主題詞：澳大利亞證據(jù)法歷史發(fā)展改革動(dòng)向證據(jù)法統(tǒng)一運(yùn)動(dòng)特點(diǎn)修改

內(nèi)容概要：

本文以澳大利亞證據(jù)法的歷史發(fā)展、法律淵源為基礎(chǔ)，考察了澳大利亞證據(jù)法的改革動(dòng)向，特別是二十世紀(jì)八十年代以來的聯(lián)邦證據(jù)法統(tǒng)一運(yùn)動(dòng)，對(duì)改革成果即聯(lián)邦《1995年證據(jù)法》的特點(diǎn)進(jìn)行了初步分析?！?995年證據(jù)法》的特點(diǎn)可以概括為三點(diǎn)：1.立法政策和基本原則，基本原則為保障法院發(fā)現(xiàn)真實(shí)原則、民事訴訟與刑事訴訟區(qū)別對(duì)待原則、程序公正原則、程序可預(yù)測(cè)性原則、降低訴訟成本，提高訴訟效率原則；2.消除沖突，實(shí)現(xiàn)統(tǒng)一；3.歷史繼承性與科學(xué)性的統(tǒng)一。最后就《1995年證據(jù)法》的重大修改和突破作比較詳細(xì)的論述，包括：證據(jù)的可采性規(guī)則（傳聞證據(jù)、自認(rèn)和自白、識(shí)別證據(jù)、特權(quán)、意見證據(jù)、品格證據(jù)、可信性規(guī)則）；證人資格和強(qiáng)制作證；第二手書證等。

一、澳大利亞證據(jù)法的歷史發(fā)展

英國(guó)開拓澳洲殖民地時(shí)將普通法和衡平法帶到了澳洲，直至今日，澳大利亞還是英聯(lián)邦的一部分。在民事訴訟制度上，澳大利亞雖有自己的特色，但法律原理、訴訟結(jié)構(gòu)、制度精神、乃至具體的程序都打上了“日不落帝國(guó)”之烙印。澳大利亞的證據(jù)制度亦是如此。澳大利亞最早的證據(jù)規(guī)則沿用英國(guó)的普通法和衡平法，以及后來的制定法，如英國(guó)議會(huì)制定的《1831年證據(jù)特派員法》（theEvidenceonCommissionAct1831）、《1851年證據(jù)法》、《1856年外國(guó)法院證據(jù)法》、《1859年證據(jù)特派員法》、《1861外國(guó)法律查明法》（theForeignLawAscetainmentAct1861）、《1868年書證法》（theDocumentaryEvidenceAct1868）、《1882年書證法》、《1885年證據(jù)特派員法》、《1898年刑事證據(jù)法》等。

隨著經(jīng)濟(jì)和法制的發(fā)展，澳大利亞逐步發(fā)展了自己的法律制度。在證據(jù)法方面，早期的成文證據(jù)法有澳大利亞聯(lián)邦《1905年證據(jù)法》（theEvidenceAct）和《1901年州、屬地法律和記錄承認(rèn)法》（theStateandTerritorialLawsandRecordsRecognitionAct），后來有聯(lián)邦《1974年證據(jù)法》，1979、1985年《證據(jù)修正法》（EVIDENCEAMENDMENTACT），1971-1973年《澳大利亞首都地區(qū)證據(jù)法（暫行規(guī)定）》[AUSTRALIANCAPITALTERRITORYEVIDENCE（TEMPORARYPROVISIONS）ACT1971-1973]，以及《1976年涉外訴訟（禁止特定證據(jù)）修正法》[FOREIGNPROCEEDINGS（PROHIBITIONOFCERTAINEVIDENCE）AMENDMENTACT1976]等。

摘要：利益衡量原則通過利益最大化而實(shí)現(xiàn)實(shí)質(zhì)正義的法律方法原則，一般分為利益調(diào)查、利益分析和利益協(xié)調(diào)等階段，利益衡量的方法有價(jià)值權(quán)衡、比例原則、經(jīng)濟(jì)分析和參與原則，利益衡量的瑕疵有片面、武斷、疏漏、失調(diào)等?？陀^真實(shí)的目的追求與其他相關(guān)法律或者社會(huì)價(jià)值的之間的沖突協(xié)調(diào)是證據(jù)法的中軸，而利益衡量是其中最重要的法律方法。非法證據(jù)排除、傳聞證據(jù)排除、自白任意性、證人拒絕作證權(quán)、舉證責(zé)任分配、證明標(biāo)準(zhǔn)的多元化等，都是利益衡量的典型例證。

關(guān)鍵詞：證據(jù)法，利益衡量，原則

法律證明受多重因素的制約，公正與效率等法律內(nèi)在價(jià)值的沖突，安全和秩序的價(jià)值與婚姻家庭保護(hù)、青少年保護(hù)、職業(yè)保護(hù)等社會(huì)價(jià)值之間的沖突，加之人類認(rèn)識(shí)能力的局限性、司法資源的有限性等主客觀因素的制約，使內(nèi)涵并不復(fù)雜的證明變成了令人難以琢磨的真理迷宮。證明的主體、手段、對(duì)象、標(biāo)準(zhǔn)、程序、后果等因此成為一個(gè)相互沖突而又相互依賴的復(fù)雜系統(tǒng)。協(xié)調(diào)客觀真實(shí)的目的追求與其他法律價(jià)值和社會(huì)價(jià)值之間的沖突，是證據(jù)法成為獨(dú)立法律部門的發(fā)展路徑所在。以協(xié)調(diào)價(jià)值沖突為目標(biāo)的利益衡量由此成為證據(jù)法的一個(gè)方法原則。下文論述。

一、利益衡量原則的一般法理

利益衡量原則是指國(guó)家機(jī)關(guān)在行使公權(quán)力過程中，應(yīng)當(dāng)全面調(diào)查有關(guān)利益，進(jìn)行輕重緩急的選擇和協(xié)調(diào)，確保各方利益得到最大化實(shí)現(xiàn)。

（一）利益衡量原則的基礎(chǔ)。利益衡量成為一般法律原則的具有多方面的原因：

摘要：利益衡量原則通過利益最大化而實(shí)現(xiàn)實(shí)質(zhì)正義的法律方法原則，一般分為利益調(diào)查、利益分析和利益協(xié)調(diào)等階段，利益衡量的方法有價(jià)值權(quán)衡、比例原則、經(jīng)濟(jì)分析和參與原則，利益衡量的瑕疵有片面、武斷、疏漏、失調(diào)等?？陀^真實(shí)的目的追求與其他相關(guān)法律或者社會(huì)價(jià)值的之間的沖突協(xié)調(diào)是證據(jù)法的中軸，而利益衡量是其中最重要的法律方法。非法證據(jù)排除、傳聞證據(jù)排除、自白任意性、證人拒絕作證權(quán)、舉證責(zé)任分配、證明標(biāo)準(zhǔn)的多元化等，都是利益衡量的典型例證。

關(guān)鍵詞：證據(jù)法，利益衡量，原則

法律證明受多重因素的制約，公正與效率等法律內(nèi)在價(jià)值的沖突，安全和秩序的價(jià)值與婚姻家庭保護(hù)、青少年保護(hù)、職業(yè)保護(hù)等社會(huì)價(jià)值之間的沖突，加之人類認(rèn)識(shí)能力的局限性、司法資源的有限性等主客觀因素的制約，使內(nèi)涵并不復(fù)雜的證明變成了令人難以琢磨的真理迷宮。證明的主體、手段、對(duì)象、標(biāo)準(zhǔn)、程序、后果等因此成為一個(gè)相互沖突而又相互依賴的復(fù)雜系統(tǒng)。協(xié)調(diào)客觀真實(shí)的目的追求與其他法律價(jià)值和社會(huì)價(jià)值之間的沖突，是證據(jù)法成為獨(dú)立法律部門的發(fā)展路徑所在。以協(xié)調(diào)價(jià)值沖突為目標(biāo)的利益衡量由此成為證據(jù)法的一個(gè)方法原則。下文論述。

一、利益衡量原則的一般法理

利益衡量原則是指國(guó)家機(jī)關(guān)在行使公權(quán)力過程中，應(yīng)當(dāng)全面調(diào)查有關(guān)利益，進(jìn)行輕重緩急的選擇和協(xié)調(diào)，確保各方利益得到最大化實(shí)現(xiàn)。

（一）利益衡量原則的基礎(chǔ)。利益衡量成為一般法律原則的具有多方面的原因：

[內(nèi)容提要]伴隨著對(duì)誠(chéng)實(shí)信用原則被確立為民事實(shí)體法基本原則的演進(jìn)過程的總結(jié)，本文就在民事證據(jù)法中確立誠(chéng)實(shí)信用原則作為基本原則的可行性進(jìn)行論證，進(jìn)而簡(jiǎn)要地分析了誠(chéng)實(shí)信用原則作為未來民事證據(jù)法的基本原則，對(duì)整個(gè)民事證據(jù)法立法及其解釋.適用的指導(dǎo)意義。

[關(guān)鍵詞]民事證據(jù)法基本原則誠(chéng)實(shí)信用

肇始于八十年代后期的民事審判方式改革，是以強(qiáng)化當(dāng)事人舉證責(zé)任為切入點(diǎn)和突破口的。隨著這種改革的持續(xù)和不斷深入，證據(jù)制度之于訴訟程序的核心作用日益凸顯，制訂一部較為科學(xué)和完善的民事證據(jù)法典因此也愈來愈顯得迫切。正是因應(yīng)這一需要和作為民事證據(jù)立法的理論準(zhǔn)備，近年來我國(guó)學(xué)者大量研究和譯介了國(guó)外一些較為先進(jìn)的證據(jù)制度?？梢灶A(yù)見,對(duì)這些域外先進(jìn)訴訟證據(jù)制度的法律移植，必將極大地克服我們?cè)谶@一領(lǐng)域本土資源薄弱的不足，使得我國(guó)未來的證據(jù)立法處于一個(gè)較高的基點(diǎn)上。然而，應(yīng)當(dāng)認(rèn)識(shí)到，一部科學(xué)的法典絕不可能僅僅是某些先進(jìn)制度的簡(jiǎn)單聚合。在各個(gè)具體制度中還應(yīng)當(dāng)貫穿著一些普適的、共同的基本原則，以保證整部法典的和諧和統(tǒng)一，并用以支撐各個(gè)具體制度自身的正當(dāng)性?；谏鲜稣J(rèn)識(shí)，結(jié)合對(duì)其他部門法尤其是民法中基本原則演進(jìn)的研究，筆者認(rèn)為，我國(guó)民事證據(jù)法亦應(yīng)當(dāng)確立誠(chéng)實(shí)信用原則為其基本原則之一。下面，筆者試就在民事證據(jù)法中確立誠(chéng)實(shí)信用原則的可行性作一淺探，以期搏得對(duì)這一大膽命題的認(rèn)同或者批判。需要說明的是，由于上述論題的提出基本上是緣起于對(duì)民法誠(chéng)實(shí)信用原則的歷史比較研究[1]，故而本文的論述亦遵循同樣的思路。

一、誠(chéng)實(shí)信用原則的內(nèi)涵及其在民法中的演進(jìn)

誠(chéng)實(shí)信用作為市場(chǎng)交易中的一種道德要求，起初是以商業(yè)習(xí)慣的形式存在。它要求人們?cè)谑袌?chǎng)活動(dòng)中講求信用，恪守諾言，誠(chéng)實(shí)不欺，在不損害他人利益和社會(huì)利益的前提下追求自己的利益。[3]長(zhǎng)期以來誠(chéng)實(shí)信用是作為成文法的補(bǔ)充而對(duì)民法關(guān)系起著某種調(diào)整作用的。而它作為民法基本原則的地位之奠定，乃是人類法哲學(xué)不斷發(fā)展和立法技術(shù)日益成熟的結(jié)果。概括而言，誠(chéng)信原則在民法中的發(fā)展經(jīng)歷了羅馬法、近代民法和現(xiàn)代民法三個(gè)階段。

1、羅馬法階段

摘要：本文在確認(rèn)電子證據(jù)的可接受性基礎(chǔ)上，分析了其作為一種新型證據(jù)所具有與傳統(tǒng)證據(jù)類型不同的特點(diǎn)；以此說明在國(guó)內(nèi)進(jìn)行證據(jù)規(guī)則的立法時(shí)，應(yīng)該將電子證據(jù)作為獨(dú)立證據(jù)類型列入可接受的證據(jù)清單中。

關(guān)鍵詞：電子證據(jù)可接受性證據(jù)清單

自20世紀(jì)90年代以來，以互聯(lián)網(wǎng)為基礎(chǔ)的電子商務(wù)迅猛發(fā)展，數(shù)字化通訊網(wǎng)絡(luò)和計(jì)算機(jī)裝置使得信息載體的存儲(chǔ)、傳遞、統(tǒng)計(jì)、等環(huán)節(jié)實(shí)現(xiàn)無紙化。但是，這種信息載體的革命性變革也引發(fā)了諸多法律問題，單從程序法律角度來講，就涉及到網(wǎng)上法律問題的管轄和電子商務(wù)中相關(guān)電子資料的證據(jù)力問題。而電子資料的證據(jù)力又與電子證據(jù)在證據(jù)法中的法律地位直接相關(guān)；從最近的學(xué)術(shù)資料中可以看出，電子數(shù)據(jù)的證據(jù)價(jià)值在法學(xué)研究與法學(xué)實(shí)踐中得到相當(dāng)?shù)目隙?，這也使得討論電子證據(jù)法律地位問題的時(shí)機(jī)日漸成熟。

我國(guó)關(guān)于證據(jù)規(guī)則的立法一般是開列一份可接受的證據(jù)清單，如我國(guó)《民事訴訟法》第63條規(guī)定：“證據(jù)有下列幾種：（1）書證；（2）物證；（3）視聽材料；（4）證人證言；（5）當(dāng)事人的陳述；（6）鑒定結(jié)論；（7）勘驗(yàn)筆錄。”這類立法不象德國(guó)、日本等國(guó)的證據(jù)法那樣可以自由提出所有有關(guān)證據(jù)，開放程度較低，致使經(jīng)過計(jì)算機(jī)傳輸和處理形成的電子證據(jù)難以確定其證據(jù)價(jià)值和法律地位。由于網(wǎng)絡(luò)安全和電子商務(wù)風(fēng)險(xiǎn)等方面的原因，人們對(duì)電子證據(jù)在生成、存儲(chǔ)、傳遞和提取過程中的可靠性、完整性提出更高的要求。這種對(duì)電子證據(jù)可信度予以“高標(biāo)準(zhǔn)，嚴(yán)要求”的理念，足以表明電子證據(jù)不同于以往的證據(jù)規(guī)則，是一種全新的證據(jù)類型。

鑒于我國(guó)證據(jù)法的相對(duì)滯后性和不確定性，以及法學(xué)理論界關(guān)于電子證據(jù)的一些爭(zhēng)議，本文針對(duì)電子證據(jù)的法律地位問題仍須闡明如下觀點(diǎn)：

電子證據(jù)可以作為訴訟證據(jù)

摘要：2001年12月6日，最高人民法院審判委員會(huì)第1201次會(huì)議通過關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定，這標(biāo)志著我國(guó)的民事訴訟證據(jù)規(guī)則已經(jīng)初步體系化。文章對(duì)現(xiàn)行的民事訴訟證據(jù)規(guī)則體系作了一個(gè)簡(jiǎn)明的闡述，從宏觀上表達(dá)了對(duì)民事訴訟證據(jù)規(guī)則宏觀發(fā)展方向的一些見解。

關(guān)鍵詞：民事訴訟；證據(jù)規(guī)則；立法現(xiàn)狀

一、證據(jù)規(guī)則的一般界定

任何證明活動(dòng)都必須遵循一定的規(guī)則，否則便不能保證證明結(jié)果的正確性，而司法證明活動(dòng)作為嚴(yán)格的國(guó)家司法機(jī)關(guān)和當(dāng)事人依法運(yùn)用證據(jù)證明案件事實(shí)的訴訟活動(dòng)，更要遵循一定的規(guī)則。作為證據(jù)規(guī)則發(fā)展最為深遠(yuǎn)的英美法系國(guó)家，他們的證據(jù)規(guī)則重在指證據(jù)的可采性規(guī)則。即那些在庭審中或?qū)徖碇袑?duì)證據(jù)的可采性問題起支配作用的規(guī)則。其中，關(guān)聯(lián)性證據(jù)規(guī)則是可采性規(guī)則的前提，而證據(jù)排除規(guī)則是可采性規(guī)則的例外。在我國(guó)則不同，鑒于我國(guó)的訴訟程序立法起步較晚，直到20世紀(jì)90年代以后，證據(jù)規(guī)則的概念才在我國(guó)流行起來。故我國(guó)一般將證據(jù)規(guī)則界定為收集和運(yùn)用證據(jù)的規(guī)范和準(zhǔn)則。具體概括為，關(guān)于訴訟過程中取證、舉證、質(zhì)證、認(rèn)證活動(dòng)的法律規(guī)范和準(zhǔn)則。

證據(jù)規(guī)則的基本特征有三：第一，設(shè)置證據(jù)規(guī)則的目的是為了規(guī)范和約束訴訟過程中的取證、舉證、質(zhì)證、認(rèn)證活動(dòng)，以保證正確認(rèn)定案件事實(shí)。第二，證據(jù)規(guī)則的基本內(nèi)容是有關(guān)在訴訟過程中如何取證、舉證、質(zhì)證、認(rèn)證的規(guī)范和準(zhǔn)則。第三，證據(jù)規(guī)則并非某一個(gè)或幾個(gè)證據(jù)規(guī)范，而是由一系列具有內(nèi)在邏輯聯(lián)系的法律規(guī)范組成的有機(jī)整體。

二、證據(jù)規(guī)則的法律屬性

關(guān)鍵詞:被害人陳述/證據(jù)效力/完善制度

內(nèi)容提要:被害人陳述是一種直接證據(jù)，由于這種證據(jù)有利于偵查部門及時(shí)破案，能直接指控犯罪；本文首先從什么是被害人，特征，被害人陳述的收集、審查、判斷方面對(duì)被害人陳述的效力進(jìn)行論述；從明確非法證據(jù)排除原則；對(duì)被害人改變陳述的，實(shí)行直接言詞原則；對(duì)被告人不供、翻供和對(duì)被害人改變陳述的建立偵查證人制度。三方面建議完善被害人陳述的制度。

一、被害人陳述的證據(jù)效力

正確認(rèn)識(shí)、把握被害人陳述的證據(jù)效力，就必須先確定被害人陳述的概念和特征。筆者認(rèn)為，被害人陳述，是指受到犯罪行為直接侵害的人向公安機(jī)關(guān)、人民檢察院或人民法院就其遭受犯罪行為侵害的事實(shí)和有關(guān)犯罪嫌疑人、被告人的情況所作的陳述。在刑事訴訟中，由于被害人是犯罪行為直接受害者，對(duì)犯罪分子作案的時(shí)間、地點(diǎn)、方法、過程、結(jié)果，陳述得比較詳細(xì)、全面。由于各種主客觀的影響，被害人陳述有可能是虛假的，不真實(shí)的。因此有必要進(jìn)行探討，我們要正確了解被害人陳述，就必須先掌握被害人的概念及特征。

（一）被害人有如下特征：

（1）被害人是刑事案件的當(dāng)事者

提要：電子證據(jù)是包含視聽資料和計(jì)算機(jī)證據(jù)兩類證據(jù)的新型證據(jù)系列，在我國(guó)的證據(jù)系統(tǒng)中具有獨(dú)立的法律地位。它具有技術(shù)性、復(fù)合性、無形性和脆弱性等主要特征，沒有適當(dāng)?shù)脑问剑詮?fù)制品形式大量存在，原始證據(jù)屬性較弱，間接證據(jù)屬性較強(qiáng)，證明力相對(duì)低下。

電子證據(jù)是自電子技術(shù)出現(xiàn)及發(fā)展以后產(chǎn)生的一種新型證據(jù)類型。由于電子技術(shù)特別是計(jì)算機(jī)技術(shù)、存儲(chǔ)技術(shù)、網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的飛速發(fā)展和普遍運(yùn)用，電子商務(wù)、電子辦公已經(jīng)呈現(xiàn)如火如荼之勢(shì)，深入到人們的工作、生活和娛樂之中，成為現(xiàn)代生活的一個(gè)重要組成部分。伴隨著網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的發(fā)展，隨之而來的網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)、計(jì)算機(jī)犯罪、電子商務(wù)糾紛等等也頻繁發(fā)生。如何在司法工作中運(yùn)用、審查和確認(rèn)電子證據(jù)，成了法學(xué)理論界和實(shí)務(wù)界共同關(guān)心并亟待解決的問題。對(duì)此，國(guó)內(nèi)專家學(xué)者和司法工作者進(jìn)行了一定的基礎(chǔ)研究，但遠(yuǎn)遠(yuǎn)沒有達(dá)成統(tǒng)一。本文就電子證據(jù)的有關(guān)基礎(chǔ)性問題作一綜合評(píng)述和論證，以期拋磚引玉，促使電子證據(jù)規(guī)范地采納和運(yùn)用。

一、電子證據(jù)是一種新型證據(jù)

在電子技術(shù)出現(xiàn)之前，沒有電子證據(jù)的概念。隨著無線電技術(shù)的發(fā)明、使用，通過電子設(shè)備和電子技術(shù)而產(chǎn)生、儲(chǔ)存的電子信息逐漸向社會(huì)生產(chǎn)生活滲透。法律作為調(diào)整社會(huì)、政治秩序的工具，也逐漸接受和使用了電子證據(jù)這一新型證據(jù)。特別是在電子技術(shù)相對(duì)成熟和飛速發(fā)展的今天，電子證據(jù)出現(xiàn)的頻率越來越高，范圍越來越廣，已經(jīng)成為證據(jù)系列的一個(gè)重要方面。對(duì)電子證據(jù)的定義，目前有兩個(gè)應(yīng)用得較為普遍。其一是電子證據(jù)是指以儲(chǔ)存的電子化信息資料來證明案件真實(shí)情況的電子物品或者電子記錄。其二是電子證據(jù)又稱為計(jì)算機(jī)證據(jù)，是指在計(jì)算機(jī)或計(jì)算機(jī)系統(tǒng)運(yùn)行過程中產(chǎn)生的以其記錄的內(nèi)容來證明案件事實(shí)的電磁記錄物[1]。

在這兩個(gè)定義中，第一個(gè)定義包含的內(nèi)容較為豐富。據(jù)此定義，以電子化（模擬和數(shù)字）形式存在的信息資料及其載體均可以作為電子證據(jù)。在其存在的形式和適用的范圍上，不僅僅包括計(jì)算機(jī)設(shè)備中的電子資料，也包括其他電子設(shè)備產(chǎn)生的資料；不僅包括了電子記錄，即電子產(chǎn)品所產(chǎn)生、儲(chǔ)存的電子數(shù)據(jù)，而且還包括產(chǎn)生、儲(chǔ)存這些電子數(shù)據(jù)的設(shè)備和儲(chǔ)存介質(zhì)；不僅包括模擬信號(hào)的電子信息，也還包括數(shù)字信息。第二個(gè)定義則將電子證據(jù)僅僅局限于計(jì)算機(jī)（個(gè)體）和計(jì)算機(jī)系統(tǒng)（計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)系統(tǒng)）之中。對(duì)比這兩個(gè)定義，我們會(huì)發(fā)現(xiàn)第一個(gè)定義完全可以包涵第二個(gè)定義，將第二個(gè)定義稱為計(jì)算機(jī)證據(jù)更為妥帖。

對(duì)于電子證據(jù)的特點(diǎn)，有人認(rèn)為其具有雙重性、多媒性、隱蔽性[2]；有人認(rèn)為其具有高科技性、無形性、復(fù)合性、易破壞性[3]；也有人認(rèn)為其具有內(nèi)在實(shí)質(zhì)上的無形性、外在表現(xiàn)形式的多樣性、客觀真實(shí)性、易破壞性[4]；還有人認(rèn)為其具有技術(shù)含量高、易被偽造和篡改、復(fù)合性、間接性[5]。此外還具有收集迅速、易于保存、占用空間少、傳送和運(yùn)輸方便、可以反復(fù)重現(xiàn)、易于使用、便于操作等等特點(diǎn)。

關(guān)鍵詞:推定；推定的根據(jù)；醫(yī)療過錯(cuò)推定；親子關(guān)系推定

內(nèi)容提要:在我國(guó)司法實(shí)踐中推定在許多情況下被誤用了，因?yàn)槿藗兒鲆暳怂母鶕?jù)。密切結(jié)合我國(guó)司法實(shí)踐，就“推定的根據(jù)”之性質(zhì)、種類和功能；兩種以上“推定的根據(jù)”之間的沖突；同一案件中兩個(gè)推定之合理順序；醫(yī)療事故訴訟中過錯(cuò)推定的根據(jù)；以及在親子關(guān)系中的推定等問題進(jìn)行詳細(xì)分析，提出相應(yīng)的處理規(guī)則和方法，對(duì)我國(guó)司法實(shí)踐具有重要指導(dǎo)意義。

一、引言

目前，我國(guó)證據(jù)法學(xué)術(shù)界和司法界在談到推定的時(shí)候，存在一些非常令人擔(dān)憂的觀點(diǎn)和實(shí)際動(dòng)作。一種觀點(diǎn)認(rèn)為，應(yīng)該鼓勵(lì)法官們大膽運(yùn)用事實(shí)推定。這種觀點(diǎn)寫道：“法律無法將人們依據(jù)事物常態(tài)聯(lián)系進(jìn)行推定適用的經(jīng)驗(yàn)法則做出周密的設(shè)置。且事物的聯(lián)系復(fù)雜多變，訴訟實(shí)踐若少了法官根據(jù)事實(shí)的推定，推定的價(jià)值毫無疑問地會(huì)受到折損。就目前我國(guó)的情況來說，不能單純依法律所確定的經(jīng)驗(yàn)法則來推定，它應(yīng)該有多種形式的補(bǔ)充?！盵1]問題是：我們國(guó)家對(duì)“法律推定”有哪些種類都沒有進(jìn)行系統(tǒng)的歸納和整理，怎么談得到對(duì)它進(jìn)行補(bǔ)充呢？因此，我們面臨的首要任務(wù)是，對(duì)我國(guó)各類法律（民事程序法和民事實(shí)體法、刑事程序法和刑事實(shí)體法、行政訴訟法和行政法等等）所規(guī)定的推定規(guī)則進(jìn)行系統(tǒng)整理，系統(tǒng)分析，按照一定的標(biāo)準(zhǔn)，保留那些正確的推定規(guī)則，拋棄那些不正確的推定規(guī)則。在此基礎(chǔ)上，才能夠談得上發(fā)展其他的法律推定和事實(shí)推定。

另一種觀點(diǎn)認(rèn)為，在我國(guó)審判實(shí)踐中，“推定在審判中運(yùn)用越來越普遍，但法律對(duì)推定規(guī)則沒有明確規(guī)定，只是推定在具體使用中顯得隨意而無規(guī)則，法官適用推定缺乏約束機(jī)制，自由裁量權(quán)過大?！盵1]這種情況確實(shí)存在。造成上述情況的原因，一方面是法律對(duì)推定規(guī)則沒有明確規(guī)定；另一方面是審判實(shí)踐中，不少審判工作者并沒有準(zhǔn)確地把握推定（特別是事實(shí)推定）的精神實(shí)質(zhì)，顯得大膽而無根據(jù)，換言之，他們?cè)谶M(jìn)行盲目而莽撞的推定實(shí)踐。我們?cè)?jīng)一再批評(píng)審判實(shí)踐中濫用自由裁量權(quán)的問題，其實(shí)，進(jìn)行推定（特別是事實(shí)推定），是最容易產(chǎn)生濫用自由裁量權(quán)問題的。因此，應(yīng)該嚴(yán)格限制推定、特別是事實(shí)推定的適用。推定是一種判案技術(shù)，用得得當(dāng)，能夠有效的解決案件的疑難問題，有效的發(fā)揮推定的作用；用得不當(dāng)，會(huì)破壞法律和公共政策，這是必須注意的問題。這也是我下決心研究“推定的根據(jù)”的主要原因。

此外，“推定的根據(jù)”在推定的若干元素中占有十分重要的位置。具體言之，它在推定的結(jié)構(gòu)中起到橋梁或紐帶作用；在判斷某個(gè)推定是否正確的時(shí)候，它往往會(huì)起到試金石的作用；此外，如果想要有效地發(fā)展我國(guó)的推定規(guī)則，從推定的根據(jù)入手，應(yīng)該是十分有力的方面。然而，目前對(duì)此有清醒的認(rèn)識(shí)極少，更談不上深入研究了。

一、證據(jù)法學(xué)教材的重要性及編著現(xiàn)狀

證據(jù)法學(xué)教材的編著，不論是對(duì)該學(xué)科的發(fā)展，還是對(duì)社會(huì)普遍認(rèn)識(shí)的提高都發(fā)揮著重要作用。因?yàn)樽C據(jù)法學(xué)教材的主要消費(fèi)者是法學(xué)本科生、?？粕头纱T士等。這個(gè)時(shí)期的學(xué)子們都處于知識(shí)儲(chǔ)備階段，只是白紙一張，任人書寫，任何的誤導(dǎo)或者錯(cuò)誤都會(huì)留下難以磨滅的污點(diǎn)。將來某些選擇了其他行業(yè)的人，對(duì)證據(jù)法學(xué)的認(rèn)識(shí)就只停留在教材內(nèi)容上，那教材編寫的水平就直接影響了社會(huì)大眾對(duì)其的普遍認(rèn)識(shí)。至于繼續(xù)在法學(xué)界發(fā)展的學(xué)子，對(duì)此可能有了更深的認(rèn)識(shí)，也可能因當(dāng)初的誤導(dǎo)而走了不少遠(yuǎn)路。因此證據(jù)法學(xué)教材對(duì)整個(gè)學(xué)科的發(fā)展也同樣重要，在編寫時(shí)必須慎重。

另一方面，證據(jù)法學(xué)教材是證據(jù)理論發(fā)展的客觀反映，但又與專著式有所區(qū)別，后者主要在于論述學(xué)者自己的觀點(diǎn)和看法，重在創(chuàng)新，而教材不論是在措辭上還是在觀點(diǎn)、專用詞的表述上都應(yīng)當(dāng)內(nèi)斂，采用通說觀點(diǎn)。有的學(xué)者試圖在教材中羅列各方觀點(diǎn)，欲更詳盡地說明問題，但對(duì)于初學(xué)者而言，卻顯得雜而亂。當(dāng)然對(duì)于深入研究者來說，這樣的編排卻是非常合適的。所以證據(jù)法學(xué)教材的編著還應(yīng)當(dāng)區(qū)分特定人群，如研究生與本科生等，將初學(xué)者和深入研究者區(qū)分開來，不能一概而論。

由于受職稱或者其他利益的驅(qū)使和影響，教材的編著正如火如茶地進(jìn)行著，各種寫作水平參差不齊的教材充斥著整個(gè)法學(xué)界。本科生和專科生是主要的消費(fèi)群體，教材的選用一般取決于老師的決定，而作為職稱利益和商業(yè)利益的追隨者，有不少老師直接選用自己編寫的教材，這對(duì)初學(xué)者的知識(shí)結(jié)構(gòu)和學(xué)科興趣將會(huì)產(chǎn)生很重要的影響。因此，為了法學(xué)界的將來，是時(shí)候?qū)滩牡木幹M(jìn)行大刀闊斧地改革了。

二、證據(jù)法學(xué)教材的分類及發(fā)展

筆者認(rèn)為，我國(guó)證據(jù)法學(xué)類教材可以分為以下幾類：一是傳統(tǒng)式的《證據(jù)學(xué)》，其中最有代表性的是巫宇颼教授主編的《證據(jù)學(xué)》(1983)和陳一云教授主編的《證據(jù)學(xué)》(1991)；二是發(fā)展的《證據(jù)法學(xué)》，以裴蒼齡教授編寫的《證據(jù)法學(xué)新論》(1989)和劉金友教授主編的《證據(jù)法學(xué)》(2001)為代表；三是修正的《證據(jù)法學(xué)》，何家弘、劉品新合著的《證據(jù)法學(xué)》(2008)比較具有代表性。