導語：如何才能寫好一篇不動產(chǎn)證書管理制度，這就需要搜集整理更多的資料和文獻，歡迎閱讀由公務員之家整理的十篇范文，供你借鑒。

篇1

1國外和我國港臺地區(qū)估價立法概況

1.1沒有一部統(tǒng)一的估價法律

美國、英國、日本等發(fā)達國家以及我國香港、臺灣地區(qū)，目前還沒有一部統(tǒng)一的覆蓋各種估價專業(yè)的估價法律。

德國在聯(lián)邦層面上，于1991年頒布了一部名稱為《評估法》（Bewertungsgesetz，縮寫為BewG）的法律。這個法律的名稱很容易讓人誤解，以為是一部適用于所有估價專業(yè)和估價目的的法律，而事實上它是一部針對房地產(chǎn)課稅估價的法律。

1.2有專門的房地產(chǎn)估價法律

對于房地產(chǎn)估價，日本、德國、荷蘭、澳大利亞、南非、韓國和我國臺灣地區(qū)等，有專門的法律。例如，日本將房地產(chǎn)估價稱為不動產(chǎn)鑒定評價，于1963頒布了《不動產(chǎn)鑒定評價法》，此外還有《不動產(chǎn)鑒定評價法施行令》、《不動產(chǎn)鑒定評價施行規(guī)則》、《不動產(chǎn)鑒定評價基準》。德國頒布了《房地產(chǎn)交易價值估價基本原則條例》（Wertermittlungsverordnung）。荷蘭頒布了《荷蘭房地產(chǎn)估價法》（DutchRealEstateValuationLaw）。澳大利亞1960年頒布了《土地估價法》（ValuationofLandAct1960）。南非2000年頒布了《房地產(chǎn)估價師職業(yè)法》（PropertyValuersProfessionAct2000）。我國臺灣地區(qū)2000年頒布了《不動產(chǎn)估價師法》，2001年頒布了與之相配套的《不動產(chǎn)估價師法施行細則》及《不動產(chǎn)估價技術(shù)規(guī)則》。

除了上述專門的房地產(chǎn)估價法律，在國外綜合性的法律中也有一些對房地產(chǎn)估價作了規(guī)定，例如，英國的《業(yè)主和承租人法》（LandlordandTenantAct）、《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》（TownandCountryPlanningAct），德國的《建設法典》（Baugesetzbuch，縮寫為BauGB）、《評估法》、《土地購置稅法》、《土地稅法》、《繼承稅與捐贈稅法》等。

1.3房地產(chǎn)估價法律的主要內(nèi)容

日本的《不動產(chǎn)鑒定評價法》共有6章，分別是總則、不動產(chǎn)鑒定士及不動產(chǎn)鑒定士補、不動產(chǎn)鑒定業(yè)、監(jiān)督、雜則、罰則?！翱倓t”一章主要規(guī)定了不動產(chǎn)鑒定評價的目的，以及不動產(chǎn)鑒定評價、不動產(chǎn)鑒定業(yè)、不動產(chǎn)鑒定評價業(yè)者的定義?！安粍赢a(chǎn)鑒定士及不動產(chǎn)鑒定士補”一章分為考試和登記兩部分?？荚嚥糠忠?guī)定欲擔任不動產(chǎn)鑒定士者，應參加考試，考試共分3次。登記部分規(guī)定有不動產(chǎn)鑒定士或不動產(chǎn)鑒定士補的資格者，應向國土廳登記才能正式取得資格?！安粍赢a(chǎn)鑒定業(yè)”一章規(guī)定欲經(jīng)營不動產(chǎn)鑒定業(yè)者應向國土廳或者都道府縣登記。登記的有效期間為3年，期滿后如欲繼續(xù)營業(yè)則需要重新登記。不動產(chǎn)鑒定業(yè)者如果其本身不是不動產(chǎn)鑒定士，則必須在其事務所聘請1人以上專任不動產(chǎn)鑒定士。不具備不動產(chǎn)鑒定士或不動產(chǎn)鑒定士補資格者，不得從事不動產(chǎn)鑒定評價行為?！氨O(jiān)督”一章規(guī)定了行政監(jiān)督的具體內(nèi)容?！半s則”一章主要規(guī)定為舉辦不動產(chǎn)鑒定士考試，設置考試委員會?！傲P則”一章規(guī)定對不動產(chǎn)鑒定士或不動產(chǎn)鑒定業(yè)者的不當行為，給予各種不同程度的拘役或罰款。

德國的《房地產(chǎn)交易價值估價基本原則條例》對房地產(chǎn)估價的有關(guān)概念、估價方法選用、估價所需參數(shù)的推導、具體的估價方法等作了明確規(guī)定。特別是德國的《建設法典》，它是關(guān)于建設方面最高層次的法律。依據(jù)該法典，德國在市和縣的范圍內(nèi)建立了估價委員會，由它授權(quán)搜集、土地價格數(shù)據(jù)并且承擔公共的土地估價?！督ㄔO法典》還規(guī)定，由估價委員會負責收集交易案例。

我國臺灣地區(qū)的《不動產(chǎn)估價師法》分為總則、登記及開業(yè)、業(yè)務及責任、公會、獎懲、附則6章，共46條。其主要內(nèi)容如下：

1.不動產(chǎn)估價師資格只有經(jīng)考試及格才能取得。如該法第1條規(guī)定：“經(jīng)不動產(chǎn)估價師考試及格，并依本法領有不動產(chǎn)估價師證書者，得充任不動產(chǎn)估價師。”

2.不動產(chǎn)估價師執(zhí)業(yè)還需具有二年以上的估價經(jīng)驗，并應設立事務所。如該法第5條規(guī)定：“領有不動產(chǎn)估價師證書，并具有實際從事估價業(yè)務達二年以上之估價經(jīng)驗者，得申請發(fā)給開業(yè)證書。不動產(chǎn)估價師在未領得開業(yè)證書前，不得執(zhí)行業(yè)務?！钡?條規(guī)定：“不動產(chǎn)估價師開業(yè)，應設立不動產(chǎn)估價師事務所執(zhí)行業(yè)務，或由二個以上估價師組織聯(lián)合事務所，共同執(zhí)行業(yè)務?！?/p>

3.違反有關(guān)規(guī)定使委托人或者利害關(guān)系人受到損害的，應當賠償。如該法第16條規(guī)定：“不動產(chǎn)估價師受委托辦理各項業(yè)務，應遵守誠實信用之原則，不得有不正當行為及違反或廢弛其業(yè)務上應盡之義務。不動產(chǎn)估價師違反前項規(guī)定，致委托人或利害關(guān)系人受有損害者，應負損害賠償責任?！?/p>

4.不動產(chǎn)估價師必須加入估價行業(yè)組織，實行當然會員制。如該法第22條規(guī)定：“不動產(chǎn)估價師領得開業(yè)證書后，非加入該管直轄市或縣（市）不動產(chǎn)估價師公會，不得執(zhí)行業(yè)務。不動產(chǎn)估價師公會對具有資格之不動產(chǎn)估價師之申請入會，不得拒絕。”

5.外國人取得不動產(chǎn)估價師資格也必須經(jīng)不動產(chǎn)估價師考試及格，其執(zhí)行不動產(chǎn)估價師業(yè)務應經(jīng)中央主管機關(guān)許可，并遵守一切法令及不動產(chǎn)估價師公會章程，所為的文件、圖說應是中文。

該法還規(guī)定，不動產(chǎn)估價師設立事務所以一處為限，不得設立分事務所；受委托辦理業(yè)務應與委托人于事前訂立書面契約；不得允諾他人以其名義執(zhí)行業(yè)務；對于因業(yè)務知悉的秘密，除主管機關(guān)檢查其業(yè)務的需要或經(jīng)委托人的同意外，不得泄漏；對于委托估價案件的委托書及估價工作記錄數(shù)據(jù)應至少保存15年；開業(yè)證書的有效期限為4年，期滿前應完成專業(yè)訓練36個小時以上或與專業(yè)訓練相當?shù)淖C明文件，向直轄？？或縣（？？）政府辦理換證。

2國外和我國港臺地區(qū)估價行業(yè)管理體制

2.1估價專業(yè)劃分

目前，國外和我國香港、臺灣地區(qū)都沒有可以從事所有估價專業(yè)的估價師，估價專家普遍認為這是難以做到的。許多國家和地區(qū)除房地產(chǎn)估價師外，甚至沒有其他專業(yè)的估價師，即使有，人數(shù)也很少。究其原因，一是需要專業(yè)估價服務的資產(chǎn)必須同時具有“獨一無二”和“價值量大”兩個特性，因此許多資產(chǎn)并不需要專業(yè)估價服務。二是房地產(chǎn)“量大面廣”，一個國家的財富中房地產(chǎn)占大部分，一般為50%-70%，其他資產(chǎn)的數(shù)量相對較少。三是其他資產(chǎn)通常是在交易的情況下才需要估價；而房地產(chǎn)，除了交易需要估價，抵押、課稅、征收征用、保險等活動也需要估價。

英國對估價專業(yè)的劃分主要是：房地產(chǎn)、機器設備、礦物、藝術(shù)品和古董，其中房地產(chǎn)是最大的專業(yè)門類，其他都較小。在英國，估價一般是指房地產(chǎn)估價。社會普遍認可的估價師是“皇家特許測量師學會”（RoyalInstitutionofCharteredSurveyors，簡稱RICS）的產(chǎn)業(yè)測量師（即房地產(chǎn)估價師）。

日本不存在可以評估所有專業(yè)的估價師，房地產(chǎn)、珠寶、文物都有不同的專業(yè)鑒定人員。

我國香港地區(qū)目前只有香港測量師學會授予的“產(chǎn)業(yè)測量師”（相當于內(nèi)地的房地產(chǎn)估價師），沒有其他估價專業(yè)資格。香港上市公司的房地產(chǎn)市值估價，也是由產(chǎn)業(yè)測量師來完成的。2004年，按照中央政府與香港特別行政區(qū)政府簽署的“內(nèi)地與香港更緊密經(jīng)貿(mào)關(guān)系安排（CEPA）”，內(nèi)地房地產(chǎn)估價師與香港產(chǎn)業(yè)測量師實現(xiàn)了資格互認，111名內(nèi)地房地產(chǎn)估價師取得了香港測量師資格，包括香港行政會議召集人梁振英先生在內(nèi)的97名香港產(chǎn)業(yè)測量師取得了內(nèi)地房地產(chǎn)估價師資格。

2.2估價人員資格

鑒于房地產(chǎn)估價的特殊性，國外和我國港臺地區(qū)對于房地產(chǎn)估價人員，均有資格認證，實行牌照管理方式，其性質(zhì)和形式有兩種：一是政府發(fā)牌，以政府監(jiān)管為主；二是成為行業(yè)組織會員，以行業(yè)自律管理為主。對于其他估價專業(yè)人員，基本上沒有政府發(fā)牌的，主要是成為行業(yè)組織會員；有些甚至沒有行業(yè)組織，從而也就無資格認證可言。例如，香港除了香港測量師學會的“產(chǎn)業(yè)測量師”（即房地產(chǎn)估價師）之外，沒有其他估價師名稱。

美國在1989年以前，主要是由行業(yè)組織對房地產(chǎn)估價人員進行監(jiān)管。1989年之后，因房地產(chǎn)泡沫的出現(xiàn)，帶來巨大的金融風險，各州政府認識到房地產(chǎn)估價在社會經(jīng)濟中的重要性，特別是直接涉及到金融安全和社會穩(wěn)定，開始對房地產(chǎn)估價人員實行政府牌照管理。而對其他估價人員至今尚未實行政府牌照管理。

日本估價行業(yè)中只有不動產(chǎn)鑒定士（相當于我們的房地產(chǎn)估價師）是國家法律認可的執(zhí)業(yè)資格，在社會上享有很高的聲譽，與律師、公認會計師被認為是三大執(zhí)業(yè)資格。日本政府下設一個專門機構(gòu)負責不動產(chǎn)鑒定士的考試工作。要取得不動產(chǎn)鑒定士資格必須通過三次考試。三次考試均通過者才可以稱為不動產(chǎn)鑒定士，只通過第二次考試者稱為不動產(chǎn)鑒定士補。目前，日本全國具有不動產(chǎn)鑒定士資格者有8000多人，其中6000多人專業(yè)從事不動產(chǎn)估價活動。而從事動產(chǎn)估價的專業(yè)人才，政府機構(gòu)不進行考試認可，由相關(guān)行業(yè)組織進行認定，甚至不需要任何組織認定，任何人都可以進行除房地產(chǎn)估價以外的估價活動。

英國是由“皇家特許測量師學會”負責估價人員的資格認證。其估價學部（ValuationFaculty）負責房地產(chǎn)估價人員的資格認證，機器與工商資產(chǎn)學部（MachineryandBusinessAssetsFaculty）負責機器設備估價人員的資格認證，礦物與廢物處理學部（MineralsandWasteManagementFaculty）負責礦物估價人員的資格認證，藝術(shù)品與古董學部（ArtsandAntiquesFaculty）負責藝術(shù)品和古董估價人員的資格認證。英國沒有法規(guī)規(guī)定只有“皇家特許測量師學會”認證的估價人員才可以從事估價工作。但社會上的慣例是只有“皇家特許測量師學會”認證的估價人員才能獲得工商團體、銀行和金融機構(gòu)、政府及其他國際機構(gòu)的認可。

2.3估價行業(yè)組織設立

美國、英國、新加坡等許多國家和我國香港、臺灣地區(qū)，都有估價、特別是房地產(chǎn)估價行業(yè)組織，而且一些國家和地區(qū)同時存在著多個估價行業(yè)組織。最典型的是美國，它有“估價學會”（AppraisalInstitute）、“美國估價師協(xié)會”（AmericanSocietyofAppraisers，簡稱ASA）、“全國資深估價師協(xié)會”（NationalAssociationofMasterAppraisers，簡稱NAIOP）、“全國房地產(chǎn)估價師協(xié)會”（NationalSocietyofRealEstateAppraisers，簡稱NSREA）、“全國獨立收費估價師協(xié)會”（NationalAssociationofIndependentFeeAppraisers，簡稱NAIFA）。上述估價行業(yè)組織，除ASA是包括較廣范圍估價領域的估價專業(yè)組織外，其余均是房地產(chǎn)估價專業(yè)組織。其中，美國“估價學會”是1991年由美國房地產(chǎn)估價師學會（AmericanInstituteofRealEstateAppraisers）（1932年成立）與房地產(chǎn)估價師協(xié)會（SocietyofRealEstateAppraisers）（1935年成立）合并而成的，是目前美國最有影響和最大的估價行業(yè)組織，現(xiàn)有會員1.8萬余人（與此相對照，ASA共有會員6千余人）。在美國持有房地產(chǎn)估價執(zhí)照的人員超過10萬人，只有這些人當中的優(yōu)秀人才，再經(jīng)過考核后才可以加入“估價學會”。

英國目前有“皇家特許測量師學會”。過去，英國有多個估價行業(yè)組織，由于“皇家特許測量師學會”的房地產(chǎn)估價專業(yè)在社會上的影響力不斷擴大，一些規(guī)模較小的估價專業(yè)組織主動加入或并入“皇家特許測量師學會”，從而“皇家特許測量師學會”成為了英國目前規(guī)模最大、最有影響力的行業(yè)組織。

另外，新加坡有“新加坡測量師和估價師學會”（SingaporeInstituteofsurveyors&valuers，簡稱SISV），我國香港地區(qū)有“香港測量師學會”（HongKongInstituteofSurveyors，簡稱HKIS），我國臺灣地區(qū)有“不動產(chǎn)估價師公會全國聯(lián)合會”、“不動產(chǎn)估價學會”、“土地估價學會”。

目前，估價方面的國際組織有多個，包括：國際測量師聯(lián)合會（InternationalFederationofSurveyors，簡稱FIG，于1878年在法國巴黎成立）、國際估價標準委員會（InternationalValuationStandardsCommittee，簡稱IVSC）、世界估價組織聯(lián)合會（WorldAssociationofValuationOrganizations，簡稱WAVO）。

3借鑒發(fā)達國家和地區(qū)的做法搞好我國估價立法工作

3.1應當重視房地產(chǎn)估價立法

國外和港臺地區(qū)雖然沒有覆蓋各種估價專業(yè)的法律，但是基于房地產(chǎn)及其估價的重要性、特殊性和專業(yè)性，許多國家和地區(qū)非常重視房地產(chǎn)估價立法工作，專門制定了房地產(chǎn)估價的法律。目前我們尚無專門的房地產(chǎn)估價法律，主要是在《城市房地產(chǎn)管理法》中規(guī)定“國家實行房地產(chǎn)價格評估制度”（第33條），“國家實行房地產(chǎn)價格評估人員資格認證制度”（第58條）。因此，建議借鑒市場經(jīng)濟發(fā)達、成熟國家和地區(qū)的經(jīng)驗，重視、加快我國房地產(chǎn)估價立法工作，如制定《房地產(chǎn)估價法》或者《房地產(chǎn)估價師法》。

3.2不同估價專業(yè)人員資格可以采取不同的方式取得

對于不同估價專業(yè)人員資格，應當區(qū)別不同情況采取行政許可和行業(yè)組織會員注冊的管理制度，而不是“一刀切”。鑒于美國、日本和我國臺灣地區(qū)等許多國家和地區(qū)，對于房地產(chǎn)估價人員實行的是類似于我們行政許可的牌照管理制度，我們現(xiàn)行的房地產(chǎn)估價師執(zhí)業(yè)資格考試和注冊的行政許可制度是符合國際慣例的，應當繼續(xù)實行。

3.3估價行業(yè)組織的發(fā)展應當遵循市場經(jīng)濟規(guī)律

目前我國并存著多個估價行業(yè)組織，這種狀況有其歷史原因和客觀需要，一些市場經(jīng)濟國家如美國的情況也如此，而且主要是房地產(chǎn)估價行業(yè)組織。因此，我國目前估價行業(yè)組織并存的狀況宜維持，不宜采取行政手段強制干預它們的拆分或合并。至于各估價行業(yè)組織的未來發(fā)展狀況，應當遵循市場經(jīng)濟規(guī)律，靠各個估價行業(yè)組織自身的服務和影響力生存。對于各個估價專業(yè)目前面臨的共同性問題，可以由各個估價行業(yè)組織間的相互溝通、協(xié)商來解決。

3.4尊重客觀規(guī)律，走專業(yè)化發(fā)展道路，切實解決實際問題

篇2

關(guān)鍵詞：中國內(nèi)地 澳門 不動產(chǎn)登記 等級制度

不動產(chǎn)對于全球經(jīng)濟的發(fā)展都具有重要意義，尤其是隨著社會經(jīng)濟的快速發(fā)展，不動產(chǎn)交易數(shù)量逐漸增多，不動產(chǎn)已經(jīng)成為了財富的象征，人們對不動產(chǎn)的保護意識也不斷提高，然而在不動產(chǎn)登記方面還存在一些缺陷，影響了不動產(chǎn)交易。因而，完善不動產(chǎn)登記制度是內(nèi)地與澳門地區(qū)人們的共同需求。

1.不動產(chǎn)登記

在法律上，不動產(chǎn)主要是指不能進行移動的土地、土地附著物以及沒有與土地進行分離的土地相關(guān)生成物，也可以是一些通過人力添加或自然生成的土地物品[1]。不動產(chǎn)登記是由權(quán)利人或者相關(guān)利害關(guān)系人提出申請，由當?shù)卣畽C構(gòu)中的相應部門對申請人的不動產(chǎn)物權(quán)及物權(quán)變更等情況進行在冊登記，也可以將其稱為不動產(chǎn)物權(quán)登記。為了對不動產(chǎn)交易行為的安全性進行保障，各個國家都根據(jù)不動產(chǎn)市場交易的實際情況，制定了與之相對應的不動產(chǎn)登記制度。目前在世界范圍內(nèi)，主要有契據(jù)登記制、權(quán)利登記制以及托倫斯登記制等三種主要的不動產(chǎn)登記方式[2]。

2.內(nèi)地不動產(chǎn)與澳門不動產(chǎn)等級制度比較

對內(nèi)地不動產(chǎn)與澳門不動產(chǎn)等級制度進行比較，具有一定難度。主要原因在于我國內(nèi)地關(guān)于不動產(chǎn)登記工作方面還沒有做出嚴格規(guī)定，不動產(chǎn)登記制度體系還不夠健全，盡管地方性的法律、規(guī)定等多條法律都對不動產(chǎn)登記進了規(guī)定，但是缺乏統(tǒng)一性。相比較而言，澳門地區(qū)具有統(tǒng)一的不動產(chǎn)登記制度體系。同時，由于我國內(nèi)地與澳門地區(qū)的經(jīng)濟政治管理體制有所不同，導致兩個地區(qū)的不動產(chǎn)登記體制不盡相同。本文主要從以下幾個方面進行比較。

2.1不動產(chǎn)界定比較

在澳門地區(qū)，除了對有物體與無物體進行了區(qū)分，而且在《澳門民法典》中對不動產(chǎn)進行了準確界定，詳細指明了不動產(chǎn)的范圍，在不動產(chǎn)的認識上不存在任何分歧。而在我國內(nèi)地，由于沒有頒布《民法典》，只是憑借《民法通則》中的不動產(chǎn)概念的界定來開展工作，但是《民法通則》中并未對不動產(chǎn)的詳盡概念與范圍做出具體明確的規(guī)定，很多時候為不動產(chǎn)登記工作的開展帶來了一定麻煩[3]。

由于澳門地區(qū)對不動產(chǎn)有明確的界定，對不動產(chǎn)進行了四種分類，因而，在開展工作時，尤其是在不動產(chǎn)的認定環(huán)節(jié)，可以按照民法典中的規(guī)定對不動產(chǎn)進行對比，就能夠準確判斷出是否為不動產(chǎn)。由于我國內(nèi)地主要是通過規(guī)劃范圍的方式來對不動產(chǎn)進行界定，主要是將其定義為土地、附著在土地上的建筑物及其它固定附屬設備。盡管二者對不動產(chǎn)的界定有所不同，但是都可以按照法律與相應規(guī)則判斷出不動產(chǎn)的屬性，都具有特定意義。

2.2不動產(chǎn)登記立法比較

由于受到歷史文化的影響，澳門地區(qū)的法律在制定過程中會受到葡萄牙傳統(tǒng)殖民地文化因素的影響。澳門不動產(chǎn)登記制度就是建立《抵押法》基礎之上，這部法律是由葡萄牙在1863年頒布的。但是由于澳門人口與葡萄牙生活、文化等方面存在很大不同，當澳門真正回歸祖國以后，相關(guān)部門對不動產(chǎn)登記相關(guān)法律進行了修訂，頒布了《物業(yè)登記法典》，時至今日還一直在沿用。

但是在內(nèi)地，到目前為止，在不動產(chǎn)登記方面還尚未形成統(tǒng)一的法律，盡管在我國的《物權(quán)法》中對相關(guān)內(nèi)容進行了規(guī)定，也解決了不動產(chǎn)相關(guān)法律法規(guī)較為散亂的問題，但還只是一個雛形，并且行政色彩較為濃厚。但是近些年來，隨著人們呼聲的強烈以及人們法律意識的增強，我國在不動產(chǎn)登記法律的制定方面取得了一定進展。例如相關(guān)部門對《物權(quán)法》進行了修改，使其不斷得到完善?！锻恋氐怯浄ā芬矊Σ粍赢a(chǎn)的登記、變更、賠償?shù)确矫孢M行了規(guī)定。從整體上看，我國內(nèi)地不動產(chǎn)登記制度與法律日益完善，正在向著統(tǒng)一化的方向發(fā)展。

2.3不動產(chǎn)登記效力比較

無論是中國內(nèi)地還是澳門地區(qū)，在不動產(chǎn)登記效力方面基本都是采用“兼采主義”的方式。但是對“兼采主義”內(nèi)涵的理解，兩個地區(qū)卻截然不同。在澳門，把登記對抗作為了不動產(chǎn)登記的原則，把登記生效作為了例外。在這里想要使一項不動產(chǎn)交易順利完成，不僅僅雙方當事人意見要高度達成一致，首先必須要嚴格遵照相關(guān)法律完成相應程序，需要簽訂“不動產(chǎn)買賣公證書”，即澳門地區(qū)的法律規(guī)定需要通過簽訂不動產(chǎn)買賣證書與實施對抗主義制度來對不動產(chǎn)交易進行雙重安全保護。

在我國內(nèi)地，進行不動產(chǎn)交易時，只要買賣雙方達成了共識，就會產(chǎn)生不動產(chǎn)交易合同，也就代表著不動產(chǎn)物權(quán)的轉(zhuǎn)移，但是缺乏一定的安全性，因而需要通過登記方式來對不動產(chǎn)物權(quán)轉(zhuǎn)移進行保護，保障交易安全。另外，由于內(nèi)地的多部法律都對不動產(chǎn)物權(quán)的轉(zhuǎn)讓、變更及注銷進行了規(guī)定，但是很多法律中都標出了“另有規(guī)定除外”的字樣，這就使得在實際操作中不利于對除外情況尺度的把握，缺乏科學性，有待完善與優(yōu)化。

2.4不動產(chǎn)登記機關(guān)比較

中國內(nèi)地與澳門不動產(chǎn)登記機關(guān)也同樣存在差異。由于澳門地區(qū)的行政區(qū)域范圍較小，相對來說，對不動產(chǎn)資源的管理較為容易。根據(jù)澳門地區(qū)《物業(yè)登記法典》中的內(nèi)容規(guī)定，澳門法務局及其下屬物業(yè)登記局對不動產(chǎn)登記工作進行統(tǒng)一管理，所有關(guān)于不動產(chǎn)登記的內(nèi)容與信息都可以在相關(guān)登記機關(guān)進行查詢。

但是我國內(nèi)地的情況與澳門地區(qū)有所不同，我國內(nèi)陸幅員遼闊，行政管理范圍較廣，而且行政區(qū)域劃分較為復雜，因此，使得不動產(chǎn)登記管理中，不能按照統(tǒng)一標準來進行控制。到目前為止，也沒有形成一個具有統(tǒng)一性的內(nèi)陸不動產(chǎn)管理制度，因而也沒有設置統(tǒng)一規(guī)定的不動產(chǎn)登記機關(guān)。根據(jù)我國憲法規(guī)定，內(nèi)地大部分地區(qū)都實行了不動產(chǎn)分別登記制度，因而在這種分制度影響下，對于房屋、土地等不動產(chǎn)的登記工作都是由不同機關(guān)來登記處理。但是內(nèi)地眾多的不動產(chǎn)登記機關(guān)，在一定程度上存在分散的弊端，不利于各個不動產(chǎn)登記機關(guān)的交流與溝通，增加了當事人對不動產(chǎn)等資料信息進行查詢的困難。同時一些不動產(chǎn)登記機關(guān)也存在權(quán)利劃分不清、互相扯皮推諉等問題，一定程度上對法律秩序與社會秩序造成影響。另外，當兩個或者兩個以上的不動產(chǎn)登記機關(guān)的權(quán)利出現(xiàn)交叉時，不僅會損害當事人合法權(quán)益，同時也增加了不動產(chǎn)登記工作的不合理性，影響了房屋、土地等不動產(chǎn)資源的利用效率，造成了人力資源的浪費。為此，我國內(nèi)地不動產(chǎn)登記機關(guān)，可以借鑒澳門等地區(qū)不動產(chǎn)登記機關(guān)的設立機制，大力推進登記機關(guān)改革。

3.結(jié)束語

本文通過對中國內(nèi)地不動產(chǎn)登記制度與澳門不動產(chǎn)等級制度在不動產(chǎn)含義界定、不動產(chǎn)登記立法、不動產(chǎn)登記效力及不動產(chǎn)登記機關(guān)方面的比較，對兩個地區(qū)的不動產(chǎn)登記制度有了進一步了解。澳門地區(qū)的不動產(chǎn)登記制度形成時間較長，值得內(nèi)地在不動產(chǎn)制度及法律制定過程中學習與借鑒。同時我們需要繼續(xù)加強對中國內(nèi)地與澳門地區(qū)不動產(chǎn)登記制度的研究，通過對比分析，完善兩個地區(qū)的不動產(chǎn)登記制度，從而提高土地、房屋等不動產(chǎn)資源的利用效率。

參考文獻：

[1]彭威堅.澳門與內(nèi)地不動產(chǎn)登記制度比較[D].華東政法大學， 2012，04（15）.

篇3

關(guān)鍵詞：房地產(chǎn)產(chǎn)權(quán) ；登記制度

Abstract: This paper mainly according to some problems appear now the domestic real estate registration are analyzed, some problems appeared, the relevant legal provisions concerning real estate registration of such as, registration department is not unified, the effectiveness of uncertainty, are discussed.

Keywords: real estate property; registration system

中圖分類號：F293.31 文獻標識碼：A 文章編號：2095-2104（2013）

房地產(chǎn)屬于不動產(chǎn)，房地產(chǎn)在空間方面具有不可移動的屬性，造成了它不會跟一般物相同，只是采用占有或者是實際的控制就能夠表明它的權(quán)屬狀態(tài)。長時間的占有或是使用的時候，使用者與所有者產(chǎn)生不斷改變的時候，就非常容易引起權(quán)屬的糾紛。因此，國內(nèi)房地產(chǎn)的登記環(huán)節(jié)一直存在于房地產(chǎn)的開發(fā)建設與交易的過程中。建立房地產(chǎn)的登記制度是現(xiàn)在國際上各個國家所采取的有效措施。但是因為一些歷史性原因，現(xiàn)在國內(nèi)的產(chǎn)權(quán)登記制度相關(guān)的規(guī)定還是不夠完善，大多數(shù)都是原則方面的規(guī)定，還存在著一些問題需要進行深層次的研究。

因為國內(nèi)的房地產(chǎn)產(chǎn)權(quán)登記的制度是通過體制的改革推動而發(fā)展的，房地產(chǎn)的登記管理體系也有很多需要改變的方面。如，國內(nèi)房地產(chǎn)的登記實施土地的使用權(quán)與房屋的所有權(quán)分開登記的制度，就無法成立統(tǒng)一化不動產(chǎn)的登記機關(guān)，登記范圍也不統(tǒng)一、登記的效力不夠確定等。為了使房地產(chǎn)產(chǎn)權(quán)的登記制度更加科學化、統(tǒng)一化、規(guī)范化,通過對房地產(chǎn)產(chǎn)權(quán)的登記制度中存在的問題，提出了相關(guān)的建議。

國內(nèi)與國外的房地產(chǎn)產(chǎn)權(quán)登記制度的實際情況

（一）國外的房地產(chǎn)產(chǎn)權(quán)登記制度

對房地產(chǎn)的產(chǎn)權(quán)采取登記制度的方式是全世界都采用的。房地產(chǎn)在國際上的很多國家被叫做不動產(chǎn)或是地產(chǎn)。所以，在大多數(shù)的國家都把房地產(chǎn)產(chǎn)權(quán)登記叫做不動產(chǎn)的登記或是土地登記。登記部門在每個國家也是不一樣的。現(xiàn)在，在軌跡上有關(guān)房地產(chǎn)登記的制度大概能夠分成三種：一種是法國創(chuàng)建的契據(jù)登記的制度，一種是澳大利亞人創(chuàng)建的登記發(fā)證的制度，還有一種是德國創(chuàng)建的強制性的登記制度。在具體的產(chǎn)權(quán)登記方面，國外大概采取這兩種方式：一是成立獨立的登記部門，如，日本的登記所，二是法院或是別的司法部門來充當，如，美國地方的法院等。

我國的房地產(chǎn)產(chǎn)權(quán)的登記制度

我國現(xiàn)在實行的房地產(chǎn)產(chǎn)權(quán)的登記制度是強制性的登記制度，登記的方式可以被歸納字第三種模式中，就是讓房地產(chǎn)的行政部門來進行登記。

按照我國的有關(guān)房地產(chǎn)的管理法規(guī)，房地產(chǎn)的權(quán)利改變是需要進行登記的，這就表明了房地產(chǎn)的產(chǎn)權(quán)改變是要通過登記才能夠成立的。

現(xiàn)在實行的房地產(chǎn)產(chǎn)權(quán)登記制度存在的問題分析

（一）不動產(chǎn)的登記分屬不同部門，這違反了房地產(chǎn)的一致性原則

我國在土地與房屋物權(quán)方面的登記，不但有建設機構(gòu)的相關(guān)管理條例，還有土地部門的相關(guān)規(guī)則。土地登記的發(fā)證部門是土地行政的管理部門，二房屋的登記發(fā)證部門是房產(chǎn)的管理機構(gòu)。盡管地產(chǎn)的相關(guān)法律規(guī)定了地方政府能夠建設一個專門的機構(gòu)來負責房地產(chǎn)的管理與土地的管理工作，能夠頒發(fā)一些統(tǒng)一的房地產(chǎn)產(chǎn)權(quán)的登記證書，但是因為已經(jīng)存在了土地與房產(chǎn)的管理分別歸屬與不同的部門的格局，到現(xiàn)在我國的很多地方還在采取房產(chǎn)與地產(chǎn)分開登記發(fā)證的方式。這樣的方式，不僅違反了房地產(chǎn)產(chǎn)權(quán)一體化的原則，還會造成房地產(chǎn)產(chǎn)權(quán)的主體不同等一些問題，出現(xiàn)糾紛。也會讓登記的手續(xù)變得復雜。

房地產(chǎn)登記的效力和房地產(chǎn)交易的合同效力關(guān)系不清晰

根據(jù)城市房地產(chǎn)的相關(guān)管理條例，房屋的買賣一定要向縣級以上的人民政府建設（房地產(chǎn)）主管部門或者其設置的負責房屋登記工作的機構(gòu)申請房屋登記，房屋的所有權(quán)才可以進行轉(zhuǎn)移。房地產(chǎn)的權(quán)利登記應該存在于物權(quán)登記的范圍之內(nèi)，它的功能是可以將所有權(quán)的歸屬和其他的權(quán)利狀態(tài)都進行公示，來實行物權(quán)表證的作用。房地產(chǎn)的交易合同關(guān)系應該存在債權(quán)的范圍內(nèi)。它的功能是組建民事上的法律關(guān)系，能夠起到確定合同雙方的當事人民事的權(quán)利和義務的法律關(guān)系的功能。因此，物權(quán)和債權(quán)屬于不同的民事權(quán)利，物權(quán)的登記效率是不可以影響到債權(quán)的成立的。房地產(chǎn)的登記屬于行政管理方面的確權(quán)行為，但是房地產(chǎn)的交易合同是民事方面的合意產(chǎn)物，要是達到了合同中規(guī)定的成立條件，那么合同就是有效的。合同具有效力是不能夠以行政的明確來作為最后的生效條件，要是強制性地把登記當作是房地產(chǎn)交易合同的生效條件，就會違反了合同法律的原來意義，就會導致當事者就民事的內(nèi)容，在不妨害國家、社會以及集體或是其他人的利益的基礎上，有權(quán)利協(xié)商并達成一致，來處理法律賦予的民事權(quán)利自由被剝奪。

房地產(chǎn)的登記表現(xiàn)在行政管理方面的需求，這同物權(quán)的保護目的不同

國內(nèi)現(xiàn)在實行的有關(guān)土地管理的法規(guī)都被注明了管理法，別的與房地產(chǎn)法律相關(guān)的法律也都是一些行政法規(guī)與條理所構(gòu)成的，導致了國內(nèi)的房地產(chǎn)法律具有行政方面的管理制度。但是，房地產(chǎn)沒有通過登記就存在在市場中的狀況也是存在的。為了更加方便地交易，在私底下通過協(xié)議的方式進行房產(chǎn)權(quán)證書、土地使用證書等的交換，不通過登記就出租的房屋租賃狀況也是普遍存在的。如，一個房屋租賃的案子里面，租房子的人張某租了某個單位的門面房幾間，但是沒有辦理任何的手續(xù)，在幾年之后，雙方由于房屋的租金、水電費用等一些問題出現(xiàn)了糾紛，后來又由于房子失火，損失了很多的財產(chǎn)，雙方到了法院討說法。根據(jù)法律的相關(guān)規(guī)定，要是租賃合同沒有效力的，案件就會很難進行審理。

改善房地產(chǎn)產(chǎn)權(quán)登記制度的建議

我國房地產(chǎn)產(chǎn)權(quán)登記的制度在立法方面的層次比較多，并且興致的權(quán)利和民事的權(quán)利沒有區(qū)分，多數(shù)是行政管理的法律。因此，建議：

社會市場經(jīng)濟的不斷發(fā)展，房地產(chǎn)行業(yè)的運作也在逐漸地規(guī)范起來，應該讓房地產(chǎn)的登記作用不斷地由管理的功能上轉(zhuǎn)移到對私權(quán)的維護上，使它成了調(diào)整平等個體間猶豫不動產(chǎn)而出現(xiàn)的民事關(guān)系的法律規(guī)定。

讓房地產(chǎn)的登記成為人們保護自己交易安全的活動。

應該成立統(tǒng)一化的登記法規(guī)，建立專門的房地產(chǎn)產(chǎn)權(quán)登記的管理機構(gòu)，建立統(tǒng)一化的程序規(guī)定，讓不動產(chǎn)登記更規(guī)范、更方便。

對農(nóng)村的土地房屋的管理方面也需要建立權(quán)屬登記的制度，來適應現(xiàn)在經(jīng)濟發(fā)展的需求。

應該在房屋轉(zhuǎn)讓、租賃等方面進行確定的登記和合同行為關(guān)系，將行政管理與民事管理的行為區(qū)別開，使房地產(chǎn)的產(chǎn)權(quán)登記制度更科學、更規(guī)范。

總結(jié)：

本文主要論述了房地產(chǎn)產(chǎn)權(quán)的登記制度，主要根據(jù)現(xiàn)在國內(nèi)的房地產(chǎn)登記中出現(xiàn)的一些問題進行了分析，對房地產(chǎn)登記的相關(guān)法律規(guī)定中出現(xiàn)的一些問題，如，登記的部門不統(tǒng)一，效力不確定等，進行了闡述。房地產(chǎn)屬于不動產(chǎn)，房地產(chǎn)在空間方面具有不可移動的屬性，造成了它不會跟一般物相同，只是采用占有或者是實際的控制就能夠表明它的權(quán)屬狀態(tài)。長時間的占有或是使用的時候，使用者與所有者產(chǎn)生不斷改變的時候，就非常容易引起權(quán)屬的糾紛。為了使房地產(chǎn)產(chǎn)權(quán)的登記制度更加科學化、統(tǒng)一化、規(guī)范化，通過對房地產(chǎn)產(chǎn)權(quán)的登記制度中存在的問題，提出了相關(guān)的建議。

參考文獻：

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[3]季亮.論建立健全農(nóng)村房屋產(chǎn)權(quán)變更登記制度的必要性[J].中國科技博覽，2010（34）

[4]楊迎春.房地產(chǎn)登記制度存在的問題及對策研究[J].現(xiàn)代經(jīng)濟信息，2011（13）

篇4

關(guān)鍵詞：房地產(chǎn)；土地所有權(quán)；房屋所有權(quán)；土地使用權(quán)登記

一、土地產(chǎn)權(quán)與房屋產(chǎn)權(quán)

（一）區(qū)分土地所有權(quán)和使用權(quán)

1、土地產(chǎn)權(quán)指有關(guān)土地財產(chǎn)的一切權(quán)利總和，包括土地所有權(quán)、土地使用權(quán)、土地租賃權(quán)、土地抵押權(quán)、土地繼承權(quán)、地役權(quán)等多項權(quán)利。根據(jù)《中華人民共和國憲法》、《土地管理法》、《物權(quán)法》的相關(guān)規(guī)定，我國土地所有權(quán)是國家或農(nóng)民集體依法對歸其所有的土地所享有的具有支配性和絕對性的權(quán)利。

2、土地使用權(quán)是指使用土地的單位和個人在法律允許的范圍內(nèi)對依法交由其使用的國有土地和農(nóng)民集體所有土地的占有、使用、收益以及部分處分的權(quán)利。

（二）房屋所有權(quán)

房屋所有權(quán)是指房屋的所有人依法對自己的房產(chǎn)所享有的占有、使用、收益和處分的權(quán)利。所謂的占有權(quán)就是產(chǎn)權(quán)人對其房屋事實上的控制權(quán)。使用權(quán)，是產(chǎn)權(quán)人按照房產(chǎn)的性能、作用對房屋加以利用的權(quán)利。收益權(quán)指產(chǎn)權(quán)人收取房產(chǎn)所產(chǎn)生的利益的權(quán)利。處分權(quán)，是產(chǎn)權(quán)人在事實上或法律上對房產(chǎn)進行處置的權(quán)利，處分權(quán)是房屋產(chǎn)權(quán)的核心，是房屋產(chǎn)權(quán)最根本的權(quán)利。處分權(quán)一般只能由房屋產(chǎn)權(quán)人行使（法律上有特別規(guī)定的除外）。

二、 土地登記和房屋登記分析

（一）土地登記和房屋登記概述

《土地登記規(guī)則》1989年頒布實施，1995年12月修訂，共8章78條。第二條：土地登記是國家依法對國有土地使用權(quán)、集體土地所有權(quán)、集體土地使用權(quán)和土地他項權(quán)利的登記。房產(chǎn)登記是國家依照法定程序?qū)Ψ慨a(chǎn)的權(quán)屬關(guān)系、位置、建筑面積、結(jié)構(gòu)、用途進行登記的一項行政管理制度。

（二）土地登記和房屋登記的不同點

1、登記對象不同土地登記的對象是國有土地使用權(quán)、集體土地所有權(quán)、集體土地使用權(quán)和土地他項權(quán)利；房屋登記的對象是所有權(quán)登記和房屋他項權(quán)利登記，全民所有制房屋所有權(quán)，集體所有制房屋所有權(quán)和私人房屋所有權(quán)。

2、登記內(nèi)容不同

土地登記內(nèi)容主要包括土地所有權(quán)和使用權(quán)的性質(zhì)、來源、坐落、界址、面積、用途（地類）、價值等。另還有使用期界址、面積、用途（地類）、價值、使用期限、產(chǎn)權(quán)人名稱（姓名）、產(chǎn)權(quán)證明材料、圖號、地號等。依據(jù)1987年《城鎮(zhèn)房屋所有權(quán)登記暫行辦法》、1990年《城市房屋產(chǎn)權(quán)產(chǎn)籍管理暫行辦法》、1998年《城市房屋權(quán)屬登記管理辦法》：房屋登記包括地域范圍和房屋范圍，地域范圍限于城市、縣鎮(zhèn)、建制鎮(zhèn)和工礦區(qū)范圍內(nèi)的所有房屋，以及依法取得的房地產(chǎn)開發(fā)用地上建成的房屋；房屋范圍登記地域范圍內(nèi)全部房屋。包括全民、集體和私人所有的房屋，以及共有房屋或宗教團體等所有的房屋，還包括股份制企業(yè)和涉外的房屋。

3、登記程序不同

土地登記程序是以縣級行政區(qū)為單位，組織進行土地登記的基本程序分為五步，即土地登記申請、地籍調(diào)查、權(quán)屬審核、注冊登記、頒發(fā)或者更換土地證書。土地登記分為初始土地登記和變更土地登記。房屋登記程序主要包括準備工作、登記申請、勘丈、產(chǎn)權(quán)審查與確認、“三審定案”、產(chǎn)權(quán)公告、注冊登記、發(fā)證。

4、登記標的物和權(quán)利不同

兩者登記的標的物不同，國家保護權(quán)利主體的權(quán)利內(nèi)涵也不一樣?！吨腥A人民共和國房地產(chǎn)管理法》規(guī)定：“國家實行土地使用權(quán)和房屋所有權(quán)登記發(fā)證制度”，兩者互不替代，缺一不可。

5、房地登記管理部門不同

我國現(xiàn)行的房地產(chǎn)登記機關(guān)實行的是房地登記分別管理的方式。《城市房地產(chǎn)管理法》第六十條規(guī)定，以出讓或者劃撥方式取得土地使用權(quán)，應當向縣級以上地方人民政府土地管理部門申請登記，經(jīng)縣級以上地方人民政府土地管理部門核實，由同級人民政府頒發(fā)土地使用權(quán)證書。在依法取得的房地產(chǎn)開發(fā)用地上建成房屋的，應當憑土地使用權(quán)證書向縣級以上地方人民政府房產(chǎn)管理部門申請登記，由縣級以上地方人民政府房產(chǎn)管理部門核實并頒發(fā)房屋所有權(quán)證書。房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓或者變更時，應當向縣以上地方人民政府房產(chǎn)管理部門申請房產(chǎn)變更登記，并憑變更后的房屋所有權(quán)證書向同級人民政府土地管理部門申請土地使用權(quán)變更登記，經(jīng)同級人民政府土地管理部門核實，由同級人民政府更換或者更改土地使用權(quán)證書。法律另有規(guī)定的，依照有關(guān)法律的規(guī)定辦理。

三、兩證登記的必要性及管理建議

我國著名經(jīng)濟學家吳敬璉先生指出：“產(chǎn)權(quán)規(guī)則是市場經(jīng)濟一切游戲規(guī)則的基礎”。因此對于與廣大群眾息息相關(guān)的房產(chǎn)權(quán)屬問題有必要區(qū)分清楚，使大家有明確的權(quán)利意識。

（一）不動產(chǎn)登記作用理論

信息不對稱理論。“信息不對稱”是指交易一方（通常是賣方）占有信息多，了解所提供的商品或服務的具體情況，處于優(yōu)勢地位，而另一方（一般為買方）占有信息少，不了解商品或服務的具體情況，處于劣勢地位。商品房的買賣或不動產(chǎn)的交易就是一種買賣雙方信息不對稱的交易。新制度經(jīng)濟學認為人具有理性，即人在從事經(jīng)濟活動的過程當中，會本能地想方設法使自己獲得利益最大化。如果沒有法律約束，處于信息優(yōu)勢地位的一方就可能產(chǎn)生機會主義的傾向，即利用買賣雙方的“信息不對稱”以達到利己的目的，甚至給對方已被歪曲的信息或者欺騙對方，以便從交易中獲得更大的利益。這是新制度經(jīng)濟學所說的“個人機會主義行為”或“道德風向”?！耙环慷u”就是不動產(chǎn)中存在的“道德風險”?；诖死碚撏恋毓芾聿块T和房屋管理部門加強房屋買賣市場的透明度和加強對土地登記和房屋登記的管理是十分必要的；房屋買賣市場中的參與者搞清楚土地登記和房屋登記的區(qū)別，掌握足夠的產(chǎn)權(quán)信息才能保障自己的權(quán)益。

（二）避免權(quán)利糾紛問題

1、維護自身合法權(quán)益

我國《物權(quán)法(草案)》確定了我國不動產(chǎn)登記將實行統(tǒng)一登記制度，“即當事人可以向房屋或土地登記機構(gòu)申請一并辦理城市房屋所有權(quán)和土地使用權(quán)登記”。申領土地使用權(quán)登記，領取國有土地使用證，是房地產(chǎn)權(quán)利人依法維護自身權(quán)益的一種手段。土地使用權(quán)一經(jīng)登記即具有排他性，其他單位和個人無權(quán)占用。在生產(chǎn)和經(jīng)營過程中，若與他人發(fā)生經(jīng)濟糾紛，涉及侵害經(jīng)登記的土地使用權(quán)人的土地權(quán)益時，土地行政主管部門或人民法院能保障土地使用權(quán)人的合法權(quán)益，排除侵害。因此，為維護自身合法利益不受侵犯，土地使用權(quán)人應及時申領土地使用證。

2、避免房屋權(quán)屬不明確與土地使用權(quán)的不明確問題

《城市房屋權(quán)屬登記管理辦法》規(guī)定，房屋權(quán)屬登記應遵循“房屋所有權(quán)和該房占用范圍內(nèi)的土地使用權(quán)，權(quán)利主體一致”的原則。從房產(chǎn)市場及其發(fā)展的實踐看，房屋所有權(quán)和土地使用權(quán)常常有矛盾，其主要表現(xiàn)就是二權(quán)的不一致，實際上是土地使用權(quán)問題引起的矛盾。

3、避免房地產(chǎn)分離出賣，合同無效問題

由于房屋是建筑在土地上的，為土地的附著物，具有不可分離性，因此，房屋的所有權(quán)通過買賣而轉(zhuǎn)讓時，該房屋占用范圍內(nèi)的土地使用權(quán)也必須同時轉(zhuǎn)讓或隨房屋轉(zhuǎn)移。如果出賣人將房產(chǎn)和土地使用權(quán)分別賣與不同的買受人，或者出賣房屋時只轉(zhuǎn)讓房屋所有權(quán)而不同時轉(zhuǎn)讓土地使用權(quán)，買受人可以提出這種買賣合同無效。

4、避免二手房的產(chǎn)權(quán)證和土地所有權(quán)證的糾紛問題

我國《城市房地產(chǎn)管理法》、《城市房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓管理規(guī)定》明確：房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓時，房屋所有權(quán)和該房屋占用范圍內(nèi)的土地使用權(quán)同時轉(zhuǎn)讓。商品房必須具備房產(chǎn)證和土地證。如果所購買的二手房有房產(chǎn)證，沒有土地證，則需要求對方辦理土地證。如果土地證辦理不下來，那么此套住宅會以后就會有權(quán)屬問題存在。所以如果購買二手房，一定要在證件齊全的情況下購買,以免將來出現(xiàn)問題無法解決。

（三）對權(quán)屬登記管理的建議

1、建立土地管理部門與房產(chǎn)管理部門一體化管理目前我國土地管理部門和房產(chǎn)管理部門分別主管土地權(quán)屬登記和房屋權(quán)屬登記，而且其所依據(jù)的法律也不同，房產(chǎn)權(quán)屬登記是按照建設部頒布的《城市房屋權(quán)屬登記管理辦法》來執(zhí)行，土地權(quán)屬管理則按照國土資源部頒布的《土地登記規(guī)劃》執(zhí)行。由兩個部門管理容易導致法律上的問題，還可能導致法律的漏洞，客觀上也造成了社會實踐與司法實踐中的矛盾和爭議。因此在房地產(chǎn)市場上和二手房市場上就有很大機會存在信息不對稱，對于非房地產(chǎn)專業(yè)的購房者就處于信息劣勢地位，賣房者就會在利益的驅(qū)使下將房子分別賣給兩個或者更多的人而缺少土地和房產(chǎn)證，引發(fā)產(chǎn)權(quán)糾紛。土地管理部門和房產(chǎn)管理部門應當基于此缺陷建立兩部門的聯(lián)網(wǎng)機制和公告機制，以保證房屋買賣市場信息透明化。具體來說，首先兩部門可以在管理權(quán)限和登記義務方面溝通達成協(xié)調(diào)一致的管理范圍，防止責任缺失；其次，開發(fā)統(tǒng)一的聯(lián)網(wǎng)管理系統(tǒng)，加強對每一宗土地和房屋的產(chǎn)權(quán)和所有權(quán)的一致登記和管理，防止一房二主的現(xiàn)象出現(xiàn)；再有通過兩部門統(tǒng)一登記，可以在官方網(wǎng)站上提供房屋權(quán)屬查詢系統(tǒng)，以使購買者掌握準確充分的信息。

2、物業(yè)管理部門提供專項服務介入

篇5

關(guān)鍵詞：物權(quán)行為債權(quán)行為

一、物權(quán)行為理論的含義

物權(quán)行為理論是德國法學家薩維尼所創(chuàng)造的。他在《當代羅馬法制度》中寫道:“私法契約是最復雜最常見的……在所有的法律制度中都可以產(chǎn)生契約，而且它們是最重要的法的形式。首先是在債法中，它們是債產(chǎn)生的最基本的根源。這些契約人們稱之為債務契約。此外在物權(quán)法中它們也同樣廣泛地應用著。交付是一種真正的契約，因為它具備企業(yè)的全部特征:它包括雙方當事人對占有物和所有權(quán)轉(zhuǎn)移的意思表示……僅該意思表示本身作為一個完整的交付是不足夠的，因此還必須加上物實際占有取得作為其外在的行為，但這些都不能否認其本質(zhì)是契約……該行為的契約本質(zhì)經(jīng)常在重要的場合被忽略了，因為人們完全不能把它與債的契約分開，那些行為常常是隨時伴隨來的?！?/p>

薩維尼把“契約”的內(nèi)容擴大化了，它不僅包括我們通常所認為的債務契約，也包括物的契約。他以房屋的買賣為例:買賣雙方所訂立的房屋買賣合同是債權(quán)行為，之后雙方為履行合同所進行的房屋過戶登記，轉(zhuǎn)移所有權(quán)的行為是物權(quán)行為.由此他提出:以履行買賣合同或所有權(quán)轉(zhuǎn)移的合同為目的的交付，并不僅僅是一個純粹的事實的履行行為，而是一個特別的以所有權(quán)轉(zhuǎn)移為目的的“物的契約”。

由此，薩維尼定義了物權(quán)行為的概念:是關(guān)于物的處分的行為，即當事人關(guān)于設立、變更、廢止物權(quán)的達成一致的意思表示。

二、物權(quán)行為理論的內(nèi)容

(一)區(qū)分原則，或稱分離原則

這一原則的含義是債權(quán)的變動依據(jù)當事人間關(guān)于債權(quán)的意思表示一致，物權(quán)的變動依據(jù)獨立的物權(quán)意思加以確定。引起物權(quán)變動的債權(quán)行為稱為原因行為，物權(quán)變動的行為稱為結(jié)果行為，即物權(quán)行為。只有原因行為，并不一定會發(fā)生物權(quán)變動之結(jié)果。所以，要將物權(quán)變動和債權(quán)變動分開來處理。以上文提到過的房屋買賣為例，交易有兩個部分，一個是債權(quán)行為，一個是物權(quán)行為。債權(quán)行為是原因，只有原因行為不一定發(fā)生物權(quán)變動的結(jié)果:而物權(quán)行為是結(jié)果，以轉(zhuǎn)移所有權(quán)意思在內(nèi)的登記或是交付行為才產(chǎn)生物權(quán)變動的結(jié)果.故物權(quán)行為區(qū)別于債權(quán)行為而獨立存在。

(二)形式主義原則

形式主義原則是指物權(quán)變動的獨立意思表示必須要依據(jù)一種客觀能夠認定的方式加以確定。用法律行為發(fā)生、變更、消滅物權(quán)，單純的意思表示不會發(fā)生物權(quán)變動，還需要用交付或登記等公示行為證明物權(quán)合意之存在，引起物權(quán)變動的債權(quán)行為只是證明了物權(quán)合意的存在。物權(quán)行為是設立、變更、廢止物權(quán)的意思表示，這種意思要以某種形式表現(xiàn)出來，而最好的方式就是不動產(chǎn)的登記和動產(chǎn)的交付，也就是我們所說的公示。如以公證證明、轉(zhuǎn)移證書、提交登記等的客觀形式來認定物權(quán)轉(zhuǎn)移的意思，這既符合當事人的主觀意思，又能保證第三人利益，保障交易安全;這不僅符合了物權(quán)行為理論的含義，而且對司法實踐具有指導意義。

(三)無因性原則，又叫抽象性原則

如果物權(quán)行為的成立和生效不受債權(quán)行為影響，即為無因:如果物權(quán)行為的法律效力受債權(quán)行為是否成立及生效的影響，即為有因。此原則的含義是指物權(quán)變動不受其原因行為效力的制約.在物權(quán)的變動中，物權(quán)變動的后果來源于當事人之間獨立的意思表示，而不是債權(quán)法的意思，所以物權(quán)變動的結(jié)果不直接地受債權(quán)意思約束.物權(quán)變動的本質(zhì)是處分行為獨立地達到其法律上的效果.物權(quán)變動是物權(quán)行為的結(jié)果，如果債權(quán)行為的合同被撤銷，而物權(quán)行為的意思未撤銷，那么已發(fā)生轉(zhuǎn)移的物權(quán)當然有效。即原因行為的無效不能影響物權(quán)變動的效力。

三、物權(quán)行為理論對債法制度的影響

債法制度與物權(quán)制度共同構(gòu)成了民法中的財產(chǎn)制度.民法理論一般認為，物權(quán)法是規(guī)定財產(chǎn)歸屬關(guān)系，維護財產(chǎn)“靜的安全”的法:而債法是作為規(guī)范、保護和促進財產(chǎn)流轉(zhuǎn)，維護財產(chǎn)“動的安全”的法.債法制度內(nèi)容包括什么，學者也有爭議。就其實質(zhì)而言，應當包含債法總則、合同法、侵權(quán)行為法、不當?shù)美ê蜔o因管理制度，以及單方允諾等制度。

物權(quán)行為理論被德國民法典的立法者接受，并成為立法理論基礎。中國的物權(quán)法己經(jīng)頒布實施，從中似乎能看到該理論的身影，如第二章物權(quán)的設立、變更、轉(zhuǎn)讓和消滅中對動產(chǎn)和不動產(chǎn)物權(quán)變動的規(guī)定，可以說吸收了物權(quán)行為理論的形式主義原則;但有些內(nèi)容似乎又與該理論相悖，如第106條對所有權(quán)取得規(guī)定中，對不動產(chǎn)也可適用善意取得的規(guī)定應是違背了“第三人不能以不知登記而提出善意抗辯”的原則，不動產(chǎn)領域不可能適用善意取得制度。無論如何，是否以物權(quán)行為理論作為物權(quán)法的立法理論隨著物權(quán)法的出臺也告一段落，本文不再贅述。然而，物權(quán)行為理論的研究并沒有到此結(jié)束，至于它對債法制度會產(chǎn)生何種影響，筆者擬從以下幾個方面闡述:

(一)物權(quán)行為理論將完善債法體系

我國債法中的合同是狹義概念，物權(quán)行為的引入將擴大“契約”的范圍，不但包括債法上的合同，而且也包括物權(quán)契約，如地上權(quán)、抵押權(quán)、質(zhì)權(quán)、地役權(quán)等限制物權(quán)的設立契約就是物權(quán)契約。債法體系吸收了物權(quán)合同內(nèi)容，這也將為房地產(chǎn)法、擔保法等單行法的完善提供依據(jù)。

(二)物權(quán)行為理論能正確解讀不當?shù)美贫?/p>

依區(qū)分原則，物權(quán)變動的效力不受債權(quán)行為的影響，在不涉及第三人情況下，當原因行為被撤銷時，原權(quán)利人不能直接提出返還所有權(quán)之訴，而只能根據(jù)不當?shù)美囊?guī)定提出返還其所有權(quán)。而我國現(xiàn)行債法制度把不當?shù)美膶ο笙拗圃趥鶛?quán)法上的利益，當契約內(nèi)容擴大以后，不當?shù)美埱髾?quán)當然也包含物權(quán)返還的結(jié)果。在當事人之間不涉及第三人利益問題時，不當?shù)美匀灰部梢园l(fā)生物的返還或物上所有權(quán)的返還。

(三)物權(quán)行為理論有效的保證了財產(chǎn)流轉(zhuǎn)中的交易安全

對交易中第三人利益的保護較之善意制度對第三人的保護更為完善。依區(qū)分原則，原因行為無效或被撤銷后，物權(quán)變動仍然有效，只要是符合物權(quán)公示原則的，第三人的權(quán)利即使是在其前手交易有瑕疵的情況下也能得到保護。善意制度盡管也是對第三人的保護機制，但其作用有限，最主要的體現(xiàn)就是對不動產(chǎn)領域的適用不能，因為不動產(chǎn)登記制度在各個國家都有規(guī)定，其登記信息是公開的，是可以被查詢獲知的，故第三人不能以不知道登記而主張自己的善意，前文已述。故善意取得制度不能替代物權(quán)行為理論。

(四)物權(quán)行為理論有利于維護交易秩序的穗定

篇6

衣食住行是人的最基本要求。在農(nóng)村基本解決溫飽問題之后,農(nóng)民住房這一基本權(quán)利就突出地擺在我們面前。但是,我國法律對農(nóng)村房屋所有權(quán)的取得、行使和保護沒有明確的規(guī)定,只對農(nóng)村村民宅基地的取得、行使相關(guān)權(quán)利有相應的限制性規(guī)定。例如,《土地管理法》第62條規(guī)定,農(nóng)村村民一戶只能擁有一處宅基地,其宅基地的面積不得超過省、自治區(qū)、直轄市規(guī)定的標準。農(nóng)村村民建住宅,應當符合鄉(xiāng)(鎮(zhèn))土地利用總體規(guī)劃,并盡量使用原有的宅基地和村內(nèi)空閑地。農(nóng)村村民住宅用地,經(jīng)鄉(xiāng)(鎮(zhèn))人民政府審核,由縣級人民政府批準;其中,涉及占用農(nóng)用地的,依照本法第44條的規(guī)定辦理審批手續(xù)。農(nóng)村村民出賣、出租住房后,再申請宅基地的,不予批準?！段餀?quán)法》第152條規(guī)定,宅基地使用權(quán)人依法對集體所有的土地享有占有和使用的權(quán)利,有權(quán)依法利用該土地建造住宅及其附屬設施。該法第153條同時規(guī)定:宅基地使用權(quán)的取得、行使和轉(zhuǎn)讓,適用土地管理法等法律和國家有關(guān)規(guī)定。法律的嚴重缺位造成八億農(nóng)民住房這一基本權(quán)利得不到充分的保障,也更突出了我國長期以來存在的二元經(jīng)濟,乃至二元社會的深層次問題。

在我國城市化進程中,長期靠過度剝奪農(nóng)業(yè)和農(nóng)民來發(fā)展工業(yè)和城市。城市和農(nóng)村兩大經(jīng)濟系統(tǒng)被人為地割裂開,這就是所謂的二元經(jīng)濟結(jié)構(gòu),其發(fā)展的嚴重后果是導致我國的二元社會結(jié)構(gòu),即在一國之內(nèi)人為地劃分為城市和農(nóng)村、市民和農(nóng)民兩個社會和階層。其主要表現(xiàn)為:

1.工、農(nóng)業(yè)產(chǎn)品價格“剪刀差”。從統(tǒng)購統(tǒng)銷到實行合同訂購,國家通過“剪刀差”從農(nóng)民那里拿走6000-8000億元。據(jù)專家測算,通過“剪刀差”、征地、農(nóng)民工務工等方式,全國農(nóng)民每年仍向城市做出大約2萬億元的貢獻。

2.城鄉(xiāng)收入差距。城鄉(xiāng)居民之間存在較大的收入差距,并且這種收入差距不斷加大,導致社會貧富分化加劇。1978年前我國城鄉(xiāng)收入比是2.6!1,而到2003年,收入比卻升至3.2：1。

3.1958年通過、至今仍有效的《戶口登記條例》確定了“一國兩策、城鄉(xiāng)分治”的戶籍管理制度,中國公民由此被分為“農(nóng)業(yè)人口”和“非農(nóng)業(yè)人口”,即從法律上將全國公民劃分為兩種身份和壁壘森嚴的兩個世界。農(nóng)村的孩子只有考上大學或參干才能合法地從一個世界(農(nóng)業(yè))轉(zhuǎn)換到另一個世界(非農(nóng)業(yè)),這造成了城市居民和農(nóng)村居民在競爭起點上的不平等。

4.城市居民和農(nóng)村居民在基本權(quán)利和社會福利方面的實際不平等。這些具體表現(xiàn)在:(1)農(nóng)村居民在求學、就業(yè)、醫(yī)療衛(wèi)生、社會保障和自由遷徙等基本權(quán)利方面和城市居民不平等;(2)農(nóng)民在享受政府公共產(chǎn)品供給方面與城市居民有天壤之別;(3)農(nóng)民和城市居民的社會負擔不一樣,城市居民對國家的責任主要是納稅,并且個人所得稅有起征點,而農(nóng)民的負擔卻多種多樣,既有人力也有金錢負擔,并且金錢方面的負擔主要表現(xiàn)為“費”,這種亂攤派、亂收費是沒有起征點的。(4)農(nóng)民在土地產(chǎn)權(quán)、房屋所有權(quán)等問題上與城市居民享有的權(quán)利不平等。

在這種“以鄉(xiāng)養(yǎng)城、城鄉(xiāng)隔離”的體制下,涉及城市居民房屋所有權(quán)的法律、法規(guī)有《憲法》、《民法通則》、《物權(quán)法》、《土地管理法》、《城市房地產(chǎn)管理法》、《城市房屋權(quán)屬登記管理辦法》、《城市規(guī)劃法》(2007年10月28日修改為《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》)、《建筑法》等。城市居民不僅可以享有國有土地的使用權(quán),還可以享有城市房屋所有權(quán)。而在農(nóng)村,涉及農(nóng)民房屋所有權(quán)的法律只有《憲法》、《民法通則》、《物權(quán)法》和《土地管理法》,農(nóng)民在自己賴以生存的土地上,僅能享有一處宅基地的使用權(quán),不能“合法”地享有其宅基地上房屋的所有權(quán)(即不能領有國家房屋登記機關(guān)統(tǒng)一頒發(fā)、全國通用的《房屋所有權(quán)證》)。

物權(quán)是個人獨立自主的前提,任何法律人格都建立在完全的物權(quán)之上,沒有獨立自主的物權(quán)也就沒有獨立的法律人格。物權(quán)法的基本功能就在于保護個人對社會財富的擁有,其結(jié)果是激發(fā)個人對財富的不斷追求,而個人對財富的增長又能促進整個社會財富的增長。個人財富的增長,也是一個人全面發(fā)展和個性解放的前提,在這個意義上,擁有財富的個人才是自由的。而只有自由的人才能更好地創(chuàng)造社會財富,才能享受幸福的生活。應該說,在個人的財富當中,占有較大比例的部分是以房屋不動產(chǎn)的形式表現(xiàn)出來的,在農(nóng)村尤為如此,我國農(nóng)民的全部積蓄幾乎都用在建房上。而我國某些法律似乎僅保護少數(shù)人的物權(quán),多數(shù)法律還在繼續(xù)維護、確認城市和農(nóng)村、非農(nóng)業(yè)人口和農(nóng)業(yè)人口這種不平等的現(xiàn)狀,這是現(xiàn)行法律的最大缺陷。

二、農(nóng)村房屋所有權(quán)方面的法律規(guī)定及其缺陷

雖然我國《憲法》第13條規(guī)定公民的合法的私有財產(chǎn)不受侵犯。但憲法本身并未對“合法”進行明確規(guī)定,而交由其他法律來界定。

《民法通則》第3條規(guī)定當事人在民事活動中的地位平等。第5條明確規(guī)定,公民、法人的合法的民事權(quán)益受法律保護,任何組織和個人不得侵犯。該法第75條同時規(guī)定,公民的個人財產(chǎn),包括公民的合法收入、房屋、儲蓄、生活用品、文物、圖書資料、林木、牲畜和法律允許公民所有的生產(chǎn)資料以及其他合法財產(chǎn)。公民的合法財產(chǎn)受法律保護,禁止任何組織或者個人侵占、哄搶、破壞或者非法查封、扣押、凍結(jié)、沒收。對于以上條文所提到的“合法”,《民法通則》本身依然沒有做出具體的規(guī)定或解釋,而又交由其他法律、法規(guī)來進一步落實。

《物權(quán)法》第2條規(guī)定,因物的歸屬和利用而產(chǎn)生的民事關(guān)系,適用本法。本法所稱物,包括不動產(chǎn)和動產(chǎn)。《物權(quán)法》中涉及房屋所有權(quán)制度的主要條款包括該法第9條(不動產(chǎn)物權(quán)的設立、變更、轉(zhuǎn)讓和消滅,經(jīng)依法登記,發(fā)生效力;未經(jīng)登記,不發(fā)生效力,但法律另有規(guī)定的除外)和第30條(因合法建造、拆除房屋等事實行為設立或者消滅物權(quán)的,自事實行為成就時發(fā)生效力)。因此,根據(jù)《物權(quán)法》的以上規(guī)定,可以大膽推斷:農(nóng)村的房屋可能因為不屬于“合法建造”或“未經(jīng)登記”而不發(fā)生物權(quán)的效力。

從《憲法》到《民法通則》,再到最近才制定、實施的《物權(quán)法》,雖然法律一再強調(diào)公民在法律面前一律平等、公民的權(quán)利受法律的平等保護,但筆者認為至少在房屋所有權(quán)方面,城市居民和農(nóng)村居民是顯然不平等的。

從城市的房屋所有權(quán)制度的演變來看,在進行住房制度改革以前,我國在城鎮(zhèn)實行國家統(tǒng)一分配的福利性分房制度(公有住房租用制度,即公有房居住者僅有使用權(quán)而沒有其他的權(quán)利)。上世紀80年代末“房改”以后,由原來的公房制度逐漸過渡為現(xiàn)在的商品房制度,即房屋統(tǒng)一由開發(fā)商進行商業(yè)化開發(fā),購房者(主要是城市居民)在自由競爭的房地產(chǎn)市場上購買房屋,取得房屋的所有權(quán)。根據(jù)《土地管理法》、《城市房地產(chǎn)管理法》、《城市房屋權(quán)屬登記管理辦法》、《城市規(guī)劃法》、《建筑法》等法律、規(guī)章的規(guī)定,開發(fā)商在城市進行房地產(chǎn)開發(fā)必須取得《國有土地使用證》、《建設用地規(guī)劃許可證》、《建設工程規(guī)劃許可證》、《建設工程施工許可證》、《商品房銷售(預售或現(xiàn)售)許可證》(簡稱“五證”)等合法手續(xù)才能將房屋向社會銷售。而購房者在購買商品房、向國家繳交相關(guān)稅費之后,憑購房合同及完稅證明等手續(xù)便可向國家相關(guān)部門申領房屋產(chǎn)權(quán)證。所以,在城市購買商品房,只要符合法律規(guī)定的條件,是完全可以向不動產(chǎn)登記機關(guān)申請登記并取得不動產(chǎn)的權(quán)屬證書。從法律意義上看,不動產(chǎn)權(quán)屬證書是權(quán)利人享有該不動產(chǎn)物權(quán)(對于房屋而言是房屋所有權(quán)人依法對其所有的房屋享有的占有、使用、收益和處分的權(quán)利)的證明。實行商品房制度以后,在城市逐漸形成房地產(chǎn)市場。

對于農(nóng)村居民而言,在現(xiàn)行的法律框架下,法律只是籠統(tǒng)地說“合法的財產(chǎn)受保護”,但怎樣才讓農(nóng)民的房屋變成“合法”卻沒有法律規(guī)定。首先,《房地產(chǎn)管理法》和《房屋權(quán)屬登記管理辦法》都是“城市”的(《建筑法》雖未冠以“城市”,但該法第83條規(guī)定,搶險救災及其他臨時性房屋建筑和農(nóng)民自建低層住宅的建筑活動,不適用本法。新修訂的、2008年1月1日生效的《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》第41條第2款規(guī)定,在鄉(xiāng)、村莊規(guī)劃區(qū)內(nèi)使用原有宅基地進行農(nóng)村村民住宅建設的規(guī)劃管理辦法,由省、自治區(qū)、直轄市制定。這對農(nóng)村住宅建設問題又留下令人費解的尾巴),沒有一部全國統(tǒng)一適用的建設法、住宅法,農(nóng)村的房屋當然會被不動產(chǎn)登記“拒之門外”。既然農(nóng)村的房屋未經(jīng)國家統(tǒng)一規(guī)劃并進行權(quán)屬登記,根據(jù)《物權(quán)法》及相關(guān)的房地產(chǎn)規(guī)定,是否農(nóng)民的房屋都是“非法建筑”?八億農(nóng)民的房屋所有權(quán)被法律有意無意地遺忘!其次,房地產(chǎn)的原則是“地隨房走”,在農(nóng)村卻變成“房隨地走”,即農(nóng)村只有宅基地方面的規(guī)定,卻沒有房屋方面的法律規(guī)定。并且現(xiàn)行的法律限制一戶農(nóng)民只能申請一塊宅基地(與一個城市居民可以同時合法擁有多處房產(chǎn)形成鮮明對比),并且該宅基地只能在本村,這無疑將農(nóng)民緊緊地捆綁在自己的土地上,失去了遷徙自由。再次,農(nóng)民只能將其房屋轉(zhuǎn)讓給本經(jīng)濟組織的成員,并且一旦轉(zhuǎn)讓就不能再申請宅基地。而城市居民可以將其房屋轉(zhuǎn)讓、出租給任意人,并且轉(zhuǎn)讓后還可以再購買房屋。因此,從這點來看,農(nóng)民的民事權(quán)利能力是受到限制的,我國的房地產(chǎn)市場只存在于城市,農(nóng)村是沒有房地產(chǎn)市場的。那么,農(nóng)村是否需要房地產(chǎn)市場?農(nóng)民能否屬于住房消費者?限制農(nóng)民的民事權(quán)利能力是否合理?其答案是不言自明的,住宅權(quán)是最基本的人權(quán),農(nóng)民和城市居民作為同一個國家的公民理應在法律面前人人平等。

三、對完善農(nóng)民房屋所有權(quán)法律和保護農(nóng)民利益的展望

我國《土地管理法》之所以規(guī)定農(nóng)民只能以“戶”為單位申請一處宅基地,并且農(nóng)民的房屋只能在本村內(nèi)轉(zhuǎn)讓,除了受到二元經(jīng)濟思想的影響之外,據(jù)說還是出于對耕地、農(nóng)用地的保護———從而保證我國的糧食生產(chǎn)及糧食安全。但《土地管理法》有沒有達到其預定的目標?雖然我國已實行堪稱世界上最嚴厲的耕地保護法律,但1996年我國的耕地面積約為19.51億畝,到2003年減少至18.51億畝,至2006年又減少至18.27億畝。所以禁止農(nóng)民自由轉(zhuǎn)讓房屋、宅基地并不能達到保護耕地的預期目的。

另外,近一段時間來我國某些大城市房價居高不下,毗鄰這些城市的農(nóng)村和開發(fā)商聯(lián)合進行房地產(chǎn)開發(fā),由于土地的性質(zhì)是集體的,因此無法辦理正規(guī)的產(chǎn)權(quán)證(購房者只能領到鄉(xiāng)、鎮(zhèn)政府頒發(fā)的“產(chǎn)權(quán)證”或“榮譽村民證”)。但其房屋價格比市場價低一半,有的甚至只有市價的三分之一,所以這類建在集體土地上的房產(chǎn)還出現(xiàn)銷售火爆的現(xiàn)象,這就是引人注目的“小產(chǎn)權(quán)房”問題。就此問題,建設部還曾在2007年6月18日通過新聞發(fā)言人的形式向社會“購買新建商品房風險的提示”,其中包括“城市居民不要購買在集體土地上建設的房屋。目前的法律法規(guī)不允許在集體土地上進行房地產(chǎn)開發(fā)。不允許集體土地上建設的房屋向本集體經(jīng)濟組織以外成員銷售。目前,有些村集體經(jīng)濟組織在本村集體土地上集中建設農(nóng)民住宅樓,用于安置本集體經(jīng)濟組織成員,但在安置過程中,擅自擴大銷售對象,以較低的價格向本集體經(jīng)濟組織以外成員銷售。非集體經(jīng)濟組織成員購買此類房屋,將無法辦理房屋產(chǎn)權(quán)登記,合法權(quán)益難以得到保護。有些項目允諾辦理的‘鄉(xiāng)產(chǎn)權(quán)’、‘小產(chǎn)權(quán)’,均不符合法律規(guī)定,不受法律保護”等內(nèi)容。所以,“小產(chǎn)權(quán)房”問題成為政府、農(nóng)村集體組織、本地農(nóng)民、開發(fā)商和外來購房者之間利益的多層次“博弈”。其實,“小產(chǎn)權(quán)房”問題也是市場和行政管制、農(nóng)村和城市、法律和道德之間沖突的一種表現(xiàn),也是農(nóng)民爭取合法房屋所有權(quán)、渴望開放農(nóng)村房地產(chǎn)市場的一種正當回應。

《憲法》和相關(guān)法律規(guī)定農(nóng)村的土地和宅基地歸村集體所有,他們當然有權(quán)決定自己土地尤其是宅基地的用途。但一直以來,政府壟斷土地的一級市場,政府以很低的價格從農(nóng)民手中強行征收土地,然后以幾十甚至幾百倍的高價轉(zhuǎn)讓給開發(fā)商,“賣別人的地來給自己賺錢”。農(nóng)民當然明白其中的潛在利益,希望能獲得高額補償。其結(jié)果是導致農(nóng)民和政府在征地補償過程中的對立情緒和沖突,也彰顯了法律的不合理和不公平。因此,筆者認為,將來應重點從以下幾方面來保護農(nóng)村房屋所有權(quán)和農(nóng)民利益。

1.打破城鄉(xiāng)隔絕、地域界限和身份限制,構(gòu)建全國統(tǒng)一、公平競爭和城鄉(xiāng)和諧的大市場(包括房地產(chǎn)市場),通過市場機制,對城鄉(xiāng)資本、人員、技術(shù)信息等市場要素進行公平、自由的流動。除了準許農(nóng)民到城市自由擇業(yè)、居住之外,還應允許城市居民到農(nóng)村買房甚至投資,最終實現(xiàn)“把窮人留在城市(哪怕只住廉租屋),讓富人住在農(nóng)村(有條件的還可住別墅)”。這樣,帶動國家和民間資本對農(nóng)村的投資,興建幼兒園、中小學、醫(yī)院等配套公共設施,改善農(nóng)村的居住和投資環(huán)境,也使農(nóng)民通過各種途徑賺城里人的錢而走上富裕的道路,讓農(nóng)民充分享受現(xiàn)代化的成果和城市文明。通過城鄉(xiāng)的雙向交流,可以使城市的房價降下來,緩解交通堵塞;也可促使農(nóng)村的經(jīng)濟加快發(fā)展,從而實現(xiàn)城鄉(xiāng)統(tǒng)籌、和諧發(fā)展。

2.統(tǒng)一法制,使城鄉(xiāng)居民的基本權(quán)利在法律上真正人人平等,讓城鄉(xiāng)居民處于公平競爭的同一起跑線上。在房屋所有權(quán)制度方面,應設立全國統(tǒng)一的不動產(chǎn)登記機關(guān),對于符合法律規(guī)定條件的農(nóng)村房產(chǎn)給予登記并頒證。那種認為農(nóng)民的房屋不重要或其房產(chǎn)價值低而不給予登記的看法是毫無根據(jù)的,法律應重在疏導而不是堵塞。法律應預設適當?shù)臈l件,只要農(nóng)民的房屋符合法律規(guī)定的條件就能領到房屋產(chǎn)權(quán)證,引導農(nóng)民向“規(guī)范建房、合理利用土地”的健康方向發(fā)展。

3.國家應加強對耕地的保護,因為我國是人口大國,耕地減少必然涉及到國家的糧食安全。但這樣一個涉及國家經(jīng)濟安全的問題應由政府進行宏觀調(diào)控,并且應依法進行。而不能全部由農(nóng)村和農(nóng)民來承擔,更不能以保護糧食安全為由限制農(nóng)民合法出售宅基地和荒地的使用權(quán),甚至拒絕為農(nóng)民辦理房屋產(chǎn)權(quán)證。

篇7

關(guān)鍵詞:應收賬款;質(zhì)押貸款風險;動產(chǎn)質(zhì)押;權(quán)利質(zhì)押

文章編號:1003-4625(2010)10-0082-04　中圖分類號:F830.45　文獻標識碼:A

一、應收賬款質(zhì)押的概念界定

應收賬款是指企業(yè)因銷售商品、產(chǎn)品和提供勞務等原因,應向購貨客戶和接受勞務的客戶收取的款項和代墊的運雜費等,是一種普通債權(quán),它預期將導致一定的現(xiàn)金收益流入企業(yè)。另外,中國人民銀行《應收賬款質(zhì)押登記辦法》(以下簡稱《辦法》)第四條第一款規(guī)定:“本辦法所稱的應收賬款是指權(quán)利人因提供一定的貨物、服務或設施而獲得的要求義務人付款的權(quán)利,包括現(xiàn)有的和未來的金錢債權(quán)及其產(chǎn)生的收益,但不包括因票據(jù)或其他有價證券而產(chǎn)生的付款請求權(quán)。”

質(zhì)押是我國《擔保法》上的一個概念。質(zhì)押分為兩個基本類型:動產(chǎn)質(zhì)押和權(quán)利質(zhì)押?！稉７ā返?3條規(guī)定:“本法所稱動產(chǎn)質(zhì)押,是指債務人或者第三人將其動產(chǎn)移交債權(quán)人占有,將該動產(chǎn)作為債權(quán)的擔保?！睓?quán)利質(zhì)押除用于質(zhì)押的標的為不同于動產(chǎn)的無形財產(chǎn)權(quán)利外,其他內(nèi)涵與動產(chǎn)質(zhì)押基本相同?！稉７ā返?5條規(guī)定:“下列權(quán)利可以質(zhì)押:1、匯票、支票、本票、債券、存款單、倉單、提單;2、依法可以轉(zhuǎn)讓的股份、股票;3、依法可以轉(zhuǎn)讓的商標專用權(quán)、專利權(quán)、著作權(quán)中的財產(chǎn)權(quán);4、依法可以質(zhì)押的其他權(quán)利?！薄段餀?quán)法》第223條規(guī)定:“債務人或者第三人有權(quán)處分的下列權(quán)利可以出質(zhì):1、匯票、支票、本票;2、債券、存款單;3、倉單、提單;4、可以轉(zhuǎn)讓的基金份額、股權(quán);5、可以轉(zhuǎn)讓的注冊商標專用權(quán)、專利權(quán)、著作權(quán)等知識產(chǎn)權(quán)中的財產(chǎn)權(quán);6、應收賬款;7、法律、行政法規(guī)規(guī)定可以出質(zhì)的其他財產(chǎn)權(quán)利?！?/p>

從以上規(guī)定不難看出,我國法律將權(quán)利質(zhì)押分為債權(quán)質(zhì)押、物權(quán)質(zhì)押、股權(quán)質(zhì)押和知識產(chǎn)權(quán)質(zhì)押。而債權(quán)質(zhì)押又分為有證券化載體的債權(quán)質(zhì)押和無證券化載體的債權(quán)質(zhì)押。匯票、支票、本票、債券、存款單所代表的也是一種債權(quán),其合法持有人可以在條件、期限允許的情況下持這些憑證向債務人請求支付一定款項的權(quán)利。其與普通應收賬款債權(quán)的區(qū)別在于,上述債權(quán)由于有一定的書面憑證作為記載而表征化和固定化了,一定程度上已經(jīng)具備了物化的性質(zhì);而應收賬款則沒有此特征,即便其具有借款協(xié)議或欠條等書面憑證,也僅僅是債權(quán)本身的表征,不能用來作為質(zhì)押中可轉(zhuǎn)移占有的對象。因此,應收賬款質(zhì)押是一種以未被證券化的或者不能以流通中票據(jù)或債券為載體的、具有金錢給付內(nèi)容的普通債權(quán)為標的的權(quán)利質(zhì)押,其在設立、期限、公示、效力及實現(xiàn)方面有其特殊性。

二、法律特征及范圍

(一)應收賬款質(zhì)押相關(guān)法律規(guī)定

1、《物權(quán)法》中關(guān)于應收賬款質(zhì)押的規(guī)定。《物權(quán)法》相關(guān)規(guī)定構(gòu)成應收賬款質(zhì)押的法律基礎,該法第223條規(guī)定:債務人或者第三人有權(quán)處分的權(quán)利包括應收賬款等。第228條規(guī)定:以應收賬款出質(zhì)的,當事人應當訂立書面合同;質(zhì)權(quán)自信貸征信機構(gòu)辦理出質(zhì)登記時設立;應收賬款出質(zhì)后,不得轉(zhuǎn)讓,但經(jīng)出質(zhì)人與質(zhì)權(quán)人協(xié)商同意的除外;出質(zhì)人轉(zhuǎn)讓應收賬款所得的價款,應當向質(zhì)權(quán)人提前清償債務或者提存。第220條規(guī)定:出質(zhì)人請求質(zhì)權(quán)人及時行使質(zhì)權(quán),因質(zhì)權(quán)人怠于行使權(quán)利造成損害的,由質(zhì)權(quán)人承擔賠償責任。

2、《物權(quán)法》與《擔保法》。關(guān)于擔保物權(quán),《物權(quán)法》與《擔保法》及其司法解釋存在較多不一致的地方。但從法律位階上看,《物權(quán)法》高于《擔保法》及其司法解釋,因此,當兩者規(guī)定不一致時,應以《物權(quán)法》規(guī)定為準。

3、《應收賬款質(zhì)押登記辦法》與登記公示系統(tǒng)?！掇k法》第6條規(guī)定:應收賬款質(zhì)押登記通過登記公示系統(tǒng)辦理;第7條規(guī)定:應收賬款質(zhì)押登記由質(zhì)權(quán)人辦理;質(zhì)權(quán)人可以委托他人辦理。應收賬款質(zhì)押登記公示系統(tǒng)主要用于應收賬款質(zhì)押的登記和公示,為質(zhì)權(quán)人和出資人提供查詢服務,揭示應收賬款上存在的擔保權(quán)益,有利于保護質(zhì)權(quán)人和銀行的利益,降低信貸風險。

(二)可以設置應收賬款質(zhì)押的范圍

《物權(quán)法》對應收賬款的含義和范圍沒有作進一步的明確解釋。中國人民銀行《辦法》第四條第二款指出應收賬款包括下列權(quán)利:1、銷售產(chǎn)生的債權(quán),包括銷售貨物,供應水、電、氣、暖,知識產(chǎn)權(quán)的許可使用等;2、出租產(chǎn)生的債權(quán),包括出租動產(chǎn)或不動產(chǎn);3、提供服務產(chǎn)生的債權(quán);4、公路、橋梁、隧道、渡口等不動產(chǎn)收費權(quán);5、提供貸款或其他信用產(chǎn)生的債權(quán)。依據(jù)法理,《辦法》所列舉的應收賬款,若沒有其他法律法規(guī)進行相反的或限制性的規(guī)定,銀行即可將其作為質(zhì)押物通過法定程序獲得質(zhì)權(quán)。

與此相對,最高人民法院的傾向性意見與人民銀行并不一致。司法實踐中,最高人民法院一般認可以下應收賬款的質(zhì)押:

1、最高人民法院《關(guān)于適用若干問題的解釋》第97條規(guī)定的“以公路橋梁、公路隧道或者公路渡口等不動產(chǎn)收益權(quán)出質(zhì)的,按照《擔保法》第75條第(四)項的規(guī)定處理”,即可按照“可以質(zhì)押的其他權(quán)利”。

2、農(nóng)村電網(wǎng)建設與改造工程電費收費權(quán),根據(jù)國務院辦公廳《關(guān)于農(nóng)村電網(wǎng)建設與改造工程貸款擔保和貸款償還期限的復函》,國務院同意農(nóng)村電網(wǎng)建設與改造工程項目法人可以用電費收益權(quán)質(zhì)押方式向國內(nèi)銀行申請抵押貸款,以省級物價部門批準的銷售電價文件作為電費收益權(quán)的權(quán)力證書,地市級以上電力主管部門作為電費收益權(quán)質(zhì)押的登記部門,質(zhì)權(quán)人可以依法律和行政法規(guī)許可的方式取得電費收益權(quán),并實現(xiàn)質(zhì)押權(quán)。

3、出口退稅托管賬戶質(zhì)押,最高人民法院《關(guān)于審理出口退稅托管賬戶質(zhì)押貸款案件有關(guān)問題的規(guī)定》(法釋[2004]18號)規(guī)定,借款人將出口退稅專用賬戶托管給貸款銀行,并承諾以該賬戶中的退稅款作為還款保證的貸款。出口退稅專用賬戶質(zhì)押貸款銀行,對質(zhì)押賬戶內(nèi)的退稅款享有優(yōu)先受償權(quán)。

4、公路收費權(quán)質(zhì)押,國務院關(guān)于收費公路項目貸款擔保問題的批復規(guī)定,公路建設項目法人可以用收費公路的收費權(quán)質(zhì)押方式向國內(nèi)銀行申請抵押貸款,以省級人民政府批準的收費文件作為公路收費權(quán)的權(quán)力證書,地市級以上交通主管部門作為公路收費權(quán)質(zhì)押的登記部門。質(zhì)權(quán)人可以依法律和行政法規(guī)許可的方式取得公路收費權(quán),并實現(xiàn)質(zhì)押權(quán)。

(三)不應設置應收賬款質(zhì)押的范圍

由于法律的模糊性以及司法實踐中最高法院的態(tài)度和傾向,商業(yè)銀行在辦理應收賬款質(zhì)押時應采取審慎的原則,對上述有明確法律依據(jù)的應收賬款予以接受,對目前尚有爭議的應收賬款,筆者認為暫

不宜接受。

1、法律禁止轉(zhuǎn)讓的應收賬款不應設定質(zhì)押。最高人民法院《關(guān)于適用若干問題的解釋》第5條中規(guī)定,“以法律、法規(guī)禁止流通的財產(chǎn)或者不可轉(zhuǎn)讓的財產(chǎn)設定擔保的,擔保合同無效”。例如政府土地儲備中心土地收益金,似乎可將其歸入第二款第二項“出租產(chǎn)生的債權(quán),包括出租動產(chǎn)或不動產(chǎn)”。但《國務院關(guān)于加強土地調(diào)控有關(guān)問題的通知》,明確規(guī)定國有土地使用權(quán)出讓總價款全額納入地方預算,實行“收支兩條線”管理。由于地方財政收入不能質(zhì)押,因此,所謂的土地收益金質(zhì)押貸款,實質(zhì)上是一種政府信用貸款,銀行并不能取得從土地未來收益金中優(yōu)先受償之權(quán)利。

2、醫(yī)院、學校、公園等帶有公益性質(zhì)的民事主體基于公益而產(chǎn)生的收費權(quán)不宜質(zhì)押。《擔保法》及其司法解釋都在學校、幼兒園、醫(yī)院等以公益為目的的民事主體抵押方面采取一定限制。同樣,在這類領域中因提供公益服務而發(fā)生的應收賬款也不宜設定質(zhì)押。當然,對于非公益性質(zhì)的民事主體所產(chǎn)生的帶有公益性的收費權(quán)或者是公益性質(zhì)的民事主體純粹以市場運作所產(chǎn)生的收費權(quán),仍可對其質(zhì)押進行積極的探索和嘗試。

3、合法性存疑的應收賬款不宜質(zhì)押。如某縣將其礦產(chǎn)資源收費權(quán)作為質(zhì)押,對這些收費權(quán)是否合法,應進行必要的審查。

4、已經(jīng)設定擔保的應收賬款應慎重質(zhì)押。主要有以下幾種情況:該應收賬款已經(jīng)設定質(zhì)押,且其所擔保的債權(quán)額度并非遠小于應收賬款額度;該應收賬款的前身動產(chǎn)(存貨)已經(jīng)辦理抵(質(zhì))押并經(jīng)登記,且簽訂了賬戶質(zhì)押之類的協(xié)議;產(chǎn)生該應收賬款的不動產(chǎn)已經(jīng)設定抵押,因為抵押權(quán)自動追及不動產(chǎn)產(chǎn)生的法定茲息,實際上已經(jīng)就該筆應收賬款設定了在先的擔保權(quán)。

5.由權(quán)利性質(zhì)本身決定不具讓與性。如養(yǎng)老金請求權(quán)、退休費請求權(quán)、撫恤金受領權(quán)、人身保險收益權(quán)、買斷工齡補償費請求權(quán)等不宜質(zhì)押。

6.因債權(quán)人的變更會使權(quán)利的行使發(fā)生顯著的差異的債權(quán)不宜質(zhì)押。如承租人所享有的債權(quán)或雇主所享有的債權(quán)。

7.應當于特定當事人之間互為計算的債權(quán)當時約定以其相互間的交易所發(fā)生的債權(quán)債務為定期計算,互相抵消而僅支付其差額的合同債權(quán)不宜質(zhì)押。

8.按照當事人約定不得轉(zhuǎn)讓的債權(quán)不宜質(zhì)押。

三、應收賬款質(zhì)押的設立與實現(xiàn)

(一)應收賬款質(zhì)押的設立

1.簽訂書面合同。《物權(quán)法》明確規(guī)定應收賬款質(zhì)押須經(jīng)當事人書面協(xié)議,借此作為當事人間設立應收賬款債權(quán)質(zhì)權(quán)的意思表示,同時也對出質(zhì)人以合同義務對其加以約束,使得以應收賬款債權(quán)設質(zhì)的風險盡可能減小。中國人民銀行的《辦法》第8條規(guī)定質(zhì)權(quán)人辦理質(zhì)押登記前應與出質(zhì)人簽訂協(xié)議。協(xié)議應載明質(zhì)權(quán)人與出質(zhì)人已簽訂質(zhì)押合同以及由質(zhì)權(quán)人辦理質(zhì)押登記。

2.通知應收賬款的債務人,并獲得其已知悉的確認。如果應收賬款債權(quán)人設定質(zhì)押沒有通知債務人,債務人仍然可以根據(jù)其與債權(quán)人關(guān)于應收賬款支付方式和期限的約定履行支付義務而無須承擔任何責任。相反,如果應收賬款債務人在確知質(zhì)押事宜的情況下,仍故意或因重大過失直接向債權(quán)人付款導致質(zhì)權(quán)人的擔保利益受到損害時,只能由應收賬款債務人應當向質(zhì)權(quán)人承擔賠償責任。因此,通知債務人并獲取其知悉事項的確認,是應收賬款質(zhì)押的必要保障。

3.到信貸征信機構(gòu)辦理登記手續(xù)。質(zhì)押設立的目的在于保障債權(quán)優(yōu)先受償,這就必然要求質(zhì)權(quán)通過登記以一種可以為外界查知的方式表現(xiàn)出來,否則難以保障交易安全。中國人民銀行征信中心作為應收賬款質(zhì)押登記機構(gòu)的存在為將有關(guān)質(zhì)押的情況公之于眾,為第三人進行查詢提供了前提條件。

(二)應收賬款質(zhì)押的實現(xiàn)

應收賬款實質(zhì)上是出質(zhì)人對其債務人享有的已到期或未到期的未清償債權(quán),以應收賬款出質(zhì)屬于權(quán)利質(zhì)押范疇中債權(quán)質(zhì)押,但應收賬款這種質(zhì)押標的既不同于動產(chǎn)質(zhì)押中的動產(chǎn),也不同于權(quán)利質(zhì)押中的股權(quán)、基金份額、知識產(chǎn)權(quán)等標的,這種差異原因在于:無論質(zhì)押的動產(chǎn)還是質(zhì)押的股權(quán)、知識產(chǎn)權(quán)等均屬于具有絕對性的物權(quán)或類物權(quán),而應收賬款具有相對性,不屬于絕對權(quán)。正因此,應收賬款的實現(xiàn),既要受到其債權(quán)人對應收賬款不同處置的影響,又要受到訴訟時效制度的制約,甚至會受到應收賬款債務人抗辯權(quán)、追索權(quán)的制約。因而,在應收賬款質(zhì)押操作中應關(guān)注以下方面:

1.應收賬款的轉(zhuǎn)讓。應收賬款屬于債權(quán)的一種表現(xiàn)形式,本身具有可轉(zhuǎn)讓性?！段餀?quán)法》第228條第二款規(guī)定:“應收賬款出質(zhì)后,不得轉(zhuǎn)讓,但經(jīng)出質(zhì)人與質(zhì)權(quán)人協(xié)商同意的除外。出質(zhì)人轉(zhuǎn)讓應收賬款所得的價款,應當向質(zhì)權(quán)人提前清償債務或提存。”但是,由于應收賬款轉(zhuǎn)讓的隱蔽性,出質(zhì)人可能在出質(zhì)后再將應收賬款轉(zhuǎn)讓,這需要在簽署質(zhì)押協(xié)議時約定相應保障措施,在簽約后進行監(jiān)督,必要時由應收賬款的債務人出具相應法律文件予以保障。

2.應收賬款的清收與使用。對于債務因清償應收賬款而向出質(zhì)人支付的款項應當如何處理,《物權(quán)法》和《辦法》及《操作規(guī)則》均未予明確規(guī)定。但從應收賬款質(zhì)押擔保的本質(zhì)來看,應收賬款因債務支付清償款而消滅時,質(zhì)押標的滅失,此時作為質(zhì)押標的的替代物――所收取的款項應當用于清償所擔保的債權(quán)或充當擔保物。為確保質(zhì)權(quán)人的利益,在法律法規(guī)未明確的情形下,應在設立應收賬款質(zhì)押時對此予以約定。

3.應收賬款質(zhì)押后的管理。質(zhì)權(quán)人雖在應收賬款質(zhì)押后對其享有質(zhì)押權(quán),但應收賬款仍處于出質(zhì)人的管理之下,且出質(zhì)人是否有效管理應收賬款會影響其有效性。這包括:出質(zhì)人應在應收賬款訴訟時效屆滿前,采取措施使應收賬款得到法院司法強制力的保護;出質(zhì)人應履行其與應收賬款債務人相應協(xié)議的約定,避免因重大違約導致應收賬款債務人解除合同或依法、依約拒絕付款。對于以上管理義務,也應在應收賬款質(zhì)押協(xié)議中予以明確約定。

4.債務人到期不履行債務問題?！段餀?quán)法》第213-221條對擔保物權(quán)的實現(xiàn)做了相應規(guī)定。在債務人到期沒有履行債務,質(zhì)權(quán)人可以參照《擔保法》第71條規(guī)定,要求債務人向自己履行,或者與出質(zhì)人協(xié)議將該質(zhì)押債權(quán)折價,或依法轉(zhuǎn)讓。具體程序上適用最高人民法院《關(guān)于適用若干問題的解釋》第106條中的規(guī)定。

四、開展應收賬款質(zhì)押業(yè)務面臨的風險

(一)應收賬款風險評級實現(xiàn)困難

應收賬款與存貨如何進行風險評級,目前還是空白?，F(xiàn)實中,中小企業(yè)結(jié)算普遍不規(guī)范,使得應收賬款與存貨的價值有很大不確定性。同時銀行對此類抵押物的評級缺乏經(jīng)驗,等級評定易出現(xiàn)偏差,致使銀行貸款承擔較大的風險。此外,應收賬款與存貨一般都以3個月為期限,且都是流動的,這與具有長期性特點的資產(chǎn)證券化產(chǎn)品很不匹配,也加大了風險評級的難度。

(二)欺詐風險

借款人欺詐方式主要有四種,第一種是提前開

票。第二種是虛假的賬期,即借款人將賬齡(比如超過90天的)不合格的應收賬款移到合格應收賬款欄內(nèi),然后獲得貸款。第三種是轉(zhuǎn)移現(xiàn)金,借款人拿到付款,但不把付款轉(zhuǎn)給貸款機構(gòu)。第四種是欺詐應收賬款。在這些方式中,企業(yè)或是將壞賬風險轉(zhuǎn)嫁給銀行,或是惡意騙貸,都使銀行面臨較大風險。

(三)應收賬款基礎合同的履約瑕疵風險

在國際保理業(yè)務中,出口商履約瑕疵引發(fā)的糾紛極為普遍。國際保理協(xié)議中明確規(guī)定:出口商存在履約瑕疵的情況下,保理商可以不承擔擔保責任,即可以向出口商行使追索權(quán),要求出口商償還融資款項。在應收賬款質(zhì)押中,同樣面臨出質(zhì)人履約瑕疵引發(fā)糾紛的問題。質(zhì)權(quán)人可以在質(zhì)押合同中借鑒保理協(xié)議中的相關(guān)約定,要求出質(zhì)人作出履約無瑕疵承諾并承擔違反相關(guān)承諾的責任。

(四)應收賬款債權(quán)的可轉(zhuǎn)讓風險

債權(quán)的可轉(zhuǎn)讓性,是國際保理業(yè)務中保理商開展保理業(yè)務的前提條件。如果債權(quán)是不可轉(zhuǎn)讓的,那么保理商就無法實現(xiàn)債權(quán)的有效索償。關(guān)于未來權(quán)利可否轉(zhuǎn)讓,理論上存在爭議。從實踐中看,一些出口商往往與保理商簽訂“一攬子轉(zhuǎn)讓協(xié)議”,將現(xiàn)有的和將來取得的債權(quán)轉(zhuǎn)讓給保理商。美國《統(tǒng)一商法典》承認只要有關(guān)的文書是適當?shù)?未來的權(quán)利就可以轉(zhuǎn)讓。《國際保理公約》第5條規(guī)定:“保理合同關(guān)于轉(zhuǎn)讓將來發(fā)生的應收賬款的規(guī)定,可以使將來發(fā)生的應收賬款在其發(fā)生時轉(zhuǎn)讓給保理商,而不需要任何新的轉(zhuǎn)讓行為?！蔽覈鴳召~款質(zhì)押制度中,質(zhì)權(quán)人在接受出質(zhì)人以其應收賬款設質(zhì)時,也應注意審查該應收賬款是否是可以轉(zhuǎn)讓的,審查的主要內(nèi)容可以比照《物權(quán)法》、《合同法》相關(guān)規(guī)定進行。

(五)應收賬款質(zhì)押登記公示系統(tǒng)的功能有限

質(zhì)押合同中涉及當事人有主債務人、出質(zhì)人和質(zhì)權(quán)人,實踐中很少有應收賬款的債務人主動愿意參與簽訂此類合同,使得質(zhì)權(quán)人及出質(zhì)人在登記公示系統(tǒng)后,仍以書面形式告知應收賬款的債務人,并取得回執(zhí)作為證明資料。此外,征信中心只審查形式要素是否完備,只要求登記人提交質(zhì)押合同,不對雙方主體的合法性、真實性進行審查,是典型的形式審查,很難有效保護質(zhì)押雙方權(quán)益。還有,質(zhì)押權(quán)實現(xiàn)的缺陷。應收賬款質(zhì)權(quán)的實現(xiàn),不能以應收賬款的債權(quán)人將應收賬款的債權(quán)直接轉(zhuǎn)讓給質(zhì)權(quán)人的方式實現(xiàn),質(zhì)權(quán)人只能與出質(zhì)人協(xié)議以應收賬款折價或就拍賣、變賣應收賬款所得的價款優(yōu)先受償。

五、應收賬款質(zhì)押貸款業(yè)務的風險防范措施

(一)積極推動立法

大多數(shù)應收賬款質(zhì)押風險源于法律規(guī)定的不完善或缺乏。因此,必須完善現(xiàn)有法律,對相關(guān)事項做出新規(guī)定,方可從根本上防范質(zhì)押貸款風險。要在擴大登記效力范圍、規(guī)范權(quán)力轉(zhuǎn)移手續(xù)、制定應收賬款質(zhì)押貸款風險管理指引等方面爭取獲得立法支持,引導商業(yè)銀行建立完善的風險管理制度和辦法,有效識別、評估、監(jiān)測、控制所面臨的風險,促進這一新興貸款業(yè)務穩(wěn)健發(fā)展。

(二)選擇合格的應收賬款

用于質(zhì)押的應收賬款必須滿足一定的條件:應收賬款項下的產(chǎn)品已發(fā)出并驗收合格;購買方資金實力較強,無不良信用記錄;購買方確認應收賬款的具體金額并承諾只向銷售商在貸款銀行的指定專用賬戶付款;應收賬款的到期日早于貸款合同規(guī)定的還款日等。對于文中提到不應設置應收賬款質(zhì)押的,需從應收賬款總量中剔除,暫不予接受。對可以設置應收賬款質(zhì)押的,要積極引導,謹慎監(jiān)管。

(三)強化貸前調(diào)查評估

在辦理貸款質(zhì)押前要充分做好貸前調(diào)查,通過查詢企業(yè)不良記錄,核查企業(yè)財務報表,關(guān)注企業(yè)應付賬款項目,對企業(yè)經(jīng)營狀況進行預測分析,確定應收賬款雙方信譽度,在此基礎上確定合理的質(zhì)押比率,最后要求付款方提供承諾書,承諾只向銷售商在貸款銀行的指定賬戶內(nèi)付款。

(四)約定嚴密的風險防范措施

依法在貸款合同、質(zhì)押合同中明確約定風險防范措施。在當前法律不完備情況下,更應依靠合同條款,明確貸款銀行享有的權(quán)利和出質(zhì)人應負的義務。高度重視對應收賬款的貸后跟蹤管理,同時采取多種方法應對欺詐,以期達到防范的風險目的。

參考文獻:

[1]許多奇.債權(quán)融資法律問題研究[M].北京:法律出版社,2005.

[2]楊開明.融資理論與實務[M].北京:中國財政經(jīng)濟出版社,2001.

篇8

動產(chǎn)抵押制度作為一種新型的擔保物權(quán)制度，對于活躍經(jīng)濟以及實現(xiàn)物盡其用、貨暢其流的現(xiàn)代經(jīng)濟理論，具有重大的現(xiàn)實意義，因此在世界廣泛運用且功效甚巨。然而由于其對傳統(tǒng)法的突破和自身固有的特性，也帶來了一些問題。我國現(xiàn)行立法對動產(chǎn)抵押在立法主義上系采混合主義（登記要件主義和登記主義同時并存）。本文從動產(chǎn)抵押的歷史沿革乃至我國動產(chǎn)抵押制度的發(fā)展歷程，自我國動產(chǎn)抵押制度的有關(guān)特殊規(guī)定入手，對其在實際運行中存在的缺陷作了探討并提出了一些建設性意見。

本文通過對現(xiàn)行我國動產(chǎn)抵押制度的分析，對完善我國動產(chǎn)抵押制度提出了一些建議和個人看法：1、對動產(chǎn)抵押以特別法形式加以規(guī)定；2、限定抵押物的登記范圍；3、增加輔助公示方式；4、引入惡意行為人的刑事責任；5、統(tǒng)一登記機關(guān)；同時對登記效力的問題也提出了一些個人的看法。

關(guān)鍵詞：動產(chǎn)抵押制度歷史沿革有關(guān)規(guī)定缺陷完善措施

動產(chǎn)抵押作為一種新型的擔保物權(quán)制度，其最大的價值莫過于迎合了工商企業(yè)的需要利用機器設備等動產(chǎn)的使用價值，由需要利用其交換價值作為融資擔保的現(xiàn)實需求，對于活躍經(jīng)濟以及實現(xiàn)物盡其用，貨暢其流的現(xiàn)代經(jīng)濟理論，具有重大意義。[1]除此之外，也為個人提供了一種新的融資途徑。因此各國家或地區(qū)以立法和判例的形式對該制度加以肯定。尤其對推動我國經(jīng)濟發(fā)展，具有重大的現(xiàn)實意義。本文將從國際動產(chǎn)抵押制度的發(fā)展歷史到我國動產(chǎn)抵押制度的逐步發(fā)展歷程，分析我國現(xiàn)行動產(chǎn)抵押制度存在的一些缺陷，并提出了一些嘗試性的完善措施，力圖能為我國動產(chǎn)抵押制度的發(fā)展做一點探討。

一、動產(chǎn)抵押的歷史沿革

近現(xiàn)代抵押權(quán)制度濫觴于羅馬法。羅馬法上最早出現(xiàn)的擔保方式是信托質(zhì)（fiducia,即現(xiàn)代所謂的讓與擔保），而后是占有質(zhì)（pigius，即質(zhì)權(quán)），再經(jīng)過一個較長的時期才出現(xiàn)抵押。但是羅馬法上之抵押不同于近代民法上之抵押，蓋因羅馬法上還未產(chǎn)生登記制度，抵押的設定沒有一定的公示性要求，僅須合意而為之。在這種欠缺公示規(guī)則的立法背景下，擔保的設定不因標的物為動產(chǎn)或不動產(chǎn)而有所不同，抵押權(quán)和質(zhì)權(quán)之間并沒有嚴格的界限，兩者本質(zhì)相同，僅為名稱上的差異而已，[2]因此動產(chǎn)抵押的出現(xiàn)不足為罕。由于沒有公示規(guī)則，抵押權(quán)沒有公信力，那么如何對抵押權(quán)進行保護呢？羅馬大法官薩爾維烏斯（serviana）發(fā)明了“薩爾維”之訴，即通過賦予抵押權(quán)人可以對債務人或者第三人提權(quán)加以保護。但是通過訴權(quán)進行保護具有一定的事后性，而且沒有公示的抵押權(quán)制度忽視了交易安全利益，因此被認為是一種極危險的物的擔保。[3]

日耳曼法上的擔保制度也經(jīng)歷了和羅馬法相似的歷史進程，也是先產(chǎn)生信托讓與擔保，然后是占有質(zhì)（亦稱古質(zhì)），再然后發(fā)展到非占有質(zhì)（也稱新質(zhì)，即抵押權(quán)）。中世紀末期，歐洲封建勢力逐漸衰弱，不移轉(zhuǎn)占有的動產(chǎn)新質(zhì)開始興盛。尤其是象船舶等其它重量和體積比較龐大的財產(chǎn)，如移動占有勢必使債務人在經(jīng)濟上處于不利地位，于是仿效不動產(chǎn)質(zhì)，通過法院、市參事會等一些公共機構(gòu)主持的要式行為來代替移轉(zhuǎn)動產(chǎn)的占有，以此為基礎，不久便產(chǎn)生了通過在城市賬簿上登記來替代移轉(zhuǎn)所有權(quán)的制度。[4]

法典化運動前，歐陸各國深受羅馬法的影響，抵押制度主要承襲羅馬法，因此公示原則被否定。據(jù)考證，當時除法國北部一些地方僅零星的存在不動產(chǎn)移轉(zhuǎn)的公示制度外，關(guān)于抵押權(quán)的成立和存續(xù)的公示制度始終未見其蹤跡。法典化運動之后，公示原則被各國所確立，動產(chǎn)抵押制度因此被各國民法典廢除。如法國民法典2119條明確規(guī)定“動產(chǎn)不得設定抵押權(quán)”，從此規(guī)定出發(fā)法國民法典確立了“動產(chǎn)不得基于抵押權(quán)加以追及”的原則。[5]《日本民法典》369條第二項規(guī)定：“抵押權(quán)人，就債務人或第三人不移轉(zhuǎn)占有而供債務擔保的不動產(chǎn)，有優(yōu)先于其它債權(quán)人受自己債權(quán)清償?shù)臋?quán)利?！盵6]我國臺灣地區(qū)“民法典”860條規(guī)定：“稱抵押權(quán)者，謂對于債務人或第三人不移轉(zhuǎn)占有而供擔保之不動產(chǎn)，得就其賣得價金受清償之權(quán)?！盵7]在德國，民法學者多數(shù)崇尚法典的形式理性，物權(quán)法體系依照動產(chǎn)和不動產(chǎn)的區(qū)分而構(gòu)建，而動產(chǎn)和不動產(chǎn)的最大法律區(qū)分就在于公示方法的不同。在這種動產(chǎn)和不動產(chǎn)公示方法嚴格區(qū)分的背景下，動產(chǎn)抵押制度根本沒有存在的可能性。

近代民法區(qū)分動產(chǎn)和不動產(chǎn)并確立不同公示方法的做法，維護了物權(quán)制度在體系上的一致性和邏輯上的嚴密性，也有利于維護交易的安全。但是其弊端在于忽視了農(nóng)業(yè)經(jīng)營者和工商業(yè)主以其使用中的動產(chǎn)設定不移轉(zhuǎn)占有的擔保進行融資的需要，但這一弊端，在整個19世紀乃至20世紀之初表現(xiàn)得并不十分明顯，所以沒有引起人們的重視。[8]

隨著工業(yè)化和社會經(jīng)濟的發(fā)展，動產(chǎn)形態(tài)和登記制度的變化對融資擔保提出更高的要求。在農(nóng)業(yè)社會和工業(yè)劃時代的早期，社會的主要財富集中在土地和建筑物等不動產(chǎn)，金銀珠寶、古玩字畫等少量動產(chǎn)上，而以金銀珠寶、古玩字畫等設定擔保移轉(zhuǎn)占有，對債務人的生產(chǎn)生活的社會經(jīng)濟影響甚微，因此將不動產(chǎn)限定為抵押的標的并以登記為其公式方法，而將動產(chǎn)作為質(zhì)權(quán)的標的并以移轉(zhuǎn)占有為其公示方法，比較適宜。然而隨著現(xiàn)代工商業(yè)的發(fā)展，動產(chǎn)的價值迅速提升，與不動產(chǎn)的價值上的差異逐漸縮小?，F(xiàn)代企業(yè)的資產(chǎn)不再局限于土地、建筑物等不動產(chǎn)上，企業(yè)的機器設備、交通運輸工具有時甚至成為企業(yè)的主要財產(chǎn)。如果通過移轉(zhuǎn)占有的方式將這些動產(chǎn)進行融資，一方面企業(yè)的生產(chǎn)經(jīng)營無從進行，另一方面?zhèn)鶛?quán)人還要擔負保管的責任，對雙方都無益處。正如學者所言：動產(chǎn)只能質(zhì)押不得抵押的傳統(tǒng)做法，“此在農(nóng)業(yè)社會以書畫飾物之類提供擔保的情形，故無大礙，但在今日工業(yè)機械社會勢必窒礙難行。機器或原料均為生產(chǎn)材料，工廠賴以從事生產(chǎn)，將之交付債權(quán)人占有作為擔保以尋覓資金，殆屬不可能之事?！盵9]面對這種不移轉(zhuǎn)占有融資的現(xiàn)實需求，各國法律紛紛作出響應，通過特別法和判例的形式承認動產(chǎn)抵押制度。日本先后制定了《農(nóng)業(yè)動產(chǎn)信用法》（1933年）、《機動車抵押法》（1951年）、《航空器抵押法》（1953年）和《建設機械抵押法》（1954年），我國臺灣地區(qū)制定了《動產(chǎn)擔保交易法》，意大利在其1997年新修訂的《意大利民法典》中，也規(guī)定了船舶、航空器和機動車均可設定抵押權(quán)。而德國沒有確立這一制度，究其根源，筆者推敲以為，原因有三：（一）德國民法素來以體系化和邏輯性著稱，確立此制度，必將打破整個物權(quán)法體系的和諧，實屬引狼入室之舉，故確立與之功能性質(zhì)相近的讓與擔保，所有權(quán)保留制度以代之。[10]（二）德國向來重視抵押權(quán)的流通功能而輕視其保全功能，以流通抵押為原則，以保全抵押為例外。[11]而動產(chǎn)抵押制度旨在保全債權(quán)和融資，因此“當經(jīng)濟發(fā)展到一定階段，需要不移轉(zhuǎn)占有的方式設定動產(chǎn)擔保，以滿足企業(yè)的融資需求時，德國寧可通過判例和學說創(chuàng)立讓與擔保制度，也不愿突破現(xiàn)有的物權(quán)法體系”。[12]（三）德國對抵押公示的效力采取登記要件主義，若將動產(chǎn)納入抵押標的物的范圍，則勢必要設立大量的登記機構(gòu)和登記人員對動產(chǎn)進行登記，成本太高。盡管如此，但多數(shù)國家仍然采納這項制度，就連秉承德國民法體系化傳統(tǒng)的我國臺灣地區(qū)也不例外，在其《動產(chǎn)擔保交易法》上作出相應規(guī)定。在此，羅馬法上的動產(chǎn)抵押制度終于在經(jīng)過改造后于新的社會環(huán)境和法律背景下得以復生。

二、我國動產(chǎn)抵押的發(fā)展歷程

我國現(xiàn)行的擔保體系的初步形成是由上世紀八十年代初的經(jīng)濟合同法的實施到九十年代中期的《擔保法》的。

我國真正開始擔保物權(quán)立法的，是1981年。當時經(jīng)濟合同法從合同擔保的角度規(guī)定了加工承攬合同中承攬方留置權(quán)的問題，但是未涉及其他形式的擔保物權(quán)問題。

隨后，1986年頒布的《民法通則》對擔保問題作了進一步拓展規(guī)定?！睹穹ㄍ▌t》在“債權(quán)”一節(jié)中籠統(tǒng)規(guī)定了保證、抵押、定金、留置等四種擔保方式。其中，抵押權(quán)和留置權(quán)兩種為擔保物權(quán)?！睹穹ㄍ▌t》的規(guī)定根本談不上擔保物權(quán)的體系建構(gòu)問題，但是它對抵押權(quán)和留置權(quán)所做的規(guī)定，已經(jīng)在很大程度上反映了當時立法者對擔保物權(quán)性質(zhì)所持的態(tài)度。顯然，在當時立法者看來，擔保物權(quán)與其他擔保方式一樣，只不過是債權(quán)的擔保方式，本身不具有物權(quán)的特性。這種立法定位，顯然在很大程度上受了《蘇俄民法典》的影響。

進入90年代以后，針對社會生活中嚴重存在的"三角債"現(xiàn)象，政府在先后兩次采用行政手段予以清理仍不見效后，決定制定擔保法，以此作為解決該問題的辦法?？梢?，擔保法的制定，至少在當時，是被當作一種臨時性的對策措施來看待的。[13]1995年的《擔保法》對擔保物權(quán)作了較為全面的規(guī)定?！稉７ā返谌?、第四章、第五章分別規(guī)定了抵押權(quán)、質(zhì)權(quán)、留置權(quán)三種擔保物權(quán)。但是該法仍不是一部專門的擔保物權(quán)立法，它仍把擔保物權(quán)與保證，定金等其他擔保方式一起，規(guī)定在一部單行法中。以一個單行法的形式概括了所有的擔保種類，這在大陸法系國家是絕無僅有的。盡管如此，它與《民法通則》的規(guī)定相比，無論在擔保物權(quán)的種類設置上，還是在可操作性上都前進了一大步。

此外，1992年《海商法》，1994年《城市房地產(chǎn)管理法》和最高人民法院的司法解釋等也相應地規(guī)定了擔保制度，從而形成了我國現(xiàn)行的擔保體系。

三、我國動產(chǎn)抵押的相關(guān)規(guī)定

所謂動產(chǎn)抵押，是指債權(quán)人對于債務人或者第三人不轉(zhuǎn)移占有而供作債務履行擔保的動產(chǎn)，在債務人不履行債務時，予以變價并就其價款優(yōu)先受償?shù)臋?quán)利。根據(jù)有關(guān)國家或地區(qū)的立法規(guī)定，一般認為抵押權(quán)所具有的對被擔保債權(quán)的從屬性、設立上的公示性、標的物的特定性與不可分性、效力上的優(yōu)先性、追及性與物上代位性等，動產(chǎn)抵押權(quán)也同樣具備。動產(chǎn)抵押制度的特殊之處在于其標的物為動產(chǎn)，并基于動產(chǎn)不同于不動產(chǎn)的特性而復生出動產(chǎn)抵押權(quán)的特殊性。故此，動產(chǎn)抵押權(quán)制度的設計，主要圍繞得抵押的動產(chǎn)之范圍限制、抵押權(quán)的公示及公示的效力、危害抵押權(quán)安全的行為之防止與善意第三人利益的維護等方面。

我國《擔保法》中，根據(jù)社會主義市場經(jīng)濟發(fā)展的現(xiàn)實需要并借鑒日本、臺灣等立法例上的有關(guān)規(guī)定，對動產(chǎn)抵押制度明確予以肯定并對其作了較為全面的規(guī)定，從而使動產(chǎn)抵押權(quán)成為與不動產(chǎn)抵押權(quán)、權(quán)利抵押權(quán)并列的一種抵押權(quán)類型。最高人民法院《適用擔保法的解釋》中又對一些規(guī)定作了補充乃至“修正”。上述規(guī)定中有關(guān)動產(chǎn)抵押制度的特殊性問題，主要涉及以下方面：

1．關(guān)于抵押物

對于可以抵押的動產(chǎn)范圍，《擔保法》中未作任何限制，第34條中規(guī)定機器、交通運輸工具和“其他財產(chǎn)”，均可設定抵押，除非其屬于依法不得抵押的財產(chǎn)（第37中規(guī)定所有權(quán)不明的財產(chǎn)及依法被查封、扣押、監(jiān)管的財產(chǎn)等，不得抵押）。

2．關(guān)于抵押合同與登記時需提交的文件

《擔保法》第38條規(guī)定：抵押人和抵押權(quán)人應當以書面形式訂立抵押合同。第39條規(guī)定抵押合同應當包括的主要內(nèi)容為：被擔保的主債權(quán)種類、數(shù)額；債務人履行債務的期限；抵押物的名稱、數(shù)量、質(zhì)量、狀況、所在地、所有權(quán)權(quán)屬或者使用權(quán)權(quán)屬；抵押擔保的范圍；當事人認為需要約定的其他事項。抵押合同不完全具備上列內(nèi)容的，可以補正，不影響抵押合同的效力。

《擔保法》第44條規(guī)定：辦理抵押物登記，當事人應當向登記部門提供主合同、抵押合同以及抵押物的所有權(quán)或者使用權(quán)證書等。登記部門登記的資料，允許查閱、抄錄或者復印。在有關(guān)登記部門作出的具體登記辦法中，對辦理抵押登記的程序還有較為詳細的規(guī)定。

3．關(guān)于抵押登記及其效力

我國《擔保法》中，將抵押登記或抵押權(quán)登記，稱為抵押物登記。[14]根據(jù)該法第42、43條的規(guī)定，辦理動產(chǎn)抵押登記的部門如下：以航空器、船舶、車輛抵押的，為運輸工具登記部門；以企業(yè)的設備和其他動產(chǎn)抵押的，為財產(chǎn)所在地的工商行政管理部門；以該法第42條規(guī)定之外的其他普通動產(chǎn)抵押的，登記部門為抵押人所在地的公證部門。

關(guān)于抵押登記的效力，《擔保法》第41條和第43條規(guī)定：當事人以本法第42條規(guī)定的財產(chǎn)（包括特定的動產(chǎn)）抵押的，應當辦理抵押物登記，抵押合同自登記之日生效；當事人以其他普通動產(chǎn)抵押的，可以自愿辦理抵押物登記，抵押合同自簽訂之日起生效，但未辦理抵押物登記的，不得對抗第三人。鑒于上述規(guī)定中混淆了抵押合同的生效與抵押權(quán)的成立，違反了物權(quán)變動與其基礎關(guān)系的區(qū)分原則，故而《適用擔保法的解釋》中對此作了部分修正，規(guī)定：法律規(guī)定登記生效的抵押合同簽訂后，抵押人違背誠實信用原則拒絕辦理抵押登記致使債權(quán)人受到損失的，抵押人應當承擔賠償責任（第56條第2款）。

4．關(guān)于動產(chǎn)抵押權(quán)的順序

抵押權(quán)的順序問題，因同一抵押物上設定數(shù)個抵押權(quán)而發(fā)生。抵押人以同一財產(chǎn)抵押擔保兩個以上債權(quán)的，有兩種情況：一是所謂的“余額（值）再抵”；二是所謂的“重復抵押”。《擔保法》第35條中規(guī)定：“抵押人所擔保的債權(quán)不得超出其抵押物的價值?！薄柏敭a(chǎn)抵押后，該財產(chǎn)的價值大于所擔保債權(quán)的余額部分，可以再次抵押，但不得超出其余額部分?！薄哆m用擔保法的解釋》第51條規(guī)定：“抵押人所擔保的債權(quán)超出其抵押物價值的，超出部分不具有優(yōu)先受償?shù)男Я??！备鶕?jù)《擔保法》第54條的規(guī)定，動產(chǎn)抵押權(quán)順序的確定規(guī)則是：須辦理抵押物登記的動產(chǎn)抵押權(quán)，其順序按照抵押物登記的先后順序而定；順序相同的，按照債權(quán)比例清償?？勺栽皋k理抵押登記的動產(chǎn)抵押權(quán)，如果該抵押物已登記的，按照前項規(guī)定確定其順序；如果未登記的，則按照合同生效時間的先后順序清償；順序相同的，按照債權(quán)比例清償；如果有的登記，有的未登記，則已登記的先于未登記的受償。上述規(guī)定中，關(guān)于登記的抵押權(quán)之間的“先登記原則”和“同時同序原則”，以及登記的抵押優(yōu)先于未登記的抵押權(quán)之“登記在先原則”，均屬正確。有問題的是，得自愿登記而均未登記的兩個以上的抵押權(quán)并存時所采用“成立在先”規(guī)則，違背了“非經(jīng)登記不得對抗第三人”的基本精神，因而遭到許多學者的有說服力的批評，《適用擔保法的解釋》第76條中也因此而對其作出了修正，規(guī)定：“同一動產(chǎn)向兩個以上債權(quán)人抵押的，當事人未辦理抵押物登記，實現(xiàn)抵押權(quán)時，各抵押權(quán)人按照債權(quán)比例受償?！?/p>

5．關(guān)于抵押人對抵押物的處分及抵押權(quán)的對外效力

《擔保法》第49條規(guī)定：抵押期間，抵押人轉(zhuǎn)讓已辦理登記的抵押物的，應當通知抵押權(quán)人并告知受讓人轉(zhuǎn)讓物已經(jīng)抵押的情況；抵押人未通知抵押權(quán)人或者未告知受讓人的，轉(zhuǎn)讓行為無效。并限定：轉(zhuǎn)讓所得的價款要提前清償債務或者提存；如轉(zhuǎn)讓抵押物的價款明顯低于其價值，抵押權(quán)人可以要求抵押人提供相應的擔保，抵押人不提供的，不得轉(zhuǎn)讓抵押物。對我國《擔保法》上述規(guī)定所采取的態(tài)度，學界頗有微詞。[15]《適用擔保法的解釋》第67條對此作出了變通的解釋，規(guī)定：“抵押權(quán)存續(xù)期間，抵押人轉(zhuǎn)讓抵押物未通知抵押權(quán)人或者未告知受讓人的，如果抵押物已經(jīng)登記的，抵押權(quán)人仍可以行使抵押權(quán)；取得抵押物所有權(quán)的受讓人，可以代替?zhèn)鶆杖饲鍍斊淙總鶆?，使抵押?quán)消滅。受讓人清償債務后可以向抵押人追償?！薄叭绻盅何镂吹怯浀?，抵押權(quán)不得對抗受讓人，因此給抵押權(quán)人造成損失的，由抵押人承擔賠償責任?！痹摻忉尩?8條還規(guī)定：“抵押物依法被繼承或者贈與的，抵押權(quán)不受影響?！?/p>

關(guān)于抵押權(quán)與標的物的承租人的關(guān)系，《擔保法》第48條規(guī)定：“抵押人將已出租的財產(chǎn)抵押的，應當書面告知承租人，原租賃合同繼續(xù)有效?！薄哆m用擔保法的解釋》第66條又規(guī)定：“抵押人將已抵押的財產(chǎn)出租的，抵押權(quán)實現(xiàn)后，租賃合同對受讓人不具有約束力?！鄙鲜鲆?guī)定中，區(qū)分了先押后租與先租后押兩種情況，而使其產(chǎn)生不同的法律效果，此規(guī)定的合理性值得肯定。

關(guān)于動產(chǎn)抵押權(quán)與動產(chǎn)質(zhì)權(quán)、留置權(quán)并存時的效力關(guān)系，《擔保法》中未作規(guī)定，《適用擔保法的解釋》第79條規(guī)定：“同一財產(chǎn)上法定登記的抵押權(quán)與質(zhì)權(quán)并存時，抵押權(quán)人優(yōu)先于質(zhì)權(quán)人受償。”“同一財產(chǎn)上抵押權(quán)與留置權(quán)并存時，留置權(quán)人優(yōu)先于抵押權(quán)人受償。”

此外，《擔保法》及《適用擔保法的解釋》中還有涉及動產(chǎn)抵押權(quán)的其他一些規(guī)定，因無大的爭議，此處不再一一述及。

四、我國動產(chǎn)抵押制度在執(zhí)行中存在的缺陷

近現(xiàn)代法意義上的動產(chǎn)抵押制度在世界各主要國家或地區(qū)相繼通過特別法、判例或司法解釋等形式得以確立，運用廣泛且功效甚巨，然而由于其對傳統(tǒng)法的突破和自身固有之特性，也帶來了一系列問題。我國在動產(chǎn)抵押方面有很多立法（參見《擔保法》、《海商法》、《民用航空法》有關(guān)條文），已經(jīng)初步形成了動產(chǎn)抵押的法律體系，然而我國現(xiàn)行立法存在的問題也是顯而易見的，具體表現(xiàn)在：

1、動產(chǎn)抵押制度是一項具有體系異質(zhì)性的抵押制度，它在諸多方面背離了既有的物權(quán)法體系、規(guī)則，我國現(xiàn)行的將動產(chǎn)抵押和不動產(chǎn)抵押一并規(guī)定的立法模式，雖于立法上有所創(chuàng)新，但實則破壞了整個體系的和諧。

2、對動產(chǎn)抵押的標的物采取不限制主義

動產(chǎn)中種類龐雜，數(shù)量繁多，交易頻繁，如不加以限制可以設定抵押的范圍，勢必增加登記負擔，更何況大多數(shù)動產(chǎn)根本沒有登記制度。

3、抵押登記制度

我國擔保法中對抵押登記采取明確部門登記制度，但未能明示公示方式，“由于動產(chǎn)品種繁多，易于移動，價值大小不一，交易頻繁，而登記之公示機能無法隨同物權(quán)變動立刻顯現(xiàn)并為第三人知曉”[16]。不便于協(xié)調(diào)抵押權(quán)的保護和維護交易安全之間的關(guān)系。

4、登記效力問題

大多數(shù)立法例采取登記對抗主義，而只有我國采取混合主義。由于混合主義對于動產(chǎn)抵押的登記效力進行個別規(guī)定，必然會增加法律適用的沖突，并非理性選擇，已被廣為學者所批判。[17]

5、登記機關(guān)不統(tǒng)一

長期以來，我國將登記制度視為政府管理的手段，實行分散登記制度，不能及時全面披露信息，容易造成欺詐。

6、惡意行為人打擊力度不夠

目前抵押動產(chǎn)制度在實際運行中，由于我國尚無法律條文對動產(chǎn)抵押中的惡意行為承擔刑事責任的規(guī)定，使得貪圖小利而惡意將抵押物再行出資或變賣的抵押人，付出成本較低。并且不利于解決善意取得標的物的第三人之間的權(quán)利沖突。

五、完善我國動產(chǎn)抵押制度的幾點建議

鑒于我國動產(chǎn)抵押制度中存在的一些問題，使得在實際執(zhí)行中發(fā)現(xiàn)很多麻煩和無奈，對維護公平交易構(gòu)成一定影響，必須盡快得以解決，借鑒學者的已有主張和其他立法例上的有益經(jīng)驗，在肯定動產(chǎn)抵押制度存在價值的基礎上，筆者認為我國動產(chǎn)抵押制度的完善，應重點解決以下幾個問題：

1、目前大多數(shù)立法例以特別法和判例的形式規(guī)定動產(chǎn)抵押制度，而沒有將其與不動產(chǎn)抵押一并規(guī)定于民法典中。筆者推敲，原因有二：一是動產(chǎn)抵押制度為新興之制度，各國民法典制定時沒有通過動產(chǎn)抵押進行融資的迫切需要；二是該制度在諸多方面背離了既有的物權(quán)法體系、規(guī)則，將其置入民法典物權(quán)編，難以維持法典的體系性、和諧性和一致性。故多以特別法或判例將其作為非典型擔保加以規(guī)定。因此筆者認為，應將其以特別法的形式加以規(guī)定，作為非典型擔保之一種。

2、限定抵押物的登記范圍

多數(shù)國家或地區(qū)立法例采取限制主義，筆者認為，動產(chǎn)抵押制度究其根源是迫于社會融資需要而被動產(chǎn)生的，應將其限制在一定范圍內(nèi)，而不可泛化到所有動產(chǎn)。因此，為適應融資需要，可仿其它國家或地區(qū)之立法例，采取列舉方式將可以設定抵押的動產(chǎn)加以限定。限定范圍如下：（一）實行登記管理制度的動產(chǎn)，如汽車、船舶等交通工具。（二）其它價值較大且與某種特定生產(chǎn)經(jīng)營和生活使用具有較強依存關(guān)系并且具有存在上的穩(wěn)定性，從而不會輕易被處分的財產(chǎn)。如企業(yè)的機器、設備等。

3、增加輔助公示方式

動產(chǎn)抵押權(quán)既為抵押權(quán)的一種，其基本的公示方法除登記之外，別無他選。對于按照不動產(chǎn)規(guī)則管理的機動車輛、船舶、航空器所具有的公示作用，無可質(zhì)疑。但對于機器設備及其他普通動產(chǎn)而言，其公示效果如何，大值懷疑。對此問題的解決，筆者建議借鑒打刻抵押標記、粘貼抵押標簽的“輔助公示方法”。[18]外觀有明顯標記的“明認”方法，可使得就該標的物進行交易的第三人能夠方便地知曉該物上存在抵押權(quán)之負擔，從而避免交易的風險。其如欲知道抵押權(quán)設立的詳情及其負擔的債權(quán)額等具體情況，可再向登記機關(guān)查詢抵押登記的記載。關(guān)于該輔助公示方法的采用，具體應明確以下問題：

第一，輔助公示方法僅適用于本有登記制度之外的其他適宜采用該方法的動產(chǎn)。如機器設備、電器工具、原料、半成品等（可由有關(guān)部門制定其類別目錄）。至于已有登記制度的機動車輛、船舶、航空器等，不必采用，此類動產(chǎn)抵押的公示，以登記為已足；無法打刻標記、粘貼標簽的價值不大或體積過小、質(zhì)地特殊的動產(chǎn)（如珠寶古玩、鉆戒、項鏈等），也不宜采用。

第二，輔助公示方法，應由登記機關(guān)在辦理抵押登記的同時，一并采用。也即是說，凡適宜打刻標記、粘貼標簽的動產(chǎn)抵押權(quán)，須在登記與打刻標記或粘貼標簽同時完成的情況下，方告成立，并取得物權(quán)效力。

第三，登記機關(guān)打刻的標記或粘貼的標簽，不得擅自涂銷、毀損，否則，應受法律的嚴厲制裁。非有懲戒措施的配合，明認的標記將會失去其意義，故應賦予抵押標記或標簽具有與人民法院的封條相當?shù)臋?quán)威性。對于擅自涂銷、毀損抵押標記或標簽的行為人，應根據(jù)情節(jié)給予訓誡、責令具結(jié)悔過、拘留等懲戒，情節(jié)嚴重、構(gòu)成犯罪的，還可依法追究其刑事責任。

另外，為進一步增強抵押公示的效用及方便當事人和利害關(guān)系人查閱，還可考慮將來在條件具備時通過計算機聯(lián)網(wǎng)的輔助方法公示抵押登記的內(nèi)容。當然，對于網(wǎng)絡上公開的內(nèi)容以及允許當事人和利害關(guān)系人查閱的抵押登記之內(nèi)容，可有所取舍，以維護抵押當事人之合理的商業(yè)秘密權(quán)益。

不可否認的是，輔助公示方式的并用，肯定會增加公示的成本。但本人仍然認為，在這一方面，法律的天平應傾向于維護交易的安全，否則，前面所講的問題將無以解決。

4、引入惡意行為人的刑事責任

日本和我國臺灣動產(chǎn)抵押立法上，均規(guī)定惡意實施行為致抵押權(quán)人受損害的，抵押權(quán)人可以通過自訴追求其刑事責任。正是因為這種刑事責任的設定，抵押人不敢貿(mào)然通過變賣或再行出質(zhì)抵押物、損毀打印標記、標簽等行為惡意損害抵押權(quán)人的利益，這種做法就從源頭上禁止了抵押人損害抵押權(quán)人的行為，減少了第三人的介入，有效地減少了公示的抵押權(quán)與善意第三人之間的權(quán)利沖突的現(xiàn)象發(fā)生。也正是基于此，我國臺灣地區(qū)的動產(chǎn)抵押制度標的物范圍非常廣泛，幾乎覆蓋到所有動產(chǎn)領域。刑事責任制度的引入，雖有民刑不分之嫌，但其在保障動產(chǎn)抵押制度功能上居功至偉，不失為一項優(yōu)良法制。因此筆者建議，我國法律上在完善動產(chǎn)抵押權(quán)制度時，應引進該項制度。

5、統(tǒng)一登記機關(guān)

關(guān)于動產(chǎn)抵押登記的機關(guān)是否統(tǒng)一的問題，理論界大多都推崇統(tǒng)一登記制。筆者的精神上也正是這種觀點，但是具體實施和遇到一些軟件和硬件方面的障礙，特別是政治上和技術(shù)成本方面的障礙。鑒于我國地域遼闊的特點，要實行統(tǒng)一登記制，必須實現(xiàn)下面兩項內(nèi)容：（一）由一個機關(guān)統(tǒng)一進行登記。（二）建立網(wǎng)絡查詢系統(tǒng)。我國現(xiàn)行的動產(chǎn)抵押登記制系統(tǒng)分別登記制，即由不同機關(guān)對不同的特定動產(chǎn)進行登記，要相統(tǒng)一登記機關(guān)，必然會涉及到部門職能權(quán)力的劃分政治阻力大。建立網(wǎng)絡查詢系統(tǒng)，建設、運行和維護成本過高，而且高昂的查詢費用也可能讓當事人卻步。所以筆者現(xiàn)階段可將努力的重點放在避免多頭登記和完善登記規(guī)則方面。

6、關(guān)于登記效力的問題

目前關(guān)于登記效力的方面只有我國采取混合主義。由于混合主義對于動產(chǎn)抵押的登記效力進行個別規(guī)定，必然會增加法律適用的沖突，并非理性選擇，已廣為學者所批判。[19]因此建議我國動產(chǎn)抵押立法時同意采取登記要件主義或者登記對抗主義。關(guān)于登記要件主義和登記對抗主義，孰優(yōu)孰劣，筆者作如下比較：登記對抗主義本著是把私法不登記，抵押權(quán)存在，僅僅是沒有對抗第三人的效力。所以它無法解釋抵押權(quán)的排他性和優(yōu)先性。而登記生效主義是動產(chǎn)抵押登記具有公示性，實現(xiàn)了物權(quán)變動與物權(quán)公示的統(tǒng)一，[20]在理論上維護了動產(chǎn)抵押的物權(quán)性，但以登記為動產(chǎn)抵押的生效要件等同于強制當事人進行登記，侵害了抵押權(quán)人的意思自治。在實踐中，抵押權(quán)人往往因登記收費過高或其它事由不愿登記。通過這種比較，筆者主張統(tǒng)一采取登記對抗主義。因為登記對抗主義符合民法的私法自治的精神，根據(jù)經(jīng)濟學上“理性經(jīng)濟人”的理論，抵押權(quán)人可以通過利益衡量自主選擇是否登記并承擔不登記的風險。而且從登記對抗主義在各國家或地區(qū)實施的效果來看也是值得采納的。雖然登記對抗主義最大的弊端就在于無法在理論上自圓其說，無法解釋動產(chǎn)抵押應當具備的物權(quán)性。但是一項制度優(yōu)劣與否，不應僅僅以其符合體系性的要求來衡量，而應更多地關(guān)注它的現(xiàn)實意義和實用性。當兩者發(fā)生不可調(diào)和的矛盾沖突時，應選其實用性價值而舍其體系性價值。正是因為基于這一點，登記對抗主義對大多數(shù)國家或地區(qū)所采納，甚至連秉承德國民法體系化、抽象化傳統(tǒng)的我國臺灣地區(qū)，也在其《動產(chǎn)擔保交易法》中確立了登記對抗主義。另外，從我國物權(quán)立法的動向來看，幾乎所有的草案都無不采納登記對抗主義，梁稿、王稿、法工委征求意見稿、民法草案物權(quán)編皆對動產(chǎn)抵押統(tǒng)一采取登記對抗主義。[21]

最后，尚須提及一點的是，我國動產(chǎn)抵押制度采取的登記對抗主義對第三人的范圍為加以限定，而多數(shù)國家或地區(qū)都將第三人限定在善意第三人范圍內(nèi)。筆者主張我國動產(chǎn)抵押制度的第三人的范圍也應該限定為善意第三人。否則，沒有登記，抵押權(quán)人連惡意第三人也不能對抗，與民法的公平理念是不符的，而且也很容易造成抵押人與惡意第三人相勾結(jié)的現(xiàn)象發(fā)生。慶幸的是新出來的民法典物權(quán)法草案第二稿第234條將第三人的范圍界定為善意第三人。[22]

注釋：

1、劉寶玉：《論我國動產(chǎn)抵押權(quán)制度的完善》，載于《中日民商法研究》（第二卷）

2、[日]原田慶吉：《日本民法典歷史的素描》，創(chuàng)文社1954年版，第127頁。轉(zhuǎn)引自陳華彬：《物權(quán)法》，法律出版社2004年版。第473頁。

3、[日]柚木馨、高木多喜男：《擔保物權(quán)法》，有斐閣昭和1973年版，第141頁。

4、[日]柚木馨：《擔保物權(quán)法》，有斐閣昭和1973年版，第75頁。轉(zhuǎn)引自陳華彬：《物權(quán)法》，法律出版社2004年版。第474頁。

5、[日]柚木馨：《擔保物權(quán)法》，有斐閣昭和1973年版，第75頁。轉(zhuǎn)引自陳華彬：《物權(quán)法》，法律出版社2004年版。第474頁。

6、王書江譯：《日本民法典》，中國公安大學出版社1999年版.

7、《基本六法》，臺灣動產(chǎn)三民書局印行。

8、劉保玉：《論我國動產(chǎn)抵押權(quán)制度的完善》，載于《中日民商法研究》（第二卷）。

9、王澤鑒：《民法學說與判例研究》（一），中國政法大學出版社1998年版，第236頁。

10、需要說明一點的是，“讓與擔保在德國的成文法上雖無明文，但為德國的判例和學說所承認?！眳⒁奫日]北川善太郎：《物權(quán)》，有斐閣1993年版，第243頁。

11、陳本寒：《擔保物權(quán)法比較研究》，武漢大學出版社2003年版，第300頁。

12、王澤鑒：《動產(chǎn)擔保制度與經(jīng)濟發(fā)展》，載梁慧星主編：《民商法論叢》第2卷，法律出版社1994年版，第100頁.

13、中國物權(quán)法研究課題組《中國物權(quán)法草案建議稿:條文、說明、理由與參考立法例》中，梁彗星教授所作序言，社會科學文獻出版社2000年3月出版。

14、不少學者指出，這種提法有所不妥。因為在抵押登記中所表彰的主要是抵押物上存在的權(quán)利狀態(tài)，而不是財產(chǎn)的性質(zhì)和狀態(tài)；抵押登記屬于權(quán)利登記，而不屬于財產(chǎn)登記。

15、郭明瑞等：《民商法原理》（二），中國人民大學出版社1999年版第1期。

16、劉春堂：《動產(chǎn)擔保交易研究》，三民書局1999年版第4頁。

17、鄒海林、常敏：《債券擔保的方式和應用》，法律出版社1998年版，第199頁。

18、劉保玉編著：《物權(quán)法》，上海人民出版社2003年版，第169頁。

19、鄒海林：《債券擔保的方式和應用》，法律出版社1998年版，第199頁。

20、徐潔：《動產(chǎn)擔保制度和經(jīng)濟發(fā)展》，載于《民商法論叢》（第2卷），法律出版社1994年版，第114頁。

21、梁彗星稿第312條；王利明稿393條第2款；法工委征求意見稿第262條；物權(quán)法草案第234條。

22、參見物權(quán)法草案第二次審議稿第234條：“以動產(chǎn)抵押的，抵押權(quán)自抵押合同成立時設立。但不經(jīng)登記，不得對抗善意第三人。法律另有規(guī)定的，依照其規(guī)定?！?/p>

參考文獻：

1、王利明：《物權(quán)法論》，中國政法大學出版社1998版；

2、劉保玉：《論我國動產(chǎn)抵押權(quán)制度的完善》，載于《中日民商法研究》；

3、劉保玉編著：《物權(quán)法》，上海人民出版社2003年版；

4、梁彗星：《中國物權(quán)法研究》，法律出版社1998年版；

5、許明月：《抵押權(quán)制度研究》，法律出版社1998版；

6、鄒海林、常敏：《債券擔保的方式和應用》，法律出版社1998年版，第199頁；

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一、關(guān)于私有房屋買賣合同效力的確認。這個問題是處理和解決房屋買賣糾紛首先應當解決的問題，私有房屋買賣是私有房屋所有權(quán)產(chǎn)生轉(zhuǎn)移、變動的重要原因，然而房屋是重要的不動產(chǎn)，房屋的買賣與一般動產(chǎn)的買賣有著不同的要求：1、房屋買賣合同為要件合同，即首先，應以書面形式辦理，其次，它必須經(jīng)有關(guān)部門批準和辦理有關(guān)手續(xù)。2、私有房屋買賣合同的主體上有特殊性，即買方一般須為公民個人，賣方須對房屋有完全的財產(chǎn)所有權(quán)。《城市私有房屋管理條例》規(guī)定“機關(guān)、團體、部隊、企業(yè)、事業(yè)單位不得購買或變相購買城市私有房屋，如因特殊需要必須購買，須經(jīng)縣以上人民政府批準”。私有房屋分為農(nóng)村和城鎮(zhèn)兩方面，其中農(nóng)村私有房屋的買賣，國家并未明確規(guī)定需經(jīng)有關(guān)部門批準和辦理任何手續(xù)，但國家對于宅基地的轉(zhuǎn)讓是有規(guī)定的，例如：1985年國務院《關(guān)于制止農(nóng)村建房侵占耕地的緊急通知》中規(guī)定：分配給社員的宅基地等，社員只有使用權(quán)，即不準出租、買賣和擅自轉(zhuǎn)讓，也不準在承包地、自留地上建房。1982年2月13日國務院的《村鎮(zhèn)建房用地管理條例》中規(guī)定：由于買賣房屋轉(zhuǎn)讓宅基地使用權(quán)的，必需辦理土地權(quán)屬變更登記手續(xù)，更換證書?！锻恋毓芾矸ā分幸惨?guī)定：依法改變土地的所有權(quán)和使用權(quán)的，必需辦理土地權(quán)屬變更登記手續(xù)、更換證書。除以上規(guī)定，一般來說，農(nóng)村居民私有房屋的買賣也應經(jīng)房屋所在村民委員會同意，否則，應當認定為無效。這一方面不再多述。而對于城鎮(zhèn)私有房屋買賣，則與農(nóng)村私有房屋買賣有著不同的規(guī)定，主要的法律依據(jù)有：1、1983年12月國務院的《城市私有房屋管理條例》，該《條例》規(guī)定：買賣城市私有房屋，賣方須持房屋所有權(quán)證和身份證明，買方須持購房證明和身份證明，到房屋所在地房管機關(guān)辦理手續(xù)，……任何單位或個人都不得私自買賣城市私有房屋。2、1987年最高人民法院民他字第42號文件中規(guī)定，《關(guān)于貫徹執(zhí)行民事政策法律若干問題的意見》第56條規(guī)定，只適用于解決《條例》實施前的歷史遺留問題，《條例》實施之后，應嚴格按照《條例》辦理。

另外，《條例》還規(guī)定，買賣城市私有房屋，經(jīng)房屋所在地房管機關(guān)同意后才能成交。根據(jù)該規(guī)定，只有經(jīng)房屋管理部門同意的城鎮(zhèn)私有房屋買賣合同才能有效，但是辦理產(chǎn)權(quán)登記手續(xù)是否為私有房屋買賣合同生效的必要條件呢？未辦理登記手續(xù)的買賣合同是否就無效呢？對此在司法界有不同的認識：一種觀點認為，未辦理登記手續(xù)的應認定為無效，因為這違反了有關(guān)法律法規(guī)。另一種觀點認為：辦理所有權(quán)過戶登記手續(xù)不應是私有房屋買賣合同的有效要件，因為從《城市私有房屋管理條例》的規(guī)定看，所有權(quán)登記手續(xù)僅是房屋產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)移的必經(jīng)程序，而不是買賣合同的有效條件，當事人未辦理登記手續(xù)不能認定房屋所有權(quán)發(fā)生轉(zhuǎn)移，但不能以此來認定買賣合同無效；另一方面，買賣合同是辦理所有權(quán)登記的必須證件之一，而無效合同是不能作為產(chǎn)權(quán)登記證件的。所以最高人民法院在有關(guān)的文件中所指的“買賣無效”應當理解為不發(fā)生所有權(quán)轉(zhuǎn)移的效力，在實踐中，如果將登記要件絕對化，不區(qū)分具體情況，則不利于保護善意一方當事人的利益，維護交易秩序和財產(chǎn)秩序。

二、房屋買賣中房屋所有權(quán)轉(zhuǎn)移時間的認定：這是一個處理房屋買賣糾紛中的又一重要環(huán)節(jié)?！吨腥A人民共和國民法通則》第72條規(guī)定，按照合同或其他合法方式取得財產(chǎn)的，財產(chǎn)所有權(quán)從財產(chǎn)交付時起轉(zhuǎn)移，法律另有規(guī)定和當事人另有約定的除外。這一條是一般原則性的規(guī)定。一般認為，這里規(guī)定的當事人另有約定，只能是對于特定物買賣的約定，法律另有規(guī)定一般是指對于不動產(chǎn)買賣的規(guī)定。具體到私有房屋買賣上，農(nóng)村私房買賣合同，因這一方面國家目前還沒有專門的管理部門負責產(chǎn)權(quán)登記，一般的處理原則是：凡是買賣合同有效成立的，買賣發(fā)生在《土地管理法》生效之前的，應自交付時起轉(zhuǎn)移，反之，應自辦理完土地使用權(quán)屬變更登記手續(xù)，取得宅基地使用權(quán)證書之日起轉(zhuǎn)移，而城市私有房屋買賣的所有權(quán)轉(zhuǎn)移則從房管部門變更登記之日起轉(zhuǎn)移。

但在近幾年的司法實踐中，遇到了一些新的情況值得我們討論、研究。例如：一些房地產(chǎn)開發(fā)商（或公民個人）把自建的房屋售給公民個人，因管理制度上尚不夠完善，一直不組織辦理產(chǎn)權(quán)登記手續(xù)，也有一些情況是銷售方也收取了辦理過戶手續(xù)的相關(guān)費用，但遲遲不予辦理相關(guān)手續(xù)，而銷售方又將房屋賣給另一方，或購買方又將房屋賣給其他公民，該類房屋所有權(quán)從何時轉(zhuǎn)移呢？象這類情況，房屋未辦理產(chǎn)權(quán)登記的原因完全在銷售方或政府部門，而購房方毫無過錯和違約行為，故不能讓購房一方來承擔不利的法律后果，而且對于此類房屋的買賣如一律以未辦理登記而不承認產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)移，既違反民法原理中的公平原則，也不利于經(jīng)濟關(guān)系的穩(wěn)定。故在處理此類糾紛時，應當根據(jù)《民法通則》第72條的一般性規(guī)定處理，自交付之日起所有權(quán)發(fā)生轉(zhuǎn)移，按照地方慣例和市場交易習慣，如賣房一方將自己一方的原有房產(chǎn)權(quán)證書或住房鑰匙等能夠控制、管理、居住、使用房屋的手續(xù)交付給了買房一方，就應當認定已經(jīng)交付，房屋所有權(quán)已發(fā)生了轉(zhuǎn)移。

三、如何解決城鎮(zhèn)私有房屋中雙重買賣糾紛中存在的問題。某商品房銷售中心或公民個人將自己的房屋首先銷售給了一方，之后又重復將該房賣給另一方，法律應當支持哪一方購房戶，這類糾紛在現(xiàn)實生活中也并不少見，這里要具體情況具體分析：1、如果先購房一方已進行了產(chǎn)權(quán)登記，后購房方未予登記，則可依法支持前者，認定后者的購房合同無效。2、如前、后兩方都進行產(chǎn)權(quán)登記，則應根據(jù)雙方產(chǎn)權(quán)登記的合法性進行審查或登記先后順序來認定各自的效力問題。3、如果前、后兩方均未辦理產(chǎn)權(quán)登記，前方的購房合同意思表示真實，買賣合同依法有效成立，雖未進行登記，但根據(jù)現(xiàn)實中分房、買賣房屋的交易慣例，交付了鑰匙、產(chǎn)權(quán)證書等，即購方就可對住房進行居住使用和控制，也并未有違反禁止性的法律規(guī)定，就應當認定為已經(jīng)交付，所有權(quán)已經(jīng)轉(zhuǎn)移，后者的購房合同則因侵犯了前者的合法權(quán)益而應認定無效。4、如果前者未辦理過戶手續(xù)，后者卻辦理了過戶手續(xù)，那么就要看后者是否具有侵害前者債權(quán)的惡意，或具有與銷售方惡意串通的行為，或故意采用違法的、違背善良風俗的方法侵害前者的利益。如具有這些因素，則應認定后者的房屋買賣合同和產(chǎn)權(quán)登記無效，如不具備這些因素，則后者的產(chǎn)權(quán)變更登記的效力應當受到法律的維護，即不能否認已通過登記對房屋所享有的所有權(quán)，也只有這樣才能確認并保護因登記取得的權(quán)利，否則的話，產(chǎn)權(quán)登記的公信力難以維護。在司法實踐中，還有一個問題就是在保護后者對房屋的所有權(quán)時，會遇到一個矛盾，即前者可能對房屋進行裝修、修繕，這樣當后者要求交付房款時，前者即使已交付，也不能恢復原狀，或恢復原狀在經(jīng)濟利益上是極不合理的，如不恢復原狀，則前者對房屋所作的裝修不一定符合后者的需要，但在現(xiàn)實生活中往往是后者一定要求前者必須搬出，這里我們應當考慮到，前者也是有責任的，因為前者應當知道在自己辦理房屋產(chǎn)權(quán)登記前，自己還沒有在法律上

篇10

（中經(jīng)評論·北京）我國《農(nóng)村土地承包法》的正式頒布和實施，改變了我國長期以來主要依靠政策規(guī)定、合同約定的方法界定和規(guī)范農(nóng)民土地承包經(jīng)營權(quán)的狀況，標志著農(nóng)民的土地承包經(jīng)營權(quán)獲得了直接的法律保護，這為穩(wěn)定農(nóng)村土地承包關(guān)系并在此基礎上賦予農(nóng)民長期而有保障的土地使用權(quán)提供了法律保障，其意義重大而深遠。但是，我們也必須看到，《農(nóng)村土地承包法》主要從規(guī)范集體和農(nóng)戶之間的關(guān)系出發(fā)對農(nóng)民的土地承包經(jīng)營權(quán)進行了文本上的界定和保護。由于農(nóng)村社區(qū)內(nèi)的人地關(guān)系和利益沖突不可能在短時期內(nèi)得到有效化解，文本上的外在制度規(guī)則在短時期內(nèi)不可能完全內(nèi)化為農(nóng)村社區(qū)的內(nèi)部制度規(guī)則，尤其是國家公共權(quán)力未能得到有效約束，許多相關(guān)配套法律法規(guī)尚不完善，因此，農(nóng)民的土地財產(chǎn)權(quán)益勢必仍然要面臨來自多方面的侵害。全面保護農(nóng)民的土地財產(chǎn)權(quán)益，仍然需要進行一系列的相關(guān)配套改革和法制建設。

一、農(nóng)民土地財產(chǎn)權(quán)益保護現(xiàn)狀的評估與分析

（一）農(nóng)民的土地財產(chǎn)權(quán)益在土地調(diào)整、土地流轉(zhuǎn)申仍然可能受到村集體的侵害

《農(nóng)村土地承包法》對村集體調(diào)整、處置農(nóng)民的承包地做了嚴格的限制，但是，農(nóng)民的土地承包經(jīng)營權(quán)并不會因此在短時期內(nèi)就可免受集體經(jīng)濟組織和村干部的侵害。這是因為：

第一，農(nóng)村社區(qū)內(nèi)部的人地關(guān)系和利益沖突不可能因為國家穩(wěn)定農(nóng)村地權(quán)關(guān)系的法律文本的出現(xiàn)而得以化解。雖然伴隨人口增長類型的轉(zhuǎn)變和農(nóng)業(yè)、農(nóng)村人口不斷向外流動轉(zhuǎn)移，我國鄉(xiāng)村人口在1995年達到最高值8．59億人之后開始出現(xiàn)下降的趨勢，2001年下降至7．96億人，農(nóng)戶家庭數(shù)量增速也明顯放緩，這些都為穩(wěn)定農(nóng)村地權(quán)關(guān)系提供了一定的條件；但是，在許多地區(qū)農(nóng)村社區(qū)內(nèi)部的人地關(guān)系沖突和利益沖突不可能因為法律文本的出現(xiàn)而得以迅速化解，農(nóng)村社區(qū)內(nèi)部的土地調(diào)整不可能在短期內(nèi)從根本上消除。只要土地調(diào)整存在，農(nóng)民的土地承包經(jīng)營權(quán)就有可能受到侵害。

第二，國家的外在法律制度規(guī)則內(nèi)化為農(nóng)村社區(qū)的內(nèi)部制度規(guī)則需要時日?！掇r(nóng)村土地承包法》雖然照顧到了農(nóng)村地區(qū)的實際情況，但是，對于農(nóng)村社區(qū)來說，這一法律畢竟是一項外在的制度規(guī)則。《農(nóng)村土地承包法》以土地承包經(jīng)營權(quán)物權(quán)化為基本立法取向，但是，在農(nóng)村社區(qū)內(nèi)部，基于平等的社員權(quán)，農(nóng)民要求進行土地調(diào)整，而國家物權(quán)化的立法取向要求穩(wěn)定土地承包關(guān)系，這二者之間必然會發(fā)生沖突。這就決定了外在的國家法律制度規(guī)則要真正內(nèi)化為農(nóng)村社區(qū)內(nèi)部農(nóng)民自覺的內(nèi)在制度規(guī)則需要時日。

第三，在農(nóng)地流轉(zhuǎn)的市場需求遠高于市場供給、流轉(zhuǎn)又缺乏第三方監(jiān)督的情況下，集體經(jīng)濟組織很容易在農(nóng)地流轉(zhuǎn)過程中侵犯農(nóng)民的土地財產(chǎn)權(quán)益。我國人多地少，城鎮(zhèn)化相對滯后，農(nóng)業(yè)、農(nóng)村人口向非農(nóng)產(chǎn)業(yè)和城鎮(zhèn)轉(zhuǎn)移緩慢，由人口和勞動力流動、遷移拉動的農(nóng)地流轉(zhuǎn)的市場供給遠不能滿足市場需求。在這種情況下，受利益驅(qū)動，集體經(jīng)濟組織很容易憑借集體土地所有權(quán)強制性地要求農(nóng)民轉(zhuǎn)移土地，從而使農(nóng)民的土地財產(chǎn)權(quán)益遭受侵害。

（二）農(nóng)民的土地財產(chǎn)權(quán)益在國家土地征用中事實上集體性地受到了侵害

我國現(xiàn)行農(nóng)地征用制度是從計劃經(jīng)濟時期延續(xù)下來的。在計劃經(jīng)濟時期，我國城鎮(zhèn)各類建設用地一律由國家統(tǒng)一行政劃撥，建設用地增量則主要來自國家對集體和國有農(nóng)地的征用。改革開放后，面臨耕地被大量占用的嚴峻形勢，為了更好地運用行政手段協(xié)調(diào)城鄉(xiāng)用地關(guān)系，保護耕地，國家從法律上將農(nóng)地統(tǒng)征制度鞏固下來。除鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)用地、農(nóng)村公共公益事業(yè)用地、農(nóng)民宅基地外，所有新增建設用地需要占用農(nóng)用地的，無論是出于基礎設施建設等公共目的的需要，還是出于房地產(chǎn)開發(fā)等私人目的的需要，都借助國家權(quán)力來征用。在

1998年修訂的《土地管理法》中正式確立了土地用途管制制度后，農(nóng)地征用制度與土地用途管制制度相結(jié)合，成為政府實施土地利用規(guī)劃管理和農(nóng)地轉(zhuǎn)用管制的重要措施。

我們知道，在農(nóng)地轉(zhuǎn)用過程中，由于土地用途發(fā)生轉(zhuǎn)換，土地價格會從農(nóng)用地價格的水平上漲至建設用地價格的水平，從而出現(xiàn)土地漲價，即土地增值。這種土地增值發(fā)生在土地用途轉(zhuǎn)換的情況下，而土地用途轉(zhuǎn)換又以土地利用規(guī)劃和土地用途管制為前提。事實上，土地利用規(guī)劃由于限定了不同區(qū)位土地的開發(fā)利用方向，因此，也就預先設定了土地發(fā)展權(quán)。那些規(guī)劃待轉(zhuǎn)用的農(nóng)用地，由于規(guī)劃允許進行開發(fā)建設，因此享有土地發(fā)展權(quán)，其市場價格就會升高至建設用地價格水平；而那些規(guī)劃禁止轉(zhuǎn)用的農(nóng)地，由于不能用來開發(fā)建設，土地發(fā)展權(quán)受到限制，其市場價格會保持在農(nóng)用地的市場價格水平上。這種在土地用途轉(zhuǎn)換過程中由土地用途價格差異形成的土地增值，與土地利用規(guī)劃限定的土地發(fā)展權(quán)相對應，也可稱為土地發(fā)展權(quán)收益。這種土地增值并非因土地使用者的投資和勞動而形成，而是與政府管制相聯(lián)系的建設用地稀缺性增值以及城市建設投資外部性增值。因此，這種土地增值應由社會共享，而不能由規(guī)劃待轉(zhuǎn)用農(nóng)地的土地使用者獨得。

從理論上講，土地征用是實現(xiàn)農(nóng)地轉(zhuǎn)用過程中土地漲價歸公的一個可選擇辦法。以土地征用的方式對農(nóng)地轉(zhuǎn)用實行政府管制，有利于政府運用強有力的行政手段，按照土地利用規(guī)劃確定的土地利用方向，有計劃地控制農(nóng)地轉(zhuǎn)用，保護農(nóng)用地；同時，通過土地征用，能夠把土地利用規(guī)劃事先設立的土地發(fā)展權(quán)收歸政府擁有，由政府統(tǒng)一行使和處置土地發(fā)展權(quán)，從而取得土地增值收益，再將這種收益用于適當?shù)姆窒砣巳?。按理說，在這種土地增值收益中，來源于城市建設投資外部性引起的建設用地資本增值部分，應歸城市建設投資者分享；來源于土地用途管制下的建設用地稀缺性增值部分，則應當由農(nóng)業(yè)經(jīng)營者集體分享。這是因為，土地利用規(guī)劃和土地用途管制以限定農(nóng)業(yè)經(jīng)營者的土地利用方向、犧牲農(nóng)業(yè)經(jīng)營者的利益為代價，以追求當代人的食物安全、人類代際之間的公平和可持續(xù)發(fā)展為目標。我們沒有理由讓農(nóng)業(yè)經(jīng)營者承擔眼前和遠期公共利益的全部代價。試想，如果沒有土地利用規(guī)劃和土地用途管制，建設用地的市場供給就會增加，農(nóng)用地的市場供給就會減少，建設用地市場價格和農(nóng)用地市場價格就會通過市場均衡而趨向一致，這種用途轉(zhuǎn)換所帶來的土地增值就必然會縮小。

在我國實行城鄉(xiāng)二元土地所有制并實行土地所有權(quán)與土地使用權(quán)相分離的土地使用制度下，以土地征用實現(xiàn)土地發(fā)展權(quán)歸公和土地漲價歸公的制度安排，其現(xiàn)實的具體表現(xiàn)形式就是所謂的“轉(zhuǎn)權(quán)讓利”的制度安排。這種制度安排是指通過土地征用將轉(zhuǎn)用農(nóng)地的集體土地所有權(quán)轉(zhuǎn)變?yōu)閲彝恋厮袡?quán)，在轉(zhuǎn)權(quán)過程中，由國家向農(nóng)民集體經(jīng)濟組織以優(yōu)惠的價格支付征地補償費用；而在轉(zhuǎn)權(quán)后，由縣（市）政府代行國家土地所有權(quán)職能向建設用地者出讓或劃撥土地使用權(quán)，并取得土地收益。

這種“轉(zhuǎn)權(quán)讓利”的制度安排，由于要將集體土地所有權(quán)轉(zhuǎn)變?yōu)閲型恋厮袡?quán)，而這種“轉(zhuǎn)權(quán)”又是在國家征用權(quán)的強力干預下進行的，因此，這種制度安排雖然能夠保證土地漲價歸公，卻不能保證土地漲價歸公后的合理分配，相反，直接誤導了土地增值收益在城鄉(xiāng)之間的不公平分享。土地征用后，由于集體土地轉(zhuǎn)變?yōu)閲型恋?，自然而然地按照理論邏輯，土地出讓時取得的純收益要歸于國家土地所有者；加上人們更多地從成本角度來理解土地的市場價值進而理解土地增值，把土地增值更多地視為城市建設投資效應外溢的結(jié)果，因而把城市建設投資者而非農(nóng)業(yè)經(jīng)營者視為理所當然的土地增值收益的主要分享者。在工業(yè)優(yōu)先、城市優(yōu)先的發(fā)展戰(zhàn)略下，縣（市）政府以公共管理者的身份按照農(nóng)地價格以征用的方式取得集體農(nóng)地并將之轉(zhuǎn)為國有土地，再以國有土地所有權(quán)人的身份向城鎮(zhèn)建設用地市場統(tǒng)一供應建設用地，在此過程中，縣（市）以上政府以耕地占用稅、耕地開墾費、新增建設用地有償使用費、土地出讓純收益等租、稅、費的形式將土地增值收歸公有。而在其具體使用上，每畝數(shù)萬、十幾萬、數(shù)十萬元不等的土地出讓純收益主要投向了城市土地開發(fā)建設，只占土地增值收益一小部分的耕地占用稅（為1～10元/平方米）、耕地開墾費（一般為6～20元/平方米，大城市地區(qū)最高為30元/平方米）和新增建設用地有償使用費（分十五等，為5～75元/平方米）等投向了農(nóng)業(yè)、農(nóng)村?！稗D(zhuǎn)權(quán)讓利”的制度安排以較低的農(nóng)地價格轉(zhuǎn)移了集體土地所有權(quán)，根本沒有“讓予”農(nóng)民多少利益，農(nóng)民在農(nóng)地轉(zhuǎn)用過程中應當集體享有的土地發(fā)展權(quán)和土地增值收益不同程度地受到了剝奪。

（三）農(nóng)民的土地財產(chǎn)權(quán)益在農(nóng)業(yè)公司化、企業(yè)化經(jīng)營中很容易受到侵害

在農(nóng)產(chǎn)品生產(chǎn)、加工、儲存、銷售等環(huán)節(jié)進行專門投資的農(nóng)業(yè)公司、企業(yè)，是推動農(nóng)業(yè)產(chǎn)業(yè)化的重要力量。農(nóng)業(yè)產(chǎn)業(yè)化過程，實質(zhì)上是通過合約形式將生產(chǎn)者、加工者、銷售者和消費者連接起來從而實現(xiàn)農(nóng)產(chǎn)品鏈的延伸和市場自組織化的過程。農(nóng)業(yè)產(chǎn)業(yè)化最基本的合約形式是產(chǎn)品合約和土地要素合約。在產(chǎn)品合約中，農(nóng)產(chǎn)品是合約的主要標的物，公司、企業(yè)和農(nóng)戶都是獨立的市場主體，農(nóng)戶是土地的實際占有者和使用者，其土地不會暫時或永久性地讓渡。而在土地要素合約中，公司、企業(yè)不是購買農(nóng)戶的產(chǎn)品，而是購買農(nóng)戶的土地、勞動力，農(nóng)戶不再自我雇傭，而是被雇傭的。

在農(nóng)業(yè)產(chǎn)業(yè)化經(jīng)營的投資決策和合約選擇中，分散、弱小的農(nóng)戶與公司、企業(yè)的談判地位完全不同。對于農(nóng)戶而言，其最常見的可投資的資本形態(tài)除了自有的土地之外，就是其勞動力。在政府實行土地用途管制和農(nóng)村勞動力近乎無限供給的情況下，農(nóng)戶沒有更多的投資選擇，其僅有的土地和勞動力資本近似于一種天然“沉淀”了的投資。而公司、企業(yè)的投資往往以貨幣資本、技術(shù)資本為主，其投資選擇是自由的。雖然與進入其他領域的投資一樣，進人農(nóng)業(yè)領域的投資也可能面臨實物的、地點的、技術(shù)的等各種類型的由投資專用性引起的套牢問題，但是，總的來說，公司、企業(yè)往往由于具有資本、技術(shù)上的優(yōu)勢和更多的投資選擇自由，在與農(nóng)戶的談判中具有明顯的優(yōu)勢地位。在大多數(shù)情況下，農(nóng)戶由于別無選擇而只能被動地接受公司、企業(yè)提出的要求。如果土地利用規(guī)劃界定的土地用途不夠明確，或者土地用途管制執(zhí)行不嚴，就很難保證進入農(nóng)業(yè)領域的公司、企業(yè)其經(jīng)營目的純正。如果公司、企業(yè)進入農(nóng)業(yè)不是真心實意地經(jīng)營、開發(fā)農(nóng)業(yè)，而是為了能夠長期支配土地并最終圈占土地，并利用政策和體制上的漏洞轉(zhuǎn)用一部分農(nóng)用地以攫取巨額土地增值收益，那么，在利益誘導下，公司、企業(yè)憑借其強勢地位和游說能力，就很容易從土地上排擠農(nóng)民，游說政府修改土地利用規(guī)劃，私下轉(zhuǎn)用農(nóng)用地，這必然會造成一些農(nóng)民非自愿性地失地、失業(yè)。實際上，這種情況在個別地方已經(jīng)發(fā)生了。

（四）由于城鄉(xiāng)建設用地市場存在著體制性分割，農(nóng)民的不動產(chǎn)權(quán)益不能得到充分實現(xiàn)

在城鄉(xiāng)二元土地所有制下，我國城市市區(qū)的建設用地、農(nóng)村和城市郊區(qū)依法征用后新增的建設用地等，屬于國家所有；城市市區(qū)以外以及法律規(guī)定由國家所有的土地以外的農(nóng)民宅基地和其他建設用地，屬于農(nóng)民集體所有。集體經(jīng)濟組織的公共設施和公益事業(yè)用地、鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)用地、農(nóng)民住宅用地等，一般使用的是集體所有的土地。而城市企業(yè)、城市居民等建設用地必須使用國有土地；需要占用集體土地的，必須先由國家通過土地征用將集體土地轉(zhuǎn)為國有土地后再出讓或劃撥給土地使用者使用。這樣，以二元土地所有制為基礎，與城鄉(xiāng)企業(yè)、居民身份相掛鉤，長期依賴城鄉(xiāng)分割管理的路徑，形成了典型的城鄉(xiāng)建設用地“雙軌制”。

這種城鄉(xiāng)建設用地的“雙軌制”不僅存在于大、中、小城市與農(nóng)村城鎮(zhèn)、農(nóng)村居民點，更廣泛地存在于農(nóng)村地區(qū)眾多的中小城鎮(zhèn)內(nèi)部。特別是在一些鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)發(fā)展比較快、農(nóng)村城鎮(zhèn)化內(nèi)發(fā)性動力強勁的地區(qū)，由于鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)建設用地和農(nóng)民住宅建設用地增長迅速，城鎮(zhèn)建設用地的“雙軌制”特征表現(xiàn)得尤為明顯。在這些地區(qū)，大量的集體建設用地和大量的國有建設用地在“雙軌制”上并存，“城中村”和“村中城”相互交錯。與此相對應，城鎮(zhèn)建設用地市場被人為地分割為城市企業(yè)和城市居民的國有建設用地市場，以及農(nóng)民、農(nóng)村集體和鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)的集體建設用地市場，城市企業(yè)和居民購買農(nóng)村集體建設用地受到嚴格限制。由于地租規(guī)律和“地盡其利”的市場法則決定了建設用地天然地具有在城鄉(xiāng)企業(yè)、居民之間流轉(zhuǎn)的內(nèi)在要求，這就形成了存在于集體建設用地和國有建設用地之間的隱形交易市場。比如，在不少地方，城市企業(yè)通過與鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)名義上的合營、入股等形式進入集體建設用地市場，一些城鎮(zhèn)居民通過與農(nóng)民私下買賣房屋也進入了集體建設用地市場?？傊远恋厮兄茷榛A、與城鄉(xiāng)企業(yè)和居民的身份相掛鉤的城鄉(xiāng)建設用地“雙軌制”，以及由此形成的建設用地市場分割，使農(nóng)民不動產(chǎn)權(quán)益的充分實現(xiàn)受到了不應有的限制。

（五）農(nóng)村土地財產(chǎn)權(quán)利仍然沒有得到具有國家統(tǒng)一法律效力的嚴格登記，農(nóng)民上地財產(chǎn)權(quán)利意識的發(fā)展受到阻滯

土地登記是國家在法律上確認和保護土地財產(chǎn)權(quán)利的一種手段。土地登記具有不動產(chǎn)物權(quán)設立的公示功能、不動產(chǎn)交易安全的保護功能、促進公共政策實施的管理功能等。受部門條條管理體制等多種因素的影響，我國至今未建立起專業(yè)化、規(guī)范化、屬地化的農(nóng)用地權(quán)屬統(tǒng)一登記管理制度，農(nóng)民的土地財產(chǎn)權(quán)利仍然沒有得到具有國家統(tǒng)一法律效力的嚴格登記。

由于不同用途農(nóng)用地的承包方式、承包期限以及土地調(diào)整頻率不同，特別是受部門利益牽制，各類農(nóng)用地土地承包經(jīng)營權(quán)的登記管理一直未能在法律上統(tǒng)一起來。就耕地而言，由于土地承包是按照“人人有份”的原則進行的，農(nóng)村許多地區(qū)根據(jù)人地關(guān)系變化對承包耕地進行不同程度的調(diào)整，農(nóng)戶與承包耕地之間的占有關(guān)系不時發(fā)生變動，因此，在《農(nóng)村土地承包法》頒布以前，國家在法律上一直沒有對農(nóng)民在耕地上享有的土地承包經(jīng)營權(quán)的登記做出明確要求。對于林地、草地、“四荒”地、水域等其他用途的農(nóng)用地，由于一經(jīng)承包后土地承包關(guān)系就相對穩(wěn)定或者土地承包多數(shù)是按照競爭原則進行的，因此，國家比較早地分別在《森林法》、《草原法》?！稘O業(yè)法》等資源管理法規(guī)中對這類農(nóng)用地的土地承包經(jīng)營權(quán)的登記做了具體要求，但是一直沒有頒布專門的土地登記法規(guī)予以統(tǒng)一規(guī)范。版權(quán)所有