導語：民事訴訟域外電子證據(jù)使用問題研究一文來源于網(wǎng)友上傳，不代表本站觀點，若需要原創(chuàng)文章可咨詢客服老師，歡迎參考。

摘要：近年來互聯(lián)網(wǎng)等技術急劇發(fā)展，區(qū)塊鏈已開始進入美國法院，跨國間的貿易、投資等越來越便捷，帶來了極大的便利同時也給國家司法實踐帶來了很多挑戰(zhàn)。電子證據(jù)在民事訴訟中的地位，效力本身就存在著許多問題，跨境的電子證據(jù)取得也受到諸多限制，國內對于域外取得的電子證據(jù)缺少相關立法，取證主體、取證方式、證據(jù)效力方面都沒有明確而全面的規(guī)定，使域外電子證據(jù)的適用更加困難。本文結合電子證據(jù)的域外取證問題、把分析的重點放在民事訴訟中域外獲得的電子證據(jù)在合法性、證明力、真實性以及效力方面的問題，并提出了一些建議。

關鍵詞：電子證據(jù)；域外取證；民事訴訟

1電子證據(jù)域外取證的淵源

網(wǎng)絡的出現(xiàn)為域外取證提供了全新的視角和途徑。利用電子技術，將傳統(tǒng)的與外取證請求書送達方式演變成將證據(jù)通過電子郵件等方式傳送。紙質版的證據(jù)變成了數(shù)字電文的形式，給各國政府、司法機關以及當事人節(jié)省了極大的人力物力交通資源的同時，也增加了新的問題。域外電子取證所得到的數(shù)字電文形式的證據(jù)，也就是電子證據(jù)，是否可以當作證據(jù)使用———即電子證據(jù)是否具有合法性，它的效力如何，獲取方式有哪些，其增刪查改的基本操作又有著怎樣的法律含義，涉及的法律沖突，都值得研究與探索。

1．1有關電子證據(jù)域外取證的法律

修改前的三大訴訟法將證據(jù)分為7大類別，這種分類方法構成了司法實務操作的基礎，我國《刑事訴訟法》和一些相關司法解釋、規(guī)范性文件中的一些原則性規(guī)定雖然實際的操作可能性不大，但仍然肯定了電子證據(jù)的地位及有效性。電子證據(jù)作為我們國家承認的證據(jù)形式，自然包含在證據(jù)的范圍內，雖然電子證據(jù)作為證據(jù)有其特殊性，但不能因此就否認域外取得的電子證據(jù)作為國際民事訴訟中合法證據(jù)的可能性。我國于1997年加入了的《關于從國外調取民事或商事證據(jù)的公約》，該公約在1970年3月18日簽訂于荷蘭海牙，也叫《海牙取證公約》。公約規(guī)定，在民事或商事案件中，每一締約國的司法機關可以根據(jù)該國的法律規(guī)定，通過請求書的方式，請求另一締約國主管機關調取證據(jù)或履行某些其他司法行為。同時公約的第2條也規(guī)定了，請求仍然需要通過每一締約國應指定一個中央機關負責接收來自另一締約國司法機關的請求書，并將其轉交給執(zhí)行請求的主管機關。電子證據(jù)作為我們國家承認的證據(jù)形式，自然包含在證據(jù)的范圍內，雖然電子證據(jù)作為證據(jù)有其特殊性，但不能因此就否認域外取得的電子證據(jù)作為國際民事訴訟中合法證據(jù)的可能性?！睹袷略V訟法》域外取證主要有以下三種途徑：（1）依照我國締結或者參加的國際條約所規(guī)定的途徑進行。（2）在沒有條約關系的情況下，通過外交途徑進行。（3）外國駐中華人民共和國的使領館可以向該國公民取證。根據(jù)《海牙公約》，我國允許外國領事官員在我國境內向其本國國民調查取證，但對于領事官員向駐在國國民及第三國國民取證，我國的法律和條約中均未承認。

1．2域外電子取證的方式

跨境電子取證的現(xiàn)有規(guī)范來看，我國立法非常謹慎、程序和條件也非常嚴格。全國人民代表大會常委會指定了司法部為負責接收來自另一締約國司法機關的請求書的部門，接收到請求書后，還應將其轉交給執(zhí)行請求的主管機關的中央機關。如果中央機關認為請求書不符合公約的規(guī)定，應立即通知向其送交請求書的請求國機關，指明對該請求書的異議。執(zhí)行請求書的司法機關應當使用其本國法規(guī)定的方式和程序。但是，該機關應采納請求機關提出的采用特殊方式活著程序的請求，除非其與執(zhí)行國國內法相沖突，或者依照國內慣例和程序無法進行，或者存在實際困難而不可能執(zhí)行。在執(zhí)行請求時，強制措施可以由被請求機關自由裁量適度采用。當然，由于電子證據(jù)極容易被獲取和篡改，再加上電子技術和互聯(lián)網(wǎng)技術是近幾年才開始發(fā)展，并從出現(xiàn)開始就保持著高速發(fā)展的態(tài)勢，所以我國關于電子證據(jù)的法律有所不相適應，以及立法時的嚴謹與嚴厲也是無可厚非的。我國司法實踐中電子數(shù)據(jù)單邊取證主要有以下幾種方式：一是公開數(shù)據(jù)的獲取，在公開的網(wǎng)絡上通過拍照、同步錄音錄像、截取頁面等方式將網(wǎng)頁上的電子數(shù)據(jù)固定以此充當證據(jù)，這類取證方式最為容易便捷、同時合法性也很有保障。二是通過賬戶和密碼，遠程登錄相應的境外服務器等數(shù)據(jù)平臺，勘驗提取電子數(shù)據(jù)。同時要采用全程錄音錄像的方式來保證取證的合法性。三是由專業(yè)人員通過技術偵查手段直接獲取境外服務器內存儲的電子證據(jù)。隨后由專門的鑒定機構形成電子數(shù)據(jù)檢驗報告或電子證據(jù)司法鑒定報告作為證據(jù)使用。從裁判文書來看，這里的“專業(yè)人員”一般是公安機關網(wǎng)安或技術刑偵人員，也可能是專業(yè)電子證據(jù)鑒定機構的技術人員。但明顯后兩種方式對于在民事訴訟中使用的參考意義不大。對于民事訴訟中域外電子證據(jù)的取證方式對其適用時會產生的適用問題還應進一步探究。

1．3跨境電子取證法律沖突

跨境電子取證的法律沖突需要同時滿足三個前提：（1）證據(jù)調取國通過實施“長臂管轄權”獲取證據(jù)，但通常此類管轄權僅依據(jù)該證據(jù)調取國的國內法，而在證據(jù)所在國不受認可。（2）證據(jù)所在國對證據(jù)的使用、流通等有一定限制。（3）前兩項證據(jù)調取國與證據(jù)所在國的矛盾無法通過二者間的數(shù)據(jù)流通協(xié)議達成共識協(xié)調。

2國際民事訴訟中域外電子證據(jù)的適用問題

電子證據(jù)雖然是證據(jù)的一種，但是由于其易篡改、鑒定難度大、使用門檻高的特點以及很容易侵犯公民個人隱私或國外的數(shù)據(jù)安全法律法規(guī)等問題，使民事訴訟中使用域外取得的電子數(shù)據(jù)更加不現(xiàn)實，因此對于電子證據(jù)的搜查、提取、認證、適用必須更加謹慎。（1）合法性。2020年4月8日，最高人民檢察院（最高檢）第十八批指導性案例（“第十八批案例”），三起案件均為網(wǎng)絡犯罪案例（檢例第67、68、69號）。這是最高檢第二次網(wǎng)絡犯罪指導性案例，這些案例主要聚焦在電子取證的合法性以及隨之而來的電子證據(jù)是否客觀等問題，這與從前大不相同。表明了我國對于電子證據(jù)在司法實踐中的問題開始重視并加以規(guī)定，電子證據(jù)在司法實踐中會應用的更為廣泛。67號案例中電子數(shù)據(jù)先有境外國家司法機關獲取存儲介質、再通過司法協(xié)助或外交的方式將存儲介質移交給我國司法機關，為保證合法性，該指導案例提出“移交過程中應注意審查過程是否連續(xù)、手續(xù)是否齊全”等指導意見。雖然該案例指向的是從境外起獲的存儲介質中提取電子數(shù)據(jù)，而不是直接從位于境外的設備中提取數(shù)據(jù)，但由此可以看出電子數(shù)據(jù)境外取證合法性問題的重要性以及我國司法機關對電子證據(jù)的問題已經(jīng)開始重視并付諸實踐。國際民事訴訟中，域外取得的電子證據(jù)能合理利用，無疑會使司法實踐更加方便迅速．由于各國家對數(shù)據(jù)安全的法律或規(guī)則不盡相同，導致了某些取證方式的合法性發(fā)生沖突，或者一國的取證主體另一國不予以承認的情況。對電子證據(jù)的獲取的主體和合法方式進行國際的統(tǒng)一約定，或盡快規(guī)定電子證據(jù)司法協(xié)助簡易程序，對于國際的民事訴訟案件判定有極大的好處。（2）效力問題?！峨娮由虅帐痉斗ā罚?996．12聯(lián)合國51－162號決議）5條：不得僅僅以某項信息采用數(shù)據(jù)電文形式為理由而否定其法律效力，有效性或可執(zhí)行性。有關域外的電子證據(jù)的效力問題非常模糊，不能用單純的電子證據(jù)的效力一概而論，同時也要尊重外國的法律，有關域外取得的電子證據(jù)，如何認定其是否合法、是否可以作為證據(jù)使用、還有很多問題有待考量。（3）真實性。關于電子證據(jù)的審查制度，《刑訴解釋》中涉及了“內容真實”和“形式真實”兩個方面的規(guī)定?？缇车碾娮幼C據(jù)的獲取難度較小，相對于傳統(tǒng)證據(jù)，真實性必然大打折扣，從負責取證的工作人員的角度來說，對電子證據(jù)的來源出處、形成方式以及制作過程應實施更加嚴格的監(jiān)督審核，并確定電子存儲設備處于絕對安全的狀態(tài)，以防證據(jù)泄露?？缇抽g的電子證據(jù)因為受各國數(shù)據(jù)保護的條條框框較多，又存在著諸多電子存儲設備和相關技術的限制，所以對于電子證據(jù)的真?zhèn)螁栴}、是否真實以及它的證明力大小的存在都有著較大的認定障礙，不利于高效而公正的得出審判結果。盡管單從技術上來看，電子證據(jù)的增刪查改等操作都是可以被觀察記錄的，但因為技術發(fā)展的比較迅速，同時法律也存在著一定的滯后性，導致對于鑒定機構來說，并沒有一個有跡可循的方式方法和規(guī)章準則，我國現(xiàn)行的《電子郵件鑒定實施規(guī)范》和《數(shù)據(jù)庫數(shù)據(jù)真實性規(guī)定規(guī)范》，雖然針對電子郵件、數(shù)據(jù)庫數(shù)據(jù)這兩個方面進行了原則性規(guī)定，但對于龐雜的電子數(shù)據(jù)可能涉及的問題，還是遠遠不夠的。（4）證明力：電子證據(jù)有著特殊性和依賴性。不能用傳統(tǒng)證據(jù)的三項規(guī)則一概而論，即公證后的證據(jù)證明力高于普通證據(jù)、正常程序中存留的證據(jù)高于以證明為目的刻意為之的證據(jù)、由對方保留的證據(jù)證明力高于中立第三方，而前兩者的證明力又高于當事人自己保留的證據(jù)三項規(guī)則。出示制度：以相關性為必要限度《最高院民訴訟證據(jù)規(guī)定》第五十條明確規(guī)定當事人進行質證可將關聯(lián)性作為質證內容之一，如果無法證明待證的案件事實，則該證據(jù)不具有關聯(lián)性。

3結論

在全球化、信息化背景下，任何國家及當事人都無法回避跨境電子取證的難題，鑒于證據(jù)的取證方式與傳統(tǒng)取證方式相比環(huán)節(jié)更復雜、難度更大，各國都在維護國家主權、保證數(shù)據(jù)安全性等方面的規(guī)定更為細致謹慎，但電子證據(jù)的高效率和低成本也是傳統(tǒng)證據(jù)無法比擬的，所以世界各國對電子證據(jù)的使用問題上還是持鼓勵發(fā)展的積極態(tài)度?，F(xiàn)階段國際社會在電子證據(jù)取證由于各國國內法對于數(shù)據(jù)安全等方面立法不盡相同，理論上存在諸多管轄爭議。新規(guī)則的缺位的背景下，在電子證據(jù)的適用問題上，合法性無法保證，導致民事訴訟當事人只能被迫游走于國際法灰色地帶。我國電子取證的現(xiàn)有規(guī)范雖然在不斷發(fā)展但尚不完善，并不能完全適用于民事訴訟案件中出現(xiàn)的各種電子證據(jù)。為了適應互聯(lián)網(wǎng)信息技術的不斷發(fā)展，我國無疑應該積極推進發(fā)展電子證據(jù)的立法動向和司法實踐，在電子證據(jù)的域外獲取上與世界各國通過修訂雙邊或多邊取證協(xié)定適應取證需求，總結國內司法實踐經(jīng)驗，不斷完善域外電子取證流程，讓電子證據(jù)得到更好的承認和運用。

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作者：王曼璐 單位：黑龍江大學