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篇1

我國(guó)《民法通則》和《合同法》均對(duì)因乘人之危成立的法律行為和顯失公平的法律行為作出了規(guī)定。對(duì)于這兩種類型的法律行為，民法學(xué)界曾以極高的熱情進(jìn)行百家爭(zhēng)鳴式的討論，但其結(jié)果仍然是仁者見(jiàn)仁、智者見(jiàn)智，難以形成統(tǒng)一的認(rèn)識(shí)。

從歷史和比較法的角度看，我國(guó)關(guān)于乘人之危和顯失公平的立法，應(yīng)該是淵源于德國(guó)民法典、前蘇聯(lián)民法中的暴利行為和臺(tái)灣“民法”中的顯失公平制度，而所謂的暴利(wucher)（注：據(jù)《新德漢詞典》（上海譯文出版社1999年版），wucher一詞可譯為“重利、暴利、高利貸”，這是該詞在我國(guó)法學(xué)界有“過(guò)分利得”、“暴利”、“高利貸”三種譯法的原因。本文為論述的便利，一般將其稱為“暴利”。），即使不像法國(guó)法的lésion（注：有學(xué)者將其譯為“合同受損”。請(qǐng)參見(jiàn)參考文獻(xiàn)[4]，第五章。）一樣，與羅馬法上的非常損失規(guī)則(laesioenormis)有著直接的淵源關(guān)系，但至少在制度價(jià)值方面存在極大的聯(lián)系（注：從詞源的角度看，瑞士法中也以lesion一詞指稱暴利（見(jiàn)參考文獻(xiàn)[7],P182.），和法語(yǔ)lésion以及西班牙語(yǔ)lesión一樣，它們都直接來(lái)源于拉丁文laesio。）。因此，從歷史源流和比較法的角度進(jìn)行考察，對(duì)我國(guó)的相關(guān)制度應(yīng)具有一定的解釋力。

一、歷史源流以及比較法上的考察

早期的羅馬法不承認(rèn)非常損失之瑕疵。即使是在后來(lái)，裁判官在特定的場(chǎng)合就遭受非常損失的行為授予恢復(fù)原狀(restitutioinintegrum)之利益，那也是到帝政時(shí)期才變得完善。在該時(shí)期，戴克里先(Diocletianus)皇帝和馬克西米安(Maximianus)皇帝決定，在不動(dòng)產(chǎn)的價(jià)金低于其價(jià)格的一半時(shí)，遭受“非常損失”的出售人有權(quán)請(qǐng)求撤銷買賣。優(yōu)帝一世基于人道主義將這項(xiàng)限制擴(kuò)大適用于所有的買賣，推定在價(jià)金不足標(biāo)的市價(jià)1/2時(shí)，出賣人表面上是自愿的，實(shí)際上是受了壓迫，并非出于真心，故該買賣可以被撤銷。這就是現(xiàn)代民法中的“非常損失”或“暴利行為”規(guī)則的發(fā)端。[1](P694)

早期羅馬法對(duì)買賣合同中的價(jià)金問(wèn)題持自由放任的態(tài)度，是因?yàn)榉芍槐Ｕ蟽r(jià)金條款形成過(guò)程的公正。只要不存在欺詐或脅迫，買賣合同的價(jià)金條款“公平”與否，不影響合同的效力。[2](P120)有學(xué)者經(jīng)過(guò)分析認(rèn)為，前期羅馬法所奉行的實(shí)際上是主觀價(jià)值論。它只是保證在買賣過(guò)程中不存在欺詐、脅迫等影響價(jià)格機(jī)制發(fā)揮作用的因素，而對(duì)賣主的純粹低價(jià)出售并遭受損失不加干預(yù)，這實(shí)際上是在買賣合同的價(jià)金條款上確立了程序公平觀。[2](P122)

創(chuàng)立“非常損失規(guī)則”的戴克里先皇帝是一個(gè)腳踏兩個(gè)時(shí)代的人物。一方面，他保留著盛期羅馬人所具有的商品經(jīng)濟(jì)頭腦，承認(rèn)自由訂價(jià)的合理性；另一方面，為了應(yīng)付他那個(gè)時(shí)代的可怕混亂，他又不得不背棄自己的信仰，制定了土地買賣和動(dòng)產(chǎn)買賣的限價(jià)令。由此他開(kāi)創(chuàng)了后期羅馬帝國(guó)時(shí)代。在該規(guī)則被優(yōu)士丁尼承襲后，羅馬法和羅馬法學(xué)家的著作中出現(xiàn)了“公平價(jià)格理論”。其中所謂的“公平價(jià)格”(justumpretium)，乃指某個(gè)時(shí)期內(nèi)不受市場(chǎng)變動(dòng)影響的價(jià)格，亦即與價(jià)值相符的價(jià)格。可見(jiàn)，建立在這種客觀價(jià)值論基礎(chǔ)上的后期羅馬法，并不考慮不同的人對(duì)同一物件具有不同需求強(qiáng)度的因素。此后，隨著基督教的因素注入羅馬法，以及亞里士多德反商業(yè)道德態(tài)度的全面影響，在后期的羅馬法中，價(jià)金必須公平與價(jià)金必須是金錢、必須確定、必須真實(shí)一起，被確認(rèn)為買賣合同價(jià)金條款的有效要件。[4](P124-125)

在公元五世紀(jì)，也就是所謂的中世紀(jì)前期的黑暗時(shí)期，由于基督教的全面影響，非常損失規(guī)則無(wú)須被沿用。到了公元六世紀(jì)，波倫那學(xué)派在進(jìn)行嚴(yán)格限制的基礎(chǔ)上承認(rèn)非常損失規(guī)則。在公元八世紀(jì)，巴托魯斯擴(kuò)展了非常損失的概念，而教會(huì)法基于公平價(jià)格之道德精神，為維護(hù)合同中的交易公正并掃除暴利，普及了該制度。[5](P299)（注：關(guān)于公平價(jià)格理論以及相關(guān)的道德教義在中世紀(jì)的發(fā)展，請(qǐng)參見(jiàn)〔美〕約瑟夫·熊彼特：《經(jīng)濟(jì)分析史》（第一卷），朱泱等譯，商務(wù)印書(shū)館1991年版，第131-166頁(yè)。）

在法國(guó)法上，非常損失(lalésion)是指由于有償法律行為的當(dāng)事人在相互所獲利益上的嚴(yán)重不等價(jià)，而使一方當(dāng)事人所遭受的損失。

事實(shí)上，從文藝復(fù)興以后，非常損失規(guī)則重新回到早期羅馬法時(shí)的受限制狀態(tài)。法國(guó)大革命時(shí)期，資產(chǎn)階級(jí)的個(gè)人主義立法為擴(kuò)張個(gè)人自由，掃除了司法專橫，非常損失規(guī)則也就完全但又短暫地被廢除了（注：該制度在1795年被廢除，但在兩年后又被重新承認(rèn)。）。在法國(guó)民法典獲得通過(guò)之前，就非常損失規(guī)則的采納問(wèn)題發(fā)生了激烈的爭(zhēng)論，Portalis、Tronchet、Domat和Pothier都贊成采用該制度，而B(niǎo)erlier則持反對(duì)態(tài)度。最后，拿破侖定分止?fàn)帲瑑H對(duì)某些合同或針對(duì)特定的人承認(rèn)非常損失規(guī)則。[3](P299)這里的所謂“特定的人”，是指未成年人（第1305條）。未成年人實(shí)施的依法不能獨(dú)立實(shí)施的行為，其行為如屬監(jiān)護(hù)人或人可獨(dú)立實(shí)施的行為，則非常損失構(gòu)成合同相對(duì)無(wú)效的原因。而所謂的“某些合同”，則與羅馬法的傳統(tǒng)一致，是指不動(dòng)產(chǎn)的分割或出售。[4](P106)

按照法國(guó)的傳統(tǒng)理論，對(duì)于不動(dòng)產(chǎn)的分割，構(gòu)成非常損失的標(biāo)準(zhǔn)是當(dāng)事人所得數(shù)量較其應(yīng)得數(shù)量少1/4以上（法國(guó)民法典第887條）；對(duì)于不動(dòng)產(chǎn)的出售，其標(biāo)準(zhǔn)則為出賣人因低價(jià)所受損失超過(guò)不動(dòng)產(chǎn)價(jià)金7/12（法國(guó)民法典第1674條）。這種客觀標(biāo)準(zhǔn)也被委內(nèi)瑞拉、秘魯、西班牙和智利的民法典采用。[3](P298)

對(duì)于這種依客觀標(biāo)準(zhǔn)而認(rèn)定的非常損失，理論上又存在兩種解釋。依主觀解釋的傳統(tǒng)理論，非常損失構(gòu)成意思表示的瑕疵。換言之，只要存在對(duì)待給付的不平衡，即可推定當(dāng)事人的同意具有瑕疵，因?yàn)?，如果?dāng)事人的意思表示是完全自由和自愿的，當(dāng)事人肯定不會(huì)訂立這樣的合同。而依客觀解釋，非常損失又構(gòu)成標(biāo)的的瑕疵，因?yàn)榉浅p失之所以導(dǎo)致合同的相對(duì)無(wú)效，并不是基于對(duì)當(dāng)事人的同意具有瑕疵的推定，而是因?yàn)檫@種損失違反了決定雙方意思表示一致的“交易公正”。[4](P111-112)

德國(guó)民法典、瑞士債務(wù)法和墨酉哥民法典對(duì)非常損失的態(tài)度明顯不同于法國(guó)民法典。這些法典并不對(duì)損失進(jìn)行數(shù)量上的評(píng)價(jià)，其強(qiáng)調(diào)的只是對(duì)待給付的不當(dāng)失衡，此外，它更強(qiáng)調(diào)對(duì)受損害人的危難、輕率或無(wú)經(jīng)驗(yàn)存在著濫用行為，這就是所謂的主觀損失(lesiónsubjetiva)。[3](P298)

意大利民法典第1448條對(duì)于非常損失也要求同時(shí)符合主觀和客觀兩個(gè)方面的標(biāo)準(zhǔn)，但它在客觀標(biāo)準(zhǔn)方面又采用了法國(guó)法的做法。換言之，只有在一方當(dāng)事人受到損失超過(guò)其給付或者他在合同訂立時(shí)承諾給付的價(jià)值的一半（數(shù)量上的客觀標(biāo)準(zhǔn)），并且這種不均衡是在相對(duì)人利用其需要乘機(jī)牟取利益的情況下發(fā)生（主觀標(biāo)準(zhǔn)），他才享有因損失而請(qǐng)求撤銷合同的訴權(quán)。[5](P382)

二、評(píng)價(jià)及啟示

（一）評(píng)價(jià)。從羅馬法到法國(guó)法，非常損失規(guī)則一直以單純的客觀標(biāo)準(zhǔn)為其適用條件，而對(duì)主觀要件不作任何要求。換言之，只要存在所謂的“非常損失”（主要從數(shù)量上進(jìn)行衡量），受損害方就可以主張合同的相對(duì)無(wú)效。這實(shí)際上奉行的是“公平價(jià)格主義”。因此，即使是在法國(guó)法上，雖然對(duì)非常損失規(guī)則存在主觀解釋和客觀解釋兩種理論（見(jiàn)上文），但由于法律只是對(duì)非常損失規(guī)則的適用規(guī)定數(shù)量上的客觀標(biāo)準(zhǔn)，如法國(guó)民法典第887條、第1674條以及其他特別法的規(guī)定，[4](P107)所以這兩種理論都要借助所謂的“公平價(jià)格”作為參照系數(shù)，并與合同約定的價(jià)格作數(shù)量上的對(duì)比，以便在達(dá)到法律規(guī)定的比率時(shí)確定“非常損失”的存在。

然而，所謂“公平價(jià)格”呢？如果按照羅馬法的解釋（見(jiàn)上文），這種價(jià)格只不過(guò)在抽象意義上存在。而依法國(guó)學(xué)者的見(jiàn)解，對(duì)于許多給付而言，人們可以參照市場(chǎng)通常價(jià)格來(lái)判斷其公平性。但以這種方式獲得的“公平價(jià)格”，是難以令人滿意的。因?yàn)?，一方面，以市?chǎng)通常價(jià)格訂立的合同不一定就是公平的。19世紀(jì)自由經(jīng)濟(jì)時(shí)期企業(yè)老板依“通常價(jià)格”付給工人的工資即為適例。另一方面，沒(méi)有以通常價(jià)格訂立的合同也不一定不公平。例如，當(dāng)事人因個(gè)人愛(ài)好而以高價(jià)購(gòu)買收藏品的合同就不能說(shuō)是不公平的。[4](P112-113)

其實(shí)，所謂的公平價(jià)格不過(guò)是對(duì)合同價(jià)金的一種道德要求：按照亞里士多德和中世紀(jì)學(xué)者的學(xué)說(shuō)，合同必須是合理地、而不僅僅是自由地產(chǎn)生的。公平價(jià)格理論本身意味著，合同規(guī)定的交換物應(yīng)有相同的價(jià)值，它要求的是一種分配的公正性（實(shí)質(zhì)性的公正），這是亞里士多德傳統(tǒng)的“唯實(shí)論的”價(jià)值觀念。[6](P12)

隨著資本主義的興起，分配的公正逐漸被程序的公正取代，這是資本主義范例的一大標(biāo)志。按照這種范例的理解，每一份得到所有合同方不是強(qiáng)迫的同意的合同都是公正的合同。公正性不存在于對(duì)當(dāng)事人的狀況或合同客體的“本體性”價(jià)值的考慮之中，而是包含在各方的同意當(dāng)中，包含在他們的意志決定當(dāng)中。對(duì)一個(gè)合同的同意包含了相互有益的交換，這樣也就包含了合同的公正性。[6](P12-13)因此，現(xiàn)代民法制度基于意思自治的理念，對(duì)于合同價(jià)格條款的形成不在實(shí)質(zhì)上作出一種道德評(píng)價(jià)，它只是譴責(zé)意思表示過(guò)程中存在的不公正性（如欺詐、脅迫等），從而在程序上對(duì)法律行為的質(zhì)量進(jìn)行控制（注：1865年的阿根廷民法典可謂是最早質(zhì)疑非常損失規(guī)則的法典之一。其起草人薩爾斯菲爾德未在法典中規(guī)定非常損失規(guī)則，理由主要在兩個(gè)方面：(1)雖然當(dāng)時(shí)大多數(shù)國(guó)家就非常損失作出了規(guī)定，但從比較法的角度看，并不存在一個(gè)統(tǒng)一的原則以建立該理論；(2)“在商法典中，不存在因重大損失或非常損失而撤銷買賣。有人認(rèn)為商品是動(dòng)產(chǎn)，但動(dòng)產(chǎn)的價(jià)值往往和不動(dòng)產(chǎn)相當(dāng)甚至超出不動(dòng)產(chǎn)。各種買賣的手段是相同的；而印刷術(shù)、經(jīng)紀(jì)人行業(yè)、證券交易所等不為羅馬人所知且在《七章律》（西班牙國(guó)王AlfonsoXdeCastilla統(tǒng)治時(shí)期的法律匯編）制定之時(shí)也不為人知的手段，提供了尋求更高價(jià)格的便利手段。如果法律允許修正我們所有的錯(cuò)誤或所有的不謹(jǐn)慎，那么我們就可能不再對(duì)我們的行為負(fù)責(zé)。不存在欺詐、錯(cuò)誤或脅迫而自由表示的同意，在符合法律所要求的形式時(shí)，應(yīng)該使合同不可撤銷?！币?jiàn)CódigoCivildelaRepúblicaArgentina,ABELEDO-PERROT,BuenosAires,1998.P195-196．）。

不過(guò)，社會(huì)、經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，以及宗教的、道德的傳統(tǒng)影響，使得“合同即公正”的信念也一直受到懷疑。僅僅從意思表示本身不能違背自由、自愿的原則來(lái)理解法律行為的公正性，本來(lái)就存在著局限性。一方面，對(duì)待給付之間的不平衡雖然并非必然意味著不公正性，但其中至少存在不公正的可能性；另一方面，當(dāng)事人一方利用對(duì)方一些客觀存在的困難情勢(shì)，如果不構(gòu)成脅迫，也就難以成為意思表示的瑕疵而予以否定。因此，德國(guó)民法典第138條第2款規(guī)定的法律行為因暴利而無(wú)效，不同于因意思表示有瑕疵而可撤銷，或者說(shuō)，法官至少不必追究暴利是否構(gòu)成意思表示的瑕疵。按照其正確理解，暴利本身明顯違反善良風(fēng)俗，即使產(chǎn)生暴利的乘人之危（如利用對(duì)方的窘迫）不足以構(gòu)成意思表示的瑕疵。然而，這里所謂的“暴利”雖然本身違反善良風(fēng)俗，但它只不過(guò)是第138條第2款規(guī)定的法律行為無(wú)效的一個(gè)純粹物質(zhì)條件。這項(xiàng)物質(zhì)因素是從客觀角度加以考慮的，它并不對(duì)意思表示進(jìn)行考慮。在此之外，該款對(duì)暴利行為的構(gòu)成還附加了一個(gè)主觀要件，亦即當(dāng)事人一方利用對(duì)方的劣勢(shì)地位，這一點(diǎn)和意思表示的瑕疵有相近之處。但這里的意思表示不是受害者的意思表示，而是施加壓力者的意思表示。承受壓力者的意思表示被推定是完整的，施加壓力者的意思表示則被視為有罪。在德國(guó)學(xué)者看來(lái)，法律所打擊的非不平衡本身，而是施壓人的行為。[7](P181-182)

由此可見(jiàn)，在德國(guó)法上，只有在對(duì)待給付不平衡是因?yàn)榄h(huán)境導(dǎo)致不正常時(shí)才受到法律的制裁。換言之，如果不存在不正常的不平衡，或者如果不平衡的不正常性不觸犯輿論，從而不構(gòu)成法律上所謂的不正常，那么利用對(duì)方的劣勢(shì)即使非常厲害，法律行為仍然有效。在這種情況下，如果乘人之危構(gòu)成詐欺或脅迫，法律行為即可被撤銷。相反，即使乘人之危是一般的，但暴利所涉金額極高，法律行為也將因觸犯善良風(fēng)俗而告無(wú)效。當(dāng)然，如果同時(shí)存在暴利和真正的意思表示的瑕疵，也就同時(shí)存在法律行為的無(wú)效和撤銷原因，此時(shí)合同已告無(wú)效，不必再加以撤銷。[7](P181)

德國(guó)法和瑞士債務(wù)法第21條規(guī)定的暴力行為制度，兼顧民法中公平和自由兩大價(jià)值目標(biāo)，在確定暴利或非常損失本身不是法律行為可撤銷或無(wú)效的原因這一基本原則的基礎(chǔ)上，于意思表示瑕疵制度之外建立了原因（利用對(duì)方的劣勢(shì)地位）和結(jié)果（對(duì)待給付的不平衡）相結(jié)合的規(guī)則，可謂順應(yīng)現(xiàn)代立法和當(dāng)代社會(huì)哲學(xué)中的公正與自由并重的思潮。這種立法例已為此后的墨西哥、臺(tái)灣[8](P203-204)等國(guó)和地區(qū)的民法典所采用（注：事實(shí)上，美國(guó)法也有相同的理論。按照美國(guó)法院就顯失公平(unconscionability)的構(gòu)成要件確立的一系列原則和具體規(guī)則，現(xiàn)代意義上的顯失公平由兩種基本因素構(gòu)成，即一方面，合同條件不合理地有利于一方而不利于另一方（實(shí)質(zhì)性顯失公平），另一方面，另一方在訂立合同時(shí)沒(méi)有作出有意義的選擇（程序性顯失公平）。參見(jiàn)王軍：《美國(guó)合同法》，中國(guó)政法大學(xué)出版社1996年版，第204-218頁(yè)。）。即使是在以“公平價(jià)格理論”作為其初始立法基石的法國(guó)，維護(hù)主觀解釋理論的現(xiàn)代學(xué)者也主張改造原有理論，采納德國(guó)法系的先進(jìn)制度，這種動(dòng)向在法國(guó)民法典修改委員會(huì)的意見(jiàn)中得到反映。[4](P113)

然而，一些法國(guó)學(xué)者也對(duì)德國(guó)、瑞士的此種立法例提出質(zhì)疑。他們認(rèn)為，在當(dāng)事人利用對(duì)方危難、輕率或無(wú)經(jīng)驗(yàn)得到證明的同時(shí)，一方當(dāng)事人的誤解、欺詐或脅迫往往也已得到確認(rèn)。因此，以暴利行為的構(gòu)成來(lái)確認(rèn)合同的無(wú)效也就失去其意義。[4](P113)對(duì)此，德國(guó)民法典其實(shí)是有所考慮的，其第138條第2款的規(guī)定畢竟不同于第123條關(guān)于脅迫的規(guī)定。對(duì)于脅迫，法律要求脅迫人的行為是被脅迫人意思表示的直接原因，而第138條第2款沒(méi)有要求乘人之危造成的逼迫必須是獲利人所為。逼迫一般是外界事物引起的，獲利人只是加以利用而已。獲利人可能是利用受害人的急迫需要主動(dòng)作出意思表示，但也有可能是受害人遭受損害的合同是他自己提出要約，而由獲利人加以承諾。[7](P182)我國(guó)學(xué)者在論述乘人之危和脅迫的區(qū)別時(shí)，也有相同的解釋。[9](P93-94)

值得注意的是，現(xiàn)代法學(xué)界以及民法典修改委員會(huì)雖然傾向于對(duì)非常損失規(guī)則添加一方當(dāng)事人處于不利地位和對(duì)方當(dāng)事人利用此種地位兩個(gè)條件，但由于在對(duì)不動(dòng)產(chǎn)分割和買賣適用該規(guī)則時(shí)，法律畢竟已對(duì)所謂“非常損失”的確定規(guī)定了數(shù)量上的客觀標(biāo)準(zhǔn)，所以它和意大利民法典的規(guī)定一樣，依舊擺脫不了“公平價(jià)格理論”的陰影。

我們不否認(rèn)，在現(xiàn)代社會(huì)中，存在大量“大眾化的合同”（如雇傭合同、房屋租賃合同、保險(xiǎn)合同、貸款合同等），這些合同的公正性往往可通過(guò)一般價(jià)格或費(fèi)率的直接或間接確定來(lái)加以保證。例如，對(duì)于租賃合同和保險(xiǎn)合同，可通過(guò)特別法在某一特定時(shí)期根據(jù)合理的測(cè)算確定租金收費(fèi)率、保險(xiǎn)費(fèi)率，對(duì)于雇傭合同，可由法律規(guī)定最低工資標(biāo)準(zhǔn)，超過(guò)這些標(biāo)準(zhǔn)的行為完全可以視為本身違法而予禁止（注：尹田：《法國(guó)現(xiàn)代合同法》，法律出版社1995年版，第114頁(yè)。我國(guó)法律規(guī)定其利率超過(guò)銀行同期利率四倍以上的民間借貸屬于高利貸，也為適例。）。這種方式雖然能確定一個(gè)普遍適用的“公平價(jià)格”的最高或最低限度，但對(duì)于大多數(shù)合同（例如買賣、有關(guān)知識(shí)產(chǎn)權(quán)的合同等）來(lái)說(shuō)，其價(jià)格完全受市場(chǎng)機(jī)制以及當(dāng)事人的需求程度決定，而以所謂的“公平價(jià)格”來(lái)判斷是否存在對(duì)待給付之間的不平衡，顯然違背市場(chǎng)規(guī)律。并且，正如前述，每一個(gè)法律行為主要通過(guò)當(dāng)事人追求的目的意思來(lái)體現(xiàn)其交易意圖，其中只要不存在意思表示的瑕疵以及違背法律禁止性規(guī)定的因素，價(jià)格的形成就應(yīng)完全尊重當(dāng)事人自己的意思，而法律不能假借正義的幌子將所謂的“市場(chǎng)普通價(jià)格”強(qiáng)加給根據(jù)具體情況進(jìn)行交易的當(dāng)事人，否則當(dāng)事人的目的意思難以實(shí)現(xiàn)，意思自治原則和交易安全之價(jià)值目標(biāo)也就會(huì)受到破壞。何況，以諸如“出售人因低價(jià)所受損失超過(guò)不動(dòng)產(chǎn)價(jià)金的7/12”之類的標(biāo)準(zhǔn)作為判斷依據(jù)，不但會(huì)增加該規(guī)定的適用難度，還往往不能照顧個(gè)案處理的公正性。因?yàn)?，這種數(shù)量標(biāo)準(zhǔn)由于其確定性和僵硬性，會(huì)導(dǎo)致在某些情況下，雖然對(duì)待給付之間已明顯不相稱，但因未達(dá)到法定界線而不被認(rèn)為顯失公平；相反，在另一些情形下，盡管對(duì)待給付之間依具體情況并非不相稱，但可能因超過(guò)界線而被認(rèn)定遭受低價(jià)損失。這種適用上的困難又進(jìn)一步加劇其在個(gè)案處理上的不公正性。

正因?yàn)槿绱?，德?guó)法和瑞士法在確定相互給付之間是否存在明顯的不均衡時(shí)，一般賦予法官以自由裁量權(quán)，要求他們按照特定情況，不僅應(yīng)考慮給付的通常價(jià)值，也應(yīng)考慮當(dāng)事人承受的風(fēng)險(xiǎn)（包括附加的義務(wù)和可能的違約責(zé)任）。如果給付本身存在巨大風(fēng)險(xiǎn)，則無(wú)所謂“不相稱”（如射幸合同）。[7](P182-183)[10](P470)顯然，德國(guó)法和瑞士法是不承認(rèn)公平價(jià)格理論的。

（二）啟示。從非常損失規(guī)則和暴利行為制度的歷史發(fā)展脈絡(luò)當(dāng)中，我們不難發(fā)現(xiàn)它們都是通過(guò)關(guān)注合同當(dāng)事人之間對(duì)待給付的價(jià)值平衡問(wèn)題，從一個(gè)特定的角度來(lái)實(shí)現(xiàn)合同的公正。各國(guó)立法經(jīng)驗(yàn)告訴我們，以公平價(jià)格理論作為這種制度的基石，除一些“大眾化合同”之外，對(duì)于大多數(shù)合同類型而言是不妥當(dāng)?shù)?。?duì)此，我國(guó)民法通則雖然規(guī)定了等價(jià)原則（注：關(guān)于該原則，我國(guó)已有學(xué)者通過(guò)對(duì)大陸法上的非常損失規(guī)則和英美法相關(guān)判例的比較分析，否定了其存在價(jià)值。請(qǐng)參見(jiàn)徐國(guó)棟：《公平與價(jià)格——價(jià)值理論》，《中國(guó)社會(huì)法學(xué)》1993年第6期。），但在具體制度上并未體現(xiàn)該精神，而只是在一些特別法和司法解釋中對(duì)諸如民間借貸之類的特定合同在利率或費(fèi)率方面作出了禁止性或限制性的規(guī)定。除此之外，民法通則和合同法只是就乘人之危和顯失公平的法律行為作出規(guī)定，以實(shí)現(xiàn)合同的個(gè)別正義。這種做法，基本符合社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的要求并順應(yīng)各國(guó)立法潮流。

就乘人之危和顯失公平而言，許多學(xué)者認(rèn)為是我國(guó)民法制度的一項(xiàng)獨(dú)創(chuàng)。但是，通過(guò)上文的比較分析，此項(xiàng)“獨(dú)創(chuàng)”在立法精神上和國(guó)外立法存在的理論聯(lián)系，至少是清晰可見(jiàn)的。筆者認(rèn)為，大陸法系各國(guó)關(guān)于非常損失和暴利行為的立法，對(duì)我國(guó)相關(guān)制度的完善應(yīng)具有一定的啟發(fā)意義。

我國(guó)學(xué)理上關(guān)于乘人之危和顯失公平的理論林林總總。綜其觀點(diǎn)，可以歸納為以下幾點(diǎn)：1.乘人之危屬于意思表示瑕疵的范疇（意思表示不自由）（注：合同法第54條明確將乘人之危列入意思表示瑕疵的范圍。），換言之，乘人之危的法律行為之所以無(wú)效，是因?yàn)楫?dāng)事人一方利用對(duì)方的急迫需要，迫使對(duì)方作出了違背其真意并使自己蒙受嚴(yán)重不利的意思表示[11](P232-233)；2.顯失公平行為的特征在于其內(nèi)容（標(biāo)的）有悖于公平、等價(jià)有償原則，其結(jié)果是經(jīng)濟(jì)利益的明顯不對(duì)稱。但對(duì)于其性質(zhì)，有人認(rèn)為屬于標(biāo)的不合法的范疇，另一種觀點(diǎn)則認(rèn)為是欠缺意思表示自愿的要素。[11](P245)

如前所述，德國(guó)、瑞士等國(guó)的法律原則上不要求當(dāng)事人之間的給付在客觀上保持平衡，只要是不存在意思表示的瑕疵，對(duì)待給付之間的不平衡本身并不意味著不公平。所謂的暴利，必須“是環(huán)境使此種不平衡成為不正常”[7](P181)。換言之，必須是某種不公平的原因?qū)е铝藢?duì)待給付之間的不正常失衡。因此，顯失公平不是給付之間的純粹不均衡，它還必須是一方當(dāng)事人利用了對(duì)方的劣勢(shì)地位。不過(guò)，顯失公平的首要構(gòu)成要素還是其客觀性表征（即給付之間的明顯不均衡），所以其最終落腳點(diǎn)還是在于法律行為標(biāo)的的妥當(dāng)性。正因?yàn)槿绱耍聡?guó)、瑞士民法中的暴利行為和臺(tái)灣“民法”中的顯失公平，都被放在法律行為或合同之標(biāo)的的章節(jié)中加以規(guī)定和論述。也就是說(shuō)，顯失公平屬于標(biāo)的不合法的范疇。

至于乘人之危，正確的理解應(yīng)該是它必然包含一方處于危難或急迫需要的境地以及他人加以利用兩個(gè)要素。如果僅僅在客觀上存在危難情勢(shì)，那么就不能據(jù)此認(rèn)定該情形中成立的法律行為應(yīng)受法律的規(guī)制，否則交易安全難有保障。而所謂“利用”，當(dāng)指“為某種利益而用”?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國(guó)民法通則〉若干問(wèn)題的意見(jiàn)》第70條明確指出，乘人之危必須是一方當(dāng)事人“為了牟取不正當(dāng)利益”。顯然，對(duì)他人危難境地或急迫需要進(jìn)行利用，只有在謀求的利益是不正當(dāng)?shù)臅r(shí)候，法律才加以制裁。那么，這種不正當(dāng)性究竟如何體現(xiàn)出來(lái)呢？

在現(xiàn)實(shí)生活中，當(dāng)事人地位的平等僅僅是個(gè)別的，而絕對(duì)平等只能在理論上存在，不平等的情形應(yīng)該是多數(shù)的，并且，大多數(shù)合同的一方或雙方當(dāng)事人都有急需的情形。可見(jiàn)，利用他人的急迫需要而謀取利益不足以說(shuō)明該利益的不正當(dāng)性。因此，大陸法系各國(guó)（乃至包括美國(guó)在內(nèi)的一些英美法系國(guó)家）的立法例，都規(guī)定只有在一方利用對(duì)方的危難并且所成立的法律行為或合同的內(nèi)容顯失公平時(shí)，才構(gòu)成法律行為或合同無(wú)效或可撤銷的事由。[12](P257-258)；[7](P181-183)我國(guó)學(xué)者在論述乘人之危的構(gòu)成要件時(shí)，也一致認(rèn)為其中必須存在“意思表示內(nèi)容對(duì)自己嚴(yán)重不利”這一要件。[11](P233)由此可見(jiàn)，乘人之危和利用對(duì)方的無(wú)經(jīng)驗(yàn)、輕率一樣，都只是顯失公平主觀構(gòu)成要件的具體表現(xiàn)形式而已，其核心問(wèn)題仍然在于它們客觀上導(dǎo)致了合同內(nèi)容的顯失公平。

據(jù)此，筆者認(rèn)為，我國(guó)民法通則和合同法規(guī)定的乘人之危，沒(méi)有必要作為單獨(dú)的法律行為無(wú)效或可撤銷的原因而存在，它作為顯失公平的一種具體類型，完全可以合并規(guī)定于其中。因此，那些并未導(dǎo)致顯失公平結(jié)果的乘人之危行為，除非足以構(gòu)成詐欺或脅迫（注：乘人之危和脅迫之間雖然存在區(qū)別，但兩者之間并不存在不可逾越的界限。乘人之危一般不足以構(gòu)成脅迫，例如某人在他人急需周轉(zhuǎn)資金時(shí)以高利率放款，但并未以某種他可控制的惡果逼迫他人承諾。但是，如果一個(gè)人在進(jìn)行意思表示時(shí)以他人所處于的危難境地產(chǎn)生某種惡果相威脅，而他又對(duì)這一惡果擁有某種控制力，那么在這種威脅不法時(shí)，就構(gòu)成了脅迫。在這種情況下，乘人之危已轉(zhuǎn)化為脅迫，從而構(gòu)成意思表示的瑕疵。），否則不對(duì)合同效力產(chǎn)生任何影響。

三、遭受非常損失的行為或暴力行為的效力

受傳統(tǒng)思想的立法例，認(rèn)為存在非常損失的法律行為違反交易公正，該行為在公正被破壞時(shí)存在瑕疵，但這不妨礙交易的公正被恢復(fù)時(shí)法律行為繼續(xù)有效。[3](P300)因此，以法國(guó)為代表的立法例（包括瑞士債務(wù)法）將此類行為的效力認(rèn)定為相對(duì)無(wú)效，這種無(wú)效可因合同缺陷被“治愈”而轉(zhuǎn)化為有效：一方面，受損害的一方雖然可在合同成立時(shí)起一定期間內(nèi)（各國(guó)對(duì)期間的規(guī)定不一）向法院主張或單方宣告無(wú)效，但在該期間屆滿后，如果受損害方未作主張或宣告，合同就雙方當(dāng)事人產(chǎn)生效力；另一方面，在法國(guó)法系的國(guó)家，此類合同也可因當(dāng)事人的承認(rèn)而轉(zhuǎn)化為有效。此外，法國(guó)民法典中增補(bǔ)的法律條文對(duì)其直接規(guī)定之外的一些非常損失的情形，更是采取積極措施，允許法官以減少給付的方式變更合同，這實(shí)質(zhì)上意味著合同的部分無(wú)效（注：尹田：《法國(guó)現(xiàn)代合同法》，法律出版社1995年版，第108頁(yè)。對(duì)此，瑞士學(xué)者雖然有相同的主張，但判例認(rèn)為不得強(qiáng)迫獲得暴利的一方接受部分無(wú)效。沈達(dá)明、梁仁杰：《德意志法上的法律行為》，對(duì)外貿(mào)易教育出版社1992年版，第183頁(yè)。）。更有意味的是，按照法國(guó)民法典第891條和第1681條的規(guī)定，獲得不正當(dāng)利益的不動(dòng)產(chǎn)共有人或不動(dòng)產(chǎn)買受人，甚至可以通過(guò)適當(dāng)補(bǔ)充其過(guò)少的給付而積極挽救不動(dòng)產(chǎn)分割或買賣的效力。

德國(guó)法在歷史上對(duì)高利貸的態(tài)度幾經(jīng)變化，早期的德國(guó)甚至通過(guò)《禁息令》確定利息收取行為構(gòu)成犯罪。之后，德國(guó)很快又允許了一定利息的存在。到19世紀(jì)中葉，作為自由經(jīng)濟(jì)思潮的表征，其《統(tǒng)一商法典》第292條為商人規(guī)定的最高利率之條款被廢除，北德各邦甚至將之?dāng)U展到其他領(lǐng)域。但到1880年，信用高利貸(Kreditwucher)因其所規(guī)定的利率與提供的給付之間顯然不相稱而被禁止。1893年，這一禁令的效力擴(kuò)及所有的暴利方式?；谶@種歷史情感，德意志帝國(guó)議會(huì)委員會(huì)在BGB第一稿草案的提案中，將暴利劃入“違反善良風(fēng)俗”一類。[10](P469-470)于是，在以德國(guó)民法典為榜樣的立法例（包括墨西哥民法典）中，暴利行為往往被視為違反善良風(fēng)俗而當(dāng)然無(wú)效。但批評(píng)者認(rèn)為，暴利的存在并不比欺詐、脅迫等更違反公序良俗原則，因此應(yīng)對(duì)它們作同等對(duì)待，亦即賦予受損害的當(dāng)事人以選擇的權(quán)利。事實(shí)上，德國(guó)法院極少適用第138條第2款的規(guī)定，原因應(yīng)在于其制裁過(guò)于嚴(yán)格。[3](P300)瑞士和臺(tái)灣的立法則更是旗幟鮮明，明確將顯失公平之法律行為的效力定為可撤銷。

我國(guó)民法通則和合同法都將顯失公平的法律行為或合同列入可撤銷的范圍（注：應(yīng)注意的是，民法通則將乘人之危的法律行為列入無(wú)效的范疇，新合同法對(duì)此作出修改，視其為可撤銷的法律行為。由于本文認(rèn)為乘人之危應(yīng)作為顯失公平主觀構(gòu)成要件的具體表現(xiàn)形式而得到規(guī)定，所以也就未對(duì)乘人之危之法律行為的效力再作討論。），受損害方在此情形下有權(quán)請(qǐng)求人民法院或仲裁機(jī)構(gòu)變更或撤銷。并且，依照其規(guī)定和解釋，撤銷權(quán)人僅要求變更的，法院或仲裁機(jī)關(guān)不得撤銷；撤銷權(quán)人要求撤銷的，法院或仲裁機(jī)構(gòu)可以進(jìn)行變更，也可予以撤銷。這種較具靈活的做法符合各國(guó)立法潮流，應(yīng)予肯定。但在此之外，筆者建議，不妨采納法國(guó)法的做法，為獲取不正當(dāng)利益的一方提供積極補(bǔ)救的機(jī)會(huì)，使其能審時(shí)度勢(shì)，在認(rèn)為必要時(shí)主動(dòng)增加或減少顯失公平的給付，以挽救法律行為的效力?？傊瑢?duì)于顯失公平之法律行為的效力，正確的態(tài)度應(yīng)該是：“在交易的公正受到損害時(shí)，最好的補(bǔ)救方法是重新確立交易雙方利益的平衡，而不是去摧毀已經(jīng)發(fā)生的一切?！?/p>

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篇2

【關(guān)鍵詞】行政法學(xué)；行政行為；行政過(guò)程

【正文】

行政機(jī)關(guān)為了實(shí)現(xiàn)特定行政目的（公共利益）往往針對(duì)相對(duì)人實(shí)施各種活動(dòng)，例如命令、征收、征用、許可、處罰、強(qiáng)制執(zhí)行等，這些行為從形式上來(lái)看呈現(xiàn)為各種樣態(tài)。為了對(duì)這些形式各異的行為進(jìn)行法律上的規(guī)范和法學(xué)上的研究，傳統(tǒng)大陸法系的行政法學(xué)以民法學(xué)中的“法律行為”概念為模板，結(jié)合行政法作為公法的特點(diǎn)，創(chuàng)造了行政法學(xué)中所特有的“行政行為”概念，并以該概念為核心，圍繞著行政行為的概念、類型、內(nèi)容、成立、生效、消滅、附款、效力、瑕疵、裁量等構(gòu)建了較為完整的理論體系，即行政行為理論，進(jìn)而形成整個(gè)行政法學(xué)的理論體系。中國(guó)的行政法學(xué)大體移植了大陸法系的行政行為概念及其理論體系，并以此為基礎(chǔ)構(gòu)建了中國(guó)的行政法律體系，例如，制定《行政處罰法》、《行政許可法》、《行政強(qiáng)制法》等法律就是以行政行為的類型、內(nèi)容等理論為基礎(chǔ)的，而《行政訴訟法》則是以行政行為的效力、瑕疵、裁量等理論為基礎(chǔ)而制定的?？梢?jiàn)，行政行為概念在我國(guó)的行政法學(xué)中具有重要意義。但從現(xiàn)實(shí)行政來(lái)看，隨著行政機(jī)關(guān)運(yùn)用的行政手段的多樣化，傳統(tǒng)的行政行為概念并不能完全涵蓋現(xiàn)實(shí)的行政活動(dòng)，于是出現(xiàn)了對(duì)于行政行為之外的行為如何進(jìn)行法律規(guī)范和控制的問(wèn)題；同時(shí)，在現(xiàn)實(shí)行政中各個(gè)行為之間存在著直接或間接的關(guān)聯(lián)，而傳統(tǒng)行政法學(xué)將其割裂為各個(gè)單獨(dú)的行政行為分別進(jìn)行考察的方法卻忽視了這些行為之間的關(guān)聯(lián)。針對(duì)行政行為概念存在的上述缺陷以及現(xiàn)實(shí)行政的過(guò)程性特點(diǎn)，本文立足于行政過(guò)程論的視角，提倡將“行政過(guò)程”的概念從行政學(xué)中引入到行政法學(xué)中，并賦予其行政法學(xué)上的意義，以此來(lái)彌補(bǔ)行政行為概念的不足。

一、傳統(tǒng)“行政行為”概念不能應(yīng)對(duì)行政的過(guò)程性特征的要求

在現(xiàn)實(shí)的行政中，行政機(jī)關(guān)為實(shí)現(xiàn)某一特定行政目的往往需要連續(xù)作出一系列的行為，從而形成作為整體的動(dòng)態(tài)過(guò)程，即行政具有過(guò)程性的特點(diǎn)。但傳統(tǒng)行政法學(xué)中一般使用“行政行為”的概念，從行政過(guò)程中選擇出若干典型的或主要的行為定位為“行政行為”，并對(duì)單個(gè)行政行為的合法性分別進(jìn)行考察，而將作為整體的“行政過(guò)程”作為事實(shí)概念排除于行政法學(xué)研究范圍之外。但現(xiàn)實(shí)行政過(guò)程具有整體性、動(dòng)態(tài)性等特征，對(duì)此，行政行為的概念并不能完成應(yīng)對(duì)行政過(guò)程的這些特性對(duì)行政法以及行政法學(xué)提出的要求。

（一）傳統(tǒng)行政法學(xué)以“行政行為”作為核心概念

行政行為的概念在19世紀(jì)后期形成于法、德等歐洲大陸國(guó)家的行政法學(xué)中，當(dāng)時(shí)的行政法學(xué)者以民法學(xué)中的法律行為概念為模式，將屬于公法領(lǐng)域的行政機(jī)關(guān)的各種行為以一個(gè)統(tǒng)一的概念進(jìn)行把握，在此基礎(chǔ)上進(jìn)行體系性的考察，這個(gè)概念就是“行政行為”。由于行政行為具有公法的性質(zhì)，因此必須適用與民事法律行為不同的法律，即行政法，這是行政法及行政法學(xué)得以成立的理論基礎(chǔ)。傳統(tǒng)行政法學(xué)在此基礎(chǔ)上，以該概念為中心，形成了有關(guān)行政行為的定型化、效力論、附款論、瑕疵論等較為系統(tǒng)的行政行為理論，構(gòu)成了行政法學(xué)理論的核心部分。行政行為概念的提出為我們從法學(xué)的角度考察現(xiàn)實(shí)行政過(guò)程并加以法律的規(guī)范和控制提供了可能性，行政法學(xué)以法律的形式事先規(guī)定行政行為的主體、內(nèi)容、程序、形式等法律要件，并要求行政機(jī)關(guān)在現(xiàn)實(shí)行政過(guò)程中必須按照法律所規(guī)定的這些要件作出行政行為，對(duì)于違反其中某一法律要件的行為則可以通過(guò)行政復(fù)議、行政訴訟等途徑確認(rèn)其違法性，進(jìn)而予以撤銷或宣布無(wú)效?？梢?jiàn)，行政行為是傳統(tǒng)行政法學(xué)的核心概念，在傳統(tǒng)行政法學(xué)理論中具有重要意義。

具體而言，在方法論上來(lái)看，行政行為的概念在行政法學(xué)中具有以下重要意義。首先，行政行為概念促使行政法獨(dú)立于私法，是行政法和行政法學(xué)作為獨(dú)立的法律部門和法學(xué)學(xué)科得以成立的關(guān)鍵。行政行為是行政機(jī)關(guān)針對(duì)相對(duì)人行使公權(quán)力而作出的行為，與平等主體之間作出的私法行為相比，行政行為具有權(quán)力性、單方性等特征以及公定力等特殊效力，因此，規(guī)范行政行為的法律也必須不同于調(diào)整私法行為的法律，這是行政法及行政法學(xué)之所以獨(dú)立于私法而成立的理論依據(jù)。其次，行政行為概念具有作為行政法學(xué)考察工具的意義。行政行為的概念具有“對(duì)行政活動(dòng)的橫向認(rèn)識(shí)與有關(guān)行政活動(dòng)的總則性規(guī)律的探討的功能”。[1]現(xiàn)實(shí)行政中的行政活動(dòng)復(fù)雜多樣，在行政法學(xué)對(duì)于現(xiàn)實(shí)行政活動(dòng)進(jìn)行研究或者法律對(duì)于行政活動(dòng)進(jìn)行規(guī)范時(shí)，必須借助分類的方法，從現(xiàn)實(shí)的行政活動(dòng)中抽象出各種類型的行政行為，在此基礎(chǔ)上分別考察各類行政活動(dòng)的特性、內(nèi)容、要件、效力等，分別進(jìn)行法律的規(guī)范和控制。可見(jiàn)，行政行為概念是行政法學(xué)考察現(xiàn)實(shí)行政活動(dòng)的必要工具。再次，行政行為概念具有構(gòu)建行政法學(xué)體系的作用。傳統(tǒng)行政法學(xué)以作為行政過(guò)程結(jié)果的行政行為作為主要研究對(duì)象，并以此來(lái)構(gòu)建整個(gè)行政法學(xué)體系。圍繞著行政行為將行政法學(xué)體系劃分為行政組織法（行政行為的主體）、行政行為法（行政行80為的行使）、行政程序法（行政行為的程序）、行政監(jiān)督及救濟(jì)法（對(duì)行政行為的監(jiān)督及對(duì)被行政行為侵害者的救濟(jì)）四部分，其中具有權(quán)力性、法律效果性等特征的行政行為成為了連接整個(gè)行政法學(xué)體系的核心。最后，行政行為概念在行政訴訟上具有概括行政訴訟受案范圍和作為撤銷訴訟與無(wú)效確認(rèn)訴訟的理論基礎(chǔ)的意義。例如，從公定力理論來(lái)看，存在瑕疵的行政行為通常可以區(qū)分為無(wú)效行政行為與可撤銷行政行為。從行政訴訟制度來(lái)看，對(duì)于無(wú)效行政行為可以提起確認(rèn)訴訟，而對(duì)于可撤銷行政行為可以提起撤銷訴訟，這兩種訴訟類型以行政行為公定力理論為基礎(chǔ)。此外，在一國(guó)的行政訴訟制度中，往往以行政行為的概念來(lái)概括行政訴訟的受案范圍，例如我國(guó)《行政訴訟法》第11條規(guī)定行政相對(duì)人對(duì)于“具體行政行為”不服可以提起行政訴訟，《最高人民法院關(guān)于行〈中華人民共和國(guó)行政訴訟法〉若干問(wèn)題的解釋》第1條第1款也規(guī)定相對(duì)人對(duì)于“行政行為”不服可以提起行政訴訟。可見(jiàn)，行政行為是行政訴訟的對(duì)象，行政行為概念的外延與行政訴訟的受案范圍密切相關(guān)。

（二）行政具有過(guò)程性的特征

“過(guò)程”是指事物發(fā)展所經(jīng)過(guò)的階段，是指物質(zhì)運(yùn)動(dòng)在時(shí)間上的持續(xù)性和空間上的廣延性，是事物及其矛盾存在和發(fā)展的形式。“行政的過(guò)程性”是指行政具有作為過(guò)程的性質(zhì)，行政在客觀上表現(xiàn)為一個(gè)過(guò)程，具體由該過(guò)程中的各個(gè)發(fā)展階段通過(guò)在時(shí)間上的持續(xù)性和空間上的廣延性構(gòu)成。行政不僅可以分解為各種行為進(jìn)行考察，而且同時(shí)也是一種具有時(shí)空上連續(xù)性的過(guò)程，可以將行政作為過(guò)程在整體上動(dòng)態(tài)地考察其運(yùn)行軌跡。例如，從行政學(xué)的角度來(lái)看，“行政管理過(guò)程”是一個(gè)涉及行政決策、行政執(zhí)行、行政監(jiān)督等行動(dòng)的過(guò)程，具體表現(xiàn)為確定行政目標(biāo)、進(jìn)行調(diào)查研究和預(yù)測(cè)、進(jìn)行決策、擬定方案、進(jìn)行可行性分析、具體執(zhí)行、監(jiān)督檢查、調(diào)整方案、反饋等一系列連續(xù)行為構(gòu)成的動(dòng)態(tài)運(yùn)行過(guò)程，可見(jiàn)行政學(xué)注重從整體上動(dòng)態(tài)地考察行政的運(yùn)行過(guò)程。而在行政法學(xué)上，現(xiàn)實(shí)行政往往抽象為行政立法、行政許可、行政處罰、行政強(qiáng)制執(zhí)行、行政監(jiān)督等單個(gè)獨(dú)立的行為，但各行為之間并非毫無(wú)關(guān)聯(lián)，正是基于這種行為之間的關(guān)聯(lián)性，即使從行政法學(xué)的視角來(lái)看，也可以發(fā)現(xiàn)行政的過(guò)程性特征。

行政的過(guò)程性具體表現(xiàn)為現(xiàn)實(shí)行政的運(yùn)行過(guò)程，其中又包含有動(dòng)態(tài)性和整體性的特性。首先，行政的過(guò)程性表明行政具有動(dòng)態(tài)性[2]的特征。動(dòng)態(tài)性是行政作為一個(gè)過(guò)程的基本特征。在行政學(xué)上注重考察行政的運(yùn)行過(guò)程，一般將行政運(yùn)行過(guò)程劃分為以下幾個(gè)步驟進(jìn)行考察：“①行政目標(biāo)的確立；②就目標(biāo)的有關(guān)情況進(jìn)行調(diào)查研究；③擬定方案，進(jìn)行決策；④進(jìn)行可行性分析，選擇最佳方案；⑤制定具體的執(zhí)行計(jì)劃、方案；⑥監(jiān)督執(zhí)行情況；⑦通過(guò)反饋信息來(lái)調(diào)整決策或?qū)嵤┓桨福虎鄬?shí)施調(diào)整后的方案，并再次進(jìn)行反饋?！盵3]而從行政法學(xué)的視角來(lái)看，也可以將行政過(guò)程劃分為行政立法、行政決定、強(qiáng)制執(zhí)行、行政救濟(jì)等階段性行為。這些同一過(guò)程中的不同步驟或行為被連續(xù)地作出，由此表現(xiàn)為行政的動(dòng)態(tài)性。其次，行政具有整體性的特征?，F(xiàn)實(shí)行政復(fù)雜多樣，為實(shí)現(xiàn)同一行政目的，不同的行政機(jī)關(guān)往往作出各種不同的行為，各行為之間縱橫交錯(cuò)，但圍繞著同一行政目的，基于各行為之間的關(guān)聯(lián)性構(gòu)成作為整體的行政過(guò)程。這種行政過(guò)程具有統(tǒng)一性，是一個(gè)獨(dú)立的整體。

（三）傳統(tǒng)“行政行為”概念的局限性

如上所述，行政行為是傳統(tǒng)行政法學(xué)的核心概念，傳統(tǒng)行政法學(xué)通過(guò)建立這種行政行為的邏輯體系，認(rèn)識(shí)和分析各種行政行為的特征，借助于這種邏輯體系，可以對(duì)社會(huì)現(xiàn)實(shí)中所發(fā)生的某一特定行政行為進(jìn)行推理、歸類和定位，從而準(zhǔn)確地適用法律。[4]具體而言，傳統(tǒng)行政行為理論運(yùn)用概念分析法學(xué)方法，在行政主體為達(dá)成一定行政目的所實(shí)施的各種行政活動(dòng)中，選定某一特定時(shí)點(diǎn)的行為作為控制整個(gè)行政活動(dòng)合法性的對(duì)象，從現(xiàn)實(shí)復(fù)雜的行政活動(dòng)中抽象地歸納出各種類型的行政行為，即將行政行為類型化，在此基礎(chǔ)上事先運(yùn)用法律為各種行政行為分別設(shè)定法律要件以及主要是事后的監(jiān)督程序，通過(guò)依法行政的要求實(shí)現(xiàn)對(duì)行政活動(dòng)的監(jiān)督與控制。[5]行政行為論從法律技術(shù)上為行政法對(duì)行政活動(dòng)的規(guī)范提供了可能性，使得依法行政原則具有現(xiàn)實(shí)的可行性。因此，從法律技術(shù)來(lái)看，應(yīng)當(dāng)承認(rèn)行政行為理論在行政法學(xué)中的重要性。

然而，由于行政行為概念在行政法學(xué)中具有特定的含義，[6]面對(duì)現(xiàn)代行政中行為形式的多樣化以及現(xiàn)實(shí)行政的過(guò)程性特征，這種傳統(tǒng)的行政行為概念并不能完全應(yīng)對(duì)，主要表現(xiàn)為以下兩個(gè)方面。第一，傳統(tǒng)行政法學(xué)僅僅注重于對(duì)行政行為的合法性的考察，但由于行政行為概念外延的限制，使得現(xiàn)實(shí)行政過(guò)程中的其他行為形式不能被納入到行政法學(xué)的視野之中。特別是隨著現(xiàn)代公共行政的發(fā)展，行政領(lǐng)域的不斷擴(kuò)大，行政機(jī)關(guān)在行政過(guò)程中運(yùn)用的手段或行為方式也呈現(xiàn)多樣化的趨勢(shì)，主要表現(xiàn)為行政行為功能的變化（如交涉內(nèi)在化行政行為、復(fù)合型行政行為的出現(xiàn)等）以及合意形成型行政手段（如行政指導(dǎo)、行政契約、行政計(jì)劃等）的出現(xiàn)。[7]例如，國(guó)務(wù)院在2004年制定并公布了《全面推進(jìn)依法行政實(shí)施綱要》，要求各級(jí)行政機(jī)關(guān)“改革行政管理方式”，“充分發(fā)揮行政規(guī)劃、行政指導(dǎo)、行政合同等方式的作用”，同時(shí)“創(chuàng)新管理方式，方便人民群眾”?？梢?jiàn)，隨著依法行政的實(shí)施以及行政管理方式的改革，現(xiàn)實(shí)中行政指導(dǎo)、行政合同等非強(qiáng)制性行政活動(dòng)方式以及其他新創(chuàng)設(shè)的行政管理方式將越來(lái)越多地得到運(yùn)用，在這種現(xiàn)實(shí)背景之下，傳統(tǒng)的行政行為理論已經(jīng)不能適應(yīng)現(xiàn)實(shí)行政發(fā)展的要求，例如，在現(xiàn)代行政法學(xué)中對(duì)于行政指導(dǎo)能否被提起行政訴訟就曾引起爭(zhēng)議。[8]第二，行政行為概念包含了對(duì)單個(gè)行為進(jìn)行靜態(tài)、定點(diǎn)地考察的含義。傳統(tǒng)的行政法學(xué)著眼于行政過(guò)程的最終結(jié)果即行政行為，切斷了各個(gè)行為形式之間的聯(lián)系，靜態(tài)、定點(diǎn)地考察單個(gè)行政行為的合法性。在現(xiàn)實(shí)的行政中往往以將各種行為形式結(jié)合起來(lái)共同構(gòu)成作為整體的行政過(guò)程，此時(shí)僅僅靜態(tài)、定點(diǎn)地考察單個(gè)行政行為并不充分，而應(yīng)當(dāng)全面、動(dòng)態(tài)地分析整個(gè)行政過(guò)程中各種行為形式以及各種行為形式之間的關(guān)系。

二、以擴(kuò)大行政行為范圍或?qū)肫渌拍畹姆绞街貥?gòu)傳統(tǒng)行政行為概念

對(duì)于上述狹義的行政行為概念不能涵蓋現(xiàn)實(shí)行政中所有的活動(dòng)形式的問(wèn)題，行政法學(xué)者們已經(jīng)意識(shí)到了該問(wèn)題的存在，并從各自的視角出發(fā)積極探討解決的辦法。[9]這些解決的辦法大致可以分為兩類。其一是擴(kuò)大“行政行為”概念的外延，采用廣義的行政行為概念。其二是在行政法學(xué)中導(dǎo)入其他概念來(lái)取代行政行為概念。

（一）擴(kuò)大“行政行為”概念外延的方法及其缺陷

行政行為概念是行政法學(xué)中最基本的概念，但由于行政行為的復(fù)雜性以及現(xiàn)實(shí)中行政行為的不斷發(fā)展，行政行為的含義也在不斷發(fā)展。在學(xué)界對(duì)于行政行為概念的具體含義存在著爭(zhēng)議。由于行政行為是與行政訴訟制度相關(guān)聯(lián)的概念，因此“各國(guó)行政訴訟的范圍和條件不同，影響各國(guó)對(duì)行政行為的理解不同”。[10]在德國(guó)，行政行為是指行政機(jī)關(guān)為了調(diào)整公法領(lǐng)域的具體事件而采取的，對(duì)外直接產(chǎn)生法律效果的命令、決定或其他主權(quán)措施。[11]日本的學(xué)者在明治初期從德國(guó)引進(jìn)“Verwaltungsakt”的概念，并將其譯為“行政行為”，但起初對(duì)于該概念的含義存在著爭(zhēng)議，以私法行為、事實(shí)行為、統(tǒng)治行為、立法行為、行政上的管理行為、準(zhǔn)法律上的行政行為、法律上的行政行為為順序從大到小取舍，共有七種不同的定義。[12]現(xiàn)在一般采用最狹義的行政行為概念，即是指“行政機(jī)關(guān)對(duì)于具體事實(shí)以公權(quán)力行使的方式宣告何為法律的行為”，[13]或者“行政機(jī)關(guān)根據(jù)法律的規(guī)定，基于單方性的判斷具體決定國(guó)民權(quán)利義務(wù)及其法律地位的行為”。[14]可見(jiàn)，從德國(guó)、日本的主流觀點(diǎn)來(lái)看，行政行為概念具有外部性（針對(duì)外部的行政相對(duì)人）、權(quán)力性（具有強(qiáng)制性）、法律效果性（變動(dòng)或影響相對(duì)人權(quán)利義務(wù)）、具體性（針對(duì)特定相對(duì)人）、單方性（由行政機(jī)關(guān)單方?jīng)Q定）等性質(zhì)，由此排除了行政處分等行政內(nèi)部性行為、行政指導(dǎo)等非權(quán)力性行為、不具有法律效果的事實(shí)行為、行政立法等抽象性行為、行政合同等雙方性行為。

在我國(guó)行政法學(xué)界，對(duì)于行政行為概念存在著不同的理解。最廣義的行政行為是指“國(guó)家行政機(jī)關(guān)實(shí)施行政管理活動(dòng)的總稱”[15]、行政機(jī)關(guān)“為實(shí)現(xiàn)行政管理目標(biāo)執(zhí)行公務(wù)的方式方法的總稱”[16]，囊括了國(guó)家行政機(jī)關(guān)的所有管理活動(dòng)。廣義的行政行為是指行政主體對(duì)公民、法人或其他組織所實(shí)施的，并由行政主體單方面意思表示而形成的具有行政法律效力的行為，[17]包括制定具有普遍約束力的規(guī)范性文件的抽象行政行為和對(duì)特定對(duì)象而采取的具體行政行為。而狹義的行政行為僅指具體行政行為，即行政主體針對(duì)特定的人或特定的事所實(shí)施的，只對(duì)特定人或特定的事產(chǎn)生行政法律效力的行為。[18]“在界定行政行為概念時(shí)，除了參考外國(guó)的有關(guān)理論外，還必須緊緊圍繞法律的規(guī)定展開(kāi)論述”，“必須從行政訴訟的角度出發(fā)”。[19]在我國(guó)，行政行為不僅是一個(gè)法學(xué)術(shù)語(yǔ)，而且還是一個(gè)法律用語(yǔ)。例如，我國(guó)《行政訴訟法》中就直接使用“具體行政行為”的概念（例如第2條、第5條等），但沒(méi)有對(duì)該概念作出明確解釋，引起學(xué)界和實(shí)務(wù)界的激烈爭(zhēng)論。為了指導(dǎo)行政訴訟實(shí)踐，1991年5月29日最高人民法院了《最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國(guó)行政訴訟法〉若干問(wèn)題的意見(jiàn)（試行）》，明確規(guī)定了具體行政行為的概念，即具體行政行為“是指國(guó)家行政機(jī)關(guān)和行政機(jī)關(guān)工作人員、法律法規(guī)授權(quán)的組織、行政機(jī)關(guān)委托的組織或者個(gè)人在行政管理活動(dòng)中行使行政職權(quán)，針對(duì)特定的公民、法人或者其他組織，就特定的具體事項(xiàng)，作出的有關(guān)該公民、法人或者其他組織權(quán)利義務(wù)的單方行為”。該定義采用了學(xué)說(shuō)上的“狹義的行政行為”概念，將具體行政行為限定于“針對(duì)特定的公民、法人或者其他組織”和“特定具體事項(xiàng)”的“單方行為”，對(duì)于當(dāng)時(shí)確定行政訴訟受案范圍起到一定的積極作用。但隨著現(xiàn)代行政中行政活動(dòng)的多樣化，特別是非權(quán)力性行為形式的運(yùn)用，該定義就在一定程度上限定了行政訴訟的受案范圍，不利于對(duì)相對(duì)人的權(quán)利進(jìn)行充分救濟(jì)。為此，1999年11月24日最高人民法院在制定《最高人民法院關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國(guó)行政訴訟法〉若干問(wèn)題的解釋》時(shí)放棄了對(duì)具體行政行為進(jìn)行定義的做法，而是采用了明確行政訴訟受案范圍的方式來(lái)確定行政行為概念的外延。在該解釋中雖然沒(méi)有明確規(guī)定行政行為的概念，但很明顯，該解釋中的行政行為概念較為寬泛。

為了解決傳統(tǒng)的行政行為概念不能涵蓋行政過(guò)程中其他行為形式的問(wèn)題，有學(xué)者提議以縮小行政行為概念內(nèi)涵的方式來(lái)擴(kuò)大行政行為概念的外延，使得行政行為的概念成為能夠充分容納多種行為形式，并以“開(kāi)放”為特征的新概念。[20]這種意義上的行政行為概念幾乎等同于行政活動(dòng)的概念，可以涵蓋行政活動(dòng)所有的形式。然而，根據(jù)邏輯學(xué)中概念外延與內(nèi)涵的關(guān)系，外延越大內(nèi)涵就越小，過(guò)于寬泛的行政行為概念幾乎喪失了行政行為原本所有特征性的內(nèi)涵，例如外部性、權(quán)力性、法律效果性、具體性、單方性等。而且，隨著現(xiàn)代行的發(fā)展，行政活動(dòng)的形式也不斷增多，因此，廣義的行政行為概念也必須隨之不斷改變，失去了作為行政法基本概念的穩(wěn)定性?？梢?jiàn)，采用擴(kuò)大行政行為概念的范圍、采用廣義行政行為概念的方式，在解決沖突行政行為概念不足之處的同時(shí)，也使得該概念本身喪失了作為傳統(tǒng)行政法學(xué)核心概念的意義。而且，隨著對(duì)行政行為概念解釋的不斷擴(kuò)大，必將導(dǎo)致行政法學(xué)理論和實(shí)踐中的混亂。

（二）在行政法學(xué)中導(dǎo)入其他概念的方法及其缺陷

為了確保行政行為概念本身的存在意義以及行政行為理論體系的完整性，同時(shí)解決行政行為概念不能應(yīng)對(duì)現(xiàn)實(shí)行政發(fā)展要求的問(wèn)題，在行政法學(xué)界也有學(xué)者反對(duì)上述擴(kuò)張解釋行政行為概念的做法，而主張?jiān)谛姓▽W(xué)中導(dǎo)入其他概念來(lái)取代行政行為概念，例如，有學(xué)者使用“行政作用”、“行政處分”[21]、“行政決定”[22]、“行政處理”[23]、“行政執(zhí)法”[24]、“行政活動(dòng)”[25]等概念來(lái)取代行政行為的概念。此外，也有學(xué)者作為對(duì)行政行為概念的補(bǔ)充，在行政法學(xué)中引入“非權(quán)力行為”[26]、“未型式化行政行為”[27]、“非強(qiáng)制行政行為”[28]、“非正式行政行為”[29]、“柔性行政方式”[30]、“非要式行政活動(dòng)”[31]、“非單方處理性行政行為”[32]等概念以概括傳統(tǒng)行政行為概念所不能涵蓋的其他行為形式。這些概念雖然都可以在一定程度上解決傳統(tǒng)的行政行為概念不能涵蓋非權(quán)力性行為的問(wèn)題，但一方面，這些概念外延的擴(kuò)大造成了其內(nèi)涵過(guò)小的問(wèn)題，即這些概念僅僅具有概括現(xiàn)實(shí)行政中所有行為形式的作用，而其概念本身的特征性內(nèi)涵卻很少，其作為行政法學(xué)核心概念的存在意義不大；另一方面，這些概念并沒(méi)有與之相對(duì)應(yīng)的理論體系的支撐，如果采用這些概念來(lái)構(gòu)建行政法學(xué)理論，仍不能解決行政行為理論中靜態(tài)、定點(diǎn)考察的問(wèn)題。為此，必須尋找并在行政法學(xué)中導(dǎo)入更為合適的概念，以彌補(bǔ)傳統(tǒng)行政行為概念及其理論體系的不足。

三、行政過(guò)程論的提倡與行政過(guò)程概念在行政法學(xué)中的導(dǎo)入

為了應(yīng)對(duì)現(xiàn)代行政發(fā)展的需要，針對(duì)現(xiàn)實(shí)行政的過(guò)程性特征，本文從行政過(guò)程論的視角出發(fā)，認(rèn)為應(yīng)當(dāng)在行政法學(xué)中導(dǎo)入“行政過(guò)程”概念。

（一）傳統(tǒng)行政法學(xué)基礎(chǔ)理論的重構(gòu)與行政過(guò)程論的提倡

“行政過(guò)程”這一用語(yǔ)本身并非新生事物，在行政學(xué)研究中就普遍地被使用。而行政過(guò)程論的產(chǎn)生直接源于西德行政法學(xué)之靈感，作為德國(guó)最近行政法研究?jī)A向之一，德國(guó)的部分行法學(xué)者重視認(rèn)識(shí)“作為過(guò)程的行政”，例如有學(xué)者認(rèn)為行政法學(xué)不僅只處理以往行政機(jī)關(guān)與國(guó)民間關(guān)系的最終決定（如行政行為），而且主張?jiān)摏Q定過(guò)程本身的透明化及控制的可能，這被認(rèn)為是對(duì)OttoMayer以來(lái)過(guò)度的法學(xué)方法和妨礙確切地把握現(xiàn)代行政、行政法的動(dòng)態(tài)的反省。[33]隨著現(xiàn)代行政的發(fā)展，傳統(tǒng)行政法學(xué)理論逐漸顯現(xiàn)出其弊端，因此，在現(xiàn)代行政法學(xué)中，如何對(duì)應(yīng)于現(xiàn)代行政的發(fā)展，重構(gòu)傳統(tǒng)行政法學(xué)理論體系是個(gè)重大而緊迫的課題。對(duì)此，各國(guó)的行政法學(xué)者在批判的同時(shí)，積極地提出變革傳統(tǒng)行政法學(xué)理論的行政法學(xué)新理論。其中的行政過(guò)程論就是日本的行政法學(xué)者在借鑒美國(guó)的公共行政理論及行政法理論、德國(guó)的二階段理論及動(dòng)態(tài)考察方法的基礎(chǔ)上提出的行政法學(xué)新理論之一。

在現(xiàn)實(shí)行政中，為實(shí)現(xiàn)某一特定行政目的，行政主體往往連續(xù)作出復(fù)數(shù)的行政行為或其他行為形式，這些行為之間存在著一定的關(guān)聯(lián)性，由此構(gòu)成作為整體的動(dòng)態(tài)過(guò)程。但傳統(tǒng)的行政法學(xué)過(guò)度偏重于作為行政過(guò)程最終結(jié)果的行政行為，忽略了同一行政過(guò)程中各個(gè)連續(xù)的行為形式之間的聯(lián)系，僅僅從靜態(tài)上定點(diǎn)地考察行政行為的合法性，試圖通過(guò)對(duì)單個(gè)行政行為的合法性的控制來(lái)實(shí)現(xiàn)整個(gè)行政的合法性的目標(biāo)。但事實(shí)上，單個(gè)行政行為合法并不能必然地推導(dǎo)出整個(gè)行政過(guò)程合法的結(jié)果，而且由于行政過(guò)程中的各種行為之間具有關(guān)聯(lián)性，因此，在考察某一行為的合法性時(shí)，必須考慮其他行為的合法性對(duì)其的影響。此外，在行政過(guò)程中，除了要求行政行為必須合法之外，對(duì)于其他行為也存在著合法性的要求。而傳統(tǒng)的行政行為理論對(duì)于上述問(wèn)題并不能充分應(yīng)對(duì)，隨著現(xiàn)代公共行政的發(fā)展，這種傳統(tǒng)的行政法學(xué)理論日益顯現(xiàn)出弊端。對(duì)此，行政過(guò)程論認(rèn)為，現(xiàn)代行政法學(xué)必須在考察單個(gè)行政行為的合法性的同時(shí)，直接或間接地考察行政過(guò)程中的各種行為形式的合法性，并在此基礎(chǔ)上注重同一行政過(guò)程中各行為以及同一行為內(nèi)部的各環(huán)節(jié)之間的關(guān)聯(lián)性，對(duì)行政過(guò)程進(jìn)行全面、動(dòng)態(tài)的考察。

（二）行政過(guò)程概念在行政法學(xué)中的導(dǎo)入

“行政過(guò)程”，簡(jiǎn)而言之，是指有關(guān)行政的過(guò)程?！靶姓^(guò)程”這一詞匯最早出現(xiàn)在行政學(xué)中，[34]行政學(xué)上的“行政過(guò)程”是指“行政主體及其他行政參與者（如立法機(jī)關(guān)、政黨、利益集團(tuán)、大眾傳媒、公民等）行使各自的權(quán)力（或權(quán)利），相互影響，相互作用，設(shè)定并最終實(shí)現(xiàn)政府公共政策目標(biāo)的活動(dòng)過(guò)程”。[35]行政學(xué)上的“行政過(guò)程”概念重視對(duì)現(xiàn)實(shí)行政運(yùn)行過(guò)程的描寫(xiě)，而傳統(tǒng)行政法學(xué)中，一般采用與行政過(guò)程概念相類似的“行政程序”概念，[36]而將“行政過(guò)程”概念作為非法學(xué)概念，而認(rèn)為是不具有法學(xué)意義的“事實(shí)概念”。[37]

行政法學(xué)者最初將行政學(xué)上的“行政過(guò)程”概念借鑒到行政法學(xué)中使用，有些并不具有行政法學(xué)上的特別的理論意義，而僅僅是在用語(yǔ)上使用“行政過(guò)程”來(lái)代替“行政活動(dòng)”。隨著現(xiàn)代行政的發(fā)展，行政指導(dǎo)、行政合同等傳統(tǒng)行政行為之外的行為形式逐漸增多，行政法學(xué)有必要將這些行為形式納入視野進(jìn)行探討。為此，有些行政法學(xué)者使用“行政過(guò)程”概念代替“行政行為”概念。例如，在日本，第一次采用“行政過(guò)程”這個(gè)詞匯作為其中一個(gè)章節(jié)的標(biāo)題的，大概是今村成和所著的《行政法入門》（1966年）中的“在行政過(guò)程中個(gè)人的地位”。[38]而此后，原田尚彥所著的《行政法要論》（1976年）中，設(shè)立了單獨(dú)的一章“法治主義與行政過(guò)程”。[39]而且，室井力、鹽野宏所著的《學(xué)習(xí)行政法Ⅰ》（1978年）中追加說(shuō)明了其意義，并將“行政過(guò)程”構(gòu)成其中的一編。[40]但從其內(nèi)容來(lái)看，上述對(duì)于在行政法學(xué)中導(dǎo)入“行政過(guò)程”概念的做法只不過(guò)是以“行政過(guò)程”這個(gè)用語(yǔ)來(lái)概括行政行為概念所不能包含的行政活動(dòng)的形式而已。[41]在中國(guó)，也有學(xué)者以“行政過(guò)程”作為行政行為的部分內(nèi)容的標(biāo)題，但從其具體內(nèi)容來(lái)看，并沒(méi)有涉及過(guò)程論的內(nèi)容，而僅僅將“過(guò)程論”這一用語(yǔ)用以概括行政活動(dòng)中的各種行為形式而已。[42]其實(shí)，“行政過(guò)程”用語(yǔ)具有特別的理論意義，而在上述行政法著作中使用“行政過(guò)程”用語(yǔ)代替“行政活動(dòng)”用語(yǔ)時(shí)，并不能說(shuō)在某種意義之下強(qiáng)烈地意識(shí)到行政活動(dòng)的動(dòng)態(tài)性格。[43]即現(xiàn)代行政法學(xué)上的“行政過(guò)程”概念具有特殊的理論意義，而非單純地使用該用語(yǔ)來(lái)概括行政活動(dòng)所有的行為形式。

因此，在行政行為概念的變革與重構(gòu)意義上向行政法學(xué)中引進(jìn)“行政過(guò)程”概念時(shí)，必須意識(shí)到行政過(guò)程概念本身所包含的理論意義，即以行政過(guò)程的全面、動(dòng)態(tài)考察的觀點(diǎn)來(lái)彌補(bǔ)傳統(tǒng)行政行為概念的局限性、靜態(tài)性等缺陷，基于行政過(guò)程論的觀點(diǎn)提出行政過(guò)程的概念。在這種意義上，最早在行政法學(xué)中導(dǎo)入行政過(guò)程概念的是日本的園部逸夫，其所著的“行政程序”（1966年）將行政過(guò)程作為程序的連鎖或行為的連環(huán)而有意識(shí)地闡述。[44]1969年，遠(yuǎn)藤博也公開(kāi)發(fā)表以“行政過(guò)程論的嘗試”為副標(biāo)題的《復(fù)數(shù)當(dāng)事人的行政行為》的論文。[45]此后，積極論及“行政過(guò)程”或“行政過(guò)程論”的文獻(xiàn)不斷出現(xiàn)。[46]此外，在中國(guó)支持行政過(guò)程論的學(xué)者們一般將行政過(guò)程與行政行為結(jié)合起來(lái)研究，認(rèn)為行政過(guò)程是行政行為的過(guò)程，例如朱維究教授1997年在《政法論壇》發(fā)表的《程序行政行為初論》[47]、1998年在《中國(guó)法學(xué)》發(fā)表的《行政行為過(guò)程性論綱》[48]，以及中國(guó)政法大學(xué)博士李琦在2005年的博士論文《行政行為效力新論———行政過(guò)程論的研究進(jìn)路》[49]中都研究了行政行為的過(guò)程性，不可否認(rèn)，行政行為本身也具有過(guò)程性，但除此之外，行政法學(xué)還應(yīng)當(dāng)研究由各行為構(gòu)成的宏觀意義上的行政過(guò)程，而上述研究對(duì)于行政行為概念與行政過(guò)程概念的界定并不確。對(duì)此，本文從行政過(guò)程論的視角出發(fā)，基于現(xiàn)實(shí)行政的過(guò)程性特征，認(rèn)為現(xiàn)代行政法學(xué)應(yīng)當(dāng)在維持原本狹義的行政行為概念的同時(shí)，引進(jìn)“行政過(guò)程”概念，行政過(guò)程概念不僅包括行政行為以及不屬于行政行為的行政活動(dòng)中的各種行為，而且還包含有由各行為通過(guò)一定的關(guān)聯(lián)性而構(gòu)成的整體過(guò)程的意思。

四、在行政法學(xué)中導(dǎo)入“行政過(guò)程”概念具有重要的理論和現(xiàn)實(shí)意義

基于行政過(guò)程論的觀點(diǎn)在行政法學(xué)中導(dǎo)入的行政過(guò)程概念具有特殊的理論含義，這種意義上的“行政過(guò)程”是指為了實(shí)現(xiàn)一定的行政目的，行政主體依據(jù)法律實(shí)施一系列的行政行為或其他行為而構(gòu)成的過(guò)程。將該概念導(dǎo)入到行政法學(xué)之中，可以彌補(bǔ)行政行為概念的不足，對(duì)于構(gòu)建適合于現(xiàn)代行政法學(xué)的理論體系和對(duì)現(xiàn)實(shí)行政過(guò)程進(jìn)行法律規(guī)范具有重要的理論和現(xiàn)實(shí)意義。

（一）行政法學(xué)中“行政過(guò)程”概念的含義

行政過(guò)程是指一系列連續(xù)的作用，[50]是指一系列法律性或非法律性作用構(gòu)成的復(fù)合的、連鎖的行政作用的組合所形成的過(guò)程。任何一個(gè)完整的行政活動(dòng)都是復(fù)雜的連續(xù)過(guò)程，由若干環(huán)節(jié)或步驟組成并分段進(jìn)行。[51]就如同人的一生是人的各種活動(dòng)的連鎖而可以稱為“人生過(guò)程”一樣，以該過(guò)程的合理性為課題。[52]從行政的動(dòng)態(tài)性、整體性來(lái)看，“行政過(guò)程”是指為了實(shí)現(xiàn)一定的行政目的，行政主體依據(jù)法律實(shí)施一系列的行政行為或其他行為而構(gòu)成的過(guò)程。具體而言，為實(shí)現(xiàn)特定行政目的，行政主體作出行政立法、行政計(jì)劃、行政許可、行政處罰、強(qiáng)制執(zhí)行、行政復(fù)議等行為，這些行為在時(shí)間序列上構(gòu)成了作為整體的“行政過(guò)程”。

從上述行政過(guò)程的定義來(lái)看，行政過(guò)程由目的、主體、行為形式、行政程序以及各行為形式之間的關(guān)聯(lián)等要素構(gòu)成。第一，行政過(guò)程的目的。行政過(guò)程以實(shí)現(xiàn)特定行政目的（公共利益）為目的，而公共利益是行政過(guò)程正當(dāng)性的根據(jù)。但是，公共利益或公共性的概念極為抽象，是指行政的總體性目的。在該總體性目的之下，各具體行政過(guò)程的目的表現(xiàn)為具體的公共利益。即行政目的在不同的行政過(guò)程中具有一定的層次性和階段性，而作為全體行政目的的公共利益由各行政過(guò)程中的具體目的構(gòu)成。例如，行政的總體性目的是保障、增進(jìn)國(guó)民的權(quán)利和利益，實(shí)現(xiàn)公共利益。具體到食品安全行政過(guò)程就是通過(guò)確保食品的安全性而實(shí)現(xiàn)保障國(guó)民生命健康的目的。在該目的之下，有關(guān)飲食行業(yè)的營(yíng)業(yè)許可的目的是防止因飲食引起的食物中毒等危害的發(fā)生。與上述多層次、多階段的行政目的相對(duì)應(yīng)，行政過(guò)程也可以劃分為多種階段。即為實(shí)現(xiàn)特定行政目的，行政機(jī)關(guān)必須選擇與該目的最適合的行為形式，在這種意義上，行政過(guò)程是指與特定行政目的相適應(yīng)的一系列行政活動(dòng)的過(guò)程，是以實(shí)現(xiàn)公共利益為目的的手段的聯(lián)合體。第二，行政過(guò)程的主體，即使得行政過(guò)程得以運(yùn)行的人的要素。[53]傳統(tǒng)行政法學(xué)認(rèn)為行政意思的形成是由行政主體一方單獨(dú)判斷形成的，在該意思決定過(guò)程中并不承認(rèn)相對(duì)人的參與。在這種觀點(diǎn)之下，自然而然地就將行政主體等同于行政過(guò)程的主體。但根據(jù)國(guó)民主權(quán)原則，國(guó)民具有主體性，具有參與行政過(guò)程的權(quán)利。因此，從國(guó)民的視角來(lái)看，行政過(guò)程中存在著行政主體與相對(duì)人兩種主體。行政過(guò)程的主體在概念的內(nèi)涵與外延上都比行政主體更為寬泛，行政主體是行政過(guò)程主體的一部分。第三，行政過(guò)程中的行為形式。在現(xiàn)實(shí)行政過(guò)程中，為實(shí)現(xiàn)特定行政目的，往往運(yùn)用復(fù)數(shù)的行政行為或其他行為形式，例如在區(qū)域開(kāi)發(fā)行政過(guò)程中，行政機(jī)關(guān)往往會(huì)作出開(kāi)發(fā)計(jì)劃、開(kāi)發(fā)指導(dǎo)、開(kāi)發(fā)許可、建筑許可等行為?？梢?jiàn)，行政行為以及其他行為形式是構(gòu)成行政過(guò)程的主要要素。事實(shí)上，由于現(xiàn)實(shí)行政過(guò)程的復(fù)雜性，在對(duì)行政過(guò)程進(jìn)行法學(xué)考察時(shí)，必須將其分解為各種行為，分別考察它們的法律構(gòu)造。第四，各行為以及各階段之間的關(guān)聯(lián)。行政過(guò)程由各種行政行為或其他行為形式構(gòu)成，但這些復(fù)數(shù)的行為之間并非毫無(wú)關(guān)系，而是具有一定的關(guān)聯(lián)性。以這種關(guān)聯(lián)性為基礎(chǔ)，各種行為構(gòu)成作為整體的行政過(guò)程。此外，就單一行為來(lái)看，該行為按照一定的步驟實(shí)施，其內(nèi)部各階段存在著明顯的關(guān)聯(lián)性，由此構(gòu)成該行為的整體過(guò)程。在這種意義上，可以認(rèn)為行政過(guò)程的構(gòu)成要素不僅僅是指作為結(jié)果的各種行為，而且也包括各行為之間的關(guān)聯(lián)以及單一行為中的各階段之間的關(guān)聯(lián)。

從上述行政過(guò)程的定義來(lái)看，行政過(guò)程具有目的性（公共性）、連續(xù)性（動(dòng)態(tài)性）、統(tǒng)一性（整體性）、法律性（合法性）等特性。第一，目的性（公共性）。行政目的（公共性）是行政過(guò)程的要素之一。現(xiàn)代行政過(guò)程以“公共事務(wù)”為對(duì)象，為最終實(shí)現(xiàn)公共利益這一行政目的，實(shí)施一系列的行政活動(dòng)，由此構(gòu)成行政過(guò)程。因此，行政過(guò)程必須以公共利益為目的?！皣?guó)家及其他公權(quán)力主體的行為，不論是以公法或私法的形式為之，均應(yīng)維護(hù)公共利益，始具有正當(dāng)性及合法性?！盵54]也就是說(shuō)，維護(hù)公共利益是行政權(quán)力正當(dāng)性及合法性的基礎(chǔ)，追求公共利益是行政主體進(jìn)行行政活動(dòng)的目的之所在?！肮残浴被颉肮怖妗笔堑湫偷牟淮_定性概念，但從現(xiàn)實(shí)的行政過(guò)程來(lái)看，作為行政過(guò)程目的的公共利益并非抽象的，而是具有一定的具體內(nèi)容，一般由單行法個(gè)別規(guī)定。對(duì)此，有學(xué)者提出“公共性分析論”，即通過(guò)對(duì)現(xiàn)實(shí)行政過(guò)程中的公共性目的的分析，對(duì)行政過(guò)程進(jìn)行規(guī)范和控制。[55]第二，連續(xù)性（動(dòng)態(tài)性）。行政過(guò)程是行政的運(yùn)行、發(fā)展過(guò)程，呈現(xiàn)為不斷發(fā)展變化的運(yùn)動(dòng)狀態(tài)。在現(xiàn)實(shí)行政過(guò)程中，為實(shí)現(xiàn)特定行政目的，行政主體往往相繼作出一系列的行為，這些行為之間具有連續(xù)性，由此構(gòu)成的行政過(guò)程則體現(xiàn)為動(dòng)態(tài)性。第三，統(tǒng)一性（整體性）。行政以實(shí)現(xiàn)統(tǒng)一的政目的為目標(biāo)，因此承擔(dān)行政任務(wù)的行政組織在整體上構(gòu)成統(tǒng)一、完整的行政組織體系。圍繞著特定行政目的，各行政組織的活動(dòng)也具有統(tǒng)一性。在同一行政過(guò)程中往往存在著各種行為，各種行為具有一定的獨(dú)立性。但從特定的行政目的來(lái)看，各行為的實(shí)施都是為了特定的行政目的。也就是說(shuō)，為了特定行政目的而做出的一系列行為之間具有關(guān)聯(lián)性，由此構(gòu)成的行政過(guò)程在整體上來(lái)看具有統(tǒng)一性，即行政過(guò)程是指在特定行政目的之下實(shí)施的各種行為共同構(gòu)成的整體。第四，法律性（合法性）。在傳統(tǒng)行政法學(xué)中采用“行政行為”的概念，要求行政行為必須符合法律規(guī)定的法律要件，而將“行政過(guò)程”作為事實(shí)概念排除于行政法學(xué)的對(duì)象之外。[56]“行政過(guò)程”作為事實(shí)概念，并不具有法律上的意義。但現(xiàn)代行政法學(xué)除了行政行為之外，也重視行政過(guò)程的法律性。所謂行政過(guò)程的法律性主要表現(xiàn)在兩個(gè)方面。首先，行政是執(zhí)行法律的活動(dòng)，行政過(guò)程就是行政執(zhí)行法律的過(guò)程。[57]其次，從行政過(guò)程與法律的關(guān)系來(lái)看，行政過(guò)程必須依法運(yùn)行，要求行政過(guò)程的合法性。“法律性是行政過(guò)程的屬性”，“有了法律性，行政過(guò)程才有了法律意義”。[58]也正是基于行政過(guò)程的法律性，由此存在著在行政法學(xué)中考察行政過(guò)程以及對(duì)行政過(guò)程進(jìn)行法律規(guī)范和控制的必要性。

（二）“行政過(guò)程”概念在行政法學(xué)中的理論和現(xiàn)實(shí)意義

狹義行政行為具有外部性、單方性、具體性、法律效果性等特點(diǎn)，是行政主體在行政過(guò)程中所采取的各種行為形式中最具有典型意義的行為。在這種意義上，行政行為是行政過(guò)程中的行為形式之一，是構(gòu)成行政過(guò)程的要素之一?？梢?jiàn)，行政行為概念與行政過(guò)程概念之間具有密切的關(guān)聯(lián)。但作為行政的典型性行為的行政行為僅僅是行政過(guò)程的構(gòu)成部分，并不能等同于作為整體的行政過(guò)程，兩者的區(qū)別主要表現(xiàn)為以下幾個(gè)方面。第一，行政行為僅僅是行政過(guò)程中的行為之一，在行政過(guò)程中，除了行政行為之外，還包括其他行為形式，例如事實(shí)行為等。第二，行政行為的主體只能是行政主體，而行政過(guò)程中的法律主體除了行政主體之外，還包括行政相對(duì)人以及第三人等主體，相對(duì)人及第三人的參與等行為與行政行為一樣，都是行政過(guò)程的組成部分。第三，行政行為是一個(gè)單一行為，而行政過(guò)程在多數(shù)情況下是由復(fù)數(shù)行為的連續(xù)行使所構(gòu)成的整體，具有整體性。作為整體的行政過(guò)程并非各單個(gè)行為的簡(jiǎn)單相加，其本身具有獨(dú)立性。此外，行政過(guò)程還具有動(dòng)態(tài)性，在同一行政過(guò)程中的各單一行為之間具有關(guān)聯(lián)性。因此，行政法學(xué)除了關(guān)注單一行政行為的合法性之外，還應(yīng)當(dāng)考察同一行政過(guò)程中的各行為之間的關(guān)系，追求作為整體的行政過(guò)程的合法性。從行政學(xué)的角度來(lái)看，作為事實(shí)概念的行政過(guò)程是行政法規(guī)范的對(duì)象，但在將行政過(guò)程概念通過(guò)行政學(xué)引入到行政法學(xué)后，行政過(guò)程不僅僅是原本行政學(xué)中的事實(shí)概念，還是處于行政法的規(guī)范和控制之下的法律概念。它既是實(shí)施“依法行政”原則的結(jié)果，也是以行政法對(duì)行政過(guò)程進(jìn)行法律規(guī)范的結(jié)果。也正是在這種意義上，行政過(guò)程概念具有上述法律性（合法性）的特性。根據(jù)“依法行政”原則，行政法要求行政主體必須依據(jù)法律行使行政職權(quán)，實(shí)現(xiàn)行政的合法性。但傳統(tǒng)行政法學(xué)將“依法行政”原則局限于行政行為概念的層次進(jìn)行理解，將“依法行政”原則等同于行政行為的合法性。而事實(shí)上“依法行政”原則的真實(shí)含義是要求行政主體必須依據(jù)法律行使行政職權(quán)，實(shí)現(xiàn)行政的合法性?！耙婪ㄐ姓痹瓌t所追求的目標(biāo)是行政的合法性，具體包括行為的合法性與過(guò)程的合法性，行為的合法性是指行政主體所作出的行為必須符合法律所規(guī)定的要件；過(guò)程的合法性是指除了要求行政過(guò)程中各行政行為的合法性外，還要求作為整體的行政過(guò)程也必須符合法律的規(guī)定。因此，行政法除了對(duì)行政行為作出考察外，還必須對(duì)行政過(guò)程進(jìn)行法律的規(guī)范和控制。

基于上述對(duì)行政過(guò)程概念與行政行為概念差異的認(rèn)識(shí)，現(xiàn)代行政法學(xué)應(yīng)當(dāng)在維持傳統(tǒng)行政行為概念及其理論體系的基礎(chǔ)上，引進(jìn)行政過(guò)程的概念以及與該概念相對(duì)應(yīng)的理論體系。這在行政法學(xué)理論上可以彌補(bǔ)行政行為概念以及行政行為類型化理論的不足，并且在實(shí)踐中可以解決行政行為概念不能應(yīng)對(duì)現(xiàn)實(shí)行政發(fā)展要求的問(wèn)題。在這種意義上，現(xiàn)代行政法學(xué)應(yīng)當(dāng)從現(xiàn)代行政的過(guò)程性特點(diǎn)出發(fā)，將“行政過(guò)程”的概念從行政學(xué)中引入到行政法學(xué)中，對(duì)現(xiàn)實(shí)的行政過(guò)程進(jìn)行全面、動(dòng)態(tài)的考察。在此基礎(chǔ)上，現(xiàn)代行政法學(xué)應(yīng)當(dāng)從實(shí)質(zhì)行政法治主義出發(fā)，不僅應(yīng)當(dāng)關(guān)注作為行政過(guò)程最終結(jié)果的行政行為的合法性，而且還應(yīng)當(dāng)將行政過(guò)程中的各種行為形式全盤納入視野，重視同一行政過(guò)程中各種行為形式之間以及同一行為的不同階段之間的關(guān)聯(lián)，對(duì)行政過(guò)程進(jìn)行全面、動(dòng)態(tài)的法律規(guī)范和控制。

【注釋】

[1][日]山田幸男等編：《演習(xí)行政法（上）》，青林書(shū)院1979年版，第139頁(yè)。

[2]在行政學(xué)上，行政的動(dòng)態(tài)性還含有另外一層含義，即“動(dòng)態(tài)性是指公共行政適應(yīng)社會(huì)歷史的進(jìn)步，相應(yīng)改變組織自身及社會(huì)管理行為的特征”。參見(jiàn)唐曉陽(yáng)主編：《公共行政學(xué)》，華南理工大學(xué)出版社2004年版，第6頁(yè)。這是行政與外部環(huán)境之間的動(dòng)態(tài)性，但此處僅探討行政過(guò)程內(nèi)部各階段之間的動(dòng)態(tài)性。

[3]李盛平主編：《公務(wù)員百科辭典》，光明日?qǐng)?bào)出版社1989年版，第243頁(yè)。

[4]葉必豐：《法學(xué)思潮與行政行為》，《浙江社會(huì)科學(xué)》2000年第3期。

[5]李琦：《行政行為效力新論———行政過(guò)程論的研究進(jìn)路》，中國(guó)政法大學(xué)2005年博士學(xué)位論文，第12頁(yè)。

[6]有關(guān)行政行為概念的定義雖然并不統(tǒng)一，但總體而言，我國(guó)的行政法學(xué)界以及行政訴訟法律制度中現(xiàn)在仍以采用狹義的行政行為概念為主，而將行政機(jī)關(guān)的內(nèi)部行為、制定規(guī)范性文件的抽象行為以及非單方行政行為排除在行政行為的概念之外。參見(jiàn)姜明安主編：《行政法與行政訴訟法》，北京大學(xué)出版社、高等教育出版社，1999年版，第141頁(yè)。

[7][日]大橋洋一：《行政法學(xué)の構(gòu)造的変革》，有斐閣1996年版，第5-11頁(yè)。

[8]參見(jiàn)莫于川：《應(yīng)將行政指導(dǎo)納入我國(guó)行政訴訟受案范圍》，《重慶社會(huì)科學(xué)》2005年第8期。

[9]參見(jiàn)章志遠(yuǎn)：《行政行為概念重構(gòu)的嘗試》，《行政法學(xué)研究》2001年第4期；張春榮：《行政行為概念的反思與重構(gòu)》，《西南政法大學(xué)學(xué)報(bào)》2004年第2期。

[10]王名揚(yáng)：《法國(guó)行政法》，中國(guó)政法大學(xué)出版社1988年版，第134頁(yè)。

[11][德]哈特穆特.毛雷爾：《行政法學(xué)總論》，高家偉譯，法律出版社2000年版，第181頁(yè)。

[12][日]和田英夫：《現(xiàn)代行政法》，倪健民、潘世圣譯，中國(guó)廣播電視出版社1993年版，第182頁(yè)。

[13][日]田中二郎：《行政法総論》，有斐閣1957年版，第259頁(yè)。

[14][日]桜井昭平、西牧誠(chéng)：《行政法》（第五版），法學(xué)書(shū)院2005年版，第18頁(yè)。

[15]王珉燦主編：《行政法概要》，法律出版社1983年版，第97頁(yè)。

[16]應(yīng)松年主編：《行政行為法》，人民出版社1992年版，第1頁(yè)。

[17]參見(jiàn)姜明安：《行政法學(xué)》，山西人民出版社1985年版，第295頁(yè)。

[18]羅豪才主編：《行政法論》，光明日?qǐng)?bào)出版社1988年版，第150頁(yè)。

[19]楊建順：《關(guān)于行政行為理論與問(wèn)題的研究》，《行政法學(xué)研究》1995年第3期。

[20]田文利、張艷麗：《“行政行為”論》，《中國(guó)社會(huì)科學(xué)院研究生院學(xué)報(bào)》2010年第4期。

[21]在日本行政法中，理論上多數(shù)使用“行政作用”概念，法律條文中較多使用“行政處分”概念，此外，還有“公權(quán)力的行使”等概念。當(dāng)然，這些概念的含義并不完全相同，存在著一定的差異。參見(jiàn)江利紅：《日本行政法學(xué)基礎(chǔ)理論》，知識(shí)產(chǎn)權(quán)出版社2008年版，第176-180頁(yè)。

[22]例如在國(guó)務(wù)院于2004年3月22日的《全面推進(jìn)依法行政實(shí)施綱要》中就使用了“行政決定”的概念。

[23]參見(jiàn)王名揚(yáng)：《法國(guó)行政法》，中國(guó)政法大學(xué)出版社1988年版，第146頁(yè)；葉必豐：《行政法學(xué)》，武漢大學(xué)出版社1996年版，第179-182頁(yè)；宋功德：《聚焦行政處理———行政法上熟悉的陌生人》，北京大學(xué)出版社2007年版。

[24]參見(jiàn)羅豪才主編：《行政法學(xué)》，中國(guó)政法大學(xué)出版社1997年版，第183頁(yè)。

[25]參見(jiàn)朱新力：《行政法學(xué)》，高等教育出版社2006年版，第284頁(yè)。

[26]參見(jiàn)莫于川：《非權(quán)力行政方式及其法治問(wèn)題研究》，《中國(guó)人民大學(xué)學(xué)報(bào)》2000年第2期。

[27]參見(jiàn)李傲：《未型式化行政行為初探》，《法學(xué)評(píng)論》1999年第3期。

[28]參見(jiàn)崔卓蘭：《試論非強(qiáng)制行政行為》，《吉林大學(xué)社會(huì)科學(xué)學(xué)報(bào)》1998年第5期。

[29]參見(jiàn)蔣紅珍：《非正式行政行為的內(nèi)涵———基于比較法視角的初步展開(kāi)》，《行政法學(xué)研究》2008年第2期。

[30]參見(jiàn)莫于川等：《柔性行政方式法治化研究———從建設(shè)法治政府、服務(wù)型政府的視角》，廈門大學(xué)出版社2011年版。

[31]參見(jiàn)[德]平特納：《德國(guó)普通行政法》，朱琳譯，中國(guó)政法大學(xué)出版社1999年版，第87頁(yè)。

[32]參見(jiàn)[德]漢斯.J.沃爾夫等：《行政法（第1卷）》，高家偉譯，商務(wù)印書(shū)館2007年版，第140頁(yè)。

[33][日]室井力：《行政法學(xué)方法論議》，載広岡隆等編：《現(xiàn)代行政と法の支配———杉村敏正先生還暦記念》，有斐閣1978年初版，第14-15頁(yè)。

[34]在行政學(xué)中除“行政過(guò)程”概念外，還使用“政策過(guò)程”、“政府行政過(guò)程”、“公共行政的一般過(guò)程”、“行政運(yùn)行過(guò)程”等用語(yǔ)。

[35]張立榮：《中外行政制度比較》，商務(wù)印書(shū)館2002年版，第287頁(yè)。

[36]例如，有學(xué)者認(rèn)為“行政程序只不過(guò)是一種法定的行政過(guò)程”，即以是否法定化作為行政程序與行政過(guò)程的區(qū)別。參見(jiàn)高小平主編：《現(xiàn)代行政管理學(xué)》，長(zhǎng)春出版社2003年版，第174頁(yè)。

[37][日]兼子仁：《現(xiàn)代行政法における行政行為の三區(qū)分》，載雄川一郎等編《田中二郎先生古稀記念集?公法の理論（上）》，有斐閣1976年版，第303頁(yè)。

[38][日]今村成和：《行政法入門》，有斐閣1966年版。在1975年的新版中，增加了“對(duì)行政決定住民意思的反映”章節(jié)，設(shè)定“行政過(guò)程和個(gè)人”一章。

[39]參見(jiàn)[日]原田尚彥：《行政法要論》，學(xué)陽(yáng)書(shū)房1976年版。

[40]參見(jiàn)[日]室井力、塩野宏：《行政法を?qū)Wぶ1》，有斐閣1978年版。

[41]另外，行政過(guò)程論現(xiàn)已成為日本行政法學(xué)的主流學(xué)說(shuō)，在行政法著作中使用行政過(guò)程概念的也比較多，但大部分并沒(méi)有意識(shí)到行政過(guò)程論的全面、動(dòng)態(tài)考察的觀點(diǎn)，沒(méi)有在特別的理論意義上使用“行政過(guò)程”概念。例如[日]遠(yuǎn)藤博也：《実定行政法》，有斐閣1989年版等。

[42]例如張建飛、古力：《現(xiàn)代行政法原理》，杭州大學(xué)出版社1998年版，第85頁(yè)；王錫鋅：《行政過(guò)程中相對(duì)人程序性權(quán)利研究》，《中國(guó)法學(xué)》2001年第4期。

[43][日]藤田宙靖：《行政法Ⅰ総論（第三版再訂版）》，青林書(shū)院2000年版，第131頁(yè)。

[44][日]園部逸夫：《行政手続》，載雄川一郎、高柳信一編：《巖波講座現(xiàn)代法4現(xiàn)代行政》，巖波書(shū)店1966年版，第99頁(yè)。

[45][日]遠(yuǎn)藤博也：《複數(shù)當(dāng)事者の行政行為———行政過(guò)程論の試み》，《北大法學(xué)論集》第20卷第1-3號(hào)。

[46]從正面采納并積極主張“行政過(guò)程論”的有[日]遠(yuǎn)藤博也：《行政過(guò)程論の意義》，《北大法學(xué)論集》第27卷第3、4號(hào)，第585頁(yè)以下（1977年）；[日]山村恒年：《現(xiàn)代行政過(guò)程論の諸問(wèn)題（1－9）》，《自治研究》第58卷第9號(hào)、第11號(hào)、第59卷第3號(hào)、第7號(hào)、第11號(hào)（1982年、1983年）。還有，作為從行政作用法論的觀點(diǎn)暗示行政過(guò)程論是[日]塩野宏：《行政作用法論》，《公法研究》第34號(hào)，第206頁(yè)以下（1972年）；[日]塩野宏：《O?バッハァ≌、W?ブローム「行政の現(xiàn)代的課題と行政法のドグマティーク》，《法學(xué)協(xié)會(huì)雑誌》第91卷第2號(hào)，第317頁(yè)（1974年）；[日]佐藤英善：《現(xiàn)代経済と行政———経済活動(dòng)へ行政介入》，《公法研究》第44號(hào)，第158頁(yè)（1982年）；還有從行政概念再構(gòu)成的觀點(diǎn)積極提及行政過(guò)程論的是[日]手島孝：《行政概念の反省》（1982年）；從和司法審查的關(guān)系論述之的是[日]原田尚彥：《訴えの利益》，弘文堂1979年版，第166頁(yè)以下、218頁(yè)以下（1979年）。

[47]朱維究、閻爾寶：《程序行政行為初論》，《政法論壇》1997年第3期。

[48]朱維究、胡衛(wèi)列：《行政行為過(guò)程性論綱》，《中國(guó)法學(xué)》1998年第4期。

[49]李琦：《行政行為效力新論———行政過(guò)程論的研究進(jìn)路》，中國(guó)政法大學(xué)2005年博士學(xué)位論文。

[50][日]山村恒年：《行政法と合理的行政過(guò)程論———行政裁量論の代替規(guī)範(fàn)論》，慈學(xué)社2006年版，第49頁(yè)。

[51]朱維究、閻爾寶：《程序行政行為初論》，《政法論壇》1997年第3期。

[52][日]山村恒年：《行政法と合理的行政過(guò)程論———行政裁量論の代替規(guī)範(fàn)論》，慈學(xué)社2006年版，第55頁(yè)。

[53]也有學(xué)者分別論述行政過(guò)程與行政主體，將其中的行政過(guò)程作為相當(dāng)于傳統(tǒng)行政法學(xué)的行政行為部分。例如，[日]小早川光郎：《行政法（上）》弘文堂1999年版，第49頁(yè)。對(duì)此，本文認(rèn)為行政主體是行政過(guò)程概念的構(gòu)成要素之一，因此可以放在行政過(guò)程的概念之中進(jìn)行探討。

[54]翁岳生編：《行政法（二版）》（下），中國(guó)法制出版社2002年版，第163頁(yè)。

[55]參見(jiàn)[日]室井力：《國(guó)家の公共性とその法的基準(zhǔn)》，載室井力、原野翹、福家俊朗、浜川清編：《現(xiàn)代國(guó)家の公共性分析》，日本評(píng)論社1990年版，第14頁(yè)。

[56]參見(jiàn)[日]兼子仁《現(xiàn)代行政法における行政行為の三區(qū)分》，載雄川一郎等編《田中二郎先生古稀記念集公法の理論（上）》，有斐閣1976年版，第303頁(yè)。

[57]當(dāng)然，行政過(guò)程并非單純、機(jī)械地執(zhí)行法律，而是靈活、機(jī)動(dòng)地實(shí)施法律的過(guò)程。