導(dǎo)語：證據(jù)法利益衡量原則論文一文來源于網(wǎng)友上傳，不代表本站觀點(diǎn)，若需要原創(chuàng)文章可咨詢客服老師，歡迎參考。

摘要：利益衡量原則通過利益最大化而實(shí)現(xiàn)實(shí)質(zhì)正義的法律方法原則，一般分為利益調(diào)查、利益分析和利益協(xié)調(diào)等階段，利益衡量的方法有價(jià)值權(quán)衡、比例原則、經(jīng)濟(jì)分析和參與原則，利益衡量的瑕疵有片面、武斷、疏漏、失調(diào)等?？陀^真實(shí)的目的追求與其他相關(guān)法律或者社會價(jià)值的之間的沖突協(xié)調(diào)是證據(jù)法的中軸，而利益衡量是其中最重要的法律方法。非法證據(jù)排除、傳聞證據(jù)排除、自白任意性、證人拒絕作證權(quán)、舉證責(zé)任分配、證明標(biāo)準(zhǔn)的多元化等，都是利益衡量的典型例證。

關(guān)鍵詞：證據(jù)法，利益衡量，原則

法律證明受多重因素的制約，公正與效率等法律內(nèi)在價(jià)值的沖突，安全和秩序的價(jià)值與婚姻家庭保護(hù)、青少年保護(hù)、職業(yè)保護(hù)等社會價(jià)值之間的沖突，加之人類認(rèn)識能力的局限性、司法資源的有限性等主客觀因素的制約，使內(nèi)涵并不復(fù)雜的證明變成了令人難以琢磨的真理迷宮。證明的主體、手段、對象、標(biāo)準(zhǔn)、程序、后果等因此成為一個(gè)相互沖突而又相互依賴的復(fù)雜系統(tǒng)。協(xié)調(diào)客觀真實(shí)的目的追求與其他法律價(jià)值和社會價(jià)值之間的沖突，是證據(jù)法成為獨(dú)立法律部門的發(fā)展路徑所在。以協(xié)調(diào)價(jià)值沖突為目標(biāo)的利益衡量由此成為證據(jù)法的一個(gè)方法原則。下文論述。

一、利益衡量原則的一般法理

利益衡量原則是指國家機(jī)關(guān)在行使公權(quán)力過程中，應(yīng)當(dāng)全面調(diào)查有關(guān)利益，進(jìn)行輕重緩急的選擇和協(xié)調(diào)，確保各方利益得到最大化實(shí)現(xiàn)。

（一）利益衡量原則的基礎(chǔ)。利益衡量成為一般法律原則的具有多方面的原因：

1.多元化社會。[1]現(xiàn)代社會是一種利益共同體，而這個(gè)利益共同體形成的前提卻是利益及其主體的多元化。不僅國家利益、公共利益、社會利益、私人利益之間越來越分化，而且它們自身內(nèi)部也存在不斷分化的趨勢。地方利益、部門利益不斷從籠統(tǒng)的國家利益中分離出來，行業(yè)利益、團(tuán)體利益、階層利益不斷從概括的社會利益中分化出來，個(gè)人利益不斷從對他人利益的依附性中擺脫出來而日益獨(dú)立化、結(jié)構(gòu)化。在這個(gè)過程中，公共利益的傳統(tǒng)正當(dāng)性不斷被剝蝕，成為一個(gè)集合概念的象征性空殼，單純?yōu)楣怖娑鵂奚鼈€(gè)人利益已經(jīng)失去了社會正當(dāng)性基礎(chǔ)。如今，公權(quán)力機(jī)關(guān)不可能借用含糊的公共利益推行什么政務(wù)，不僅因?yàn)樗?，而且因?yàn)槠渥陨韮?nèi)部已經(jīng)分化。

利益分化帶來的是一幅二律背反的畫面：不同利益主體之間的沖突越來越多，但他們之間的互動性和依賴性卻越來越大；不同利益主體的自主性越來越強(qiáng)，但他們卻越來越需要根據(jù)地方、行業(yè)、職業(yè)、身份、性別、年齡等因素，結(jié)合成利益共同體即社群；得到利益的群體努力保持現(xiàn)狀，而失去利益或者期望發(fā)展的利益群體卻努力改變現(xiàn)狀，以重新分配利益；同一個(gè)利益主體本身也陷入多元化的利益主張和角色沖突之中，裂變、異化的危險(xiǎn)時(shí)刻存在，個(gè)人越來越從自然的我走向社會的我。

上述社會背景給作為上層建筑的法律制度提出了利益的分配、協(xié)調(diào)、平衡和最大化的保護(hù)要求。

2.實(shí)質(zhì)法治國家。二次世界大戰(zhàn)之后，西方國家的法治類型從形式階段轉(zhuǎn)入實(shí)質(zhì)階段。形式法治追求嚴(yán)格守法和形式平等，而實(shí)質(zhì)法治則追求個(gè)案正義和實(shí)質(zhì)平等。立法機(jī)關(guān)制定法律要充分考慮社會各方面的需要，要使各方利益得到法律的確認(rèn)和保護(hù)。法律不再是立法機(jī)關(guān)的單方面決定，而是社會各方面經(jīng)過理性協(xié)調(diào)而達(dá)成的合意。政府代表公共利益的方法不是充當(dāng)一方當(dāng)事人，而是作為中立于各方當(dāng)事人的協(xié)調(diào)者和裁決者。利益衡量不僅成為立法機(jī)關(guān)制定良法的標(biāo)準(zhǔn)，而且成為執(zhí)法機(jī)關(guān)解釋、發(fā)現(xiàn)和適用法律的強(qiáng)制性要求，此即所謂的利益權(quán)衡要求（Abwaegungsangebot）。具體的利益衡量規(guī)則被學(xué)界和實(shí)務(wù)界不斷發(fā)展，其中的部分被上升為具有憲法位階的一般法律原則，例如比例原則；越來越多的利益衡量方法被發(fā)現(xiàn)，例如近年來興起的法經(jīng)濟(jì)分析方法。

3.利益法學(xué)和平衡論。利益法學(xué)將法和利益聯(lián)系考察，但在法理學(xué)上存在多個(gè)分支。英國功利主義學(xué)者邊沁認(rèn)為個(gè)人的利益是追求個(gè)人幸福，而法律的最終目的是社會利益的最大化，立法機(jī)關(guān)的職責(zé)之一是在兩者之間協(xié)調(diào)。德國法學(xué)新功利主義法學(xué)家耶林提出的“社會利益說”強(qiáng)調(diào)社會利益與個(gè)人利益的協(xié)調(diào)和結(jié)合。美國社會法學(xué)派學(xué)者龐德提出了公共利益、社會利益和個(gè)人利益的三分法，認(rèn)為法的功能在于使最重要的利益得到最大的滿足，而使最少的利益受到最小的犧牲。馬列主義法學(xué)則從法和利益之間的關(guān)系做了階級分析，認(rèn)為統(tǒng)治階級借助法律將其利益普遍化、社會化，批判資本主義法律的自私自利性。我國學(xué)者提出法律具有利益表達(dá)、平衡和配置等三大功能。[2]利益的多元化及其最大化是各利益法學(xué)分支的共同點(diǎn)，這構(gòu)成了利益衡量原則的法理基礎(chǔ)。

與利益法學(xué)異曲同工，20世紀(jì)90年代中期行政法學(xué)界展開了一場有關(guān)行政法學(xué)基礎(chǔ)理論的熱烈討論，平衡論在這場理論爭鳴中勝出。平衡論主張的“平衡”有狀態(tài)、方法和價(jià)值等三個(gè)層面的含義。狀態(tài)的平衡是指行政法律關(guān)系主體之間的地位在行政程序和訴訟程序中的兩個(gè)不平衡折合成的平衡狀態(tài)；方法意義上的平衡是指公權(quán)力機(jī)關(guān)在協(xié)調(diào)公共利益和個(gè)人利益沖突的過程中制定、解釋、發(fā)現(xiàn)和適用法律，其目標(biāo)是利益最大化，亦即利益平衡是發(fā)現(xiàn)法律的一種方法；價(jià)值的平衡是指價(jià)值的平衡狀態(tài)、方法和技巧是法的價(jià)值所在。[3]

利益法學(xué)和平衡論的實(shí)質(zhì)共同點(diǎn)是利益、衡量、最大化，而這恰恰也是利益衡量原則的部分要點(diǎn)。將利益衡量確定為一般法律原則，不僅有多元化社會和實(shí)質(zhì)法治國家的實(shí)踐需要，而且是將理論成果轉(zhuǎn)化為法律的需要。

（二）利益衡量原則的內(nèi)容。根據(jù)德國學(xué)理，利益衡量原則的內(nèi)容要點(diǎn)是：[4]

1.利益衡量的過程。學(xué)理上有“三階段說”和“兩階段說”，但沒有實(shí)質(zhì)區(qū)別：

（1）利益調(diào)查。公權(quán)力機(jī)關(guān)在作出決定之前進(jìn)行的調(diào)查不僅是一個(gè)信息的收集和整理過程，而且是一個(gè)利益的發(fā)現(xiàn)過程。聽取意見的實(shí)質(zhì)是發(fā)現(xiàn)利益，聽取意見越是充分有效，利益發(fā)現(xiàn)得就越全面、客觀。在調(diào)查過程中，公權(quán)力機(jī)關(guān)需要總結(jié)法律問題，然后根據(jù)法律問題的概念和事實(shí)要件對發(fā)現(xiàn)的利益進(jìn)行歸類整理，對號入座。

這里的一個(gè)難題是：并非所有的利益都有人主張，盡管有時(shí)這些利益非常重要。公權(quán)力機(jī)關(guān)不能因?yàn)闆]有主張，便不考慮這些利益；公權(quán)力機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)努力尋找利益相關(guān)人的代表，使分散的利益群體化、組織化。

（2）利益分析。被發(fā)現(xiàn)的利益可能數(shù)以千計(jì)，類型多種多樣。有些微不足道，提出這方面要求的人可能是為了打岔（利益的重要性）；有些利益是不正當(dāng)?shù)囊?，提出這種主張的人懷有拖延或者擾亂程序的目的（利益的正當(dāng)性）；有些利益與本案無關(guān)，不應(yīng)當(dāng)納入考慮和平衡的范圍（利益相關(guān)性）。利益分析階段的主要任務(wù)是篩選出重要的、值得考慮的利益，必要時(shí)予以排序，尋找不同利益之間的共同點(diǎn)或者沖突。利益分析的目的應(yīng)當(dāng)明確，公權(quán)力機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)中立、客觀。

（3）利益權(quán)衡。凡納入權(quán)衡范圍的利益都具有重要意義，權(quán)衡的目的是各方利益的最大化實(shí)現(xiàn)，這里只存在

協(xié)調(diào)，而不存在絕對的犧牲。不能為了一個(gè)利益而絕對地犧牲或者放棄另外一個(gè)利益。均衡性和最大化是利益衡量的基本要求。

利益衡量應(yīng)當(dāng)遵循公開原則。利益衡量的過程應(yīng)當(dāng)開放、透明；利益衡量的結(jié)論和理由必須明確。

2.利益衡量的方法。我們認(rèn)為，利益衡量的主要方法是：

（1）價(jià)值衡量。在目的不明確時(shí)，應(yīng)當(dāng)采取這種方法，以便為協(xié)調(diào)或者解決多個(gè)目之間的沖突提供道德上的正當(dāng)性。價(jià)值衡量不僅是價(jià)值論的范疇，也是目的論的范疇。證據(jù)法中的價(jià)值沖突有三種情形：一是秩序、自由、公正、效率等法律與婚姻家庭保護(hù)、特定職業(yè)保護(hù)、特定社會制度促進(jìn)等社會價(jià)值之間的沖突；二是公正與效率、程序正義與實(shí)質(zhì)正義等法律價(jià)值之間的沖突；三是客觀真實(shí)的目的與特定的法律價(jià)值或者社會價(jià)值之間的沖突。其中，第三種沖突是證據(jù)法的特殊問題和重心。

在平衡價(jià)值沖突時(shí)，不存在絕對的放棄或者犧牲，否則，所謂的平衡或者協(xié)調(diào)無從談起。協(xié)調(diào)價(jià)值沖突的有效方法有：

第一，“原則加例外”前者指將主要價(jià)值確定為原則，將其他價(jià)值確定為例外。這種方法的缺陷是：在多個(gè)價(jià)值同等重要時(shí)，例外會非常多，以致于將原則空洞化，而例外反而成為實(shí)際的原則。

第二，“替代性方案”。指為了一個(gè)價(jià)值而必須犧牲另外一個(gè)價(jià)值時(shí)，考慮被犧牲的價(jià)值是否通過替代性方法得到彌補(bǔ)。這種方法缺陷是錯(cuò)綜復(fù)雜的循環(huán)替代，即替代性方案可能殃及其他價(jià)值，而其他價(jià)值也需要例外或者替代性方案，如此循環(huán)往復(fù)，以至無窮。

第三，區(qū)別對待。即區(qū)別不同情況采取不同的價(jià)值取向，例如德國證據(jù)法在刑事訴訟、行政訴訟、財(cái)政訴訟、社會訴訟中實(shí)行客觀真實(shí)原則，而在民事訴訟中實(shí)行形式真實(shí)原則。

（2）比例原則。這是從目的和手段的角度確定進(jìn)行利益衡量方法。在目的已經(jīng)確定而手段的正當(dāng)性難以確定時(shí)，需要應(yīng)用這種方法。將沖突的利益按照目的和手段之間的關(guān)系歸類，運(yùn)用該原則的適合性、必要性和相稱性等三個(gè)要求，進(jìn)行目的（利益）和手段（成本）之間權(quán)衡。實(shí)現(xiàn)的利益必須大于放棄或者犧牲的利益。

（3）經(jīng)濟(jì)分析。即應(yīng)用經(jīng)濟(jì)學(xué)的均衡、最大化、邊際效用、效率等原理，對權(quán)衡結(jié)論進(jìn)行成本收益分析，我國有學(xué)者稱這種理論為“證據(jù)經(jīng)濟(jì)學(xué)”。[5]根據(jù)這種觀點(diǎn)，證據(jù)是一種量（證據(jù)鏈）和質(zhì)（證明性和合法性）都稀缺的資源，原因是當(dāng)事人舉證能力、證據(jù)的自然屬性、證明主體的認(rèn)識能力、證據(jù)的邊際效用遞減原理等。只要證據(jù)的邊際效用大于邊際成本，當(dāng)事人就存在不斷取證和舉證的動力，這也是證據(jù)合理性的表現(xiàn)。

舉證責(zé)任一方面是證據(jù)稀缺性風(fēng)險(xiǎn)在當(dāng)事人之間分配的機(jī)制，在證據(jù)完全不稀缺的情況下，舉證責(zé)任分配沒有意義；另一方面是當(dāng)事人之間有關(guān)證據(jù)與勝訴關(guān)聯(lián)度預(yù)期的博弈，即當(dāng)事人受對訴訟結(jié)果宏觀預(yù)期的激勵(lì)，進(jìn)行的證據(jù)攻防交鋒，沒有效益，當(dāng)事人就不會舉證。就證明激勵(lì)機(jī)制而言，當(dāng)事人主義優(yōu)于職權(quán)主義，因?yàn)榍罢咧塾诋?dāng)事人，而當(dāng)事人“自己是自己利益的最好保管人”。

證明標(biāo)準(zhǔn)是經(jīng)濟(jì)真實(shí)的度量，與最后的審判結(jié)果（訴訟請求是實(shí)現(xiàn)量）成正比關(guān)系，法官確信的程度越高，當(dāng)事人的勝訴量就越大，這種比例也是經(jīng)濟(jì)正義的表現(xiàn)。

（4）參與原則。利益衡量的一種有效方法是讓各方當(dāng)事人自己討價(jià)還價(jià)，公權(quán)力機(jī)關(guān)僅作為中立的協(xié)調(diào)人，其職能是主持協(xié)調(diào)程序、執(zhí)行協(xié)議。在法定范圍內(nèi)，利益衡量的結(jié)論由當(dāng)事人各方在討價(jià)還價(jià)的妥協(xié)過程中自主形成，合意性即正當(dāng)性。這是主體自治的利益衡量方法。

3.利益衡量瑕疵及其后果。利益衡量的瑕疵主要是：

（1）片面。沒有充分考慮各方利益，給適當(dāng)?shù)呐判蚝蛥f(xié)調(diào)。

（2）武斷。公權(quán)力機(jī)關(guān)不中立或者不客觀，沒有充分聽取利害關(guān)系人意見。

（3）疏漏。公權(quán)力機(jī)關(guān)沒有發(fā)現(xiàn)或者考慮重要的利益。

（4）失調(diào)。利益衡量的結(jié)論違反利益的均衡或者最大化要求，放棄或者犧牲的利益大于追求的利益。

上述瑕疵導(dǎo)致有關(guān)立法或者決定缺乏實(shí)質(zhì)的正當(dāng)性，構(gòu)成實(shí)質(zhì)意義上的違法。

二、證據(jù)法中的利益衡量

證據(jù)法是證明領(lǐng)域的利益衡量法。這里的一切利益都可以歸結(jié)為實(shí)質(zhì)公正與程序公正、客觀真實(shí)與形式真實(shí)，而所謂的利益衡量，正是這些利益發(fā)生沖突時(shí)的協(xié)調(diào)和利益最大化。例如：

1.非法證據(jù)排除。非法證據(jù)排除及其例外的范圍大小取決于人權(quán)保護(hù)和打擊犯罪、實(shí)質(zhì)公正與程序公正、公正與效率等法律價(jià)值的權(quán)衡，以及非法取證的嚴(yán)重性、證據(jù)本身的重要性、證據(jù)因違法取證失真的可能性、證據(jù)的可復(fù)得性、案件的性質(zhì)和社會影響等。打擊犯罪和保護(hù)人權(quán)兩者協(xié)調(diào)的結(jié)果是非法證據(jù)的排除在刑事訴訟中相對化（限于言辭證據(jù)[6]），而依法行政的壓倒性需要使非法證據(jù)排除在行政訴訟中絕對化（全部排除）[7].

有關(guān)非法證據(jù)排除的衡量采證說實(shí)際上是利益衡量說；德國實(shí)務(wù)界將比例原則作為決定非法證據(jù)取舍的標(biāo)準(zhǔn)，這是在證據(jù)法領(lǐng)域中應(yīng)用利益衡量原則的一個(gè)典型。

2.傳聞證據(jù)排除。這里涉及當(dāng)事人質(zhì)證權(quán)保護(hù)、證據(jù)來源可靠性審查、程序的對抗性和公開性要求、事實(shí)認(rèn)定的準(zhǔn)確性等方面的利益，和證人安全保護(hù)、出庭支出等成本之間的權(quán)衡。

3.證人拒絕作證特權(quán)。這是一個(gè)遍布利益衡量的證據(jù)法領(lǐng)域。律師拒絕作證權(quán)涉及律師行業(yè)和司法制度的利益保護(hù)，醫(yī)生拒絕作證權(quán)涉及醫(yī)師行業(yè)利益和當(dāng)事人隱私權(quán)保護(hù)，親屬拒絕作證權(quán)涉及婚姻家庭保護(hù)和隱私權(quán)保護(hù)，職務(wù)秘密的拒絕作證權(quán)涉及重要的國家利益。這些利益有時(shí)比客觀真實(shí)價(jià)值更為重要。孟德斯鳩的認(rèn)為，證人拒絕作證權(quán)的實(shí)質(zhì)是禁止以惡制惡的法律道德要求[8].

4.自白的任意性。被告人處于絕對的劣勢，因而需要特殊加強(qiáng)的保護(hù)，自白任意性規(guī)則是保護(hù)措施之一。在這里，防止刑訊逼供和冤假錯(cuò)案、人權(quán)保護(hù)和訴訟文明等方面的利益明顯大于客觀真實(shí)的利益。另一方面，在確保自白任意性的前提下，出于程序經(jīng)濟(jì)、減輕司法負(fù)擔(dān)的需要，辯訴交易得到越來越多國家的認(rèn)可。

5.舉證責(zé)任的分配。無罪推定和被告人保護(hù)的重大利益使公訴人承擔(dān)舉證責(zé)任，但反對腐敗的緊迫需要使巨額財(cái)產(chǎn)來源不明罪案實(shí)行舉證責(zé)任倒置；訴訟的效率性和公平性利益使民事訴訟舉證責(zé)任實(shí)行“誰主張誰舉證”原則，但弱者保護(hù)的原則性利益和公平的價(jià)值取向使污染案件、危險(xiǎn)作業(yè)案件的舉證責(zé)任倒置。依法行政的原則性利益和先取證后裁決的制度性利益使被告承擔(dān)舉證責(zé)任成為一般規(guī)則，而訴訟效率和公平性的利益則使原告在賠償、不作為案件中承擔(dān)一定的舉證責(zé)任。

6.證明標(biāo)準(zhǔn)的確定。案件越是重大，對客觀真實(shí)和實(shí)質(zhì)公正的要求就越強(qiáng)烈，證明標(biāo)準(zhǔn)就越高。

三、證據(jù)法的經(jīng)濟(jì)分析

法的經(jīng)濟(jì)分析是運(yùn)用經(jīng)濟(jì)學(xué)原理對法律進(jìn)行成本收益分析，這是一種特殊的利益衡量方法

。波斯納的《證據(jù)法的經(jīng)濟(jì)分析》[9]是證據(jù)法經(jīng)濟(jì)分析的典范，要點(diǎn)是：

1.證據(jù)法經(jīng)濟(jì)分析的意義。證據(jù)法是確定向法庭如何以及提供何種信息解決事實(shí)爭議的一套規(guī)則，而信息的收集和處理需要成本，因此，證據(jù)法是一個(gè)在裁判的精確性和審判成本之間尋求平衡的法律部門，是為了追求證明效率而設(shè)置有關(guān)激勵(lì)制度的法律部門。簡言之，證據(jù)法的核心問題是準(zhǔn)確性和成本。

2.證明過程的成本收益分析。為此，波斯納提出兩種模型：搜尋模型和成本最小化模型。第一種模型是將證據(jù)視為耐用消費(fèi)品，考察取證、舉證、質(zhì)證和認(rèn)證的成本，對證明過程進(jìn)行一般性的成本收益分析。第二種模型是成本最小化模型，即將證明過程視為一個(gè)成本最小化的過程，經(jīng)濟(jì)分析的意義是在于確定成本最小化（或者收益最大化）的度。上述兩種分析方法的一般性結(jié)論是：

（1）證明過程需要成本，也產(chǎn)生收益。收益有：收集證據(jù)、疏導(dǎo)爭議、保護(hù)公民權(quán)益、確立行為范式、預(yù)防犯罪違法行為、確立司法權(quán)威、實(shí)現(xiàn)社會公正等，成本有司法資源成本、錯(cuò)誤風(fēng)險(xiǎn)成本等。

（2）獲取的證據(jù)越多，對案件結(jié)果的影響就越小（邊際收益遞減），尤其是從最具有證明力的證據(jù)開始取證；搜尋的范圍越大，證據(jù)搜尋的起始優(yōu)勢就越少，而成本就越高（邊際成本遞增）。

（3）案件越大，準(zhǔn)確性要求越高；證明的準(zhǔn)確性越高，裁判的隨意性就越小，司法的威懾力就越大，訴訟案件就越少，法律程序的總成本就越低。因此，證據(jù)是一個(gè)很好的投資方向。

（4）證明過程的目標(biāo)是錯(cuò)誤成本和避免錯(cuò)誤的成本最小化，最小化的度在于獲取新證據(jù)的成本等于因此而降低的錯(cuò)誤成本（均衡）。

（5）證據(jù)的收集、采納和排除以效率為導(dǎo)向，有效率的證據(jù)予以采納，而無效率的證據(jù)予以排除。

（6）顯而易見和眾所周知事實(shí)的證明只產(chǎn)生成本，而不產(chǎn)生收益；以對當(dāng)事人權(quán)益沒有影響的證據(jù)認(rèn)定錯(cuò)誤（無害錯(cuò)誤）發(fā)回重審，只產(chǎn)生成本，不產(chǎn)生收益。

（7）經(jīng)濟(jì)分析不能絕對化，其局限性在于：案件爭議標(biāo)的大小并非衡量社會收益的完美尺度；裁判準(zhǔn)確性使收益向非當(dāng)事人轉(zhuǎn)移（外部經(jīng)濟(jì)），損害當(dāng)事人的證據(jù)投資興趣；證據(jù)的增加可能不產(chǎn)生任何社會收益，或者走向另外一個(gè)極端：對證據(jù)的投資收益大于改變裁判結(jié)果的收益。

3.證明中的激勵(lì)機(jī)制。在其他條件相同時(shí)，證據(jù)越多，越接近客觀真實(shí)，追加證據(jù)的影響也就越大（邊際收益遞增），取證和舉證的積極性就越高（激勵(lì)）。波斯納對對抗式和糾問式進(jìn)行激勵(lì)機(jī)制方面的比較分析，一般性結(jié)論是：

（1）法官并非有效率的證據(jù)搜尋者，因?yàn)楦咝街品ü俚某杀靖甙海宜麄兒苌儆凶C據(jù)搜尋數(shù)量最優(yōu)化的動力。

（2）與案件結(jié)果的利害關(guān)系使律師和當(dāng)事人取證和舉證的激勵(lì)因素很大，但他們存在濫用雄辯術(shù)而不顧事實(shí)真相的傾向（偏好），而這是對抗式審判制度尤其注重交叉詢問和傳聞排除原因所在，因?yàn)榻徊嬖儐柡蛡髀勁懦侵萍s律師和當(dāng)事人不良偏好的有效手段。

（3）對抗式體制具有更強(qiáng)的證據(jù)搜尋激勵(lì)，但可能造成證據(jù)搜尋過多或者過少；糾問式體制下的法官更有能力確定證據(jù)搜尋邊際成本和收益的均衡點(diǎn)。對抗式體制中的法官通過證據(jù)開示、確定審理日期、限制審理長度等方法被動地確定均衡點(diǎn)。

4.證明責(zé)任的經(jīng)濟(jì)分析。要點(diǎn)是：

（1）判決無罪人有罪的冤案成本遠(yuǎn)大于放縱有罪人無罪的錯(cuò)案成本，必須將主要的說服責(zé)任分配給公訴方，并且設(shè)置排除合理懷疑的嚴(yán)格證明標(biāo)準(zhǔn)。這是為了凸顯冤案的重要性并且盡可能降低成本，對被告人取證和舉證資源配置不平等的公平補(bǔ)償。

（2）在民事訴訟中，事實(shí)主張得到優(yōu)勢蓋然性證明的，裁判的支持即具有正當(dāng)性。民事訴訟證明標(biāo)準(zhǔn)低的原因是當(dāng)事人自身錯(cuò)誤與錯(cuò)案的關(guān)聯(lián)性比說服責(zé)任分配與錯(cuò)案的關(guān)聯(lián)性大。

綜上所述，證據(jù)法之所以產(chǎn)生和發(fā)展，是因?yàn)樽C明不僅是一個(gè)案件事實(shí)真相的查明過程，而且是一個(gè)不同法律價(jià)值和社會價(jià)值之間的沖突協(xié)調(diào)的過程。無數(shù)的立法和司法實(shí)踐已經(jīng)表明，法律價(jià)值和利益的沖突不可避免，只能協(xié)調(diào)；法律追求的不是完美，而是和諧。證據(jù)法不可能回避或者消滅客觀真實(shí)與形式真實(shí)、實(shí)質(zhì)公正與程序公正之間的沖突，而只能在這些沖突中尋找各方認(rèn)可的平衡點(diǎn)，這是利益衡量原則的獨(dú)特作用所在，也是證據(jù)法內(nèi)在矛盾律的一種表現(xiàn)形式。

參考文獻(xiàn)：

[1]參見孫立平：《構(gòu)建以權(quán)利為基礎(chǔ)的制度安排》，載《南方周末》2003年12月31日（社會分化越來越細(xì)的趨勢稱為“社會的碎片化”）。

[2]參見趙震江、付子堂著：《現(xiàn)代法理學(xué)》，北京大學(xué)出版社1999年版，第6章“法與利益”。

[3]甘雯：《行政法的平衡理論研究》，載羅豪才主編：《行政法論叢》，法律出版社1998年1月版，第40-55頁、第87-91頁。

[4]漢斯·J.沃爾、奧托·巴霍夫、羅爾夫·施托貝爾著：《行政法》第2卷，高家偉譯，商務(wù)印書館2002年8月版，第262-266頁。

[5]陳慰星、程春華：《證據(jù)法的經(jīng)濟(jì)學(xué)分析》，載《訴訟法學(xué)研究》第4卷，第254頁。

[6]最高人民法院《關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國刑事訴訟法〉若干問題的解釋》第61條。

[7]《行政證據(jù)規(guī)定》第57條第1-4項(xiàng)、第9項(xiàng)（“不具備真實(shí)性和合法性的其他證據(jù)材料”）。

[8][法]孟德斯鳩著：《論法的精神》（下冊），張雁深譯，商務(wù)印書館1963年版，第176頁（“妻子怎能告發(fā)她的丈夫呢？兒子怎能告發(fā)他的父親呢？為了要對一種罪惡的行為進(jìn)行報(bào)復(fù)，法律竟規(guī)定出一種更為罪惡的法律”；這種法律“為了保存風(fēng)紀(jì)，反而破壞人性，而人性正是風(fēng)紀(jì)的泉源”）。

[9][美]理查德·A·波斯納著：《證據(jù)法的經(jīng)濟(jì)分析》，徐昕、徐昀譯，中國法制出版社2001年版。