導語：如何才能寫好一篇知識產(chǎn)權(quán)法律論文，這就需要搜集整理更多的資料和文獻，歡迎閱讀由公務(wù)員之家整理的十篇范文，供你借鑒。

篇1

民法崇尚“法無禁止皆可為”的理念，充分體現(xiàn)了權(quán)利本位的思想。知識產(chǎn)權(quán)作為一種民事權(quán)利，權(quán)利人可自由行使，因為權(quán)利意味著自由，既有行使的自由，也有不行使的自由。然而，因應(yīng)社會的發(fā)展，權(quán)利絕對自由的觀念發(fā)生了根本變化；任何權(quán)利皆應(yīng)受到限制，沒有不受限制的權(quán)利。

一、權(quán)利限制的表現(xiàn)形式

權(quán)利限制即是指權(quán)利諸方面受到的來自權(quán)利人以外的約束，既有來自公法上的約束，也有來自私法上的約束。就知識產(chǎn)權(quán)而言，其權(quán)利限制表現(xiàn)為權(quán)能的限制、行使的限制、時間的限制、主體的限制、客體的限制和地域的限制。

1、權(quán)能的限制

知識產(chǎn)權(quán)既為私權(quán)，按常理說，其權(quán)利種類和內(nèi)容可自由創(chuàng)設(shè)。然而，同物權(quán)一樣，知識產(chǎn)權(quán)也奉行了權(quán)利法定主義，權(quán)利的種類和內(nèi)容非由法律規(guī)定則不能隨意創(chuàng)設(shè)。專利法第11條規(guī)定：“發(fā)明和實用新型專利權(quán)被授予后，除本法另有規(guī)定的以外，任何單位或者個人未經(jīng)專利權(quán)人許可，都不得實施其專利，即不得為生產(chǎn)經(jīng)營目的制造、使用、許諾銷售、銷售、進口其專利產(chǎn)品，或者使用其專利方法以及使用、許諾銷售、銷售、進口依照該專利方法直接獲得的產(chǎn)品。外觀設(shè)計專利權(quán)被授予后，任何單位或者個人未經(jīng)專利權(quán)人許可，都不得實施其專利，即不得為生產(chǎn)經(jīng)營目的制造、銷售、進口其外觀設(shè)計專利產(chǎn)品?！憋@而易見，與發(fā)明和實用新型專利權(quán)相比，外觀設(shè)計專利權(quán)就沒有許諾銷售權(quán)。

2、行使的限制

前已述及，權(quán)利意味著自由，權(quán)利人既有行使的自由，也有不行使的自由。我認為，著作權(quán)法上的合理使用制度即是對行使著作權(quán)予以限制的典型，專利法上的強制許可制度則是對不行使專利權(quán)予以限制的典型。在著作權(quán)合理使用制度中，作品使用人只要符合著作權(quán)法規(guī)定的合理使用的條件，著作權(quán)人就不能以行使著作權(quán)為由干涉使用人的正當使用；于此情形中，著作權(quán)的行使，就受到了合理使用制度的限制。在專利強制許可制度中，強制許可申請人只要符合法定條件并獲得了專利治理部門的準許，就可以在支付專利使用費的情況下使用專利權(quán)人的專利技術(shù)，專利權(quán)人不能以權(quán)利人自居，不許可申請人使用其專利技術(shù)；于此情形中，專利權(quán)人不行使專利權(quán)的自由就受到了專利強制許可制度的限制。同樣道理，法定許可制度也構(gòu)成了對權(quán)利人不行使權(quán)利的限制。

3、時間的限制

按理說，權(quán)利應(yīng)與權(quán)利客體共存亡；客體存在，權(quán)利就應(yīng)存在，客體滅失，權(quán)利自無存在的理由，正如“皮之不存，毛將焉附”所言。知識產(chǎn)權(quán)則不然，其客體具有永久性，不會滅失。但知識產(chǎn)權(quán)卻不能永久存在，否則，公共知識就不能豐富。依專利法為例，第43條規(guī)定：“發(fā)明專利權(quán)的期限為20年，實用新型專利權(quán)和外觀設(shè)計專利權(quán)的期限為10年，均自申請日起計算?！?/p>

4、主體的限制

不是任何人都可以成為知識產(chǎn)權(quán)的原始主體。在著作權(quán)法上，只有參與創(chuàng)作的人才能成為作者，從而對其創(chuàng)作出的作品享有著作權(quán)，而僅僅為作品創(chuàng)作提供條件的人則不能成為著作權(quán)人。在專利法上，也同樣如此，只有參與發(fā)明創(chuàng)造的人才能成為專利權(quán)人，而僅僅提供物質(zhì)技術(shù)條件的人則不能。在商標法上，2001年10月修訂的《商標法》擴大了商標主體范圍，增加了自然人等主體。對于外國人、無國籍人而言，要想在中國成為知識產(chǎn)權(quán)主體，必須符合一定的條件，依照其所屬國同中國簽訂的協(xié)議或者共同參加的國際條約，或者依照互惠原則。

5、客體的限制

不是任何客體都可以成為知識產(chǎn)權(quán)的客體，這在幾部主要的知識產(chǎn)權(quán)法中都有所規(guī)定。仍以專利法為例，第25條規(guī)定：“對下列各項，不授予專利權(quán)：（1）科學發(fā)現(xiàn)；（2）智力活動的規(guī)則和方法；（3）疾病的診斷和治療方法；（4）動物和植物品種；（5）用原子核變換方法獲得的物質(zhì)。”

6、地域的限制

知識產(chǎn)權(quán)是一種專有權(quán)，但是在空間上的效力并不是毫無限制的。根據(jù)一個國家的法律取得的知識產(chǎn)權(quán)，僅在該國領(lǐng)域內(nèi)有效，在其他國家原則上不發(fā)生效力。這也是巴黎公約和伯爾尼公約認可的獨立保護原則的必然結(jié)果。

二、法定的權(quán)利限制

權(quán)利限制是對權(quán)利人的外在拘束，在奉行私權(quán)至上的理念下，宜堅持不得已而為之的原則，因而，應(yīng)在平衡各方利益的情況下由法律做出明文規(guī)定。

1、憲法上的限制

憲法作為國家的根本大法，既為其他法律設(shè)定權(quán)利提供依據(jù)，也為其他法律設(shè)定權(quán)利的限制奠定合法基礎(chǔ)。我國憲法51條明確規(guī)定：“中華人民共和國公民在行使自由和權(quán)利的時候，不得損害國家的、社會的、集體的利益和其他公民的合法的自由和權(quán)利。”

2、民法上的限制

知識產(chǎn)權(quán)法作為民法的非凡法，民法的規(guī)定毫無疑問也適用于知識產(chǎn)權(quán)法。民法上規(guī)定了老實信用、公序良俗、禁止權(quán)利濫用等基本原則，意指民事主體在行使權(quán)利的時候要老實信用、不違反公序良俗、不得濫用權(quán)利。同樣，權(quán)利人在行使其知識產(chǎn)權(quán)時就要受到這些民法基本原則的限制，不得恣意妄為。例如，民法通則第7條規(guī)定：“民事活動應(yīng)當尊重社會公德，不得損害社會公共利益，破壞國家經(jīng)濟計劃，擾亂社會經(jīng)濟秩序。”

3、知識產(chǎn)權(quán)法上的限制

在知識產(chǎn)權(quán)法律制度發(fā)展與完善的過程中，相繼產(chǎn)生一系列權(quán)利限制制度，如合理使用、法定許可、強制許可、權(quán)利窮竭、反向工程、公共秩序保留、不視為侵權(quán)等制度。著作權(quán)法規(guī)定了合理使用、法定許可制度，專利法規(guī)定了強制許可、不視為侵權(quán)制度。商標法規(guī)定了權(quán)利窮竭制度。軟件保護條例規(guī)定了合理使用、反向工程制度。此外，TRIPS、巴黎公約、伯爾尼公約還規(guī)定了公共秩序保留制度。同時，我國的知識產(chǎn)權(quán)法中還在一般條款中做出了對知識產(chǎn)權(quán)的行使具有限制性質(zhì)的規(guī)定。例如，著作權(quán)法第4條第2款規(guī)定：“著作權(quán)人行使著作權(quán)，不得違反憲法和法律，不得損害公共利益?！?/p>

4、反不正當競爭法上的限制

反不正當競爭法既給知識產(chǎn)權(quán)提供附加保護，也對知識產(chǎn)權(quán)施以一定的限制。反不正當競爭法以促進市場競爭為己任，因而，任何限制或排除競爭的行為就成為其規(guī)制的對象。權(quán)利人在其生產(chǎn)經(jīng)營活動中，基于逐利的目的，有可能濫用其擁有的知識產(chǎn)權(quán)。知識產(chǎn)權(quán)濫用行為的產(chǎn)生是權(quán)利行使方式不當造成的，在知識產(chǎn)權(quán)法上是無法解決的問題，只有通過反不正當競爭法從外部入手，制裁知識產(chǎn)權(quán)濫用行為，從而保持權(quán)利人、競爭者、消費者及社會公眾的利益平衡。[1]

5、反壟斷法上的限制

知識產(chǎn)權(quán)行使的一個非常重要的形式就是許可使用。權(quán)利人或拒絕許可，或利用許可合同施以苛刻的要求，過度限制被許可人，構(gòu)成限制貿(mào)易或競爭的行為，從而應(yīng)受到反壟斷法的規(guī)制。知識產(chǎn)權(quán)具有獨占性，權(quán)利人有可能憑借獨占權(quán)利在市場中處于優(yōu)勢地位。若權(quán)利人不濫用此種優(yōu)勢地位，就不會受到反壟斷法的規(guī)制，否則，反壟斷法就會予以干涉，以免壟斷的出現(xiàn)。只有知識產(chǎn)權(quán)的權(quán)利人在行使自己權(quán)利的過程中利用其優(yōu)勢地位不合理地限制競爭或者謀求壟斷的時候，違反了自由公平競爭的原則，才會構(gòu)成對反壟斷法的違反。[2]我國反壟斷法草案第64條規(guī)定：“經(jīng)營者依照中華人民共和國著作權(quán)法、中華人民共和國商標法、中華人民共和國專利法等行使合法權(quán)利的行為，不適用本法。但違反本法規(guī)定、濫用知識產(chǎn)權(quán)的行為受到本法約束?！?/p>

6、物權(quán)法上的限制

知識產(chǎn)權(quán)都要借助一定的載體表現(xiàn)出來，因而必定會存在知識產(chǎn)權(quán)與物權(quán)的沖突，所以，物中知識產(chǎn)權(quán)的行使，必然受到物的所有權(quán)的限制。例如，美術(shù)作品的展覽權(quán)依法由物權(quán)人來行使，而著作權(quán)人則無法行使。

三、意定的權(quán)利限制

民事權(quán)利具有可處分性，權(quán)利人可依自由意志處分，或放棄全部權(quán)利，或放棄部分權(quán)利，也就是說，依個人意愿對自己享有的權(quán)利施加一定的限制。知識產(chǎn)權(quán)也不例外。權(quán)利人可與相對人協(xié)議約定；相對人在約定的范圍內(nèi)，以約定的方式使用權(quán)利人的知識產(chǎn)權(quán)，權(quán)利人不得干涉，必要時還須予以協(xié)助。開源軟件與知識共享就是近年來出現(xiàn)的兩個典型。

1998年，Perens和Raymond等人在美國加利福尼亞州發(fā)起設(shè)立一個非營利性組織“開放源代碼首創(chuàng)行動組織”(OpenSourceInitiativeAssociation，簡稱OSIA)，目的是盡可能統(tǒng)一開源軟件的認證標準。[3]OSIA從軟件許可入手，結(jié)合證實商標的使用，成為開源軟件認定、的權(quán)威組織。截至2006年3月，OSIA的開源軟件許可證共計58種。使用人在愿意遵守許可證條款的條件下，就可以得到源程序，并自由地修改或再。在許可使用中，開放源碼軟件是受著作權(quán)保護的作品，未經(jīng)權(quán)利人許可不能隨意使用，軟件作者僅放棄部分權(quán)利，如修改權(quán)、保護作品完整權(quán)以及復(fù)制權(quán)，除此之外，作者還享有包括署名權(quán)在內(nèi)的其他權(quán)能。這說明作者只是有條件地將自己享有的權(quán)利作了一些限制，換言之，接受開放源碼軟件許可證的人只是有條件地獲得了某些著作權(quán)權(quán)能的非排他的使用權(quán)，而權(quán)利仍歸屬于原作者。

知識共享組織是一個同時附屬于斯坦福大學和哈佛大學的非營利性組織，由斯坦福大學法學院Lessig教授倡議發(fā)起，于2001年在斯坦福大學正式成立。該組織以知識共享為理念，在現(xiàn)有的法律框架下，通過向公眾免費提供一系列獨特的許可協(xié)議，為創(chuàng)造性成果提供一種更加靈活并行之有效的保護與使用的方法，以克服傳統(tǒng)著作權(quán)保護方式的不足。[4]傳統(tǒng)的著作權(quán)保護模式實行“所有權(quán)利保留”(AllRightsReserved)，即除非法律另有規(guī)定，任何未經(jīng)著作權(quán)人許可的對受著作權(quán)保護作品的任何使用都構(gòu)成侵權(quán)。各國及各地區(qū)著作權(quán)法保護的實踐表明，這種“所有權(quán)利保留”模式實際上不能使權(quán)利人的利益得到充分的實現(xiàn)，尤其是數(shù)字技術(shù)出現(xiàn)以后更是如此。在“所有權(quán)利保留”模式下的授權(quán)方式適應(yīng)不了網(wǎng)絡(luò)技術(shù)出現(xiàn)以后涌現(xiàn)的對作品的海量使用需求，在許多情形下使用者避開成本高昂的授權(quán)轉(zhuǎn)而直接采用，由此加劇了網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下的著作權(quán)保護的無政府狀態(tài)。與此同時，作品的創(chuàng)作規(guī)律表明，所有的創(chuàng)作都是一種積累的過程，一個社會的文化也正是通過這樣一種積累，通過全社會共享創(chuàng)造性成果而得以豐富與發(fā)展。因此，與“所有權(quán)利保留”相對應(yīng)，知識共享組織倡導“一些權(quán)利保留”(SomeRightsReserved)，也即在現(xiàn)行著作權(quán)法的框架下，通過免費向權(quán)利人提供一系列經(jīng)過精心設(shè)計、合理安排的許可協(xié)議（即知識共享許可協(xié)議，簡稱CC許可協(xié)議），由權(quán)利人自己來對其作品的使用做出合理的決定，決定放棄哪些權(quán)利，保留哪些權(quán)利。知識共享許可協(xié)議有6類，權(quán)利人可以根據(jù)自己的需要選擇其中的任何一種。目前知識共享組織已建立了一個龐大的國際合作項目。該項目通過由該組織任命的在各個國家和地區(qū)的項目負責人主持完成有關(guān)知識共享許可協(xié)議的翻譯、本地化與推廣工作。顯而易見，權(quán)利人通過許可協(xié)議對于自己享有的權(quán)利作了一些限制，使用人在協(xié)議約定的范圍內(nèi)使用作品不構(gòu)成侵權(quán)。

四、權(quán)利限制的法理分析

一般認為，在知識產(chǎn)權(quán)法領(lǐng)域，權(quán)利限制制度的創(chuàng)設(shè)是基于保護社會公共利益的考慮，亦即是說，旨在權(quán)利人與社會大眾之間保持一種利益上的衡平關(guān)系?，F(xiàn)代各國知識產(chǎn)權(quán)法在保護權(quán)利人利益的同時，也注重對社會公眾利益的保護。一方面，權(quán)利人與社會公眾之間具有相互協(xié)調(diào)的一面。權(quán)利人的知識產(chǎn)權(quán)只有被他人使用才能體現(xiàn)出知識產(chǎn)權(quán)的社會價值，權(quán)利人的精神利益和經(jīng)濟利益才能得以實現(xiàn)。使用者的利益反映了社會公眾對于科學文化知識的渴求；一般而言，使用者在使用他人知識產(chǎn)權(quán)的基礎(chǔ)上，才能創(chuàng)造出更多的智力成果，從而成為權(quán)利人。權(quán)利人與使用者是可以相互轉(zhuǎn)化的，在很多情況下是合二為一的。另一方面，我們也要看到，權(quán)利人與社會公眾之間也存在相互沖突的一面。知識產(chǎn)權(quán)是一種獨占性的權(quán)利，未經(jīng)權(quán)利人許可，他人不得使用，否則，就有被追究侵權(quán)責任的可能。若放任權(quán)利人的“個人本位”，權(quán)利人不許可使用，他人則永不能接近權(quán)利人的知識產(chǎn)權(quán)，知識創(chuàng)新就會缺乏基礎(chǔ)。若僅考慮社會公眾的利益，對權(quán)利人施以嚴格的限制，他人可任意使用權(quán)利人的知識產(chǎn)權(quán)，權(quán)利人的利益則失去保障，從而也失去了進一步從事知識創(chuàng)新的動力。可見，在權(quán)利人與社會公眾之間取得利益平衡，既有可行性，也有必要性。可行性在于權(quán)利人與社會公眾之間的相互協(xié)調(diào)性。必要性在于權(quán)利人與社會公眾之間的相互沖突性。就后者而言，要通過相應(yīng)制度的創(chuàng)設(shè)使兩者相互沖突的利益趨于平衡，這就是對權(quán)利人獨占性的知識產(chǎn)權(quán)予以必要的限制，削弱權(quán)利人的“個人本位”，但又不至于不合理地損害權(quán)利人的合法利益，實現(xiàn)“個人本位”與“社會本位”的協(xié)調(diào)一致。

篇2

隨著政府職能的不斷擴張和人類社會涉足領(lǐng)域的不斷擴大，單個的人獨立滿足自己需求的能力在不斷減弱，政府行為成為現(xiàn)代人維系正常生活必不可少的存在?！艾F(xiàn)代政府是巨型壓力器，它吸進稅收和權(quán)力，釋放出財富，任何公民至少得部分地依附于從巨型政府壓力瓶中流出來的財富，否則就很難生活”，尤其社會救助的領(lǐng)受者，“他們作為被政府援助的身份，可能是生存資料的主要來源?！倍遥斑@種依附并非出于自愿，自政府流出的物品，通常不只是對其他財富形式的補充，而是對它的替代”。在這種福利與風險并存的時代里，“政府的供給愈發(fā)顯得重要，現(xiàn)代國家不管是采取了那種形式，都有義務(wù)對公民的福利負責，因為既然這些公民無法控制社會形勢，也就無法為自己提供最基本的照顧、教育、住宅和生存，這種責任只能通過所謂的政府供給來實現(xiàn)。”

賴希認為，直接的金錢、救濟金，各種服務(wù)性給付、行政合同和專營權(quán)、特許權(quán)是現(xiàn)代政府釋放財富的主要表現(xiàn)，盡管這些財產(chǎn)在形態(tài)上有諸多差異，但它們的共同特點是來源于政府的財富給付行為，這些利益形態(tài)的價值首先來源于政府的給付和允許，政府要么通過直接的給予，要么設(shè)定領(lǐng)受者的身份和資格，并將財富分配給特定個人或私人團體，政府成為此類財富分配中是必不可少的參與者。按照傳統(tǒng)的財產(chǎn)權(quán)理論，財產(chǎn)的主要形式是各種動產(chǎn)、不動產(chǎn)、金錢、證券等，財產(chǎn)權(quán)表現(xiàn)為所有者對其所有財產(chǎn)的支配權(quán)利，財產(chǎn)法是民事法律制度的重要構(gòu)成，其規(guī)范指向的是私人之間的關(guān)系，政府的職責主要是保障私人財產(chǎn)權(quán)免受各種實質(zhì)或潛在的威脅和侵犯，尤其是免受公權(quán)力的不當侵害。“財產(chǎn)法的功能之一就是劃定公權(quán)力與私權(quán)力的邊界”，在這個劃定的范圍內(nèi)，所有人有法律許可的自由，當國家對私人財產(chǎn)征收或干預(yù)時，“國家必須解釋和證明對他的干預(yù)?！钡?，當政府在財富供給過程中成為輸出財富的重要主體的時候，供給的領(lǐng)受者所擁有的基于政府供給所得的財產(chǎn)就不是一種純粹的私權(quán)，而且，政府的供給行為“使得給付和接收給付的雙方可能成為捆綁在一起的利益群體，政府也因此可能將控制的觸手伸向私人領(lǐng)域，進而模糊了過去明晰的私和公的界限?！?/p>

賴希認為，基于政府物質(zhì)給付的財產(chǎn)由于并非傳統(tǒng)意義上的“權(quán)利”更像“特權(quán)”，更像“恩惠”而非“義務(wù)”，為了增加法律意義上的確定性，有必要對這種新的財產(chǎn)類型變成一種“權(quán)利”并受憲法和正當程序的保護，使公民獲得政府的救助不是政府的“饋贈”或“恩惠”，因為如果是“恩惠”，就有可能會“不經(jīng)通知或聽證被隨意拒給、授予或撤銷該項供給”，“我們不能安全地將自己的生存和權(quán)利交給權(quán)力機構(gòu)、行政審查官、控制委員會、品德委員會、董事會或許可證專員自由裁量”?！把a貼和許可———福利國家的特征，構(gòu)成了新的財產(chǎn)權(quán)并且應(yīng)得到給予傳統(tǒng)財產(chǎn)的憲法保護”。社會救助權(quán)是指當公民因不可抗的自然風險或社會風險，陷于貧窮、災(zāi)難等狀態(tài)又無法通過自己的力量克服，缺乏維系自身生活所必須的基本生活資料的時候，享有的從國家獲得生存保障、享受福利救助的權(quán)利。它與賴希所言的“新財產(chǎn)權(quán)”在本質(zhì)、形式上具有高度的一致性:作為社會財富再分配的一種行使，社會救助資金來源于國家，公民的納稅行為構(gòu)成社會救助行為的物質(zhì)基礎(chǔ)，而新財產(chǎn)權(quán)也是“我們越來越多地將財富和權(quán)利交給政府，政府通過各種形式的供給，將它們再分配的結(jié)果”，社會救助需要國家的參與，并與受救助者貧窮、缺乏基本的生存資料的身份相關(guān)，而新財產(chǎn)權(quán)也是“擁有和使用政府供給的權(quán)利與接受者的法律地位密切聯(lián)系在一起的，此種地位既是接受供給者的基礎(chǔ)，也是接受供給的結(jié)果”。社會救助的發(fā)生是有條件的，其目的在于防止被救助者限于匱乏的境地，當這種境地改變時，國家的救助行為也會隨之減少或取消，新財產(chǎn)權(quán)享有者持有財富也是“有條件的，而非絕對的”;另外從本質(zhì)上講，社會救助的發(fā)生與人權(quán)保障、社會福利、公共利益密切相關(guān)，當公民處于危難或貧窮之時，國家有義務(wù)予以救助，進而實現(xiàn)整個社會的正義，而新財產(chǎn)權(quán)“整個制度的目標是實現(xiàn)‘公共利益’”，它對救助領(lǐng)受人的“獨立和尊嚴是如此的關(guān)鍵”。

二、社會救助權(quán)的義務(wù)譜系

“沒有無義務(wù)的權(quán)利”，新財產(chǎn)權(quán)理論要求不僅要明確政府供給的權(quán)利屬性及構(gòu)成體系，還要求明確義務(wù)的承擔者及承擔方式。權(quán)利的實現(xiàn)與義務(wù)相關(guān)，作為權(quán)利的社會救助權(quán)如沒有相應(yīng)的義務(wù)支撐便形同虛設(shè)，成為毫無實際意義的道德說教和自我把玩，國家的社會救助行動也無法走出純粹說教的虛妄天地。社會救助是現(xiàn)代國家應(yīng)該承擔的義務(wù)———縱觀世界各國的社會救助，無論是制度還是實踐，盡管可能有多個主體的參與，但終究是以國家為主，“作為政治原則的一個方面，福利最大化為甚應(yīng)該成為政府的壓倒性關(guān)注”。我國學者錢大軍認為，法律義務(wù)由“應(yīng)當、行為、引起法律責任的可能性”三個要素構(gòu)成，因此，本部分以此為論證基礎(chǔ)，結(jié)合新財產(chǎn)權(quán)的相關(guān)理論，對社會救助權(quán)實現(xiàn)過程中的義務(wù)從“應(yīng)當、行為和法律責任”三個方面進行學理分析。

在社會救助權(quán)的實現(xiàn)過程中，國家之所以要“應(yīng)當”有所作為，首先與現(xiàn)代國家的責任相關(guān)。前文已論，現(xiàn)代國家作為一個龐大機器，汲取著巨額稅金并以此作為國家存在的物質(zhì)基礎(chǔ)，這種汲取能力隨著國家職能的擴張而變得異常巨大，比如在我國，自1994年分稅制改革以來，財政收入連續(xù)多年保持著強勁的增長勢頭，1995年—2008年，每年以接近20%的速度增長，2009年以來，盡管因世界經(jīng)濟情勢的影響使經(jīng)濟遭受前所未有的困難，但我國的財政收入也以10%左右的速度增長，指2012年，我國的財政收入已達117210萬億元。其中稅收收入是國家財政收入的絕大多數(shù)構(gòu)成，稅收固然是具有納稅義務(wù)的社會公民個人財富向國家的單向、無償移轉(zhuǎn)，但作為這種移轉(zhuǎn)的對價，政府必須有所作為，國家有義務(wù)對來這些源于公民的財富按照正義的要求進行再分配，提供公共產(chǎn)品，滿足社會公共需要。社會救助是國家采取經(jīng)濟再分配手段解決社會問題的制度安排，是國家履行財政責任的主要方式，它不是因道義、仁慈或慷慨而發(fā)生，是國家對公民的必須擔當。其次，國家承擔的維護公共利益、實現(xiàn)社會正義的職能決定了國家應(yīng)針對特定的社會主體承擔起履行相應(yīng)的救助義務(wù)。尤其是在現(xiàn)代社會，各種不歸結(jié)于個人的風險源普遍存在，地震、海嘯等各種自然災(zāi)害，金融危機、工業(yè)事故、食品安全等各種人造風險，都使得我們所處的社會充滿了脆弱、多變和不確定，與之相伴的各種風險、災(zāi)難單靠個人自然無法解決，當各種風險和災(zāi)難發(fā)生時，人們只能依托國家的力量才能獲得基本的安全和保障。因此，現(xiàn)代國家理應(yīng)將克服各類風險當作自己的基本職能，把維護社會公共利益，實現(xiàn)基本的社會正義作為自己的首要目標。社會救助是為社會中陷于生存危機的主體提供最低限度生活保障的一種制度樣式，它是憲法所規(guī)定的人的平等、自由、尊嚴等基本權(quán)利體現(xiàn)的具體路徑。另外，現(xiàn)代國家大都把維護社會穩(wěn)定與和諧作為自身的政治目標，社會救助除了救助貧窮之外，還是克服社會排斥和社會隔離的重要手段，社會排斥和社會隔離是社會中部分主體缺乏機會參與正常社會生活的一種狀態(tài)，是社會分層和社會斷裂的表現(xiàn)，它對整個社會的和諧與穩(wěn)定有著異常嚴重的負面影響。

事實上，社會排斥、社會隔離與貧窮具有同源性，他們相互依存，互相強化，政府的社會救助不僅可以讓貧困者擺脫貧困，也可避免社會分層和社會隔離的固化，讓受救助有機會參與正常的社會生活，唯有此，政府追求的社會穩(wěn)定、社會和諧等政治目標才有實現(xiàn)的可能。社會救助權(quán)實現(xiàn)的過程中義務(wù)要素中的“應(yīng)當”固然重要，但離開了“行為”的“應(yīng)當”，義務(wù)只能存在觀念與想象之中，義務(wù)需要行為這一過程性行動才能實現(xiàn)，“對行為的控制主要是由義務(wù)來進行，脫離開行為，就不可能研究義務(wù)”。筆者認為，從行動類型的角度來分析，社會救助義務(wù)中的政府行為可分為生活救助和急難救助兩大類型。所謂生活救助，是定位于解決貧困主體的基本生活，以提高受助者的生存能力或勞動參與能力為目的的一種救助行動，當下我國的城市最低生活保障制度和農(nóng)村低保制度便屬這一類型。比如按照我國現(xiàn)行規(guī)定，對人均收入低于當?shù)卣娴淖畹蜕顦藴实某擎?zhèn)居民，如社會孤老殘幼、社會困難戶、失業(yè)保險期滿而又未能再就業(yè)的失業(yè)人員，或者其他無生活來源、無勞動能力、無法定贍養(yǎng)人或撫養(yǎng)人的居民，國家應(yīng)為其提供生活幫助，保證其家庭成員有基本生活所需的物質(zhì)資料。居民的生活救助需要多個主體的行動參與才能完成。

我國《城市居民最低生活保障條例》第4條規(guī)定了社會救助的行動主體與行動內(nèi)容:“我國縣級以上地方各級人民政府民政部門具體負責本行政區(qū)域內(nèi)城市居民最低生活保障的管理工作;財政部門按照規(guī)定落實城市居民最低生活保障資金;統(tǒng)計、物價、審計、勞動保障和人事等部門分工負責，在各自的職責范圍內(nèi)負責城市居民最低生活保障的有關(guān)工作”，這些都是國家社會救助義務(wù)的行動落實。另外還有急難救助，主要是針對突發(fā)性災(zāi)難導致的臨時性貧困人員的救助行動，比如因地震、安全事故、傳染性疾病等原因造成的特定主體的暫時性貧困，需要政府通過急難救助的方式予以救助。和生活救助相比，急難救助具有專項補助和臨時救助的性質(zhì)，要求政府的救助行動更具時效性，應(yīng)在最短的時間作出行動反應(yīng)，以最快的速度使受災(zāi)者擺脫貧困或危難境地，而且這種救助不局限于生活資料的供給和保障，它還兼具投資和開發(fā)的功能。因此，政府的急難救助應(yīng)在這些特點和目標的要求下展開具體行動的設(shè)計。社會救助義務(wù)中的“引起法律責任的可能性”要素是社會救助法律制度具有強制可能性的體現(xiàn)。雷德里克•莫舍曾說，“在公共行政和私人部門行政的所有詞匯中，責任一詞是最為重要的?！狈芍员环Q為法律，是因為它具有一種可能的制度強制性，這是法律區(qū)別于其它社會規(guī)范的關(guān)鍵。社會救助行動的規(guī)范化離不開對違規(guī)行為的識別及責任制度的保障，責任制度是保證政府救助行動規(guī)范運行的有效機制，也是促進行政道德責任的弘揚、行政客觀責任履行和行政消極責任追究的重要方法。筆者認為，政府社會救助中引發(fā)法律責任的可能情形主可以大致分為以下兩大類型:首先，社會救助中政府的“錯?！?、“漏?！毙袨橐l(fā)的責任可能性。前文已論，社會救助權(quán)的享有與被救助者的身份有關(guān)，對救助者貧窮狀態(tài)的識別是社會救助行動發(fā)生的前提，當現(xiàn)實中獲得社會救助的實然主體與應(yīng)然主體發(fā)生偏離，亦即當某些主體的境況低于救助標準但沒有享受救助待遇，或某些主體的境況高于救助標準但享受了救助待遇的時候，便構(gòu)成“錯保漏?！?。當然，“錯保漏?！卑l(fā)生的原因較為復(fù)雜，其可能因政府的腐敗、偏袒、歧視等原因造成，也可能因當事人的隱瞞、欺騙等原因發(fā)生，無論哪種情形，都會構(gòu)成社會救助權(quán)義務(wù)譜系中的“引起法律責任的可能性”。其次，救助主體在救助過程中發(fā)生的貪污、挪用、克扣社會救助款項的貪污、瀆職行為;監(jiān)管主體在社會救助物資和使用監(jiān)督過程中的瀆職、懈怠、合謀行為，也是引發(fā)社會救助中“法律責任可能性”的行動樣式，對此學界已有大量精準的研究，筆者不再贅述。

三、新財產(chǎn)權(quán)與社會救助權(quán)的法律保障機制

按照賴希在《新財產(chǎn)權(quán)》中的論證邏輯，將包括社會救助在內(nèi)的政府給付行為作為一種權(quán)利確認下來固然重要，但更為重要的是，應(yīng)通過相應(yīng)制度來保障這種權(quán)利在現(xiàn)實中能充分實現(xiàn)。給付行為意味著政府自動獲取了調(diào)查、管制和懲罰的權(quán)力，由于擁有給付權(quán)力的政府會濫用權(quán)力，因此“新財產(chǎn)權(quán)”理論的核心要義不是如何去確認給付領(lǐng)受者的權(quán)利，而是如何規(guī)范政府的給付權(quán)力。我們需要“創(chuàng)設(shè)一種制度，或者使現(xiàn)存制度以新的方式運作”，即便不能，我們“尋求某些指導原則，卻是可能的”。上文對社會救助權(quán)的義務(wù)譜系的學理分析，同樣只有通過法律制度確立的保障機制才能予以落實。在新財產(chǎn)權(quán)理論視角下，社會救助權(quán)的法律保障機制應(yīng)從以下幾方面來構(gòu)造:

1.通過憲法制度對政府社會救助行為進行規(guī)范

社會救助不僅要給部分社會主體直接的物質(zhì)給付，而且還不能以侵犯或剝奪私人的憲法性權(quán)利為條件，在新財產(chǎn)權(quán)理論看來，后者更為重要。前文已論，社會救助中的政府給付打破了原有公私之間的界限，政府供給把個人和國家捆綁到了一起，改變了原有的權(quán)利/權(quán)力結(jié)構(gòu)，社會救助固然能給部分主體帶來收益，但同樣也存在著潛在的風險，比如對個人自由、個人獨立、個人選擇等私權(quán)利的侵犯。由于救濟本身意味著救濟領(lǐng)受者對供給者的依附性增強，財富的供給是有條件的，這條件就是確保國家施加的義務(wù)的履行，被救助者有時不得不屈從于政府提出的一些條件，“供給的增長使政府可能‘購買’到‘憲法權(quán)利的放棄’，”“這些條件有時候會深深地侵害了個人的自由”，如果他不強烈地依附政府的話，他可能“無權(quán)享受公共的開支”，或者領(lǐng)受到的社會救助被沒收，供給附加的條件個人由此會“陷落在巨大的管制之網(wǎng)中，無處藏身”。任由這種情形的極端發(fā)展，一個趨炎附勢、甚至是畏懼政府的社會會由此形成。因此，賴希認為，我們不能“將注意力都集中在某個單一的政策和價值上，這樣會遮蔽其他重要價值”，社會救助中的政府作為財富的再分配者，不能擁有任何反對憲法所保障的公民基本權(quán)利的權(quán)力，政府不得擁有“購買”憲法所保障的權(quán)利的權(quán)力，政府不應(yīng)對供給施加任何條件，如果它給除“恩惠”之外的其他供給施加條件，該條件是無效的，該原則是古老的“反對違憲條件”規(guī)則的“復(fù)活”。也就是說，“不能使繼續(xù)行使國家賦予的特權(quán)的權(quán)利，依附于接受者對國家規(guī)定的違反聯(lián)邦憲法的條件的服從”。接著，賴希論證到，如果政府可以因為救助行動要求個人放棄憲法權(quán)利，并以此作為政府提供救助的條件的話，政府就有可能以同樣的方式，迫使所有的人放棄憲法權(quán)利，憲法規(guī)定的保障措施，可能被這樣的擺弄以至于不存在?？梢姡囅ＵJ為，現(xiàn)代國家為受救助者提供救助義務(wù)由現(xiàn)代國家所承擔的責任所決定的，它不能以附加對憲法所規(guī)定的公民基本權(quán)利的侵害為條件，公民所享有的憲法權(quán)利在位階上具有最高性，這是社會救助權(quán)實現(xiàn)過程中首先需要遵從的原則，也是社會救助權(quán)法律保障的首要機制。

2.政府救助行為的實體和程序約束。

由于政府的救助行動以對救助者的身份確認為前提，救助者的身份、曾經(jīng)的行為可能會影響到這種身份的確認，比如政治身份、政治信仰、道德品質(zhì)、犯罪記錄審查、有無違背政府意愿的其他行為等，會讓政府對其有不公正的偏好或歧視，不僅如此，這種自由裁量的存在還可能會給政府的腐敗、尋租留下空間。為消除這種情況，賴希認為，應(yīng)通過實體上“相關(guān)性原則”加以限制，美國曾對一個“不忠誠的租戶”拒絕提供住房補助，但是伊利諾伊州法院判決認為，《伊利諾斯房屋管理法》的目的，是“消除貧民窟，為低收入的人們提供住房……很顯然，僅依據(jù)該人具有被總檢察長認定為顛覆組織的成員資格，就將他排除在外，這種做法，根本沒有促進房屋管理法目的的實現(xiàn)”。因此，社會救助應(yīng)以其自身本來應(yīng)具有的價值為行動指針，避免“對供給的管制成為對別的所有事情的管制”。除了“相關(guān)性原則”之外，實體上對救助行為進行控制應(yīng)通過對“自由裁量權(quán)的限制”，以及“制定權(quán)力的政策，不得交給實質(zhì)上是屬于私人的組織”來實現(xiàn)，至于這兩種方式對政府行為的控制功能及對公權(quán)力的規(guī)范意義，因其一直是行政法學的核心問題和各國行政改革的關(guān)鍵問題被中外學者所關(guān)注，本文不再贅述。其次，政府救濟行為還應(yīng)受到程序的約束。在《新財產(chǎn)權(quán)》中，賴希曾說，按照傳統(tǒng)的理論，憲法正當程序條款只是對人的生命、財產(chǎn)和自由等權(quán)利進行保護，源于政府供給的社會救助(財產(chǎn))，既然不是傳統(tǒng)意義上的財產(chǎn)權(quán)，政府就可以任意取消，不受憲法正當法律程序的限制。但新財產(chǎn)權(quán)理論認為，政府供給的授予、拒絕、撤銷和管理，都要小心翼翼地遵守公平的程序，政府的行為應(yīng)公開接受聽證和辯論，以未公開的理由，拒絕任何特權(quán)和利益，都是不能容忍的。因此，在政府救助的過程中，要通過立法對救助的范圍、條件和幅度，以及救助撤銷的理由、過程、步驟和方式通過立法明確規(guī)定，建立救助信息公開制度、告知制度、聽證制度、職能分離制度等等，從程序上對社會救助權(quán)予以保障。就行政給付中的程序“正當”標準而言，可參照以下原則來構(gòu)建:假設(shè)在一個事關(guān)正當程序的案件中，X代表可能受政府行為影響的個人利益;Y代表利益在程序運行過程中可能被剝奪的風險，以及因任何額外或替代程序所產(chǎn)生的利益;Z代表政府的利益，包括因為額外或替代的程序所帶來的財政或行政負擔，針對具體的行政行為分析時，如果X+Y＞Z，那么目前所提供的程序保障是不足的，替代性的程序保障應(yīng)被采納，方能滿足正當法律程序的要求。相反地，X+Y＜Z，則表示如果采用較為周全的程序，所獲的權(quán)利保障利益低于政府的成本，因而現(xiàn)行的程序保障已能滿足正當法律程序的保障。筆者認為，這都應(yīng)該在社會救助權(quán)的法律保障中加以充分適用，以保障社會救助的公平與合理。

3.社會救助權(quán)的司法保障。

篇3

論文摘要：中小企業(yè)尤其是科技型小企業(yè)的融資難的問題一直困擾著整個社會的發(fā)展，而小企業(yè)的信用擔保差，有形資產(chǎn)少，嚴重影響銀行等金融機構(gòu)對其貸款的數(shù)額和期限。而知識產(chǎn)權(quán)的興起使得中小企業(yè)有了新的希望，但是在實際操作的過程中，由于信用評級的復(fù)雜性和風險變現(xiàn)的困難性以及不健全的法律制度都影響其整個的發(fā)展。建立完善的信用評級機制，填補立法的空白，改革現(xiàn)有的知識產(chǎn)權(quán)的交易平臺等等，本文就此情況提出相關(guān)的建議和探討。

論文關(guān)鍵詞 知識產(chǎn)權(quán) 融資擔保 法律障礙

一、知識產(chǎn)權(quán)融資的概述和必要性

知識產(chǎn)權(quán)融資是債務(wù)人和第三人用自己合法的知識產(chǎn)權(quán)出質(zhì)，向債權(quán)人做出擔保債權(quán)實現(xiàn)，獲得貸款的融資方式。我國對于知識產(chǎn)權(quán)的法律依據(jù)見于：《擔保法》第75條第3款規(guī)定：依法可以轉(zhuǎn)讓的商標專用權(quán)、專利權(quán)、著作權(quán)中的財產(chǎn)權(quán)可以質(zhì)押，并簽訂合同，相關(guān)本門登記自登記起生效。知識產(chǎn)權(quán)質(zhì)押融資在歐美發(fā)達國家已十分普遍，在我國則處于起步階段，《國家知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略綱要》明確指出要促進自主創(chuàng)新成果的知識產(chǎn)權(quán)化、商品化、產(chǎn)業(yè)化，引導企業(yè)采取知識產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓、許可、質(zhì)押等方式實現(xiàn)知識產(chǎn)權(quán)的市場價值。

我國的科技型中小企業(yè)的的融資需求大，而信用低，有形資產(chǎn)少，無形資產(chǎn)價值少并且未被充分利用，而銀行和中介金融機構(gòu)的經(jīng)營理念傳統(tǒng)的負面影響，知識產(chǎn)權(quán)的未來使用費的風險大，貶值高成為了其擔保的障礙和觀念的誤區(qū)，并且法律的相關(guān)漏洞使融資得不到保障。在我國，中小企業(yè)擁有的專利占總量的65%，新產(chǎn)品占80%，創(chuàng)造的最終產(chǎn)品和服務(wù)價值占GDP(國民生產(chǎn)總值)60%，上繳稅收占稅收總額53%。所以知識產(chǎn)權(quán)的融資的市場和機會很多。并且加強知識產(chǎn)權(quán)的融資，可以提高企業(yè)的創(chuàng)新能力和經(jīng)營管理的能力，減少政府的負擔，符合我國科教興國的戰(zhàn)略，提高整體對外的競爭力和適應(yīng)力，有利于經(jīng)濟的發(fā)展和國家創(chuàng)新能力的增強。

二、我國現(xiàn)存知識產(chǎn)權(quán)融資法律規(guī)定所存在的問題

(一)知識產(chǎn)權(quán)的法律規(guī)范不清，權(quán)利界定過于籠統(tǒng)

我國雖然有相關(guān)的《擔保法》，《專利法》，《商標法》，《著作權(quán)法》的出臺，但是對如《擔保法》：

第七十九條以依法可以轉(zhuǎn)讓的商標專用權(quán)，專利權(quán)、著作權(quán)中的財產(chǎn)權(quán)出質(zhì)的，出質(zhì)人與質(zhì)權(quán)人應(yīng)當訂立書面合同，并向其管理部門辦理出質(zhì)登記。質(zhì)押合同自登記之日起生效。

第八十條本法第七十九條規(guī)定的權(quán)利出質(zhì)后，出質(zhì)人不得轉(zhuǎn)讓或者許可他人使用，但經(jīng)出質(zhì)人與質(zhì)權(quán)人協(xié)商同意的可以轉(zhuǎn)讓或者許可他人使用。出質(zhì)人所得的轉(zhuǎn)讓費、許可費應(yīng)當向質(zhì)權(quán)人提前清償所擔保的債權(quán)或者向與質(zhì)權(quán)人約定的第三人提存。

規(guī)定過于籠統(tǒng)，對于知識產(chǎn)權(quán)等無形資產(chǎn)其操作的復(fù)雜性和風險性并不能完全涵蓋。但對于專利、商標、著作權(quán)之間的交叉問題應(yīng)適用何種法律也沒有完整的規(guī)定，質(zhì)押融資事件中面對復(fù)雜問題更無所適從。并且其規(guī)范的范圍過于狹窄，沒有商業(yè)秘密權(quán)，商號權(quán)，植物新品種權(quán)和集成電路布圖設(shè)計權(quán)并沒有包括在內(nèi)，也沒有專門或集合立法，導致很多權(quán)利的真空和爭議侵權(quán)的產(chǎn)生。還有擔保法與物權(quán)法的銜接性較差。如《擔保法》第79條對知識產(chǎn)權(quán)質(zhì)押合同生效的表述是：質(zhì)押合同自登記之日起生效，而《物權(quán)法》第227條則規(guī)定：以注冊商標專用權(quán)、專利權(quán)、著作權(quán)等知識產(chǎn)權(quán)中的財產(chǎn)權(quán)出質(zhì)的，當事人應(yīng)當訂立書面合同。質(zhì)權(quán)自有關(guān)主管部門辦理出質(zhì)登記時設(shè)立。從嚴格的語義角度解讀，設(shè)立與生效是兩個法律后果截然不同的概念，兩者相互矛盾，不利于法律的適用。

(二)知識產(chǎn)權(quán)融資的評估不完善

知識產(chǎn)權(quán)的資產(chǎn)評估的是整個融資擔保的核心和關(guān)鍵，知識產(chǎn)權(quán)評估的內(nèi)容包括：所含權(quán)利及限制、知識產(chǎn)權(quán)的價值、確定和保護知識產(chǎn)權(quán)的法律是否明確和規(guī)范三個方面，但是由于我國的評估水平較低，標準的不統(tǒng)一，形式的不一致，并且缺乏權(quán)威性和穩(wěn)定性，又沒有使用不同類型的評估，使得評估并不科學風險的不確定性加大。

(三)知識產(chǎn)權(quán)的市場交易不成熟

由于知識產(chǎn)權(quán)的擔保價值主要是它的未來所產(chǎn)生的現(xiàn)金流，而知識產(chǎn)權(quán)本身的變現(xiàn)的難度大，風險和貶值的可能性高，而公開的市場交易規(guī)則不規(guī)范，其融資成本高。并且專利的時效性使得很多專利可能瀕臨浪費和報銷，而且沒有市場的交易的統(tǒng)一規(guī)范，是知識產(chǎn)權(quán)的交易秩序十分混亂，風險上升。還有就是知識產(chǎn)權(quán)難以轉(zhuǎn)化，或轉(zhuǎn)化條件高，例如專利權(quán)很可能依靠大的機器和設(shè)備進行，使得成果轉(zhuǎn)化的效率很低。

(四)知識產(chǎn)權(quán)融資的中小企業(yè)和銀行的信息不對稱

由于科技型中小企業(yè)的自身內(nèi)控制度和信息公開制度不健全，使得銀行對于科技型中小企業(yè)的了解和信息甚少，自身的信用等級很低，很多的銀行不敢把錢貸給中小企業(yè)，而又缺乏相關(guān)的調(diào)查和咨詢，雙方的溝通和聯(lián)系并不緊密。銀行為了降低風險，會提高融資的門檻和費用，并且對于其的流動性和用途進行細致而有限定性規(guī)定，大大影響了中小企業(yè)貸款的積極性。

(五)我國的知識產(chǎn)權(quán)的登記制度混亂

我國的知識產(chǎn)權(quán)的登記程序十分復(fù)雜，難度極大，有數(shù)十個部門進行監(jiān)管，而且權(quán)力過大，費用過高，有些擔保重復(fù)，而有些擔保沒有，不允許未來財產(chǎn)和數(shù)量浮動的財產(chǎn)作為擔保物，使得登記的難度和成本增加。并且不同的知識產(chǎn)權(quán)種類，如專利和商標進行雙重的質(zhì)押，其流程和所經(jīng)和部門就更難以操作。加之根據(jù)我國法律規(guī)定，當著作權(quán)因交易而移轉(zhuǎn)或設(shè)定質(zhì)權(quán)時，因缺乏公示機制。使情況更加復(fù)雜。

(六)知識產(chǎn)權(quán)的擔保形式單一

對于專利的有較強的時間性和實用性來說，專利的質(zhì)押不利于整個專利的使用和專利的升級，其的價值被大大限制，而且，知識產(chǎn)權(quán)擔保物的擔保價值不完全基于擔保物的轉(zhuǎn)讓，更多地基于知識產(chǎn)權(quán)的預(yù)期現(xiàn)金流量;知識產(chǎn)權(quán)擔保價值更接近于抵押價值，而非轉(zhuǎn)讓價值。因此，知識產(chǎn)權(quán)質(zhì)押是值得質(zhì)疑的。三、對于知識產(chǎn)權(quán)融資解決方法和對策

(一)對于政府未來完善知識產(chǎn)權(quán)融資擔保的建議

本文導航 1、首頁2、權(quán)利界限明細

1.制定詳細全面的法律規(guī)范和權(quán)利界限明細

首先體現(xiàn)在，對于一些其他的知識產(chǎn)權(quán)的抵押擔保，我國也應(yīng)做出相應(yīng)規(guī)定和規(guī)范，例如《商號權(quán)抵押登記的暫行管理辦法》、《植物新品種權(quán)和集成電路布圖設(shè)計權(quán)的擔保條例》。并且統(tǒng)一相關(guān)的法律規(guī)范和理念確定消除法律之間的不一致和邏輯的不統(tǒng)一。銀監(jiān)會要盡早制定知識產(chǎn)權(quán)質(zhì)押貸款的規(guī)章，規(guī)定相應(yīng)監(jiān)管標準、專門的質(zhì)量管理要求，設(shè)定特定風險容忍度，出臺特別操作規(guī)范、明確免責范圍的規(guī)定，為銀行貸款提供參考。以及《信托法》對于著作權(quán)擔保是否要求登記和私募基金的限制做出新規(guī)定。對于地方的試點進行相應(yīng)的推廣，推出特有的地方模式

對于我國的地方模式，上海，北京，和廣州等地已經(jīng)對于科技型小企業(yè)的融資做出表率，例如展業(yè)通將融資限額做出規(guī)定，并且鼓勵私募基金和風險投資的加入，政府并且對于企業(yè)的資質(zhì)和相關(guān)的資本金做出相關(guān)的規(guī)定，規(guī)定其的用途和貸款的期限，并且鼓勵和接受混合的質(zhì)押，要求知識產(chǎn)權(quán)要有一定比例，使得即使是壞賬，也還有一部分的資產(chǎn)可以得到清償和拍賣。政府政策輔助促進金融機構(gòu)職能轉(zhuǎn)變

政府可以成立相關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)的信用管理部門，專門對于知識產(chǎn)權(quán)的交易進行處理。對于知識產(chǎn)權(quán)進行擔保和風險的分攤，對于銀行可以以一部分的資金進行先期一定比例的擔保，使得銀行沒有后顧之憂，提高銀行的承貸的積極性，政府成為最后的追償人，對于知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人進行追償和訴訟。對于無形資產(chǎn)的登記制度進行簡化，加強電子公示

建立統(tǒng)一的登記制度，去除多個行政部門的登記，效率是融資登記的主要追求的價值，減少多單位的登記也可以減少權(quán)力尋租和可能性，對于多個知識產(chǎn)權(quán)打包質(zhì)押于一個單位，減少社會資源浪費。通過電子公示的方式來進行登記的公示，既方便又廉價，可以銀行可以通過電腦就可以進行擔保和相關(guān)的查詢，可以提高整體的效率。

(二)對于金融機構(gòu)的未來改進和完善的建議

1.建立知識產(chǎn)權(quán)證券化的規(guī)范和推出鼓勵科技型企業(yè)融資的辦法

大力推廣知識產(chǎn)權(quán)的證券化的建設(shè)，破產(chǎn)隔離制度很好的減少了一部分風險，減少ABS發(fā)行的相關(guān)費用，對于提高信用評級水平，政府進行擔保和支持，對于SPV，要其資本金要求進行降低，加強對于SPV的監(jiān)管的控制，發(fā)揮知識產(chǎn)權(quán)的融資杠桿的作用，提高融資效率，運用公共保險為其未來的使用費作擔保，提高其的信用等級，并且創(chuàng)設(shè)獨立知識產(chǎn)權(quán)板的方便其上市發(fā)行。尤其是倡導知識產(chǎn)權(quán)的債劵融資一方面可以減少稅基，有稅盾的功效，與股權(quán)相比，不會降低對于公司控制的影響，稀釋股權(quán)。制定多層次的估價標準，估價定位科學性

落實國家《關(guān)于加強知識產(chǎn)權(quán)質(zhì)押融資與評估管理支持中小企業(yè)發(fā)展的通知》的通知，中國資產(chǎn)評估協(xié)會要加強相關(guān)評估業(yè)務(wù)的準則建設(shè)和自律監(jiān)管，促進資產(chǎn)評估機構(gòu)、注冊資產(chǎn)評估師規(guī)范執(zhí)業(yè)，進行建立統(tǒng)一而又規(guī)范的資產(chǎn)價值評估標準，使銀行敢于向中小企業(yè)進行融資，而對于不同的知識產(chǎn)權(quán)我們要根據(jù)其特點，類型，條件進行不同的評判，不能籠統(tǒng)的歸為一類。做出一手的數(shù)據(jù)，整理出相關(guān)的數(shù)據(jù)庫，進行數(shù)據(jù)的資源共享，要對相關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)的評估機構(gòu)進行管理，頒發(fā)相關(guān)的資質(zhì)的證明，構(gòu)建的知識產(chǎn)權(quán)價值評估師資源管理信息庫可以讓金融機構(gòu)和權(quán)利人清楚明晰的做出選擇。鼓勵多方金融機構(gòu)的參與，加強風險防范的措施

在鼓勵中小企業(yè)融資的同時，還有大力加強保險業(yè)的配合和發(fā)展，因為知識產(chǎn)權(quán)的自身的風險和不確定性，導致侵權(quán)的發(fā)生等情況，保險人為被保險人提供訴訟費用和因此耽誤的損失，這也是一種風險分攤的機制，有利于整個的運作。還可以加強仲裁庭等高效的方式解決。

(三)未來對于國際的借鑒和接軌的建議

1.借鑒國外模式，加強無形資產(chǎn)融資管理

國外有100多個國家承認應(yīng)收賬款的信貸，并且國外的知識產(chǎn)權(quán)擔保已經(jīng)十分傳統(tǒng)，而對于知識產(chǎn)權(quán)的界定已經(jīng)十分明晰，學習國外的先進的管理理念和機制來，從而也好和國際接軌，與英美法系的公司學習先進的信用評級、管理理念、設(shè)立信托、證券承銷、信用增強、證券管理的方法，以及知識產(chǎn)權(quán)的信托和保險等等。例如引進美國業(yè)界發(fā)展出知識產(chǎn)權(quán)融資保證資產(chǎn)收購價格機制和美國知識產(chǎn)權(quán)保險制度主要分為兩大類：知識產(chǎn)權(quán)執(zhí)行保險和知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)保險。加強國際合作，積極加入國際合約，融入世界

對于國際知識產(chǎn)權(quán)的擔保，要認真學習《保護工業(yè)產(chǎn)權(quán)巴黎公約》和《保護文學和藝術(shù)作品伯爾尼公約》公約上相關(guān)的條約的規(guī)定以及對于trips是關(guān)于國際貿(mào)易有關(guān)的規(guī)定，要學會用規(guī)則保護自己的知識產(chǎn)權(quán)的利益，對于外國的侵權(quán)的現(xiàn)象，要聯(lián)系國際知識產(chǎn)權(quán)局加以制止，對于同一締約國加以管制和賠償。鼓勵國外的投資公司和基金公司進入，實現(xiàn)資本國際化，從而方便未來企業(yè)走向世界，提高企業(yè)競爭力。