼續(xù)行使追及權。此時即使買受人存在二次出價可能，也不會對買受人不公，因買受人被推定有惡意。所以，代價清償?shù)拇嬖谑呛侠淼?，但并非抵押權人行使追及權時的首選或惟一選擇。至于滌除權，筆者認為，當?shù)盅何餅橐训怯浀牟粍赢a(chǎn)或準不動產(chǎn)時，買受人沒有行使滌除權的道理，因為買受人已知抵押物上已有抵押權，則在抵押權人行使追及權時，買受人無權向抵押權人主動出價。若抵押物為未登記的其他動產(chǎn)，買受人為惡意時，抵押權人同樣享有絕對追及權。同理，抵押權人也可以要求買受人代價清償?shù)龋I受人無權行使滌除權；買受人為善意時，前述抵押權人的追及權喪失，不存在代價清償和滌除。

據(jù)上分析，代價清償有其存在的合理性。而滌除權，因其不合理，加之有可能被濫用，我國設計抵押權追及制度時，可廢棄不用。

五、物上代位性不適用于抵押權追及效力制度

為了很好的解決抵押權追及力，平衡各方利益，有人提出擴大抵押權物上代位性的適用范圍。傳統(tǒng)民法物上代位僅適用于抵押物毀損或滅失，但《日本民法典》卻擴大了其適用范圍，承認了對轉讓抵押物所得價款的物上代位。這樣既可以使抵押權人的利益不致受損，同時善意受讓人又能取得無抵押權負擔的所有權，對轉讓抵押物的抵押人來說既可防止其逃避擔保責任，又能保障他以抵押物進入交易，就社會公共利益而言有利于增加社會財富且符合鼓勵交易之政策取向。筆者認為，這種設計較為理想化，不切實際。首先，抵押人轉讓抵押物的價款和自己其他貨幣作為種類物難以區(qū)分；其次，抵押人一旦揮霍了轉讓價款，抵押權人代位權就難以實現(xiàn)。即使價款還在，提前清償或提存都是較好的選擇。

六、結語

綜上所述，筆者認為，我國《物權法》抵押權追及效力制度可作如下設計：

(1)動產(chǎn)可分為準不動產(chǎn)和其他動產(chǎn)。準不動產(chǎn)是指價值較大的動產(chǎn)，包括飛機、汽車、輪船、發(fā)動機、電動機、原動力機、載貨機動車、原料、半制品、農(nóng)林魚牧產(chǎn)品、牲畜等。

(2)當事人以不動產(chǎn)和準不動產(chǎn)抵押的，應辦理抵押登記，抵押權自登記時成立。

(3)抵押期間，抵押人轉讓不動產(chǎn)或準不動產(chǎn)于買受人未取得抵押權人追認，則抵押權人對抵押物享有追及權。抵押權人也可以允許買受人代價清償，從而消除抵押權。

篇7

關鍵詞：融資　統(tǒng)一　動產(chǎn)抵押

中圖分類號：D913.04　文獻標識碼：A　文章編號：1005-5312(2009)24-0090-01

一、中小企業(yè)融資動產(chǎn)抵押存在的問題

面對中小企業(yè)缺乏有效的抵押品，難以獲得銀行信貸支持的實際情況，中國人民銀行曾對銀行系統(tǒng)授信時是否接受中小企業(yè)的存貨、應收帳款等作為抵押品進行了調查，從銀行角度分析了中小企業(yè)難以憑借動產(chǎn)作為抵押擔保獲得貸款的原因。從銀行角度而言，動產(chǎn)抵押難以推行的因素主要包括：

其一，動產(chǎn)特征所致。在動產(chǎn)抵押中，動產(chǎn)易于移動導致實踐中一物多抵和抵押物品不實。

其二，銀行控制風險的需要。銀行信貸資源在我國的金融資源總量中占有絕對優(yōu)勢的地位，但目前信貸資源配置效率與其理想狀態(tài)相比仍差距明顯，銀行系統(tǒng)中的不良資產(chǎn)問題沒有得到根本解決，風險日漸累積，信貸趨于集中。在這個大前提下，銀行防范風險機制不斷完善，如商業(yè)銀行普遍上收貸款權限，嚴格貸款發(fā)放程序和條件，重視對中小企業(yè)財務狀況和信用狀況的考察。這導致以擔保貸款為主的中小企業(yè)難以獲得銀行的貸款支持。

其三，銀行應對動產(chǎn)抵押經(jīng)驗不足。動產(chǎn)抵押要求銀行相當熟悉抵押品所在的行業(yè)，能確定抵押物品的真實價值。目前國內銀行在這方面談不上經(jīng)驗豐富。

二、設立統(tǒng)一抵押登記模式的必要性

抵押登記，是指經(jīng)權利人申請國家專職部門將有關申請人用于抵押的物權事項記載于登記簿的法律行為。

目前，實踐中動產(chǎn)抵押登記狀況不容樂觀，這已經(jīng)對中小企業(yè)貸款融資發(fā)展形成很大的制約。實踐中動產(chǎn)抵押登記的不足之處具體表現(xiàn)為：

第一，登記效率低下。根據(jù)對工商局、銀行、企業(yè)的調查。一般地，中小企業(yè)的動產(chǎn)抵押登記時間為：(1)設備登記，工商局認為實際所需時間為5天，而金融機構認為實際所需時間最短7天，最長為17天；(2)土地和建筑物登記，房地產(chǎn)登記所認為實際所需時間3天至15天；金融機構認為實際所需時間最短7天，最長為30天；(3)機動車登記，按《機動車登記規(guī)定》，汽車登記法定時間為1天，向登記機構查詢信息，花費時間一般為1天至3天。這些均導致登記效率不高。

第二，登記事項不合理。目前實踐中動產(chǎn)抵押登記的指導性法規(guī)為《企業(yè)動產(chǎn)抵押物登記管理辦法》。根據(jù)該辦法第4～7條的規(guī)定，不僅反映出登記內容過于詳細而且需要登記人員進行實質性審查。如在進行動產(chǎn)抵押登記時，需要對抵押的動產(chǎn)做出詳細性描述。

第三，登記機關雜亂?！镀髽I(yè)動產(chǎn)抵押物登記管理辦法》第2條規(guī)定“工商行政管理部門是企業(yè)動產(chǎn)抵押物的登記機關?！薄段餀喾ā芬膊捎孟嗤?guī)定，于第一百八十九條規(guī)定了動產(chǎn)抵押的部門，即“企業(yè)、個體工商戶、農(nóng)業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營者以本法第一百八十一條規(guī)定的動產(chǎn)抵押的，應當向抵押人住所地的工商行政管理部門辦理登記?！钡菍嵺`中，動產(chǎn)抵押的登記機關遠比上述法律規(guī)定要混亂。

因此，動產(chǎn)是種類物和抵押物的不特定性以及抵押后容易替換，造成抵押登記在操作中的困境。再加之實踐中登記機關雜亂，登記效率低下，可以說動產(chǎn)抵押登記狀況不容樂觀。動產(chǎn)抵押登記無章可循成為影響銀行接受動產(chǎn)抵押權的重要原因。

三、設立統(tǒng)一抵押登記模式的可行性

篇8

動產(chǎn)抵押制度作為一種新型的擔保物權制度，對于活躍經(jīng)濟以及實現(xiàn)物盡其用、貨暢其流的現(xiàn)代經(jīng)濟理論，具有重大的現(xiàn)實意義，因此在世界廣泛運用且功效甚巨。然而由于其對傳統(tǒng)法的突破和自身固有的特性，也帶來了一些問題。我國現(xiàn)行立法對動產(chǎn)抵押在立法主義上系采混合主義（登記要件主義和登記主義同時并存）。本文從動產(chǎn)抵押的歷史沿革乃至我國動產(chǎn)抵押制度的發(fā)展歷程，自我國動產(chǎn)抵押制度的有關特殊規(guī)定入手，對其在實際運行中存在的缺陷作了探討并提出了一些建設性意見。

本文通過對現(xiàn)行我國動產(chǎn)抵押制度的分析，對完善我國動產(chǎn)抵押制度提出了一些建議和個人看法：1、對動產(chǎn)抵押以特別法形式加以規(guī)定；2、限定抵押物的登記范圍；3、增加輔助公示方式；4、引入惡意行為人的刑事責任；5、統(tǒng)一登記機關；同時對登記效力的問題也提出了一些個人的看法。

關鍵詞：動產(chǎn)抵押制度歷史沿革有關規(guī)定缺陷完善措施

動產(chǎn)抵押作為一種新型的擔保物權制度，其最大的價值莫過于迎合了工商企業(yè)的需要利用機器設備等動產(chǎn)的使用價值，由需要利用其交換價值作為融資擔保的現(xiàn)實需求，對于活躍經(jīng)濟以及實現(xiàn)物盡其用，貨暢其流的現(xiàn)代經(jīng)濟理論，具有重大意義。[1]除此之外，也為個人提供了一種新的融資途徑。因此各國家或地區(qū)以立法和判例的形式對該制度加以肯定。尤其對推動我國經(jīng)濟發(fā)展，具有重大的現(xiàn)實意義。本文將從國際動產(chǎn)抵押制度的發(fā)展歷史到我國動產(chǎn)抵押制度的逐步發(fā)展歷程，分析我國現(xiàn)行動產(chǎn)抵押制度存在的一些缺陷，并提出了一些嘗試性的完善措施，力圖能為我國動產(chǎn)抵押制度的發(fā)展做一點探討。

一、動產(chǎn)抵押的歷史沿革

近現(xiàn)代抵押權制度濫觴于羅馬法。羅馬法上最早出現(xiàn)的擔保方式是信托質（fiducia,即現(xiàn)代所謂的讓與擔保），而后是占有質（pigius，即質權），再經(jīng)過一個較長的時期才出現(xiàn)抵押。但是羅馬法上之抵押不同于近代民法上之抵押，蓋因羅馬法上還未產(chǎn)生登記制度，抵押的設定沒有一定的公示性要求，僅須合意而為之。在這種欠缺公示規(guī)則的立法背景下，擔保的設定不因標的物為動產(chǎn)或不動產(chǎn)而有所不同，抵押權和質權之間并沒有嚴格的界限，兩者本質相同，僅為名稱上的差異而已，[2]因此動產(chǎn)抵押的出現(xiàn)不足為罕。由于沒有公示規(guī)則，抵押權沒有公信力，那么如何對抵押權進行保護呢？羅馬大法官薩爾維烏斯（serviana）發(fā)明了“薩爾維”之訴，即通過賦予抵押權人可以對債務人或者第三人提權加以保護。但是通過訴權進行保護具有一定的事后性，而且沒有公示的抵押權制度忽視了交易安全利益，因此被認為是一種極危險的物的擔保。[3]

日耳曼法上的擔保制度也經(jīng)歷了和羅馬法相似的歷史進程，也是先產(chǎn)生信托讓與擔保，然后是占有質（亦稱古質），再然后發(fā)展到非占有質（也稱新質，即抵押權）。中世紀末期，歐洲封建勢力逐漸衰弱，不移轉占有的動產(chǎn)新質開始興盛。尤其是象船舶等其它重量和體積比較龐大的財產(chǎn)，如移動占有勢必使債務人在經(jīng)濟上處于不利地位，于是仿效不動產(chǎn)質，通過法院、市參事會等一些公共機構主持的要式行為來代替移轉動產(chǎn)的占有，以此為基礎，不久便產(chǎn)生了通過在城市賬簿上登記來替代移轉所有權的制度。[4]

法典化運動前，歐陸各國深受羅馬法的影響，抵押制度主要承襲羅馬法，因此公示原則被否定。據(jù)考證，當時除法國北部一些地方僅零星的存在不動產(chǎn)移轉的公示制度外，關于抵押權的成立和存續(xù)的公示制度始終未見其蹤跡。法典化運動之后，公示原則被各國所確立，動產(chǎn)抵押制度因此被各國民法典廢除。如法國民法典2119條明確規(guī)定“動產(chǎn)不得設定抵押權”，從此規(guī)定出發(fā)法國民法典確立了“動產(chǎn)不得基于抵押權加以追及”的原則。[5]《日本民法典》369條第二項規(guī)定：“抵押權人，就債務人或第三人不移轉占有而供債務擔保的不動產(chǎn)，有優(yōu)先于其它債權人受自己債權清償?shù)臋嗬??！盵6]我國臺灣地區(qū)“民法典”860條規(guī)定：“稱抵押權者，謂對于債務人或第三人不移轉占有而供擔保之不動產(chǎn)，得就其賣得價金受清償之權?！盵7]在德國，民法學者多數(shù)崇尚法典的形式理性，物權法體系依照動產(chǎn)和不動產(chǎn)的區(qū)分而構建，而動產(chǎn)和不動產(chǎn)的最大法律區(qū)分就在于公示方法的不同。在這種動產(chǎn)和不動產(chǎn)公示方法嚴格區(qū)分的背景下，動產(chǎn)抵押制度根本沒有存在的可能性。

近代民法區(qū)分動產(chǎn)和不動產(chǎn)并確立不同公示方法的做法，維護了物權制度在體系上的一致性和邏輯上的嚴密性，也有利于維護交易的安全。但是其弊端在于忽視了農(nóng)業(yè)經(jīng)營者和工商業(yè)主以其使用中的動產(chǎn)設定不移轉占有的擔保進行融資的需要，但這一弊端，在整個19世紀乃至20世紀之初表現(xiàn)得并不十分明顯，所以沒有引起人們的重視。[8]

隨著工業(yè)化和社會經(jīng)濟的發(fā)展，動產(chǎn)形態(tài)和登記制度的變化對融資擔保提出更高的要求。在農(nóng)業(yè)社會和工業(yè)劃時代的早期，社會的主要財富集中在土地和建筑物等不動產(chǎn)，金銀珠寶、古玩字畫等少量動產(chǎn)上，而以金銀珠寶、古玩字畫等設定擔保移轉占有，對債務人的生產(chǎn)生活的社會經(jīng)濟影響甚微，因此將不動產(chǎn)限定為抵押的標的并以登記為其公式方法，而將動產(chǎn)作為質權的標的并以移轉占有為其公示方法，比較適宜。然而隨著現(xiàn)代工商業(yè)的發(fā)展，動產(chǎn)的價值迅速提升，與不動產(chǎn)的價值上的差異逐漸縮小?，F(xiàn)代企業(yè)的資產(chǎn)不再局限于土地、建筑物等不動產(chǎn)上，企業(yè)的機器設備、交通運輸工具有時甚至成為企業(yè)的主要財產(chǎn)。如果通過移轉占有的方式將這些動產(chǎn)進行融資，一方面企業(yè)的生產(chǎn)經(jīng)營無從進行，另一方面?zhèn)鶛嗳诉€要擔負保管的責任，對雙方都無益處。正如學者所言：動產(chǎn)只能質押不得抵押的傳統(tǒng)做法，“此在農(nóng)業(yè)社會以書畫飾物之類提供擔保的情形，故無大礙，但在今日工業(yè)機械社會勢必窒礙難行。機器或原料均為生產(chǎn)材料，工廠賴以從事生產(chǎn)，將之交付債權人占有作為擔保以尋覓資金，殆屬不可能之事?！盵9]面對這種不移轉占有融資的現(xiàn)實需求，各國法律紛紛作出響應，通過特別法和判例的形式承認動產(chǎn)抵押制度。日本先后制定了《農(nóng)業(yè)動產(chǎn)信用法》（1933年）、《機動車抵押法》（1951年）、《航空器抵押法》（1953年）和《建設機械抵押法》（1954年），我國臺灣地區(qū)制定了《動產(chǎn)擔保交易法》，意大利在其1997年新修訂的《意大利民法典》中，也規(guī)定了船舶、航空器和機動車均可設定抵押權。而德國沒有確立這一制度，究其根源，筆者推敲以為，原因有三：（一）德國民法素來以體系化和邏輯性著稱，確立此制度，必將打破整個物權法體系的和諧，實屬引狼入室之舉，故確立與之功能性質相近的讓與擔保，所有權保留制度以代之。[10]（二）德國向來重視抵押權的流通功能而輕視其保全功能，以流通抵押為原則，以保全抵押為例外。[11]而動產(chǎn)抵押制度旨在保全債權和融資，因此“當經(jīng)濟發(fā)展到一定階段，需要不移轉占有的方式設定動產(chǎn)擔保，以滿足企業(yè)的融資需求時，德國寧可通過判例和學說創(chuàng)立讓與擔保制度，也不愿突破現(xiàn)有的物權法體系”。[12]（三）德國對抵押公示的效力采取登記要件主義，若將動產(chǎn)納入抵押標的物的范圍，則勢必要設立大量的登記機構和登記人員對動產(chǎn)進行登記，成本太高。盡管如此，但多數(shù)國家仍然采納這項制度，就連秉承德國民法體系化傳統(tǒng)的我國臺灣地區(qū)也不例外，在其《動產(chǎn)擔保交易法》上作出相應規(guī)定。在此，羅馬法上的動產(chǎn)抵押制度終于在經(jīng)過改造后于新的社會環(huán)境和法律背景下得以復生。

二、我國動產(chǎn)抵押的發(fā)展歷程

我國現(xiàn)行的擔保體系的初步形成是由上世紀八十年代初的經(jīng)濟合同法的實施到九十年代中期的《擔保法》的。

我國真正開始擔保物權立法的，是1981年。當時經(jīng)濟合同法從合同擔保的角度規(guī)定了加工承攬合同中承攬方留置權的問題，但是未涉及其他形式的擔保物權問題。

隨后，1986年頒布的《民法通則》對擔保問題作了進一步拓展規(guī)定?！睹穹ㄍ▌t》在“債權”一節(jié)中籠統(tǒng)規(guī)定了保證、抵押、定金、留置等四種擔保方式。其中，抵押權和留置權兩種為擔保物權?！睹穹ㄍ▌t》的規(guī)定根本談不上擔保物權的體系建構問題，但是它對抵押權和留置權所做的規(guī)定，已經(jīng)在很大程度上反映了當時立法者對擔保物權性質所持的態(tài)度。顯然，在當時立法者看來，擔保物權與其他擔保方式一樣，只不過是債權的擔保方式，本身不具有物權的特性。這種立法定位，顯然在很大程度上受了《蘇俄民法典》的影響。

進入90年代以后，針對社會生活中嚴重存在的"三角債"現(xiàn)象，政府在先后兩次采用行政手段予以清理仍不見效后，決定制定擔保法，以此作為解決該問題的辦法。可見，擔保法的制定，至少在當時，是被當作一種臨時性的對策措施來看待的。[13]1995年的《擔保法》對擔保物權作了較為全面的規(guī)定?！稉７ā返谌?、第四章、第五章分別規(guī)定了抵押權、質權、留置權三種擔保物權。但是該法仍不是一部專門的擔保物權立法，它仍把擔保物權與保證，定金等其他擔保方式一起，規(guī)定在一部單行法中。以一個單行法的形式概括了所有的擔保種類，這在大陸法系國家是絕無僅有的。盡管如此，它與《民法通則》的規(guī)定相比，無論在擔保物權的種類設置上，還是在可操作性上都前進了一大步。

此外，1992年《海商法》，1994年《城市房地產(chǎn)管理法》和最高人民法院的司法解釋等也相應地規(guī)定了擔保制度，從而形成了我國現(xiàn)行的擔保體系。

三、我國動產(chǎn)抵押的相關規(guī)定

所謂動產(chǎn)抵押，是指債權人對于債務人或者第三人不轉移占有而供作債務履行擔保的動產(chǎn)，在債務人不履行債務時，予以變價并就其價款優(yōu)先受償?shù)臋嗬８鶕?jù)有關國家或地區(qū)的立法規(guī)定，一般認為抵押權所具有的對被擔保債權的從屬性、設立上的公示性、標的物的特定性與不可分性、效力上的優(yōu)先性、追及性與物上代位性等，動產(chǎn)抵押權也同樣具備。動產(chǎn)抵押制度的特殊之處在于其標的物為動產(chǎn)，并基于動產(chǎn)不同于不動產(chǎn)的特性而復生出動產(chǎn)抵押權的特殊性。故此，動產(chǎn)抵押權制度的設計，主要圍繞得抵押的動產(chǎn)之范圍限制、抵押權的公示及公示的效力、危害抵押權安全的行為之防止與善意第三人利益的維護等方面。

我國《擔保法》中，根據(jù)社會主義市場經(jīng)濟發(fā)展的現(xiàn)實需要并借鑒日本、臺灣等立法例上的有關規(guī)定，對動產(chǎn)抵押制度明確予以肯定并對其作了較為全面的規(guī)定，從而使動產(chǎn)抵押權成為與不動產(chǎn)抵押權、權利抵押權并列的一種抵押權類型。最高人民法院《適用擔保法的解釋》中又對一些規(guī)定作了補充乃至“修正”。上述規(guī)定中有關動產(chǎn)抵押制度的特殊性問題，主要涉及以下方面：

1．關于抵押物

對于可以抵押的動產(chǎn)范圍，《擔保法》中未作任何限制，第34條中規(guī)定機器、交通運輸工具和“其他財產(chǎn)”，均可設定抵押，除非其屬于依法不得抵押的財產(chǎn)（第37中規(guī)定所有權不明的財產(chǎn)及依法被查封、扣押、監(jiān)管的財產(chǎn)等，不得抵押）。

2．關于抵押合同與登記時需提交的文件

《擔保法》第38條規(guī)定：抵押人和抵押權人應當以書面形式訂立抵押合同。第39條規(guī)定抵押合同應當包括的主要內容為：被擔保的主債權種類、數(shù)額；債務人履行債務的期限；抵押物的名稱、數(shù)量、質量、狀況、所在地、所有權權屬或者使用權權屬；抵押擔保的范圍；當事人認為需要約定的其他事項。抵押合同不完全具備上列內容的，可以補正，不影響抵押合同的效力。

《擔保法》第44條規(guī)定：辦理抵押物登記，當事人應當向登記部門提供主合同、抵押合同以及抵押物的所有權或者使用權證書等。登記部門登記的資料，允許查閱、抄錄或者復印。在有關登記部門作出的具體登記辦法中，對辦理抵押登記的程序還有較為詳細的規(guī)定。

3．關于抵押登記及其效力

我國《擔保法》中，將抵押登記或抵押權登記，稱為抵押物登記。[14]根據(jù)該法第42、43條的規(guī)定，辦理動產(chǎn)抵押登記的部門如下：以航空器、船舶、車輛抵押的，為運輸工具登記部門；以企業(yè)的設備和其他動產(chǎn)抵押的，為財產(chǎn)所在地的工商行政管理部門；以該法第42條規(guī)定之外的其他普通動產(chǎn)抵押的，登記部門為抵押人所在地的公證部門。

關于抵押登記的效力，《擔保法》第41條和第43條規(guī)定：當事人以本法第42條規(guī)定的財產(chǎn)（包括特定的動產(chǎn)）抵押的，應當辦理抵押物登記，抵押合同自登記之日生效；當事人以其他普通動產(chǎn)抵押的，可以自愿辦理抵押物登記，抵押合同自簽訂之日起生效，但未辦理抵押物登記的，不得對抗第三人。鑒于上述規(guī)定中混淆了抵押合同的生效與抵押權的成立，違反了物權變動與其基礎關系的區(qū)分原則，故而《適用擔保法的解釋》中對此作了部分修正，規(guī)定：法律規(guī)定登記生效的抵押合同簽訂后，抵押人違背誠實信用原則拒絕辦理抵押登記致使債權人受到損失的，抵押人應當承擔賠償責任（第56條第2款）。

4．關于動產(chǎn)抵押權的順序

抵押權的順序問題，因同一抵押物上設定數(shù)個抵押權而發(fā)生。抵押人以同一財產(chǎn)抵押擔保兩個以上債權的，有兩種情況：一是所謂的“余額（值）再抵”；二是所謂的“重復抵押”?！稉７ā返?5條中規(guī)定：“抵押人所擔保的債權不得超出其抵押物的價值?！薄柏敭a(chǎn)抵押后，該財產(chǎn)的價值大于所擔保債權的余額部分，可以再次抵押，但不得超出其余額部分?！薄哆m用擔保法的解釋》第51條規(guī)定：“抵押人所擔保的債權超出其抵押物價值的，超出部分不具有優(yōu)先受償?shù)男Я??！备鶕?jù)《擔保法》第54條的規(guī)定，動產(chǎn)抵押權順序的確定規(guī)則是：須辦理抵押物登記的動產(chǎn)抵押權，其順序按照抵押物登記的先后順序而定；順序相同的，按照債權比例清償?？勺栽皋k理抵押登記的動產(chǎn)抵押權，如果該抵押物已登記的，按照前項規(guī)定確定其順序；如果未登記的，則按照合同生效時間的先后順序清償；順序相同的，按照債權比例清償；如果有的登記，有的未登記，則已登記的先于未登記的受償。上述規(guī)定中，關于登記的抵押權之間的“先登記原則”和“同時同序原則”，以及登記的抵押優(yōu)先于未登記的抵押權之“登記在先原則”，均屬正確。有問題的是，得自愿登記而均未登記的兩個以上的抵押權并存時所采用“成立在先”規(guī)則，違背了“非經(jīng)登記不得對抗第三人”的基本精神，因而遭到許多學者的有說服力的批評，《適用擔保法的解釋》第76條中也因此而對其作出了修正，規(guī)定：“同一動產(chǎn)向兩個以上債權人抵押的，當事人未辦理抵押物登記，實現(xiàn)抵押權時，各抵押權人按照債權比例受償。”

5．關于抵押人對抵押物的處分及抵押權的對外效力

《擔保法》第49條規(guī)定：抵押期間，抵押人轉讓已辦理登記的抵押物的，應當通知抵押權人并告知受讓人轉讓物已經(jīng)抵押的情況；抵押人未通知抵押權人或者未告知受讓人的，轉讓行為無效。并限定：轉讓所得的價款要提前清償債務或者提存；如轉讓抵押物的價款明顯低于其價值，抵押權人可以要求抵押人提供相應的擔保，抵押人不提供的，不得轉讓抵押物。對我國《擔保法》上述規(guī)定所采取的態(tài)度，學界頗有微詞。[15]《適用擔保法的解釋》第67條對此作出了變通的解釋，規(guī)定：“抵押權存續(xù)期間，抵押人轉讓抵押物未通知抵押權人或者未告知受讓人的，如果抵押物已經(jīng)登記的，抵押權人仍可以行使抵押權；取得抵押物所有權的受讓人，可以代替?zhèn)鶆杖饲鍍斊淙總鶆?，使抵押權消滅。受讓人清償債務后可以向抵押人追償?！薄叭绻盅何镂吹怯浀模盅簷嗖坏脤故茏屓?，因此給抵押權人造成損失的，由抵押人承擔賠償責任。”該解釋的68條還規(guī)定：“抵押物依法被繼承或者贈與的，抵押權不受影響?！?/p>

關于抵押權與標的物的承租人的關系，《擔保法》第48條規(guī)定：“抵押人將已出租的財產(chǎn)抵押的，應當書面告知承租人，原租賃合同繼續(xù)有效?！薄哆m用擔保法的解釋》第66條又規(guī)定：“抵押人將已抵押的財產(chǎn)出租的，抵押權實現(xiàn)后，租賃合同對受讓人不具有約束力?！鄙鲜鲆?guī)定中，區(qū)分了先押后租與先租后押兩種情況，而使其產(chǎn)生不同的法律效果，此規(guī)定的合理性值得肯定。

關于動產(chǎn)抵押權與動產(chǎn)質權、留置權并存時的效力關系，《擔保法》中未作規(guī)定，《適用擔保法的解釋》第79條規(guī)定：“同一財產(chǎn)上法定登記的抵押權與質權并存時，抵押權人優(yōu)先于質權人受償。”“同一財產(chǎn)上抵押權與留置權并存時，留置權人優(yōu)先于抵押權人受償?！?/p>

此外，《擔保法》及《適用擔保法的解釋》中還有涉及動產(chǎn)抵押權的其他一些規(guī)定，因無大的爭議，此處不再一一述及。

四、我國動產(chǎn)抵押制度在執(zhí)行中存在的缺陷

近現(xiàn)代法意義上的動產(chǎn)抵押制度在世界各主要國家或地區(qū)相繼通過特別法、判例或司法解釋等形式得以確立，運用廣泛且功效甚巨，然而由于其對傳統(tǒng)法的突破和自身固有之特性，也帶來了一系列問題。我國在動產(chǎn)抵押方面有很多立法（參見《擔保法》、《海商法》、《民用航空法》有關條文），已經(jīng)初步形成了動產(chǎn)抵押的法律體系，然而我國現(xiàn)行立法存在的問題也是顯而易見的，具體表現(xiàn)在：

1、動產(chǎn)抵押制度是一項具有體系異質性的抵押制度，它在諸多方面背離了既有的物權法體系、規(guī)則，我國現(xiàn)行的將動產(chǎn)抵押和不動產(chǎn)抵押一并規(guī)定的立法模式，雖于立法上有所創(chuàng)新，但實則破壞了整個體系的和諧。

2、對動產(chǎn)抵押的標的物采取不限制主義

動產(chǎn)中種類龐雜，數(shù)量繁多，交易頻繁，如不加以限制可以設定抵押的范圍，勢必增加登記負擔，更何況大多數(shù)動產(chǎn)根本沒有登記制度。

3、抵押登記制度

我國擔保法中對抵押登記采取明確部門登記制度，但未能明示公示方式，“由于動產(chǎn)品種繁多，易于移動，價值大小不一，交易頻繁，而登記之公示機能無法隨同物權變動立刻顯現(xiàn)并為第三人知曉”[16]。不便于協(xié)調抵押權的保護和維護交易安全之間的關系。

4、登記效力問題

大多數(shù)立法例采取登記對抗主義，而只有我國采取混合主義。由于混合主義對于動產(chǎn)抵押的登記效力進行個別規(guī)定，必然會增加法律適用的沖突，并非理性選擇，已被廣為學者所批判。[17]

5、登記機關不統(tǒng)一

長期以來，我國將登記制度視為政府管理的手段，實行分散登記制度，不能及時全面披露信息，容易造成欺詐。

6、惡意行為人打擊力度不夠

目前抵押動產(chǎn)制度在實際運行中，由于我國尚無法律條文對動產(chǎn)抵押中的惡意行為承擔刑事責任的規(guī)定，使得貪圖小利而惡意將抵押物再行出資或變賣的抵押人，付出成本較低。并且不利于解決善意取得標的物的第三人之間的權利沖突。

五、完善我國動產(chǎn)抵押制度的幾點建議

鑒于我國動產(chǎn)抵押制度中存在的一些問題，使得在實際執(zhí)行中發(fā)現(xiàn)很多麻煩和無奈，對維護公平交易構成一定影響，必須盡快得以解決，借鑒學者的已有主張和其他立法例上的有益經(jīng)驗，在肯定動產(chǎn)抵押制度存在價值的基礎上，筆者認為我國動產(chǎn)抵押制度的完善，應重點解決以下幾個問題：

1、目前大多數(shù)立法例以特別法和判例的形式規(guī)定動產(chǎn)抵押制度，而沒有將其與不動產(chǎn)抵押一并規(guī)定于民法典中。筆者推敲，原因有二：一是動產(chǎn)抵押制度為新興之制度，各國民法典制定時沒有通過動產(chǎn)抵押進行融資的迫切需要；二是該制度在諸多方面背離了既有的物權法體系、規(guī)則，將其置入民法典物權編，難以維持法典的體系性、和諧性和一致性。故多以特別法或判例將其作為非典型擔保加以規(guī)定。因此筆者認為，應將其以特別法的形式加以規(guī)定，作為非典型擔保之一種。

2、限定抵押物的登記范圍

多數(shù)國家或地區(qū)立法例采取限制主義，筆者認為，動產(chǎn)抵押制度究其根源是迫于社會融資需要而被動產(chǎn)生的，應將其限制在一定范圍內，而不可泛化到所有動產(chǎn)。因此，為適應融資需要，可仿其它國家或地區(qū)之立法例，采取列舉方式將可以設定抵押的動產(chǎn)加以限定。限定范圍如下：（一）實行登記管理制度的動產(chǎn)，如汽車、船舶等交通工具。（二）其它價值較大且與某種特定生產(chǎn)經(jīng)營和生活使用具有較強依存關系并且具有存在上的穩(wěn)定性，從而不會輕易被處分的財產(chǎn)。如企業(yè)的機器、設備等。

3、增加輔助公示方式

動產(chǎn)抵押權既為抵押權的一種，其基本的公示方法除登記之外，別無他選。對于按照不動產(chǎn)規(guī)則管理的機動車輛、船舶、航空器所具有的公示作用，無可質疑。但對于機器設備及其他普通動產(chǎn)而言，其公示效果如何，大值懷疑。對此問題的解決，筆者建議借鑒打刻抵押標記、粘貼抵押標簽的“輔助公示方法”。[18]外觀有明顯標記的“明認”方法，可使得就該標的物進行交易的第三人能夠方便地知曉該物上存在抵押權之負擔，從而避免交易的風險。其如欲知道抵押權設立的詳情及其負擔的債權額等具體情況，可再向登記機關查詢抵押登記的記載。關于該輔助公示方法的采用，具體應明確以下問題：

第一，輔助公示方法僅適用于本有登記制度之外的其他適宜采用該方法的動產(chǎn)。如機器設備、電器工具、原料、半成品等（可由有關部門制定其類別目錄）。至于已有登記制度的機動車輛、船舶、航空器等，不必采用，此類動產(chǎn)抵押的公示，以登記為已足；無法打刻標記、粘貼標簽的價值不大或體積過小、質地特殊的動產(chǎn)（如珠寶古玩、鉆戒、項鏈等），也不宜采用。

第二，輔助公示方法，應由登記機關在辦理抵押登記的同時，一并采用。也即是說，凡適宜打刻標記、粘貼標簽的動產(chǎn)抵押權，須在登記與打刻標記或粘貼標簽同時完成的情況下，方告成立，并取得物權效力。

第三，登記機關打刻的標記或粘貼的標簽，不得擅自涂銷、毀損，否則，應受法律的嚴厲制裁。非有懲戒措施的配合，明認的標記將會失去其意義，故應賦予抵押標記或標簽具有與人民法院的封條相當?shù)臋嗤?。對于擅自涂銷、毀損抵押標記或標簽的行為人，應根據(jù)情節(jié)給予訓誡、責令具結悔過、拘留等懲戒，情節(jié)嚴重、構成犯罪的，還可依法追究其刑事責任。

另外，為進一步增強抵押公示的效用及方便當事人和利害關系人查閱，還可考慮將來在條件具備時通過計算機聯(lián)網(wǎng)的輔助方法公示抵押登記的內容。當然，對于網(wǎng)絡上公開的內容以及允許當事人和利害關系人查閱的抵押登記之內容，可有所取舍，以維護抵押當事人之合理的商業(yè)秘密權益。

不可否認的是，輔助公示方式的并用，肯定會增加公示的成本。但本人仍然認為，在這一方面，法律的天平應傾向于維護交易的安全，否則，前面所講的問題將無以解決。

4、引入惡意行為人的刑事責任

日本和我國臺灣動產(chǎn)抵押立法上，均規(guī)定惡意實施行為致抵押權人受損害的，抵押權人可以通過自訴追求其刑事責任。正是因為這種刑事責任的設定，抵押人不敢貿然通過變賣或再行出質抵押物、損毀打印標記、標簽等行為惡意損害抵押權人的利益，這種做法就從源頭上禁止了抵押人損害抵押權人的行為，減少了第三人的介入，有效地減少了公示的抵押權與善意第三人之間的權利沖突的現(xiàn)象發(fā)生。也正是基于此，我國臺灣地區(qū)的動產(chǎn)抵押制度標的物范圍非常廣泛，幾乎覆蓋到所有動產(chǎn)領域。刑事責任制度的引入，雖有民刑不分之嫌，但其在保障動產(chǎn)抵押制度功能上居功至偉，不失為一項優(yōu)良法制。因此筆者建議，我國法律上在完善動產(chǎn)抵押權制度時，應引進該項制度。

5、統(tǒng)一登記機關

關于動產(chǎn)抵押登記的機關是否統(tǒng)一的問題，理論界大多都推崇統(tǒng)一登記制。筆者的精神上也正是這種觀點，但是具體實施和遇到一些軟件和硬件方面的障礙，特別是政治上和技術成本方面的障礙。鑒于我國地域遼闊的特點，要實行統(tǒng)一登記制，必須實現(xiàn)下面兩項內容：（一）由一個機關統(tǒng)一進行登記。（二）建立網(wǎng)絡查詢系統(tǒng)。我國現(xiàn)行的動產(chǎn)抵押登記制系統(tǒng)分別登記制，即由不同機關對不同的特定動產(chǎn)進行登記，要相統(tǒng)一登記機關，必然會涉及到部門職能權力的劃分政治阻力大。建立網(wǎng)絡查詢系統(tǒng)，建設、運行和維護成本過高，而且高昂的查詢費用也可能讓當事人卻步。所以筆者現(xiàn)階段可將努力的重點放在避免多頭登記和完善登記規(guī)則方面。

6、關于登記效力的問題

目前關于登記效力的方面只有我國采取混合主義。由于混合主義對于動產(chǎn)抵押的登記效力進行個別規(guī)定，必然會增加法律適用的沖突，并非理性選擇，已廣為學者所批判。[19]因此建議我國動產(chǎn)抵押立法時同意采取登記要件主義或者登記對抗主義。關于登記要件主義和登記對抗主義，孰優(yōu)孰劣，筆者作如下比較：登記對抗主義本著是把私法不登記，抵押權存在，僅僅是沒有對抗第三人的效力。所以它無法解釋抵押權的排他性和優(yōu)先性。而登記生效主義是動產(chǎn)抵押登記具有公示性，實現(xiàn)了物權變動與物權公示的統(tǒng)一，[20]在理論上維護了動產(chǎn)抵押的物權性，但以登記為動產(chǎn)抵押的生效要件等同于強制當事人進行登記，侵害了抵押權人的意思自治。在實踐中，抵押權人往往因登記收費過高或其它事由不愿登記。通過這種比較，筆者主張統(tǒng)一采取登記對抗主義。因為登記對抗主義符合民法的私法自治的精神，根據(jù)經(jīng)濟學上“理性經(jīng)濟人”的理論，抵押權人可以通過利益衡量自主選擇是否登記并承擔不登記的風險。而且從登記對抗主義在各國家或地區(qū)實施的效果來看也是值得采納的。雖然登記對抗主義最大的弊端就在于無法在理論上自圓其說，無法解釋動產(chǎn)抵押應當具備的物權性。但是一項制度優(yōu)劣與否，不應僅僅以其符合體系性的要求來衡量，而應更多地關注它的現(xiàn)實意義和實用性。當兩者發(fā)生不可調和的矛盾沖突時，應選其實用性價值而舍其體系性價值。正是因為基于這一點，登記對抗主義對大多數(shù)國家或地區(qū)所采納，甚至連秉承德國民法體系化、抽象化傳統(tǒng)的我國臺灣地區(qū)，也在其《動產(chǎn)擔保交易法》中確立了登記對抗主義。另外，從我國物權立法的動向來看，幾乎所有的草案都無不采納登記對抗主義，梁稿、王稿、法工委征求意見稿、民法草案物權編皆對動產(chǎn)抵押統(tǒng)一采取登記對抗主義。[21]

最后，尚須提及一點的是，我國動產(chǎn)抵押制度采取的登記對抗主義對第三人的范圍為加以限定，而多數(shù)國家或地區(qū)都將第三人限定在善意第三人范圍內。筆者主張我國動產(chǎn)抵押制度的第三人的范圍也應該限定為善意第三人。否則，沒有登記，抵押權人連惡意第三人也不能對抗，與民法的公平理念是不符的，而且也很容易造成抵押人與惡意第三人相勾結的現(xiàn)象發(fā)生。慶幸的是新出來的民法典物權法草案第二稿第234條將第三人的范圍界定為善意第三人。[22]

注釋：

1、劉寶玉：《論我國動產(chǎn)抵押權制度的完善》，載于《中日民商法研究》（第二卷）

2、[日]原田慶吉：《日本民法典歷史的素描》，創(chuàng)文社1954年版，第127頁。轉引自陳華彬：《物權法》，法律出版社2004年版。第473頁。

3、[日]柚木馨、高木多喜男：《擔保物權法》，有斐閣昭和1973年版，第141頁。

4、[日]柚木馨：《擔保物權法》，有斐閣昭和1973年版，第75頁。轉引自陳華彬：《物權法》，法律出版社2004年版。第474頁。

5、[日]柚木馨：《擔保物權法》，有斐閣昭和1973年版，第75頁。轉引自陳華彬：《物權法》，法律出版社2004年版。第474頁。

6、王書江譯：《日本民法典》，中國公安大學出版社1999年版.

7、《基本六法》，臺灣動產(chǎn)三民書局印行。

8、劉保玉：《論我國動產(chǎn)抵押權制度的完善》，載于《中日民商法研究》（第二卷）。

9、王澤鑒：《民法學說與判例研究》（一），中國政法大學出版社1998年版，第236頁。

10、需要說明一點的是，“讓與擔保在德國的成文法上雖無明文，但為德國的判例和學說所承認。”參見[日]北川善太郎：《物權》，有斐閣1993年版，第243頁。

11、陳本寒：《擔保物權法比較研究》，武漢大學出版社2003年版，第300頁。

12、王澤鑒：《動產(chǎn)擔保制度與經(jīng)濟發(fā)展》，載梁慧星主編：《民商法論叢》第2卷，法律出版社1994年版，第100頁.

13、中國物權法研究課題組《中國物權法草案建議稿:條文、說明、理由與參考立法例》中，梁彗星教授所作序言，社會科學文獻出版社2000年3月出版。

14、不少學者指出，這種提法有所不妥。因為在抵押登記中所表彰的主要是抵押物上存在的權利狀態(tài)，而不是財產(chǎn)的性質和狀態(tài)；抵押登記屬于權利登記，而不屬于財產(chǎn)登記。

15、郭明瑞等：《民商法原理》（二），中國人民大學出版社1999年版第1期。

16、劉春堂：《動產(chǎn)擔保交易研究》，三民書局1999年版第4頁。

17、鄒海林、常敏：《債券擔保的方式和應用》，法律出版社1998年版，第199頁。

18、劉保玉編著：《物權法》，上海人民出版社2003年版，第169頁。

19、鄒海林：《債券擔保的方式和應用》，法律出版社1998年版，第199頁。

20、徐潔：《動產(chǎn)擔保制度和經(jīng)濟發(fā)展》，載于《民商法論叢》（第2卷），法律出版社1994年版，第114頁。

篇9

本文主要論述了不動產(chǎn)登記的問題。通過現(xiàn)實案例提出問題，引出相關的規(guī)定和在現(xiàn)實中遇到的問題，并進行了思考、提出了自己的一些看法。我國現(xiàn)行相關法律是怎樣規(guī)定不動產(chǎn)登記的效力，在制定物權法時應對不動產(chǎn)登記的效力給予明確，并視不同情況對登記效力給予區(qū)分。然后是我國不動產(chǎn)登記效力的現(xiàn)行規(guī)定，不動產(chǎn)登記制度主要規(guī)定在《城市房地產(chǎn)管理辦法》、《土地管理辦法》及相關法規(guī)中，關于不動產(chǎn)登記的效力的規(guī)定是較為模糊的，存在不同的理解和解釋，導致不同的法律效果；不動產(chǎn)抵押登記制度的重要意義：不動產(chǎn)抵押登記關系中的一個非常重要的環(huán)節(jié)就是向不動產(chǎn)登記機關進行登記。通過以上內容論述了不動產(chǎn)登記的效力，重點論述了不動產(chǎn)登記意義、審查以及現(xiàn)實中的問題和思考。最后借鑒外國的立法例子并進行分析，提出對我國不動產(chǎn)登記效力的立法思考并提出自己的見解。

關鍵詞：不動產(chǎn)、登記、效力

一、問題的提出

某基層人民法院受理了這樣一起離婚案件。李某男與張某女經(jīng)人介紹于1999年1月25日結婚，婚后由于雙方性格不和，經(jīng)常發(fā)生爭吵。張某遂于2000年7月27日向法院提出離婚訴訟。雙方均同意離婚，但對其現(xiàn)在居住的房產(chǎn)分割上發(fā)生糾紛，不能達成一致意見。該房產(chǎn)原屬李某單位所有，在1999年5月按國家政策進行了房改，向單位繳納了房改購房款25000元，但由于涉及房改戶較多，手續(xù)繁雜等原因，至離婚訴訟時仍未辦理完產(chǎn)權過戶手續(xù)，尚未取得房屋所有權證書。

原告方張某認為，雖然尚未取得房屋所有權證書，但該房屋的買賣符合國家房改政策，已經(jīng)經(jīng)國有資產(chǎn)管理局、市住房制度改革辦公室等政府機構批準，并交納了房改購房款，各種手續(xù)齊全合法，僅只等產(chǎn)權產(chǎn)籍管理部門審查后即可取得產(chǎn)權證，應認定該房產(chǎn)為夫妻共有財產(chǎn)進行分割。

被告方李某認為，根據(jù)我國法律規(guī)定，房屋買賣須經(jīng)登記后，領取產(chǎn)權證，買賣合同生效，產(chǎn)權方發(fā)生轉移?，F(xiàn)在雙方居住房屋尚未完成登記，產(chǎn)權仍未發(fā)生轉移，仍應屬單位所有，對于沒有產(chǎn)權的房屋雙方自然也就無從談分割。在訴訟期間，被告又以生活困難為由，撤回了房改申請，并收回了已經(jīng)交付的購房款。

這個案件中涉及到一個關鍵的問題就是房屋產(chǎn)權登記的效力，由于房屋產(chǎn)權產(chǎn)籍登記和不動產(chǎn)登記是屬種關系，不動產(chǎn)登記包括房地產(chǎn)權屬登記。也就是不動產(chǎn)登記的效力問題。具體說是如何理解我國現(xiàn)行相關法律是怎樣規(guī)定不動產(chǎn)登記的效力，這是理清本案的關鍵。原被告雙方同被告單位達成的房屋買賣合同，在未進行產(chǎn)權產(chǎn)籍轉移登記前，是否生效，如果生效，則訟爭的房屋自然應該屬于共同財產(chǎn)，應該分割。如果不生效，那就不能分割，不能直接受到物權法保護，只能求得債法上的保護，根據(jù)《合同法》的規(guī)定，可以認為這類合同屬于成立未生效的合同，但合同成立和生效的問題歷來就有不同的學說，有的認為是不可分的，有的認為是可分的，司法操作亦存在困難和不清楚的地方。筆者認為此類問題應在不動產(chǎn)登記制度中給予規(guī)定，但我國尚未制定物權法，不動產(chǎn)登記制度屬于物權法范疇，在現(xiàn)行法律中，對不動產(chǎn)登記效力的規(guī)定又不盡完備，因此造成司法實踐中的混亂，使此類案件的判決不盡相同。在制定物權法時，應改變這種狀況，對不動產(chǎn)登記的效力給予明確，并視不同情況對登記效力給予區(qū)分。

二、我國不動產(chǎn)登記效力的現(xiàn)行規(guī)定

不動產(chǎn)登記制度屬于物權法范疇，我國物權法尚在制定當中，現(xiàn)行民法中尚未采用物權這一概念，僅在《民法通則》等法律中規(guī)定了一些“財產(chǎn)所有權”之類的物權性權利。不動產(chǎn)登記制度主要規(guī)定在《城市房地產(chǎn)管理法》、《土地管理法》及相關法規(guī)中?！斗康禺a(chǎn)管理法》第60條第三款規(guī)定，房地產(chǎn)權轉讓或變更時應當向縣級以上地方人民政府房產(chǎn)管理部門申請房產(chǎn)變更登記，并憑變更后的房屋所有權證書向同級人民政府土地管理部門申請土地使用權變更登記，經(jīng)同級人民政府土地管理部門核實，由同級人民政府更換或更改土地使用權證書。如果將這一規(guī)定中的“應該”理解為房地產(chǎn)轉讓、變更的必要條件，那么從法理上講，我國的房地產(chǎn)登記就是采取的登記要件主義，即不動產(chǎn)權屬的變動不僅要求當事人雙方合意，而且要求必須登記，合意行為和登記行為共同決定轉讓、變更行為是否有效，非經(jīng)登記不僅不能對抗第三人，而且在當事人之間也不生效力，但是，以上理解在《房地產(chǎn)管理法》中體現(xiàn)的并不充分。我國現(xiàn)行《土地管理法》第12條規(guī)定，依法改變土地權屬和用途的，應當辦理土地登記手續(xù)。此條規(guī)定將原土地管理法中的“依法改變土地的所有權和使用權的，必須辦理土地權屬登記手續(xù)”中的“必須”改變成了“應當”。其立法本意反映了對于不動產(chǎn)權屬變更這種民事行為，權利行使一般應有當事人自己來決定，不宜過多使用行政手段干預的基本思想。換言之，并不主張完全的登記要件主義。而更多的反映了登記對抗主義的主張即登記只是對抗第三人的要件，申請登記的權利只有在登記后，權利才能得到法律的保護，但在相對人之間即使未經(jīng)登記，只要雙方當事人之間達成合意，合同適法，不違公共利益，那么就當然產(chǎn)生效力，對當事人有約束力。

可以說我國目前在法的層次上，關于不動產(chǎn)登記的效力的規(guī)定是較為模糊的，存在不同的理解和解釋，導致不同的法律效果。比如上文所舉的案例，如果按登記要件主義理解法律，那么房產(chǎn)權屬的轉移尚未完成登記，所有權的變動就沒有生效，房屋所有權仍然屬于被告單位，因此，此時發(fā)生的離婚訴訟就不能對房產(chǎn)進行分割；如果按登記對抗主義理解法律，那么雖然尚未完成房產(chǎn)權屬變更登記，但被告單位已同原被告達成房屋買賣協(xié)議，且已經(jīng)過相關部門審查、審批，合同適法，那么該合同對雙方是有效的，該房產(chǎn)已為原被告占有、使用并成為其共同財產(chǎn)，應該進行依法分割。

雖然在法的層面上對登記效力的規(guī)定不夠明確，但是在部門規(guī)章中卻明顯的主張成立要件主義的立法主張。在原國家土地局1995年頒布，1996年2月1日實施的《土地登記規(guī)則》第69條規(guī)定：“土地使用者、所有者凡不按規(guī)定如期申請初始土地登記的，按照非法占地的處理辦法論處；對凡不按規(guī)定如期申請變更土地登記的，除按違法占地處理外，視情節(jié)輕重報經(jīng)縣級以上人民政府批準，注銷土地登記，注銷土地證書?！?/p>

三、不動產(chǎn)抵押登記的意義和審查

我國對不動產(chǎn)實行登記生效要件主義，換言之，對于不動產(chǎn)的交易、抵押等，只有雙方當事人依法辦理登記手續(xù)，那么交易或者抵押方為有效。國家設立不動產(chǎn)抵押登記制度具有重要意義。首先，有利于保護抵押權人的合法權益。當?shù)盅喝瞬荒苈男屑s定義務，抵押權人依照規(guī)定可以變賣抵押物的價款優(yōu)先受償。通過不動產(chǎn)登記機關對抵押事實進行登記可以對抵押人任意處分抵押物的權利進行限制。其次，有利于保護善意第三人的合法權益。不動產(chǎn)登記作為一種公示手段，主要是為了保護交易安全，保護善意第三人的合法權益。登記具有公示公信效力，經(jīng)過登記可以向社會宣告不動產(chǎn)已經(jīng)交易或者抵押的事實，從而保護善意第三人的合法權益。其三，有利于維護社會交易安全。因此，“世界各國幾乎無一例外地規(guī)定了對抵押權的取得、設定、喪失或者變更須予以登記的法定程序，這一制度對于維護市場經(jīng)濟條件下交易的安全，保護善意第三人利益，強化抵押擔保的社會功能，避免糾紛的發(fā)生，具有重要的法律意義?！币虼耍覈壳跋嚓P法律對于不動產(chǎn)抵押都采取了登記生效要件主義。也就是說，對于不動產(chǎn)抵押，如果向法定登記機關辦理登記手續(xù)，抵押生效；如果沒有辦理登記手續(xù)，抵押不生效。不動產(chǎn)抵押登記關系中，一個非常重要的環(huán)節(jié)就是向不動產(chǎn)登記機關進行登記。因此，預售商品房抵押也應實行抵押登記生效要件主義，也就是說，只有預售商品房抵押人和抵押權人依法辦理登記手續(xù)，那么預售商品房抵押才具有法律效力。

不動產(chǎn)抵押登記機關對于不動產(chǎn)抵押登記的審查是采用形式審查，還是實質審查，這也是長期以來頗有爭議的一個問題。所謂形式審查，就是登記機關僅僅對于需要提供的申請人身份證件、權屬證書等是否符合法定形式要求進行審查，不對這些登記材料的真實性進行審查。所謂實質審查就是登記機關不僅需要對申請人是否提供具有法定形式要求的材料進行審查，還要對這些材料的真實性進行審查。從我國目前登記機關審查的實際情況來看，經(jīng)常出現(xiàn)登記機關“往往對申請人提供的身份證件，提供的權屬證書在形式上的真實性都不予審查，不與登記薄原有的記載進行對比，就予以登記，造成許多錯誤登記，甚至為當事人的欺騙提供了方便。”顯然，登記機關的這種審查實際上已經(jīng)背離了我國有關不動產(chǎn)抵押登記立法的宗旨，根本發(fā)揮不了保護抵押權人和善意第三人的合法權益，維護交易安全的功能。但是，如果對不動產(chǎn)抵押登記采取實質審查似乎也不現(xiàn)實，因為這樣做必然會耗費登記機關巨大的精力，并且使當事人無法如期地完成登記，造成時間上的拖延，登記成本提高，這對于當事人而言也是一種負擔。同時，也會因為登記時間過長，使社會關系處于不確定狀態(tài)，影響交易安全。因此，對于不動產(chǎn)抵押登記審查標準的確定事實上涉及公正與效率的問題。如果單純強調審查的效率，很容易犧牲公正；如果單純強調審查的公正，又很犧牲效率。針對這種情況，有學者提出在建立統(tǒng)一的登記機關、統(tǒng)一的登記程序及配備高素質的登記官員后，使用形式審查制度，要求等級機關僅對當事人提供的材料進行形式意義的審查，只要手續(xù)齊全，就給予登記，但是，如果登記機關發(fā)生登記錯誤，就應該賠償責任。當然，如果登記機關登記錯誤，是由于當事人提供虛假的證明材料來騙取登記的，就應該追究當事人的相應法律責任。

四、外國立法例的分析與借鑒

從歷史上看，18世紀法國的抵押權登記制度是現(xiàn)代不動產(chǎn)登記制度的直接原因、淵源。自19世紀歐陸各國民法法典化以來，不動產(chǎn)登記制度得到了廣泛采用和發(fā)展，主要形成了三種不同的立法主義，即成立要件主義、對抗要件主義和折中主義。成立要件主義主要以德國為代表的一些國家采用，該主義認為，僅有當事人之間的物權變動的意思表示而無法定的登記公示，則不動產(chǎn)物權的變動不生公信力，亦不生物權變動之法律效果，登記為不動產(chǎn)物權變動的成立要件。對抗要件主義主要為法國等國家所采用，即當事人之間只要形成物權變動的合意，即生物權變動之法律效果，只是未經(jīng)登記不具有社會公信力，不能對抗善意第三人。折中主義在兼采兩種主張的同時，往往有所偏重。

我國民法通則第72條第2款規(guī)定，按照合同或其他合法方式取得財產(chǎn)的，財產(chǎn)所有權從財產(chǎn)交付時起轉移，法律另有規(guī)定或者當事人另有約定的除外。此規(guī)定原則上以交付為物權變動的生效要件，主要針對的是動產(chǎn)物權，在立法上屬于以成立要件主義為原則，以對抗要件主義為例外。對于不動產(chǎn)物權變動沒有明確規(guī)定。

與對抗要件主義相適應的登記對抗制度，強調當事人意思自治，但在保障交易安全方面存在缺陷，因為在一方當事人取得物權后，未經(jīng)登記公示，第三人善意有償取得該物權時就會出現(xiàn)重復物權的現(xiàn)象，先物權行為有效，第三人行為也有效，這就產(chǎn)生了矛盾。與成立要件主義相適應的登記要件制度，克服了上述弊端，強調不動產(chǎn)變動不經(jīng)登記不能生效，有利于保障交易安全，維護交易秩序，但如果將之絕對化，則不利于商品流轉，影響效率，增大交易成本。在法律不完備的情況下，容易導致公權力對私權力的過分干預。同時，在交易過程中，也容易發(fā)生相對人惡意終止合同的情況，法律無法干預，有違公正原則。其實在國外作為成立要件主義代表的德國對于未經(jīng)登記的合宜也規(guī)定有例外。德國民法典規(guī)定：尚未登記的合意，在當事人的意思表示經(jīng)過公證證明或者該意思表示已經(jīng)提交給不動產(chǎn)登記局或者權利人已經(jīng)將獲得登記許可的證明交付給相對人時，同樣具有約束力。這樣可以防止其中一方當事人在未完成登記期間，任意撕毀合同，使另一方當事人無辜受害而得不到法律保護。此外，外國法中有“當事人有惡意阻止合同生效之行為的，發(fā)生與其行為意愿相反的效果”的法諺，這亦能起到對合同效力的保護作用，值得我國立法借鑒。

五、我國不動產(chǎn)登記效力的立法思考

從各國法例分析看，對于不動產(chǎn)登記的效力規(guī)定不盡相同，所采主義亦不相同，但是應該說各自均依本國的經(jīng)濟情況和社會背景而訂立了符合自己國家的法律。我國正處于市場經(jīng)濟體制建立時期，明確產(chǎn)權關系，維護不動產(chǎn)產(chǎn)權所有人的利益，保障交易安全，建立有序規(guī)范的市場秩序是我國立法所要考慮的基點，也是市場經(jīng)濟發(fā)展的客觀要求。由于轉軌時期制度的不完善，法制的不健全，產(chǎn)權關系的不清晰，在我國不動產(chǎn)交易秩序存在一定程度的混亂，要規(guī)制這種混亂，應加強對不動產(chǎn)登記的管理，在立法上應采登記要件主義。但是同時我們也應針對不同情況，對登記效力進行不同的規(guī)定，兼采登記對抗主義之合理部分，這同樣也是維護當事人的權益，保障市場交易安全和效率的需要。

在立法上，應在物權法中統(tǒng)一規(guī)定不動產(chǎn)登記的效力的基本原則，并相應制定不動產(chǎn)登記法，詳細規(guī)定不動產(chǎn)登記的機關、權限、責任、內容等，完善不動產(chǎn)登記制度。要改變部門立法和法律的沖突和矛盾，對于不動產(chǎn)登記效力要區(qū)分不同情況，規(guī)定不同的效力。比如對于依法經(jīng)相關部門審批通過的房改房買賣合同，在送交產(chǎn)權產(chǎn)籍部門時就應該認定其合同已經(jīng)生效，因為其具體內容是否合法，房改是否符合國家政策，已經(jīng)國有資產(chǎn)管理部門、房改管理部門的審查、審批，當事人雙方也以達成合意，產(chǎn)權登記應只是一種形式審查，而非實質性審查，不影響合同的效力。另外，我國的審查制度往往涉及多個部門，手續(xù)繁雜，應在登記過程中明確在哪個環(huán)節(jié)、哪個時點為生效時間，使法律更嚴密，更具可操作性。

對于因繼承、法院判決、法律直接規(guī)定、國家征用、自籌資金等形式取得的不動產(chǎn)物權亦應采取登記對抗主義進行規(guī)定或規(guī)定不經(jīng)登記禁止其處分權利，但并不以登記為權利取得、移轉、變更的生效要件。這樣既可保護交易安全，亦可提高市場效率，限制行政權力的過分膨脹。

參考文獻：

[1]《城市房地產(chǎn)抵押管理辦法》建設部令第98號2001年8月15日

[2]《城市房屋權屬登記管理辦法》建設部令第99號2001年8月15日

[3]《商品房銷售管理辦法》建設部令第88號2001年6月1日

[4]程信和、劉國臻《房地產(chǎn)法學》北京大學出版社2005年1月

篇10

一、據(jù)以研究的案例

1998年7月8日，贏嘉公司與原北京市房屋土地管理局簽訂《北京市國有土地使用權出讓合同》，依法取得了本市朝陽區(qū)東三環(huán)南路2號的國有土地使用權。1999年4月26日，贏嘉公司取得了市朝港澳臺國用（1999）字第10020號臨時《中華人民共和國國有土地使用證》，后于2001年2月5日正式取得了《中華人民共和國國有土地使用證》。贏嘉公司在該土地上建設“富裕隆大廈”，現(xiàn)更名為“贏嘉中心”。期間，市國土房管局向贏嘉公司分批核發(fā)了《北京市外銷商品房預售許可證》。1999年11月8日，贏嘉公司與中融公司簽訂了《北京市外銷商品房預售契約》，中融公司預購贏嘉中心b座16-24層房屋。2000年7月25日中融公司與亞運村支行簽訂《流動資金借款合同》，約定借款2.1億元，用途為采購鋼材。同日又簽訂了《最高額抵押合同》，抵押人為中融公司，抵押權人為亞運村支行，《抵押物清單》中注明抵押物為富裕隆大廈b座16-24層。

2000年8月23日，中融公司、亞運村支行向市國土房管局申請辦理房地產(chǎn)抵押登記，提交的申請材料有：《北京市城鎮(zhèn)房地產(chǎn)抵押登記申請書》；中融公司持有的《北京市外銷商品房預售契約》；抵押當事人的企業(yè)營業(yè)執(zhí)照副本、法定代表人身份證明、授權委托書、董事會決議及董事會成員名單；亞運村支行持有的《流動資金借款合同》、《最高額抵押合同》、《抵押物清單》；付購房款的《證明》。此后，市國土房管局又從該局檔案中調取了土地使用人為贏嘉公司的京房地出讓[合]字[98]第178號《北京市國有土地使用權出讓合同》。申請當日，市國土房管局依據(jù)《北京市房地產(chǎn)抵押管理辦法》第五條第（二）項、第十八條的規(guī)定，向亞運村支行出具了《預售商品房抵押登記證明》，并在中融公司所持的《北京市外銷商品房預售契約》上加蓋了“北京市房屋土地管理局他項權利登記專用章”，注明權利種類為“抵押”。

2001年2月2日，贏嘉中心為嘉華銀行貸款，向市國土房管局了解贏嘉中心房產(chǎn)抵押情況。市國土房管局向贏嘉中心出具了《城鎮(zhèn)房地產(chǎn)抵押意見書》，認定贏嘉中心a座已有2582.24平方米商品房辦理了預售登記手續(xù)，可抵押范圍為a座9-17層及b座全部“。2001年3月，贏嘉中心申請國有土地使用權抵押登記。市國土房管局出具了《土地他項權利證明書》，載明抵押范圍為贏嘉中心b座地上24層、地下3層、a座9-17層及相應分攤地下部分”；抵押權人為嘉華銀行。

2002年6月，因中融公司未如期履行還款協(xié)議，被亞運村支行申請法院對贏嘉中心b座16—24層房屋進行了查封。贏嘉公司要求北京市國土房管局撤銷為中融公司與亞運村支行辦理的預售商品房合同抵押登記行為，向法院提起行政訴訟。一審法院經(jīng)過審查認為，被告未依法審核中融公司、亞運村支行的抵押申請，即作出準予登記的行政行為是無效的。依據(jù)《最高人民法院關于執(zhí)行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》第五十七條第二款第（三）項的規(guī)定，判決被告市國土房管局于2000年8月23日對第三人中融公司、工行亞運村支行作出的抵押權登記行政行為無效。被告市國土房管局、第三人中融公司、第三人工行亞運村支行對一審判決不服，依法提起上訴。二審法院經(jīng)過審查，判決駁回上訴，維持一審判決。

二、問題的提出

預售商品房抵押是一個非常復雜的問題，其中涉及到很多法律問題。結合本案而言，包含這樣幾種不同的法律關系：中融公司與亞運村支行之間的預售商品房抵押關系，市國土房管局對該抵押行為進行登記行為；贏嘉中心與嘉華銀行之間的商品房抵押貸款關系，市國土房管局對該抵押行為進行登記行為。在這些法律關系中，中融公司與亞運村支行之間的預售商品房抵押效力問題，市國土房管局的登記行為的效力問題是這起行政案件審理的關鍵所在。因為行政審判審查的重點是具體行政行為的合法性，所以本文的分析主要建立對市國土房管局的登記行為的效力問題分析基礎上。

三、相關法律問題分析

（一）預售商品房抵押的概念、特征和條件

預售商品房抵押在我國房地產(chǎn)市場中大量存在。根據(jù)建設部《城市房地產(chǎn)抵押管理辦法》第三條第四款的規(guī)定，預購商品房貸款抵押，是指購房人在支付首期規(guī)定的房價款后，由貸款銀行代其支付其余的購房款，將所購商品房抵押給貸款銀行作為償還貸款履行擔保的行為。根據(jù)我國傳統(tǒng)的民法理論，抵押的標的物應是現(xiàn)實存在的特定物，抵押人以未來的財產(chǎn)作抵押的，抵押合同無效。從國外一些國家的立法來看，大陸法系國家和英美法系國家的作法差異很大。大陸法系國家，例如法國立法允許以未建成的或者待建的建筑物或者附屬物作抵押，而英美法系國家的立法則不允許。在我國，效力層次較高的《城市房地產(chǎn)管理法》和《擔保法》對此均沒有作出規(guī)定。近幾年，為了推動房地產(chǎn)市場的不斷發(fā)展，緩解房地產(chǎn)市場的資金短缺，加快資金周轉，解決購房人的資金問題，一些省、市和行業(yè)主管部門制定了預售商品房抵押的規(guī)定。例如，最高人民法院《關于適用<中華人民共和國擔保法>若干問題的解釋》第四十七條規(guī)定：“以依法獲準尚未建造的或者正在建造中的房屋或者其他建筑物抵押的，當事人辦理了抵押物登記，人民法院可以認定抵押有效?！薄侗本┦蟹康禺a(chǎn)抵押管理辦法》第五條第二項規(guī)定，依法取得所有權或期得權益的房屋（含附屬物）可以依照本法抵押。建設部《城市房地產(chǎn)抵押管理辦法》第三條第四款的對預售商品房抵押作出了明確規(guī)定。綜觀這些規(guī)定，可以看出預售商品房抵押具有以下幾個方面特征：

1、從抵押標的物來看，預售商品房抵押的標的物尚未形成。這是預售商品房抵押與其他抵押一個非常明顯的區(qū)別。一般抵押的標的物在設定抵押時已經(jīng)存在，并且能夠為抵押人所有或者實際控制。而預售商品房設定抵押時，抵押標的物即商品房仍然處于在建或者待建之中。因此，用于抵押的預售商品房存在一定風險。

2、從購房資金支付來看，購房人已經(jīng)按照規(guī)定支付了首期規(guī)定的房價款，然后由銀行代其支付其余的購

房款。因此，在設定預售商品房抵押時，購房人應該已經(jīng)先行支付了首期規(guī)定的房價款。這里需要明確的是購房人不僅有先行支付購房款行為，而且所支付購房款必須符合規(guī)定。

3、從權屬關系來看，抵押人對于預售商品房并不享有所有權。只有當售房人把商品房建成后交付給購房人并在房屋管理部門辦理房屋登記手續(xù)，才對該商品房享有所有權。因此，預售商品房抵押實質上是一種期待權的抵押。購房人與售房人因簽訂商品房預售合同，二者之間存在的是一種債權關系，而不是物權關系。

4、從合同屬性來看，預售商品房抵押合同是一種從屬于購房貸款合同的從合同。抵押目的是為了擔保購房人能夠按照約定支付購房貸款。因此，抵押人與抵押權人之間簽訂預售商品房抵押合同是為了擔保抵押人能夠依照合同約定支付購房貸款，而不是其他貸款。如果抵押人與抵押權人因其他貸款而簽訂預售商品房抵押合同，就直接背離了預售商品房抵押的立法宗旨。

為了保障房地產(chǎn)市場的規(guī)范運行，保護預售商品房抵押關系當事人的合法權益，根據(jù)規(guī)定，以預售商品房設立抵押，應當具備以下條件：

1、預售商品房抵押的主體合法。在預售商品房抵押關系的當事人中，“抵押人只能是預購人，不能是預售商品房的開發(fā)商?！盵2]因此，預售商品房抵押關系抵押人是預購人，不是開發(fā)商，抵押權人是依法可以提供預售貸款業(yè)務的銀行。當開發(fā)商作為抵押關系當事人，即抵押人時，這屬于“在建工程抵押”，而不是預售商品房抵押。根據(jù)建設部《城市房地產(chǎn)抵押管理辦法》第三條第四款規(guī)定，在建工程抵押是指抵押人為取得在建工程繼續(xù)建造資金的貸款，以其合法方式取得的土地使用權連同在建工程的投入資產(chǎn)，以不轉移占有的方式抵押給貸款銀行作為償還貸款履行擔保的行為。主體是否合法、適格是判斷預售商品房抵押關系能否依法成立的前提條件。

2、合法有效的商品房預售合同。當購房人需要對預售商品房進行抵押時，必須建立在開發(fā)商與購房人之間已經(jīng)簽訂了商品房預售合同。根據(jù)《城市房地產(chǎn)管理法》第四十四條規(guī)定，商品房預售，應當符合下列條件：（1）已交付全部土地使用權出讓金，取得土地使用權證書；（2）持有建設工程規(guī)劃許可證；（3）按提供預售的商品房計算，投入開發(fā)建設的資金達到工程建設總投資的百分之二十五以上，并已經(jīng)確定施工進度和竣工交付日期；（4）向縣級以上人民政府房產(chǎn)管理部門辦理預售登記，取得商品房預售許可證明。商品房預售人應當按照國家有關規(guī)定將預售合同報縣級以上人民政府房產(chǎn)管理部門和土地管理部門登記備案。因此，商品房預售必須符合上述規(guī)定。在此前提下，商品房預售人與預購人才可以簽訂商品房預售合同。同時，預售商品房的預售人與預購人之間是否簽訂了合法有效的商品房預售合同也是判斷預售商品房抵押能否成立的基本要件。

3、抵押人貸款符合預售商品房抵押貸款基本要求。根據(jù)建設部《城市房地產(chǎn)抵押管理辦法》規(guī)定，預售商品房貸款抵押必須以購房人已經(jīng)支付首期規(guī)定的房價款后，才能向銀行申請預售商品房抵押貸款。因此，從建設部的規(guī)定來看，預售商品房抵押貸款的基本要求是：首先，購房人必須按規(guī)定支付首期的房價款，否則，就不可能進入預售商品房貸款抵押程序。當然，購房人按規(guī)定支付了首期房價款，應該提供符合財務會計結算要求的付款憑證。因此，以購房人是否按規(guī)定先行支付首期房價款是判斷預售商品房抵押能否合法有效成立的標準之一。其次，由貸款銀行支付其余的購房款。也就是說，在購房人支付首期規(guī)定的房價款后，其余的購房款由銀行支付。因此，從貸款的提供者來說，是銀行而不是其他單位；從貸款用途來說，是為了支付除購房人首期支付的房價款之外其余的購房款，而不是其他用途。從本案來看，中融公司和亞運村支行雖然簽訂了《流動資金借款合同》，用途為采購鋼材。這顯然與建設部《城市房地產(chǎn)抵押管理辦法》關于預售商品房抵押貸款用途規(guī)定不相符合。

4、必須按規(guī)定辦理預售商品房抵押登記。預售商品房抵押屬于房地產(chǎn)抵押，不動產(chǎn)抵押范疇。我國法律對于抵押登記的規(guī)定采用兩種方式，即登記生效要件主義和登記對抗主義。對于不動產(chǎn)（例如房地產(chǎn)）采用登記生效要件主義，就是說法律規(guī)定需要登記，只有當事人依照規(guī)定辦理登記，那么抵押合同才能生效。例如，根據(jù)《城市房地產(chǎn)管理法》第六十一條規(guī)定，房地產(chǎn)抵押時，應當向縣級以上地方人民政府規(guī)定的部門辦理抵押登記。同時，《擔保法》第四十一條規(guī)定，當事人以本法第四十二條規(guī)定的財產(chǎn)抵押的，應當辦理抵押物登記，抵押合同自登記之日起生效。

（二）預售商品房抵押登記行為性質

預售商品房抵押雙方當事人，把符合登記要求的材料向登記機關申請登記，由預售商品房抵押登記主管部門進行登記的行為，屬于行政行為還是民事行為，長期以來人們對此在認識上存在一定偏差。有一些人認為預售商品房抵押登記行為屬于民事行為，這是對民事行為和行政行為的錯誤理解。預售商品房抵押的雙方當事人，即抵押人和抵押權人，對預售商品房進行抵押，這屬于私法關系。抵押行為顯然屬于民事行為。從民法理論來說，民事行為是平等主體的公民、法人或者其他組織之間設立、變更、終止民事權利和民事的行為。因此，從民事主體上說，作為民事行為的雙方當事人應該是平等主體之間的公民、法人或者其他組織。從法律關系的內容來說，其中涉及到民事權利和民事義務，而不是其他權利。

這種在平等主體之間設立的抵押關系，由于涉及到不動產(chǎn)抵押，根據(jù)國家相關法律規(guī)定，必須由預售商品房抵押登記主管部門進行登記才能完成，因而，登記當然是國家行政主管機關的一種行使行政職權的活動。預售商品房抵押登記行為屬于行政行為。這兩種行為的顯著差異在于行為的主體和內容上不同。從主體上，進行預售商品房抵押登記機關屬于國家行政機關，而不是一般組織。從行使權力方面來說，預售商品房抵押登記機關在登記過程中行使的是行政權力，而不是民事權利。登記機關在登記過程中需要行使審查職責。如果按照有些人的認識，把這種登記行為視為民事行為，顯然不符合民事行為的特性。作為民事主體對于民事權利既可以行使，也可以放棄。但是，對于登記行為來說，這種登記審查的權力或者職責，登記機關顯然不能放棄。從國家設立不動產(chǎn)抵押登記目的來看，國家登記主管部門對于不動產(chǎn)抵押進行登記，其目的就是為了保護交易安全，保護抵押關系雙方當事人以及善意第三人的合法權益。只有通過國家登記主管部門的登記行為，事實上對該預售商品房抵押行為起到一種公示作用。從抵押登記效力來看，抵押登記具有強制性。換言之，不動產(chǎn)抵押的雙方當事人如果對于不動產(chǎn)抵押不進行登記，那么這種抵押關系就不生效，就不會受到國家法律保護。雖然國家對于當事人是否辦理不動產(chǎn)抵押不進行干預，這屬于私法自治范疇，但是一旦當事人之間辦理了不動產(chǎn)抵押，就應該向國家登記主管部門進行登記，以尋求對雙方當事人之間的私法關系進行保護，對整個社會的交易安全進行保護。當然，由于不動產(chǎn)抵押關系屬于私法關系，行政權對于不動產(chǎn)抵押登記介入的程度，可能較其他行政管理領域行政職權要弱。但是，這并不能否認不動產(chǎn)抵押登記行政行為的性質。因此，預售商品房抵押登記行為屬于行政行為，并且屬于行政確認行為。行政確認行為有利于保護個人、組織的合法權益

。行政確認行為的本質在于使個人、組織的法律地位和權利義務關系取得法律上的承認。通過行政確認行為，個人、組織才能申請各種需要取得但尚未取得的權利，才能保護各種業(yè)已存在或者已經(jīng)取得的權利。行政確認行為可以使當事人的法律地位和權利義務都得以明確，不致于因含糊不清而發(fā)生爭議。同理，作為預售商品房抵押登記行為從性質上說，就是房屋管理部門依法對行政相對人的預售商品房抵押的法律事實進行甄別，給予確定，并予以宣告的具體行政行為，是行政確認行為。雖然在預售商品房抵押登記行為中，作為登記機關往往處于平等主體之間的預售商品房抵押權人和抵押人之外的超然地位，但是登記機關的確認權是根據(jù)法律法規(guī)的明確規(guī)定而行使的，是國家行政管理權的實現(xiàn)方式之一，而不是基于相對人的委托。并且，由于行政確認行為是對特定法律事實或法律關系是否存在的宣告，而某種法律事實或法律關系是否存在，是由客觀事實和法律決定的。因此，作為預售商品房抵押登記的機關對于預售商品房抵押進行登記的確認行為，沒有自由裁量權，只能嚴格按照法律規(guī)定進行。

（三）預售商品房抵押登記行為效力

預購人對于預售商品房享有的是一種期待權（或者期得權）。關于期待權的性質和界定是目前民法學中頗有爭議的問題。期待權就是為權利取得的必要條件和某部分雖已實現(xiàn)，但未全部實現(xiàn)之暫時的權利狀態(tài)。對于期待權的性質，德國聯(lián)邦最高法院稱期待權為與完整權利“類似的權利”，是“所有權的預備階段”；期待權“與所有權相比并非異質，而是同質之模型?！睋?jù)王澤鑒先生德說法，期待權“自消極意義言，取得權利之過程尚未完成，權利尚未發(fā)生；自積極意義言，權利之取得，雖未完成，但已進入完成之過程，當事人已有所期待”。[3]因此，王澤鑒先生認為期待權跨越物權和債權兩個領域，兼具債權與物權二種因素之特殊權利，系一種“物權”，但其具有債權上之附從性，系一種“債權”，但物權之若干特性。[4]因此，期待權不是完整意義上的物權。期待權是與既得權相對而言的，期待權屬于正在進行還沒有完成的具有物權性質的權利。對于物權來說，物權人對于自己的物享有直接的占有、使用、收益、處分的權利，并且物權是一種絕對權，但是作為期待權的來說，期待權人顯然不能完全行使這些權利。因為期待權人所期待的物還沒有完全形成，只能借助于相對人的協(xié)助才能實現(xiàn)。因此，從這個意義上說，期待權雖然具有物權性質，并不是物權，僅僅屬于接近于物權的權利，逐漸獲得物權特征的權利，但其本身還不是獨立的物權。期待權也不是典型意義的債權。債權是一種相對權，債權人的權利實現(xiàn)需要借助于債務人的協(xié)助才能實現(xiàn)。期待權作為債權，具有物權的特性。因此，預購人對于預售商品房享有的權利，屬于一種期待權（或者期得權益），這種權利雖然具有物權特性，但本身不是物權。預購人對于預售商品房的權利建立與預售人之間形成的預售合同基礎上。根據(jù)合同的相對性，預購人權利的實現(xiàn)需要借助于預售人的協(xié)助。由于預售商品房還處于在建或者待建狀態(tài)之中，預購人對于預售商品房享有的權利真正實現(xiàn)，需要在商品房建成以后由開發(fā)商交付給預購人并辦理相關的登記手續(xù)，此時預購人的期待權才從債權轉變?yōu)槲餀?，期待權也就變成了既得權。因此，在本案中，作為中融公司認為其對預購商品房享有所有權的說法是不成立的。預售商品房抵押也僅僅屬于一種期待權抵押。

我國對不動產(chǎn)實行登記生效要件主義，換言之，對于不動產(chǎn)的交易、抵押等，只有雙方當事人依法辦理登記手續(xù)，那么交易或者抵押方為有效。國家設立不動產(chǎn)抵押登記制度具有重要意義。首先，有利于保護抵押權人的合法權益。當?shù)盅喝瞬荒苈男屑s定義務，抵押權人依照規(guī)定可以變賣抵押物的價款優(yōu)先受償。通過不動產(chǎn)登記機關對抵押事實進行登記可以對抵押人任意處分抵押物的權利進行限制。其次，有利于保護善意第三人的合法權益。不動產(chǎn)登記作為一種公示手段，主要是為了保護交易安全，保護善意第三人的合法權益。登記具有公示公信效力，經(jīng)過登記可以向社會宣告不動產(chǎn)已經(jīng)交易或者抵押的事實，從而保護善意第三人的合法權益。其三，有利于維護社會交易安全。因此，“世界各國幾乎無一例外地規(guī)定了對抵押權的取得、設定、喪失或者變更須予以登記的法定程序，這一制度對于維護市場經(jīng)濟條件下交易的安全，保護善意第三人利益，強化抵押擔保的社會功能，避免糾紛的發(fā)生，具有重要的法律意義?！盵5]因此，我國目前相關法律對于不動產(chǎn)抵押都采取了登記生效要件主義。也就是說，對于不動產(chǎn)抵押，如果向法定登記機關辦理登記手續(xù)，抵押生效；如果沒有辦理登記手續(xù)，抵押不生效。不動產(chǎn)抵押登記關系中，一個非常重要的環(huán)節(jié)就是向不動產(chǎn)登記機關進行登記。因此，預售商品房抵押也應實行抵押登記生效要件主義，也就是說，只有預售商品房抵押人和抵押權人依法辦理登記手續(xù)，那么預售商品房抵押才具有法律效力。

不動產(chǎn)抵押登記機關對于不動產(chǎn)抵押登記的審查是采用形式審查，還是實質審查，這也是長期以來頗有爭議的一個問題。所謂形式審查，就是登記機關僅僅對于需要提供的申請人身份證件、權屬證書等是否符合法定形式要求進行審查，不對這些登記材料的真實性進行審查。所謂實質審查就是登記機關不僅需要對申請人是否提供具有法定形式要求的材料進行審查，還要對這些材料的真實性進行審查。從我國目前登記機關審查的實際情況來看，經(jīng)常出現(xiàn)登記機關“往往對申請人提供的身份證件，提供的權屬證書在形式上的真實性都不予審查，不與登記薄原有的記載進行對比，就予以登記，造成許多錯誤登記，甚至為當事人的欺騙提供了方便?！盵6]顯然，登記機關的這種審查實際上已經(jīng)背離了我國有關不動產(chǎn)抵押登記立法的宗旨，根本發(fā)揮不了保護抵押權人和善意第三人的合法權益，維護交易安全的功能。但是，如果對不動產(chǎn)抵押登記采取實質審查似乎也不現(xiàn)實，因為這樣做必然會耗費登記機關巨大的精力，并且使當事人無法如期地完成登記，造成時間上的拖延，登記成本提高，這對于當事人而言也是一種負擔。同時，也會因為登記時間過長，使社會關系處于不確定狀態(tài)，影響交易安全。因此，對于不動產(chǎn)抵押登記審查標準的確定事實上涉及公正與效率的問題。如果單純強調審查的效率，很容易犧牲公正；如果單純強調審查的公正，又很犧牲效率。針對這種情況，有學者提出在建立統(tǒng)一的登記機關、統(tǒng)一的登記程序及配備高素質的登記官員后，使用形式審查制度，要求等級機關僅對當事人提供的材料進行形式意義的審查，只要手續(xù)齊全，就給予登記，但是，如果登記機關發(fā)生登記錯誤，就應該賠償責任。當然，如果登記機關登記錯誤，是由于當事人提供虛假的證明材料來騙取登記的，就應該追究當事人的相應法律責任。

（四）預售商品房抵押登記行為的司法審查

根據(jù)行政訴訟法以及最高法院司法解釋的規(guī)定，人民法院對于被訴具體行政行為進行合法性審查。換言之，人民法院僅審查被訴具體行政行為的合法性，而無須審查原告行為是否合法。從本案來說，預售商品房抵押登記由預售商品房抵押合同的雙方當事人按照規(guī)定向房地產(chǎn)登記管理部門辦理登記，并按照規(guī)定提交相關文件，然后由房地產(chǎn)登記管理部門對申請人提供的材料進行審查。作為預售商品房抵押登記的法定主管部門，市國土房管局對于預售商品房抵押登記申請進行審查是其應該履行的法定職責，這屬于具體行政行為，而不是民

事行為。根據(jù)《北京市房地產(chǎn)抵押管理辦法》第十八條規(guī)定：辦理抵押登記須持下列文件：（1）抵押合同；（2）土地使用權出讓合同或轉讓合同；（3）抵押當事人的身份證明或法人資格證明；（4）《國有土地使用證》和《房屋所有權證》，共有的房屋須提交《房屋共有權證》和其他共有人同意抵押的證明；（5）以期得權益得房屋作抵押的，須提交生效的預售（購）合同。因此，從這個規(guī)定可以看出，辦理預售商品房抵押登記，當事人必須提供上述文件?！侗本┦蟹康禺a(chǎn)抵押管理辦法》之所以規(guī)定當事人須提交這五個方面的文件，是因為這五個方面的文件具有重要作用。對于這些文件，立法規(guī)定需要當事人提供給登記進行審查，其本意應該是這些文件直接關系到抵押權人、善意第三人的合法權益，以及交易安全。登記機關如果只審查其中的部分文件，就可能導致侵犯抵押權人、善意的三人合法權益，危及交易安全。因此，對于預售商品房抵押登記而言，如果當事人對于上述五個方面的文件，缺少其中任何一個或者幾個，就屬于手續(xù)不齊全，作為登記機關就不應該進行登記。對于登記機關來說，無論是形式審查，還是實質審查，要求當事人提供法律規(guī)定的文件，這是進行審查和登記的前提條件。在本案中，市國土房管局在辦理中融公司與亞運村支行預售商品房抵押登記過程中，在當事人未提交《土地使用權出讓合同》的情況下，沒有依法要求當事人提交這些文件，而是采用自行調取該合同的方式免除了當事人須提交法定文件的義務，該行為違反了《北京市房地產(chǎn)抵押管理辦法》第十八條的規(guī)定。對于第十八條該辦法規(guī)定的需要當事人提交的五個方面文件，這屬于法律法規(guī)明確規(guī)定的文件，不屬于登記機關自由裁量權的范疇，登記機關只能嚴格審查當事人是否提交了這五個方面的文件，而不能僅要求當事人或允許當事人提交其中的部分文件，否則就屬于無效行為。

同時，作為預售商品房抵押登記機關對于預售商品房抵押進行登記審查時，應該審查預售商品房抵押是否符合法律規(guī)定條件。作為合法有效的預售商品房抵押應該具有四個方面條件，即預售商品房抵押主體特定性、合法有效的商品房預售合同、抵押人貸款用途的合法性、依法辦理預售商品房抵押登記。因此，從本案來看，我們可以根據(jù)這四個條件判斷中融公司與亞運村支行之間簽訂的預售商品房抵押是否符合法律規(guī)定：首先，從預售商品房抵押的主體來說，抵押人只能是預購人，抵押權人只能是提供預售商品房貸款業(yè)務的銀行。在本案中，中融公司與亞運村支行在主體方面符合預售商品房抵押規(guī)定的要求。其次，從合法有效的商品房預售合同來說，贏嘉中心與中融公司簽訂了預售商品房合同。其三，抵押人貸款用途的合法性。根據(jù)規(guī)定，在購房人支付首期規(guī)定的房價款后，其余的購房款由銀行支付。由此可以看出，貸款用途是為了支付除購房人首期支付的房價款之外其余的購房款，而不是其他用途。從本案來看，中融公司和亞運村支行雖然簽訂了《流動資金借款合同》，用途為采購鋼材。這顯然與建設部《城市房地產(chǎn)抵押管理辦法》關于預售商品房抵押貸款用途規(guī)定不相符合。其四，依法辦理預售商品房抵押登記。從本案來看，中融公司與亞運村支行之間的預售商品房抵押顯然不符合建設部《城市房地產(chǎn)抵押管理辦法》規(guī)定。

綜上所述，我們不難發(fā)現(xiàn)本案中作為預售商品房抵押登記機關，對于中融公司與亞運村支行之間的預售商品房抵押登記行為顯然不符合法律規(guī)定。作為預售商品房抵押登記機關的市國土房管局一方面沒有嚴格按照《北京市房地產(chǎn)抵押管理辦法》第十八條規(guī)定，要求中融公司和亞運村支行提供辦理抵押登記必須提供的文件，而是采用自行調取該合同的方式免除了當事人須提交法定文件的義務，這顯然違法；另一方面也沒有嚴格按照建設部《城市房地產(chǎn)抵押管理辦法》規(guī)定，嚴格審查預售商品房抵押的貸款用途，這也顯然違法。因此，一審法院經(jīng)審查，判決被告市國土房管局對中融公司與亞運村支行作出的抵押權登記行政行為無效，二審法院經(jīng)過審查，判決駁回上訴，維持一審判決，都是合法適當?shù)摹?/p>

注釋：

[1] 程琥，法學博士，博士后，北京市高級法院行政庭法官。

[2] 林敏：《對預售商品房抵押的探討》，載《律師世界》，2000年第3期。

[3] 林敏：《對預售商品房抵押的探討》，載《律師世界》，2000年第3期。

[4] 申衛(wèi)星：《所有權保留買賣買受人期待權之本質》，載《法學研究》，2003年第2期。