導(dǎo)語(yǔ)：證據(jù)法學(xué)術(shù)和司法推定的根據(jù)研究論文一文來(lái)源于網(wǎng)友上傳，不代表本站觀點(diǎn)，若需要原創(chuàng)文章可咨詢客服老師，歡迎參考。

關(guān)鍵詞:推定；推定的根據(jù)；醫(yī)療過(guò)錯(cuò)推定；親子關(guān)系推定

內(nèi)容提要:在我國(guó)司法實(shí)踐中推定在許多情況下被誤用了，因?yàn)槿藗兒鲆暳怂母鶕?jù)。密切結(jié)合我國(guó)司法實(shí)踐，就“推定的根據(jù)”之性質(zhì)、種類(lèi)和功能；兩種以上“推定的根據(jù)”之間的沖突；同一案件中兩個(gè)推定之合理順序；醫(yī)療事故訴訟中過(guò)錯(cuò)推定的根據(jù)；以及在親子關(guān)系中的推定等問(wèn)題進(jìn)行詳細(xì)分析，提出相應(yīng)的處理規(guī)則和方法，對(duì)我國(guó)司法實(shí)踐具有重要指導(dǎo)意義。

一、引言

目前，我國(guó)證據(jù)法學(xué)術(shù)界和司法界在談到推定的時(shí)候，存在一些非常令人擔(dān)憂的觀點(diǎn)和實(shí)際動(dòng)作。一種觀點(diǎn)認(rèn)為，應(yīng)該鼓勵(lì)法官們大膽運(yùn)用事實(shí)推定。這種觀點(diǎn)寫(xiě)道：“法律無(wú)法將人們依據(jù)事物常態(tài)聯(lián)系進(jìn)行推定適用的經(jīng)驗(yàn)法則做出周密的設(shè)置。且事物的聯(lián)系復(fù)雜多變，訴訟實(shí)踐若少了法官根據(jù)事實(shí)的推定，推定的價(jià)值毫無(wú)疑問(wèn)地會(huì)受到折損。就目前我國(guó)的情況來(lái)說(shuō)，不能單純依法律所確定的經(jīng)驗(yàn)法則來(lái)推定，它應(yīng)該有多種形式的補(bǔ)充。”[1]問(wèn)題是：我們國(guó)家對(duì)“法律推定”有哪些種類(lèi)都沒(méi)有進(jìn)行系統(tǒng)的歸納和整理，怎么談得到對(duì)它進(jìn)行補(bǔ)充呢？因此，我們面臨的首要任務(wù)是，對(duì)我國(guó)各類(lèi)法律（民事程序法和民事實(shí)體法、刑事程序法和刑事實(shí)體法、行政訴訟法和行政法等等）所規(guī)定的推定規(guī)則進(jìn)行系統(tǒng)整理，系統(tǒng)分析，按照一定的標(biāo)準(zhǔn)，保留那些正確的推定規(guī)則，拋棄那些不正確的推定規(guī)則。在此基礎(chǔ)上，才能夠談得上發(fā)展其他的法律推定和事實(shí)推定。

另一種觀點(diǎn)認(rèn)為，在我國(guó)審判實(shí)踐中，“推定在審判中運(yùn)用越來(lái)越普遍，但法律對(duì)推定規(guī)則沒(méi)有明確規(guī)定，只是推定在具體使用中顯得隨意而無(wú)規(guī)則，法官適用推定缺乏約束機(jī)制，自由裁量權(quán)過(guò)大?！盵1]這種情況確實(shí)存在。造成上述情況的原因，一方面是法律對(duì)推定規(guī)則沒(méi)有明確規(guī)定；另一方面是審判實(shí)踐中，不少審判工作者并沒(méi)有準(zhǔn)確地把握推定（特別是事實(shí)推定）的精神實(shí)質(zhì)，顯得大膽而無(wú)根據(jù)，換言之，他們?cè)谶M(jìn)行盲目而莽撞的推定實(shí)踐。我們?cè)?jīng)一再批評(píng)審判實(shí)踐中濫用自由裁量權(quán)的問(wèn)題，其實(shí)，進(jìn)行推定（特別是事實(shí)推定），是最容易產(chǎn)生濫用自由裁量權(quán)問(wèn)題的。因此，應(yīng)該嚴(yán)格限制推定、特別是事實(shí)推定的適用。推定是一種判案技術(shù)，用得得當(dāng)，能夠有效的解決案件的疑難問(wèn)題，有效的發(fā)揮推定的作用；用得不當(dāng)，會(huì)破壞法律和公共政策，這是必須注意的問(wèn)題。這也是我下決心研究“推定的根據(jù)”的主要原因。

此外，“推定的根據(jù)”在推定的若干元素中占有十分重要的位置。具體言之，它在推定的結(jié)構(gòu)中起到橋梁或紐帶作用；在判斷某個(gè)推定是否正確的時(shí)候，它往往會(huì)起到試金石的作用；此外，如果想要有效地發(fā)展我國(guó)的推定規(guī)則，從推定的根據(jù)入手，應(yīng)該是十分有力的方面。然而，目前對(duì)此有清醒的認(rèn)識(shí)極少，更談不上深入研究了。

二、“推定的根據(jù)”之客觀性

推定的依據(jù)必須具有客觀性，這是推定有效成立的必要條件。我們以“金華”火腿商標(biāo)所有權(quán)的推定為例進(jìn)行解釋。金華火腿始于唐，盛于宋，至今已有1000多年歷史，是馳名中外的我國(guó)地方傳統(tǒng)特產(chǎn)之一。但浙江金華市與浙江省食品公司在“金華”火腿商標(biāo)歸屬問(wèn)題上一爭(zhēng)就是十幾年[2]。商標(biāo)持有人是浙江省食品公司，而注冊(cè)人則是金華市浦江縣食品公司，該公司于1979年10月31日向國(guó)家商標(biāo)局申請(qǐng)注冊(cè)的，注冊(cè)號(hào)為130131。按照規(guī)定，商標(biāo)注冊(cè)期為10年。到了1992年，“金華”火腿商標(biāo)注冊(cè)期滿。這年4月，金華市政府向浙江和國(guó)家商標(biāo)局正式打報(bào)告，要求歸還注冊(cè)商標(biāo)權(quán)。對(duì)此國(guó)家商標(biāo)局兩次推遲浙江省食品公司續(xù)展申請(qǐng)，但未能解決問(wèn)題。之后，金華的眾多生產(chǎn)廠家與浙江省食品公司之間展開(kāi)了漫長(zhǎng)的訴訟。

1999年，國(guó)家技術(shù)監(jiān)督局頒布實(shí)施了《原產(chǎn)地域產(chǎn)品保護(hù)規(guī)定》。在本案中，可以通過(guò)兩種方法來(lái)確定金華火腿商標(biāo)的所有權(quán)。一種是證據(jù)；另一種是推定。如果采用前一種方法，那么就應(yīng)當(dāng)采用“誰(shuí)注冊(cè)誰(shuí)所有”的原則。既然是金華市浦江縣食品公司，那么就應(yīng)該由該食品公司所有。如果采用后一種方法，那么，推定的根據(jù)就是原產(chǎn)地域產(chǎn)品保護(hù)制度。表面上看，推定的根據(jù)是法律（即《原產(chǎn)地域產(chǎn)品保護(hù)規(guī)定》），而這種法律是具有客觀性的。

推定的根據(jù)應(yīng)該具有客觀性。如果推定不具有客觀性，就難以服人。本案中，在《原產(chǎn)地域產(chǎn)品保護(hù)規(guī)定》出臺(tái)之前，完全可以這一特征做出相應(yīng)的推定。金華火腿之所以盛名于世，主要原因是它選用的是以主產(chǎn)于金華的中國(guó)名豬“金華兩頭烏”品種的后腿為原料，加上金華地區(qū)特殊的地理氣候和民間千年留下來(lái)的腌制、加工方法，具有典型的地方性。離開(kāi)了特定的地域就不可能達(dá)到特定的品質(zhì)。這是最有力的推定依據(jù)，由此推定商標(biāo)所有權(quán)歸金華市所有[2]。在《原產(chǎn)地域產(chǎn)品保護(hù)規(guī)定》頒布之后，推定的根據(jù)的客觀性這一特征并未喪失，相反，它因被法定化而成為原產(chǎn)地域產(chǎn)品保護(hù)制度，從而更加牢固，以此為基礎(chǔ)所做出的推定是比較可靠的。

推定的依據(jù)必須具有客觀性。任何主觀主義的、“想當(dāng)然”的推定都是十分有害的，也是不能允許的。例如，在以下案件中，當(dāng)事者欒寶祿和寧文軒充滿了哀怨。一位作者這樣寫(xiě)道：

“明明是收費(fèi)款被搶，自己卻被起訴，欒寶祿心中充滿了無(wú)奈和哀嘆；因?yàn)榱私馐聦?shí)真相，出于良心和義務(wù)主動(dòng)作證，卻涉嫌偽證罪被拘留，寧文軒老人總是想不明白。這一連串事件并不是因?yàn)檗k案人員徇私枉法，或者敷衍塞責(zé)，辦案人員確實(shí)在盡職盡責(zé)地從自己的想法出發(fā)辦案，然而，這實(shí)際上卻是在“想當(dāng)然”地辦案。而且正是因?yàn)椤跋氘?dāng)然”，才導(dǎo)致了這一連串事件的發(fā)生[3]。

“在這起案件中，辦案人員想當(dāng)然地認(rèn)為女人是弱者，尤其是關(guān)系到個(gè)人名譽(yù)和隱私的事，多少女人都是獨(dú)自吞咽痛苦的淚水，寧死也不愿向別人吐露一個(gè)字；而相對(duì)來(lái)講，欒寶祿是強(qiáng)者，并且酒后也很有可能起歹念。也許這是多年辦案得來(lái)的經(jīng)驗(yàn)，所以他們?cè)诿髅髦罉?gòu)成犯罪的證據(jù)鏈條并不完整的情況下，依然“堅(jiān)信”犯罪嫌疑人是所謂的“案犯”，是有罪之人。（有罪推定）正是因?yàn)檫@種“堅(jiān)信”，他們認(rèn)為寧文軒一定作了偽證。（有罪推定）其實(shí)，這種辦案方式的所謂根據(jù)就是一種傳統(tǒng)的觀念以及所謂的“經(jīng)驗(yàn)”，而他們充滿了主觀和臆斷[3]。

根據(jù)刑事訴訟法的規(guī)定，辦案人員應(yīng)當(dāng)收集有關(guān)案件事實(shí)真相的所有證據(jù)，應(yīng)當(dāng)實(shí)事求是，以證明被指控之人到底是有罪還是無(wú)罪，是罪重還是罪輕。但是本案中，辦案人員在證據(jù)嚴(yán)重缺失的情況下依然執(zhí)著地認(rèn)為犯罪嫌疑人應(yīng)當(dāng)受到刑罰處罰，一定要將其推向法庭。這說(shuō)明有罪推定的傳統(tǒng)觀念在某些人心中依然十分頑固，而無(wú)罪推定原則并沒(méi)有引起他們的足夠重視?？梢?jiàn)，在推定的根據(jù)上，客觀主義與主觀主義之間的斗爭(zhēng)還將長(zhǎng)期存在下去。

三、“推定的根據(jù)”之種類(lèi)和作用

推定的根據(jù)主要有四種：第一種是經(jīng)驗(yàn)（如生產(chǎn)經(jīng)驗(yàn)、生活經(jīng)驗(yàn)、交易習(xí)慣等）；第二種是法律；第三種是司法解釋；第四種是公共政策或者社會(huì)政策。在某些情況下，推定的根據(jù)是單一的；在另一些情況下，推定的根據(jù)這可能不止一種，如有時(shí)既包括經(jīng)驗(yàn)，又包括公共政策；有時(shí)同時(shí)包括法律和公共政策；有時(shí)同時(shí)包括司法解釋和公共政策等。下面我將通過(guò)分析若干案例，來(lái)說(shuō)明推定的根據(jù)包括哪些種類(lèi)，以及它在推定的結(jié)構(gòu)中具有什么作用。

我們研究推定的根據(jù)，其目的，一是為了準(zhǔn)確地進(jìn)行推定的司法實(shí)踐，從這個(gè)意義上說(shuō)，它具有指導(dǎo)人們進(jìn)行推定的功能；二是當(dāng)一個(gè)推定成立之后，要從推定的根據(jù)的角度去進(jìn)行分析，看這個(gè)推定是否正確，從這個(gè)角度來(lái)看它具有檢驗(yàn)的功能。推定的根據(jù)具有檢驗(yàn)推定是否正確的功能，其實(shí)它也有被檢驗(yàn)的必要。我們可以檢驗(yàn)推定的根據(jù)是否確實(shí)可靠，進(jìn)而驗(yàn)證推定本身的正確性有多大。尤其在事實(shí)推定中，其推定的根據(jù)是否確實(shí)可靠，更是衡量事實(shí)推定本身之正確與否的標(biāo)志。

我打算通過(guò)若干案例來(lái)說(shuō)明推定的種類(lèi)與作用。

（一）推定的根據(jù)是人類(lèi)的知識(shí)或者經(jīng)驗(yàn)

案例1：某司機(jī)與某行人相撞交通事故責(zé)任案

（案情）1997年5月，一輛小汽車(chē)和自行車(chē)相撞，司機(jī)說(shuō)是自行車(chē)在人行道上騎車(chē)造成的，而“自行車(chē)”堅(jiān)持自己沒(méi)有騎車(chē)，是推車(chē)經(jīng)過(guò)的。此案的關(guān)鍵在于“自行車(chē)”究竟是“騎”還是“推”?？墒軅摹白孕熊?chē)”不肯讓梅冰松（北京市交通局車(chē)輛檢驗(yàn)所的專家）驗(yàn)傷，只提供了一張X光片。梅冰松看過(guò)片子后分析出：傷者腿傷是明顯的保險(xiǎn)杠骨折，這是指人體下肢在持重條件下被汽車(chē)保險(xiǎn)杠撞擊所致的。此案中，“自行車(chē)”左腿骨折的地方距離腳踝12厘米，顯然是在騎車(chē)時(shí)受到撞擊，左腿用力踏在自行車(chē)車(chē)蹬上了，才會(huì)發(fā)生保險(xiǎn)杠骨折，所以梅冰松準(zhǔn)確判斷是“自行車(chē)”騎車(chē)造成的事故，他應(yīng)負(fù)這起事故的主要責(zé)任。

本案涉及到一個(gè)事實(shí)推定。正是該推定，解決了本案中所發(fā)生的某司機(jī)與某行人相撞交通事故的責(zé)任。這個(gè)推定可以叫做責(zé)任事故的推定。其分析價(jià)值在于，其一，機(jī)動(dòng)車(chē)與行人相撞在生活中是經(jīng)常發(fā)生的，如何處理撞擊之后的責(zé)任承擔(dān)和賠償問(wèn)題是交警經(jīng)常會(huì)遇到的問(wèn)題。本案中的推定方法為我們及時(shí)解決此類(lèi)撞擊問(wèn)題提供了科學(xué)的、快捷的方法，具有普遍推廣的價(jià)值。

在這個(gè)推定的結(jié)構(gòu)中，(1)基礎(chǔ)事實(shí)是一張X光片，以及對(duì)X光片的分析結(jié)果（傷者腿傷是明顯的保險(xiǎn)杠骨折）；(2）推定事實(shí)是：責(zé)任事故由騎車(chē)人承擔(dān)。(3）推定的根據(jù)是當(dāng)事人之一騎車(chē)時(shí)受到外力撞擊，才發(fā)生保險(xiǎn)杠骨折。“自行車(chē)”是被人“騎”著，而不是被人“推”著。

從上面可以看到，該推定具有強(qiáng)烈的客觀性，因?yàn)楸景傅蔫b定專家不是目擊證人，其所作結(jié)論的依據(jù)是一張X光片，由騎車(chē)人提供的。鑒定專家對(duì)X光片進(jìn)行分析后認(rèn)為，“傷者腿傷是明顯的保險(xiǎn)杠骨折，這是指人體下肢在持重條件下被汽車(chē)保險(xiǎn)杠撞擊所致的。”我認(rèn)為，這個(gè)鑒定結(jié)論具有顯著的客觀性，理由是：第一，X光片是醫(yī)學(xué)證據(jù)；第二，腿傷是明顯的保險(xiǎn)杠骨折，只有在受到汽車(chē)保險(xiǎn)杠的撞擊之后才會(huì)發(fā)生，并留下痕跡。這個(gè)結(jié)論也具有客觀性，其基礎(chǔ)和依據(jù)是鑒定專家多年來(lái)處理交通撞擊事件所獲得的工作經(jīng)驗(yàn)。從上述推定可以看出，要正確地進(jìn)行推定，必須記住并牢牢把握推定的客觀性。在考察推定的結(jié)論是否正確的時(shí)候，也應(yīng)當(dāng)遵循這項(xiàng)原則。

由于人的經(jīng)驗(yàn)豐富多樣，而人們常常有依據(jù)經(jīng)驗(yàn)進(jìn)行推定的傳統(tǒng)，因此在憑借經(jīng)驗(yàn)進(jìn)行推定的時(shí)候，尤其要牢記推定的客觀性原則。在第二部分所闡述的欒寶祿和寧文軒案件中，辦案人員自以為其辦案經(jīng)驗(yàn)可靠，其實(shí)那些經(jīng)驗(yàn)充斥著主觀想象，不具有客觀性，更不具有合法性?！瓘倪@個(gè)案件中也可以看出，經(jīng)驗(yàn)作為推定的根據(jù)應(yīng)該受到一定限制，也是推定者需要特別小心的。換句話說(shuō)，推定者運(yùn)用自己的經(jīng)驗(yàn)從事推定一定要慎之又慎，不要過(guò)于自信，要敢于回過(guò)頭來(lái)檢驗(yàn)推定的根據(jù)是否正確。

（二）推定的根據(jù)是公共政策

1．案例1：親子關(guān)系的推定

（案情）年過(guò)不惑且已有配偶、子女的葉某從1989年起與未婚女青年周某同居，并于1991年育下一子，起名葉航（化名）。在小葉航的出生證及衛(wèi)生院病史材料上，均寫(xiě)明葉某是葉航的生父。1995年起，葉某與周某因故不再同居生活。小葉航現(xiàn)隨母親一起生活，就讀于該鎮(zhèn)某小學(xué)五年級(jí)。周某及葉某所在的村委會(huì)為解決小葉航的人學(xué)問(wèn)題，曾分別于1999年2月2日、3日各出具一份證明，證實(shí)葉某與周某非婚生育小葉航的事實(shí)。多年來(lái)，作為生父的葉某對(duì)兒子葉航未盡到撫養(yǎng)的義務(wù)，小葉航僅靠母親每月打工的收入難以維持正常的生活和學(xué)習(xí)。今年7月，他在母親的下向上海市南匯法院提出訴訟，要求生父葉某負(fù)擔(dān)生活費(fèi)每月300元及實(shí)際教育費(fèi)至其獨(dú)立生活時(shí)止。而葉某至今不肯露面[4]。

南匯法院審理后認(rèn)為，小葉航系非婚生子，他要求生父葉某承擔(dān)撫育義務(wù)，則應(yīng)當(dāng)先舉證證實(shí)他與葉某之間存在的親子關(guān)系。雖然葉某經(jīng)法院合法傳喚拒不到庭，但小葉航提供的相關(guān)證明材料均能證實(shí)葉航系葉某與周某非法同居期間所生育的事實(shí)。非婚生子女享有與婚生子女同等的權(quán)利，所以，葉航要求生父葉某承擔(dān)撫育責(zé)任義務(wù)，合情合理合法。法院最后根據(jù)小葉航的實(shí)際需要、本地區(qū)的生活水平等因素酌定了葉某支付小葉航撫育費(fèi)的數(shù)額，判決其每月向非婚生子支付撫育費(fèi)、教育費(fèi)200元[4]

（分析）在本案推定的結(jié)構(gòu)中，(1)基礎(chǔ)事實(shí)是，葉某與周某非法同居過(guò)一定時(shí)間；未建立合法的婚姻關(guān)系；葉航系葉某與周某非法同居期間所生育。(2)推定事實(shí)是：葉某與葉航之間是親子關(guān)系。(3)推定的根據(jù)是婚姻法所確定的保護(hù)非婚生子女合法權(quán)益的政策；父母的過(guò)錯(cuò)不能由孩子來(lái)承擔(dān)。

就本案的親子關(guān)系推定來(lái)說(shuō)，其結(jié)論是完全正確的，因?yàn)橥贫ǖ母鶕?jù)經(jīng)得起檢驗(yàn)。我們認(rèn)為，在涉及社會(huì)政策的推定中，推定的根據(jù)必須合理、合法，必須具有進(jìn)步性。只有這樣，推定才能有效成立。反之，如果推定的根據(jù)不符合人們通常的理念、也不合法，那么，這樣的推定就不具有進(jìn)步性，就不能有效成立。

2案例2：出生日期的推定

（案情）2006年6月9日，高某因搶劫他人財(cái)物被民警抓獲。公訴機(jī)關(guān)提交了高某的戶籍證明，還有其出生地的衛(wèi)生防保工作站出具的1988年預(yù)防接種登記表，證實(shí)高某的出生日期為1988年5月9日。高某的辯護(hù)律師向法庭提交了鄒平縣衛(wèi)生防疫站印發(fā)的高某的兒童計(jì)劃免疫保償證一份，以及高某同村的一位村民的證言，證明高某的出生日期為1988年6月22日。如果高某出生日期為1988年5月9日，則他6月9日犯罪時(shí)已成年，而如果是1988年6月22日，則未成年，依法可以減輕處罰。因而出生日期成為本案爭(zhēng)論的焦點(diǎn)[5]。

合議庭評(píng)議認(rèn)為，公安機(jī)關(guān)的戶籍證明、衛(wèi)保站的預(yù)防接種登記表所證實(shí)的出生日期，與證人證言、高某的兒童計(jì)劃免疫保償證所證實(shí)的日期相互矛盾，且對(duì)雙方相互矛盾的內(nèi)容再無(wú)其他證據(jù)予以證實(shí)。因此，控、辯雙方都沒(méi)有充分的證據(jù)能夠證明高某的實(shí)際出生日期，且該事實(shí)也確實(shí)無(wú)法查明。本著有利于被告人的原則，應(yīng)當(dāng)推定其犯罪時(shí)未滿18周歲，依法應(yīng)對(duì)其減輕處罰。法院據(jù)此判決被告人高某犯搶劫罪，判處有期徒刑二年零六個(gè)月[5]。

在該未成年人的推定的結(jié)構(gòu)中，(1)基礎(chǔ)事實(shí)是：公訴方與辯護(hù)方所提供的出生日期相互矛盾；出生日期成為本案爭(zhēng)論的焦點(diǎn)。(2)推定事實(shí)是：推定高某犯罪時(shí)未滿18周歲。(3）推定的根據(jù)是：有利于被告的刑事法律政策。由于推定的根據(jù)具有進(jìn)步性、合法性，因而可以有信心判斷出這是正確的推定。

3．推定的根據(jù)是法律

案例：邱長(zhǎng)貴訴某單位強(qiáng)行送往精神病院損害賠償案

2002年1月1日，職工邱長(zhǎng)貴在與單位領(lǐng)導(dǎo)發(fā)生沖突，在家里兩次拿起菜刀要拼命后，被關(guān)押進(jìn)拘留所，兩天后又以精神異常嫌疑，被單位保衛(wèi)人員和公安分局民警送進(jìn)精神衛(wèi)生防治院，整整過(guò)了14天。此事后來(lái)訴諸法院。此案的焦點(diǎn)是邱長(zhǎng)貴到底有沒(méi)有精神病。

被告認(rèn)為，“他（邱長(zhǎng)貴）就是精神病”，“因?yàn)樗壳罢也坏阶C明自己不是精神病患者的證據(jù)”。在法庭陳述的最后，被告方仍然提出，可由邱長(zhǎng)貴自己去作司法鑒定，證明他沒(méi)有精神病。這個(gè)案子“法院3次開(kāi)庭，尚無(wú)結(jié)論，原被告雙方各執(zhí)一端”[6]。

本案實(shí)際上涉及到兩個(gè)事實(shí)推定。第一個(gè)是邱長(zhǎng)貴具有社會(huì)危險(xiǎn)性的推定。在該推定的結(jié)構(gòu)中，(1)基礎(chǔ)事實(shí)是：邱長(zhǎng)貴與單位領(lǐng)導(dǎo)發(fā)生沖突；兩次拿起菜刀要拼命。(2)推定事實(shí)是：此人具有社會(huì)危險(xiǎn)性。(3）推定的根據(jù)是社會(huì)危險(xiǎn)的預(yù)防政策。根據(jù)我國(guó)社會(huì)治安管理的有關(guān)法律，從有利于社會(huì)治安管理出發(fā)，對(duì)具有一定社會(huì)危險(xiǎn)達(dá)到一定嚴(yán)重程度的人采取適當(dāng)控制措施是允許的。因此，從推定的根據(jù)來(lái)考慮，邱長(zhǎng)貴具有社會(huì)危險(xiǎn)性的推定是合理的、正確的，公安民警對(duì)此人應(yīng)當(dāng)采取預(yù)防性措施。

第二個(gè)是邱長(zhǎng)貴具有精神病的推定。在該推定的結(jié)構(gòu)中，(1)基礎(chǔ)事實(shí)是—邱長(zhǎng)貴與單位領(lǐng)導(dǎo)發(fā)生沖突；兩次拿起菜刀要拼命；有精神異常的嫌疑。(2）推定事實(shí)是—邱長(zhǎng)貴具有精神病。要送到精神衛(wèi)生所。(3)推定的依據(jù)：“他（邱長(zhǎng)貴）就是精神病”，“因?yàn)樗壳罢也坏阶C明自己不是精神病患者的證據(jù)”。這個(gè)推定的根據(jù)是否正確呢？我認(rèn)為，該推定的依據(jù)不充分。在現(xiàn)代文明的法治社會(huì)，某某人具有精神病的推定，其依據(jù)是法律，因此要依法推定。根據(jù)有關(guān)法律規(guī)定，精神病有兩種：一種是完全精神病人，即完全失去清醒意識(shí)和自我控制能力的人。另一種是間歇性精神病人。因此，如果被告能夠證明邱長(zhǎng)貴屬于上述兩種情況中的一種，就可以推定其具有精神病。否則，就不能進(jìn)行這種推定。在本案中，被告在法庭上說(shuō)，“他（邱長(zhǎng)貴）就是精神病”，“因?yàn)樗壳罢也坏阶C明自己不是精神病患者的證據(jù)”。這種說(shuō)法是荒唐的。舉證責(zé)任應(yīng)該由被告承擔(dān)，而不是由邱長(zhǎng)貴來(lái)承擔(dān)。在法庭陳述的最后，被告方仍然提出，可由邱長(zhǎng)貴自己去作司法鑒定，證明他沒(méi)有精神病。這種說(shuō)法也是錯(cuò)誤的。如果被告堅(jiān)持說(shuō)邱長(zhǎng)貴具有精神病，那么，應(yīng)該有被告提出鑒定申請(qǐng)，而不是由邱長(zhǎng)貴自己去作司法鑒定，證明自己有沒(méi)有精神病。

4．推定的根據(jù)是司法解釋

在某些情況下，司法解釋可以作為推定的根據(jù)之一。請(qǐng)看下面的案例。任某去年初向朋友宗某借1萬(wàn)元，并寫(xiě)了借條。但任某不還款。2005年底，宗某將其告到濟(jì)南歷城區(qū)法院。法院向任某發(fā)出筆跡鑒定通知，但在規(guī)定時(shí)間內(nèi)，任某不提供自己的字跡，也不親自出庭參與法庭調(diào)查。法官根據(jù)法律規(guī)定，“推定”欠款成立，判欠款人十日內(nèi)還借款。審理此案的法官表示，此案主要根據(jù)“有證據(jù)證明一方當(dāng)事人持有證據(jù)無(wú)正當(dāng)理由拒不提供，如果對(duì)方當(dāng)事人主張?jiān)撟C據(jù)的內(nèi)容不利于證據(jù)持有人，可以推定該主張成立”，（最高人民法院《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第75條）有助于保護(hù)權(quán)利人的利益[7]。

但是，司法解釋作為推定的根據(jù)之一，其作用常常受到很大限制。這主要是因?yàn)樗c法律、法律政策或者公共政策之間的沖突。與法律、法律政策或公共政策相比，司法解釋的地位往往要弱一些。這就提醒我們，拿司法解釋作為推定的根據(jù)時(shí)，不要匆忙作出結(jié)論，而是應(yīng)當(dāng)全面考慮可能遇到的相關(guān)的法律、法律政策或公共政策，避免沖突。下面就是一個(gè)以司法解釋作為推定根據(jù)的錯(cuò)誤例子。

（案情）江西省宜豐縣人民法院審理了一起特殊的離婚糾紛案，因被告所生育小孩的出生孕周不符合正常規(guī)律，且被告對(duì)此不能作出合理的解釋，而又拒絕作親子鑒定，法院推定小孩非原告親生子女。法院一審判決原告李大明與被告劉紅離婚，被告所生小孩李華由被告撫養(yǎng)，原告不負(fù)擔(dān)撫養(yǎng)費(fèi)。法院還對(duì)夫妻共同財(cái)產(chǎn)進(jìn)行了分割，并對(duì)債務(wù)進(jìn)行了分?jǐn)偂?/p>

2004年12月底，原告李大明與被告劉紅經(jīng)人介紹相識(shí)。2005年1月2日，原、被告開(kāi)始同居生活，同居一個(gè)月左右，被告說(shuō)自己懷了孕，原告在得知被告懷孕后，即懷疑被告懷的可能不是自己的小孩，為此，兩人經(jīng)常爭(zhēng)吵。2005年7月11日，被告在宜豐縣婦幼保健所生下一女?huà)?，取名李華。小孩出生后，原告更加懷疑小孩與自己沒(méi)有血緣關(guān)系。原、被告爭(zhēng)吵不斷，甚至打架。2005年12月21日，雙方辦理了結(jié)婚登記，2006年1月舉行了結(jié)婚儀式。2月，原、被告再次發(fā)生爭(zhēng)吵，被告外出廣東務(wù)工，原告隨后到廣東去找過(guò)被告，但雙方夫妻關(guān)系并無(wú)實(shí)質(zhì)性改善。原告從廣東省回來(lái)后，雙方均無(wú)聯(lián)系，小孩則一直由被告父母照顧。

訴訟中，原、被告均確認(rèn)其兩人第一次發(fā)生關(guān)系的時(shí)間是2005年1月2日。原告提供的宜豐縣婦幼保健所出具的小孩出生醫(yī)學(xué)證明，其上記載小孩出生孕周為34周。原告要求作親子鑒定，被告則明確予以拒絕。

宜豐縣法院審理后認(rèn)為，原、被告婚姻基礎(chǔ)脆弱，僅相識(shí)幾天便開(kāi)始同居生活。原告得知被告懷孕即認(rèn)為被告懷的不是自己的小孩，兩人經(jīng)常發(fā)生爭(zhēng)吵，婚后雙方仍常為小孩的身世及其他家庭瑣事?tīng)?zhēng)吵，甚至打架，后來(lái)分居互無(wú)聯(lián)系。原、被告間缺乏感情基礎(chǔ)，婚后未真正建立起夫妻感情，婚姻關(guān)系難以繼續(xù)維持。被告所生小孩李華，出生的孕周為34周約238日，而原、被告從2005年1月2日第一次發(fā)生關(guān)系至小孩出生日即2005年7月11日僅有191日。原告要求作親子鑒定，被告明確拒絕。被告對(duì)此不能作出合理解釋，對(duì)原告主張的事實(shí)又沒(méi)有提供證據(jù)予以反駁。原告因此懷疑小孩與其沒(méi)有血緣關(guān)系，有一定理由，被告依法應(yīng)承擔(dān)舉證不能的后果，法院推定小孩李華非原告親生子女。據(jù)此，法院作出上述一審判決。宣判后，當(dāng)事人雙方在法定期間內(nèi)沒(méi)有提出上訴，該判決已發(fā)生法律效力[8]。

（分析）在本案中，法院作出了非原告親生子女的事實(shí)推定。在該推定的結(jié)構(gòu)中，(1)基礎(chǔ)事實(shí)是：原告提供的宜豐縣婦幼保健所出具的小孩出生醫(yī)學(xué)證明，其上記載小孩出生孕周為34周；原、被告婚姻基礎(chǔ)脆弱，兩人經(jīng)常發(fā)生爭(zhēng)吵，婚后雙方仍常為小孩的身世及其他家庭瑣事?tīng)?zhēng)吵，甚至打架，后來(lái)分居互無(wú)聯(lián)系。(2)推定事實(shí)是：小孩李華非原告親生子女。(3)推定的根據(jù)是：被告依法應(yīng)承擔(dān)舉證不能的后果，因?yàn)樵嬉笞饔H子鑒定，被告明確拒絕。被告對(duì)此不能作出合理解釋，對(duì)原告主張的事實(shí)又沒(méi)有提供證據(jù)予以反駁。實(shí)際上，該推定的根據(jù)是最高人民法院的司法解釋。不過(guò)根據(jù)最高法院司法解釋所作出的上述推定在這里確確實(shí)實(shí)遇到了尷尬，足以說(shuō)明推定不是絕對(duì)正確的，而是允許可以反駁的。

毫無(wú)疑問(wèn)，根據(jù)最高法院的司法解釋，足以作出“李華非原告親生子女”的推定的。然而，這個(gè)推定的根據(jù)僅僅是司法解釋。如果在本案中存在與該司法解釋相反的法律的規(guī)定，司法解釋就不能作為推定的根據(jù)。事實(shí)確實(shí)如此。在本案中，“李華非原告親生子女”的推定是完全錯(cuò)誤的。理由有二：一是違反婚姻法?；橐龇鞔_規(guī)定，夫妻婚姻關(guān)系存續(xù)期間所生的子女，為婚生子女。在本案件中，孩子系夫妻婚姻關(guān)系存續(xù)期間所生的子女，應(yīng)為婚生子女。但是法院卻推定小孩李華非原告親生子女。所以，本案的推定具有違法性。二是具有落后性。保護(hù)未成年人的合法權(quán)益，是我國(guó)的一項(xiàng)重要政策。對(duì)此，婚姻法、繼承法、未成年人保護(hù)法都作出了明確規(guī)定。非婚生子女在舊社會(huì)是受到種種歧視的?，F(xiàn)實(shí)社會(huì)中仍然受到一些歧視。因此，我國(guó)法律明確反對(duì)這樣的做法。如婚姻法規(guī)定，非婚生子女與婚生子女具有同等的權(quán)利。法律之所以這樣規(guī)定，是為了反對(duì)歧視，為那些同歧視作斗爭(zhēng)的人們提供一種有利的法律武器。本案件中，法院判決把小孩子從婚生子女推定為非婚生子女，改變了小孩子的受社會(huì)尊重的身份，使其具有受社會(huì)歧視的社會(huì)身份，具有明顯的落后性，不利于保護(hù)未成年人的利益。這樣的判決應(yīng)該宣布無(wú)效。

非婚生子女是一種客觀的社會(huì)存在。法院不可能通過(guò)強(qiáng)制手段消滅非婚生子女，但至少有能力不去多認(rèn)定一個(gè)非婚生子女，因?yàn)槲覈?guó)社會(huì)的封建傳統(tǒng)依然十分濃厚，一旦某個(gè)孩子被認(rèn)定為非婚生子女，它的社會(huì)評(píng)價(jià)會(huì)急劇降低，不利于他的健康成長(zhǎng)。因此，即便某個(gè)孩子確實(shí)私生子，法院也不能作出這樣的認(rèn)定。這是由人民法院的性質(zhì)所決定的?？梢?jiàn)，機(jī)械的、片面的依據(jù)司法解釋作為推定的根據(jù)，其結(jié)論是靠不住的。

四、兩個(gè)以上推定的根據(jù)之間的沖突及處理原則

沖突之一：經(jīng)驗(yàn)、政策、法律三者之間的沖突。

有時(shí)會(huì)出現(xiàn)如下情況：同一個(gè)案件中存在兩個(gè)或兩個(gè)以上的推定；他們之間可能互相矛盾，也可能互不干擾。在互不干擾的情況下，不需要作出特別處理。如果它們之間互相沖突，就需要確立一定的原則予以處理，以消除它們之間的沖突。讓我們分析如下案例：

2004年11月22日甲代其兒子乙與A公司結(jié)算并以乙名義出具欠條和款協(xié)議書(shū)，結(jié)欠租賃閩E/T9114號(hào)奧拓出租車(chē)的規(guī)費(fèi)、管理費(fèi)等人民幣8500元，并承諾在2005年1月1日前歸還，逾期按10％交納滯納金。后乙未按期還款，A公司于2006年7月訴至漳浦縣人民法院，請(qǐng)求甲、乙共同還款[9]。

在本案審理中，對(duì)如何認(rèn)定本案中甲出具的欠條和簽訂的還款協(xié)議書(shū)的效力，存在兩種不同的觀點(diǎn)：一種觀點(diǎn)認(rèn)為，甲出具欠條和簽訂還款協(xié)議書(shū)的行為系無(wú)權(quán)行為，對(duì)乙不發(fā)生法律效力；另一種觀點(diǎn)認(rèn)為，甲的行為應(yīng)視為表見(jiàn)行為，甲所出具的欠條和簽訂的還款協(xié)議書(shū)成立有效，對(duì)乙發(fā)生法律拘束力[9]。第二種觀點(diǎn)的理由之一是：“依據(jù)日常經(jīng)驗(yàn)足以推斷乙已知道甲代其出具欠條和代簽還款協(xié)議書(shū)的事實(shí)。所謂日常經(jīng)驗(yàn)法則是法官依照日常生活中所形成的反映事物之間內(nèi)在必然聯(lián)系的事理作為認(rèn)定待證事實(shí)的根據(jù)和有關(guān)規(guī)則。本案中，甲、乙系屬共同居住的特定、密切的父子關(guān)系，結(jié)合日常生活經(jīng)驗(yàn)，甲作為父親對(duì)于其以兒子乙的名義向A公司出具欠條和代簽還款協(xié)議書(shū)的這種重大民事行為應(yīng)視為已告知乙，乙已知道其父甲以其名義出具欠條并代簽協(xié)議書(shū)，但未作明確否認(rèn)，應(yīng)視為其已同意。根據(jù)《中華人民共和國(guó)民法通則》第66條第1款之規(guī)定，甲所出具的欠條和代簽的還款協(xié)議書(shū)均已成立和有效。因此，乙應(yīng)負(fù)本案?jìng)鶆?wù)的清償責(zé)任?！盵9]

在上述理由中，日常經(jīng)驗(yàn)被作為推定的根據(jù)。這看似合理，其實(shí)它沒(méi)有考慮到是否還存在推定的另一個(gè)根據(jù)。這也是人們通常容易忽視的地方。如果還存在另一個(gè)根據(jù)，那么就可能存在兩個(gè)推定的根據(jù)之間的沖突問(wèn)題。如果存在這種沖突，就必須加以解決。我們認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)遵循如下順序來(lái)推定：先根據(jù)法律，后根據(jù)政策，最后根據(jù)經(jīng)驗(yàn)。具體來(lái)說(shuō)，在有法律的情況下，應(yīng)當(dāng)先根據(jù)法律；在沒(méi)有法律而有政策依據(jù)的情況下，應(yīng)當(dāng)根據(jù)政策；在既無(wú)法律又無(wú)政策的情況下，可以根據(jù)經(jīng)驗(yàn)來(lái)推定。將該原則用于本案件中，把日常經(jīng)驗(yàn)首先作為推定的根據(jù)就是站不住腳的。因?yàn)檫@里存在法律根據(jù)，在有法律規(guī)定的情況下應(yīng)當(dāng)首先根據(jù)法律，而不是根據(jù)日常經(jīng)驗(yàn)。就是說(shuō)，應(yīng)當(dāng)根據(jù)民法通則的規(guī)定，要有委托書(shū)，否則其行為無(wú)效。

沖突之二：傳統(tǒng)證據(jù)規(guī)則與現(xiàn)代體育事業(yè)的發(fā)展要求之間的沖突。

在下面的體育丑聞中使用興奮劑的案件中，存在兩個(gè)推定，其中，一個(gè)推定的根據(jù)是傳統(tǒng)的證據(jù)規(guī)則，另一個(gè)推定的根據(jù)是現(xiàn)代體育事業(yè)發(fā)展的要求。這兩者之間存在顯著的矛盾。如何處理這種沖突呢？需要法官站在歷史發(fā)展的高度看問(wèn)題。

2000年7月5日，澳大利亞著名鐵餅運(yùn)動(dòng)員雷特雷爾在其新書(shū)《陽(yáng)性》中，大曝他和澳頂尖運(yùn)動(dòng)員獲體育高層人士和專家支持服用禁藥內(nèi)幕。圍繞著他的揭露是否可信的問(wèn)題，產(chǎn)生了兩個(gè)推定：一是使用興奮劑證據(jù)成立的推定；二是證言不合格的推定。有人認(rèn)為，雷特雷爾是在“做秀”，是利用奧運(yùn)會(huì)之舉世矚目的機(jī)會(huì)推銷(xiāo)自己的書(shū)，趁機(jī)撈一把。“他本身是個(gè)不干凈的人，他的白紙黑字怎能讓人相信？！”這符合傳統(tǒng)英美法的一項(xiàng)規(guī)則：即根據(jù)運(yùn)動(dòng)員本人過(guò)去服用興奮劑的表現(xiàn)來(lái)推定，他作為證人是不合格的，從而他的證言也不合格。這就是英美證據(jù)法上的證言不合格的推定[10]。

如果按照傳統(tǒng)的英美證據(jù)規(guī)則，這兩個(gè)推定不可能同時(shí)成立，因?yàn)樗鼈兪腔ハ嗯懦獾?。根?jù)傳統(tǒng)的英美證據(jù)法規(guī)則，第二個(gè)推定應(yīng)該先成立。在這種情況下，第一個(gè)推定是不能成立的。然而，應(yīng)當(dāng)注意的是，第一個(gè)推定具有幾乎無(wú)可置疑的客觀性：(1)2000年3月，澳大利亞體育藥品局披露有370多名澳運(yùn)動(dòng)員在10年間被查出服用興奮劑。一位分析化學(xué)家指出，澳大利亞頂尖運(yùn)動(dòng)員服用興奮劑的比例高達(dá)七八成，而查出的選手只是冰山的一角。(2)雷特雷爾是澳大利亞著名鐵餅運(yùn)動(dòng)員。雷特雷爾詳述選手們是如何躲避檢查的方法。比如，曾與他一起訓(xùn)練的兩名運(yùn)動(dòng)員各自配備了一部專門(mén)接收澳大利亞興奮劑檢查委員會(huì)電話的手機(jī)，只要電話一響，就知道要有人檢測(cè)了，于是連電話也不接了，等風(fēng)聲過(guò)后或體內(nèi)藥性干凈了，再接對(duì)方電話接受檢測(cè)。這樣，總能順利過(guò)關(guān)。(3)澳大利亞田徑選手在1997年支持聘用前東德田徑教練艾伯特為澳大利亞田徑總教練，因?yàn)樗麑?duì)使用禁藥經(jīng)驗(yàn)豐富，懂得如何服藥仍然可以過(guò)關(guān)。因此，第一個(gè)推定是不能輕易被否認(rèn)的。(4)一些體育官員的支持和藥檢程序的漏洞，是促使運(yùn)動(dòng)員使用違禁藥品的因素。(5）為何捅開(kāi)這層面紗？雷特雷爾解釋是出于個(gè)人道德的考慮，不想隱瞞真相?？赐噶梭w育中的這種弄虛作假的關(guān)系，感嘆人們對(duì)體育英雄的虛幻崇拜，看清了在競(jìng)技晴朗天空下的烏云和虛偽[10]。顯然，從雷特雷爾的職業(yè)生涯來(lái)推斷，他的說(shuō)服是可信的。如果此案經(jīng)過(guò)訴訟，法官即可據(jù)此推定他的證據(jù)成立，這是一項(xiàng)事實(shí)推定。

在上述情況下，如果從打擊體育丑聞、促進(jìn)體育事業(yè)健康發(fā)展的角度來(lái)講，法官就應(yīng)該暫時(shí)把第二個(gè)推定放到一旁，因?yàn)樗吘故莻鹘y(tǒng)的證據(jù)規(guī)則，不一定符合現(xiàn)代體育事業(yè)發(fā)展的實(shí)際；而是集中力量審查第一個(gè)推定是否成立。我認(rèn)為這才是正確的令人信服的做法。

五、同一案件中兩個(gè)并不矛盾的推定之合理順序

有時(shí)在同一案件中存在兩個(gè)并不矛盾的推定。由于它們之間不存在沖突，故無(wú)需規(guī)定沖突的處理原則。不過(guò)從推定的根據(jù)和訴訟效率原則來(lái)講，仍要遵循一定的推定順序。

（案情）2003年3月，宜良縣北羊街鄉(xiāng)龍興村委會(huì)以政府文件發(fā)動(dòng)農(nóng)戶統(tǒng)一種植“紅花大金葉”烤煙，因烤煙專用塑料薄膜不夠使用，龍興村委會(huì)統(tǒng)計(jì)后，由村委會(huì)支書(shū)李國(guó)祥等人牽頭到宜良縣某供銷(xiāo)公司農(nóng)藥經(jīng)營(yíng)綜合門(mén)市看樣定貨并統(tǒng)一購(gòu)買(mǎi)。在使用這批薄膜的過(guò)程中，部分農(nóng)戶發(fā)現(xiàn)該薄膜不能保水保溫，烤煙出現(xiàn)植株短小、枝葉發(fā)黃、葉片瘦小等情況，遂向宜良縣工商部門(mén)舉報(bào)。經(jīng)過(guò)調(diào)查，工商部門(mén)認(rèn)為農(nóng)戶舉報(bào)屬實(shí)，并將該批薄膜樣品送云南省產(chǎn)品質(zhì)量監(jiān)督檢驗(yàn)中心檢驗(yàn)，結(jié)論為“所檢樣品不合格”。經(jīng)消協(xié)組織雙方調(diào)解未果，許鳳林等37戶煙農(nóng)遂把供銷(xiāo)公司及其門(mén)市、村委會(huì)等告上法庭，請(qǐng)求維護(hù)自身合法權(quán)益[11]。

2004年5月10日，根據(jù)原告的申請(qǐng)，云南省某司法鑒定中心對(duì)該村39戶農(nóng)戶的170畝烤煙減產(chǎn)損失進(jìn)行鑒定，鑒定結(jié)論為“損失共計(jì)48960元”。宜良縣法院一審認(rèn)為：銷(xiāo)售者的過(guò)錯(cuò)致使產(chǎn)品存在用途缺陷，造成使用者財(cái)產(chǎn)損失，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。因覆蓋膜對(duì)烤煙損失造成的影響只是局部的，故農(nóng)戶要求雙倍返還購(gòu)地膜款的請(qǐng)求不予支持。

宜良縣法院同時(shí)認(rèn)為，云南省某司法鑒定中心的《司法鑒定報(bào)告書(shū)》在鑒定范圍、鑒定方法及手段上僅憑一方當(dāng)事人的口頭陳述，缺乏事實(shí)證據(jù)支持。并且該司法鑒定書(shū)未排除氣候、土壤及烤煙種植品種不同可能對(duì)烤煙減產(chǎn)損失造成的影響，存在片面性，不能客觀準(zhǔn)確反映原告烤煙受損的情況，依法不予采信。但該報(bào)告書(shū)采用的鑒定依據(jù)、烤煙減產(chǎn)損失計(jì)算公式以及蓋膜增產(chǎn)率等，具有科學(xué)性、客觀性，應(yīng)予采信。宜良縣人民法院遂作出由供銷(xiāo)公司分別向各農(nóng)戶賠償經(jīng)濟(jì)損失1000-2000余元不等的一審判決。

供銷(xiāo)公司提起上訴。昆明中院查證認(rèn)為：李國(guó)祥到供銷(xiāo)公司門(mén)市訂購(gòu)的是地膜，該公司門(mén)市并未向李國(guó)祥如實(shí)說(shuō)明其出售的薄膜為再生料，且系非農(nóng)用地膜。因此，該公司門(mén)市在明知李國(guó)祥要購(gòu)買(mǎi)的薄膜是用于農(nóng)用地膜覆蓋的情況下，卻向李國(guó)祥隱瞞所出售薄膜的性質(zhì)用途，將非農(nóng)用地膜出售給李國(guó)祥，故應(yīng)確認(rèn)供銷(xiāo)公司有過(guò)錯(cuò)。供銷(xiāo)公司無(wú)證據(jù)證實(shí)一審法院計(jì)算的損失面積不符合事實(shí)，原判并無(wú)不妥，故其該主張不予采信。昆明中院遂作出終審判決：駁回上訴，維持原判[12]。

在上述案件中存在兩個(gè)推定：一個(gè)是減產(chǎn)損失的推定；另一個(gè)是過(guò)錯(cuò)推定。首先看過(guò)錯(cuò)推定，這是供銷(xiāo)公司承擔(dān)損害賠償責(zé)任的前提條件。在該過(guò)錯(cuò)推定的結(jié)構(gòu)中，(1)基礎(chǔ)事實(shí)是：李國(guó)祥到供銷(xiāo)公司門(mén)市訂購(gòu)的是地膜，該公司門(mén)市并未向李國(guó)祥如實(shí)說(shuō)明其出售的薄膜為再生料，且系非農(nóng)用地膜。因此，該公司門(mén)市在明知李國(guó)祥要購(gòu)買(mǎi)的薄膜是用于農(nóng)用地膜覆蓋的情況下，卻向李國(guó)祥隱瞞所出售薄膜的性質(zhì)用途，將非農(nóng)用地膜出售給李國(guó)祥。(2)推定事實(shí)：根據(jù)產(chǎn)品責(zé)任法和消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法推定供銷(xiāo)公司有過(guò)錯(cuò)。(3)推定的根據(jù)是法律。中華人民共和國(guó)產(chǎn)品質(zhì)量法第40條第（一）款規(guī)定：“不具備產(chǎn)品應(yīng)當(dāng)具備的使用性能而事先未作說(shuō)明”，給購(gòu)買(mǎi)產(chǎn)品的消費(fèi)者造成損失的，銷(xiāo)售者應(yīng)當(dāng)賠償損失。第42條規(guī)定：“由于銷(xiāo)售者的過(guò)錯(cuò)使產(chǎn)品存在缺陷，造成人身、他人財(cái)產(chǎn)損害的，銷(xiāo)售者應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。銷(xiāo)售者不能指明缺陷產(chǎn)品的生產(chǎn)者也不能指明缺陷產(chǎn)品的供貨者的，銷(xiāo)售者應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任?！敝腥A人民共和國(guó)消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法第11條規(guī)定：“消費(fèi)者因購(gòu)買(mǎi)、使用商品或者接受服務(wù)受到人身、財(cái)產(chǎn)損害的，享有依法獲得賠償?shù)臋?quán)利?！钡?0條規(guī)定：“經(jīng)營(yíng)者提供商品或者服務(wù)有下列情形之一的，除本法另有規(guī)定外，應(yīng)當(dāng)依照《中華人民共和國(guó)產(chǎn)品質(zhì)量法》和其他有關(guān)法律、法規(guī)的規(guī)定，承擔(dān)民事責(zé)任：（一）商品存在缺陷的；（二）不具備商品應(yīng)當(dāng)具備的使用性能而出售時(shí)未作說(shuō)明的；……”

再看減產(chǎn)損失的推定。法官根據(jù)生產(chǎn)習(xí)慣推定減產(chǎn)損失。在這個(gè)推定的結(jié)構(gòu)中，(1)基礎(chǔ)事實(shí)是：在使用這批薄膜的過(guò)程中，部分農(nóng)戶發(fā)現(xiàn)該薄膜不能保水保溫，烤煙出現(xiàn)植株短小、枝葉發(fā)黃、葉片瘦小等情況；宜良縣工商部門(mén)經(jīng)過(guò)調(diào)查，認(rèn)為農(nóng)戶舉報(bào)屬實(shí)，并將該批薄膜樣品送云南省產(chǎn)品質(zhì)量監(jiān)督檢驗(yàn)中心檢驗(yàn)，結(jié)論為“所檢樣品不合格”；云南省某司法鑒定中心的《司法鑒定報(bào)告書(shū)》采用的鑒定依據(jù)、烤煙減產(chǎn)損失計(jì)算公式以及蓋膜增產(chǎn)率等，具有科學(xué)性、客觀性。(2）推定事實(shí)是：農(nóng)戶的烤煙出現(xiàn)了減產(chǎn)。(3）推定的根據(jù)是：生產(chǎn)習(xí)慣。生產(chǎn)習(xí)慣是農(nóng)民在長(zhǎng)期的生產(chǎn)實(shí)踐中形成的。在使用這批薄膜的過(guò)程中，部分農(nóng)戶發(fā)現(xiàn)該薄膜不能保水保溫，烤煙出現(xiàn)植株短小、枝葉發(fā)黃、葉片瘦小等，顯然，這是農(nóng)戶根據(jù)自己長(zhǎng)期的生產(chǎn)經(jīng)驗(yàn)（生產(chǎn)習(xí)慣）來(lái)作出的判斷。如果該批薄膜樣品是合格的，那么它就能夠保水保溫，烤煙就不會(huì)出現(xiàn)植株短小、枝葉發(fā)黃、葉片瘦小等問(wèn)題。這里，推定的根據(jù)無(wú)疑具有強(qiáng)烈的客觀性和相關(guān)性。

讓我們對(duì)上述兩個(gè)推定進(jìn)行比較和分析。首先，這兩個(gè)推定并不矛盾。它們的目標(biāo)一致，即都是為了原告的利益，要求供銷(xiāo)公司賠償損失。只不過(guò)其中之一比較抽象，另一個(gè)較為具體。但是，這畢竟是兩個(gè)不同的推定。它們的根據(jù)并不相同。過(guò)錯(cuò)推定的根據(jù)是法律（產(chǎn)品責(zé)任法和消費(fèi)者保護(hù)法）。而減產(chǎn)損失的推定的根據(jù)是經(jīng)驗(yàn)（生產(chǎn)習(xí)慣）。

同時(shí)還應(yīng)當(dāng)指出的是，盡管這兩個(gè)推定在同一案件中并不沖突，但實(shí)際上仍然存在一個(gè)適用的先后順序問(wèn)題。我們認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)首先確定是否存在過(guò)錯(cuò)，然后再考慮減產(chǎn)損失。如果反過(guò)來(lái)先考慮減產(chǎn)損失，再確定是否存在過(guò)錯(cuò)，就可能出現(xiàn)低效率的情況，即在不存在過(guò)錯(cuò)的情況下，推算減產(chǎn)損失缺乏實(shí)際意義。從這一點(diǎn)來(lái)看，對(duì)這兩個(gè)推定及其根據(jù)進(jìn)行區(qū)分還是有一定的積極意義。

六、醫(yī)療責(zé)任事故訴訟中過(guò)錯(cuò)推定的根據(jù)

在醫(yī)療責(zé)任事故訴訟中，舉證責(zé)任倒置和過(guò)錯(cuò)推定作為兩種法律手段，經(jīng)常引起人們的爭(zhēng)議。這里主要談?wù)勥^(guò)錯(cuò)推定。首先講述一則案例。河南省開(kāi)封市發(fā)生了一起醫(yī)療糾紛案。被告是開(kāi)封市婦產(chǎn)醫(yī)院。原告是受害人焦琪昊的父母[12]?；景盖槿缦?，受害人焦琪昊1995年1月26日在開(kāi)封市婦產(chǎn)醫(yī)院出生。出生后第三天出現(xiàn)腹瀉癥狀，大便呈綠色粘液狀，醫(yī)生即給予丁胺卡那霉素治療，病情出現(xiàn)好轉(zhuǎn)后改用思密達(dá)鞏固治療，2月2日焦琪昊痊愈出院。一年后，1996年4月22日，焦琪昊其母王莉鴻以開(kāi)封市婦產(chǎn)醫(yī)院因給焦琪昊使用丁胺卡那霉素治療腹瀉導(dǎo)致其耳聾為由，將該醫(yī)院告上法庭。該案件經(jīng)過(guò)一審、二審，婦產(chǎn)醫(yī)院均敗訴。

2000年1月，在河南省政協(xié)八屆三次會(huì)議上，近五十名政協(xié)委員分別就本案向大會(huì)提交了關(guān)于嚴(yán)格尊重醫(yī)學(xué)科學(xué)，正確運(yùn)用法律，對(duì)該醫(yī)療糾紛案重新做出公正判決的提案，指出一、二審判決是在不了解醫(yī)學(xué)知識(shí)的專業(yè)性、復(fù)雜性的情況下做出的，認(rèn)為“醫(yī)學(xué)是一門(mén)科學(xué)，法院在辦理案件過(guò)程中應(yīng)充分尊重科學(xué)，而不應(yīng)將法律孤立地運(yùn)用并凌駕于醫(yī)學(xué)科學(xué)之上。對(duì)此案的審理，應(yīng)以醫(yī)學(xué)科學(xué)、案情事實(shí)為依據(jù)，以法律為準(zhǔn)繩，客觀公正地做出真正維護(hù)雙方當(dāng)事人合法權(quán)益的判決。”6月16日，河南省高院審判監(jiān)督庭開(kāi)庭再審。法庭圍繞可能造成被上訴人焦琪昊耳聾的各種因素（先天因素、遺傳因素、病毒感染、藥物等）；丁胺卡那霉素與焦琪昊耳聾之間有無(wú)直接因果關(guān)系，丁胺卡那霉素是否是其耳聾的惟一誘因；開(kāi)封市婦產(chǎn)醫(yī)院對(duì)焦琪昊病情的診斷、用藥是否正確；治療過(guò)程是否符合常規(guī)有無(wú)過(guò)錯(cuò)，其過(guò)錯(cuò)是否與焦琪昊耳聾有關(guān)等爭(zhēng)執(zhí)焦點(diǎn)展開(kāi)了調(diào)查和取證。再審申請(qǐng)人與被申請(qǐng)人之間展開(kāi)了激烈的法庭辯論。

該案件涉及到兩個(gè)重要的且彼此聯(lián)系密切的法律手段：舉證責(zé)任倒置和過(guò)錯(cuò)推定。它們的共同的根據(jù)是最高人民法院《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第4條第8款的規(guī)定（該規(guī)定是關(guān)于醫(yī)療事故訴訟中舉證責(zé)任倒置的規(guī)定，這是法定的舉證責(zé)任倒置情形之一）。根據(jù)該規(guī)定，醫(yī)院必須承擔(dān)“不存在過(guò)錯(cuò)”的舉證責(zé)任，即證明自己無(wú)過(guò)錯(cuò)。因?yàn)椤岸“房敲顾厥且环N抗生素，醫(yī)生應(yīng)當(dāng)了解它的性狀。如果醫(yī)生能夠就其性狀作出合理的說(shuō)明和解釋，證明它不是唯一的致聾因素，則可以認(rèn)為醫(yī)生沒(méi)有過(guò)錯(cuò)；否則就推定醫(yī)院有過(guò)錯(cuò)。適用過(guò)錯(cuò)推定原則對(duì)病人是公平的，對(duì)被告來(lái)說(shuō)是適當(dāng)?shù)?，醫(yī)生有解釋藥物性狀的義務(wù)，在行醫(yī)過(guò)程中，醫(yī)生有這種義務(wù)和責(zé)任，不可隨便用藥?！盵12]在訴訟過(guò)程中，法院要求醫(yī)生解釋藥物的性狀并不過(guò)分，醫(yī)生作為專業(yè)技術(shù)人員，一般應(yīng)該能夠做到這一點(diǎn)。（這里我只能說(shuō)“一般應(yīng)該能夠做到這一點(diǎn)”，因?yàn)獒t(yī)學(xué)事業(yè)在發(fā)展過(guò)程中，會(huì)不斷面臨新的疾病和新問(wèn)題，有些問(wèn)題是目前根本無(wú)法弄清楚的，因此對(duì)醫(yī)院也不能過(guò)于苛刻。）

我們?cè)倥e一個(gè)例子來(lái)說(shuō)明醫(yī)療過(guò)錯(cuò)推定的根據(jù)。

2004年7月18日晚，張先生夫婦帶著發(fā)高燒的兒子天樂(lè)到復(fù)旦大學(xué)附屬兒科醫(yī)院治療。醫(yī)生在診療后為天樂(lè)注射了安定，但不久天樂(lè)即出現(xiàn)心跳、呼吸停止，全身發(fā)紺，氣道內(nèi)涌出大量血性液體，雙瞳放大，送入ICU（重癥監(jiān)護(hù)室）搶救后死亡。次日，張先生到兒科醫(yī)院索取病歷時(shí)發(fā)現(xiàn)病歷已缺頁(yè)，張先生覺(jué)得蹊蹺，遂將醫(yī)院告到徐匯法院索賠33萬(wàn)余元[13]。醫(yī)院認(rèn)為，天樂(lè)的死亡系其疾病本身所致。審理中，法院委托司法部司法鑒定中心對(duì)天樂(lè)的病歷出具了鑒定書(shū)，天樂(lè)自管病歷材料中有多處先寫(xiě)字跡，后蓋印文的情況，且存在前后矛盾之處[13]。

法院審理后認(rèn)為，醫(yī)院在天樂(lè)死后未及時(shí)告知張先生進(jìn)行尸體解剖，造成天樂(lè)確切死因不明，且致使醫(yī)療事故鑒定無(wú)法進(jìn)行。鑒于醫(yī)療糾紛要由醫(yī)院舉證證明自己無(wú)過(guò)錯(cuò)，但醫(yī)院未如期舉證應(yīng)承擔(dān)法律后果。據(jù)此法院推定醫(yī)院負(fù)有責(zé)任，判其賠償損失[13]公務(wù)員之家

在本案推定的結(jié)構(gòu)中，(1)基礎(chǔ)事實(shí)是：張先生到兒科醫(yī)院索取病歷時(shí)發(fā)現(xiàn)病歷已缺頁(yè)；醫(yī)院在天樂(lè)死后未及時(shí)告知張先生進(jìn)行尸體解剖，造成天樂(lè)確切死因不明，且致使醫(yī)療事故鑒定無(wú)法進(jìn)行；醫(yī)院在規(guī)定的期限內(nèi)未如期舉證。(2)推定事實(shí)時(shí)：醫(yī)院無(wú)法證明自己無(wú)過(guò)錯(cuò)，故推定其有過(guò)錯(cuò)。(3)推定的根據(jù)是最高人民法院《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第4條第8款的規(guī)定。該規(guī)定的內(nèi)容是：醫(yī)療糾紛要由醫(yī)院舉證證明自己無(wú)過(guò)錯(cuò)，否則推定其有過(guò)錯(cuò)。

從上面的兩個(gè)例子可以看到，過(guò)錯(cuò)推定的前提是：醫(yī)院完不成自己的舉證責(zé)任。過(guò)錯(cuò)推定是“醫(yī)院完不成自己的舉證責(zé)任”的必然結(jié)果。該過(guò)錯(cuò)推定的根據(jù)是最高法院的司法解釋，具有法定性和強(qiáng)制性。順便指出，過(guò)錯(cuò)推定的根據(jù)除了來(lái)源于司法解釋之外，更多地來(lái)源于民事實(shí)體法的規(guī)定。在案件中是否使用過(guò)錯(cuò)推定，應(yīng)該首先查看民事實(shí)體法和司法解釋，而不能作擴(kuò)張解釋。

七、建筑懸掛物脫落致人損害訴訟中過(guò)錯(cuò)推定的根據(jù)

民事案件種類(lèi)繁多。有時(shí)即便專業(yè)法律工作者也不知道已經(jīng)有相關(guān)的法律規(guī)范，而求助于所謂似是而非的原則。在如下案件中就出現(xiàn)了這樣的問(wèn)題。

2006年8月22日晨6點(diǎn)多鐘，南京王府園小區(qū)的吳小姐在睡夢(mèng)中，房頂天花板突然墜落，正砸中她的頭部。吳小姐被送往南京鼓樓醫(yī)院治療，醫(yī)生診斷為左眼皮膚裂傷1厘米，內(nèi)有異物，要縫合；左眼污染嚴(yán)重，有大量碎屑。經(jīng)過(guò)近一小時(shí)的清創(chuàng)和手術(shù)處理，吳小姐眼部最后被縫了10針[14]。責(zé)任該由誰(shuí)承擔(dān)？該房屋曾由南京翼超裝飾設(shè)計(jì)工程有限公司裝修，2005年3月底裝修結(jié)束。房東與裝修公司之間訂有協(xié)議，約定質(zhì)保期為兩年。但“翼超”先不承認(rèn)是施工質(zhì)量問(wèn)題，隨后又表示可以修復(fù)脫落的天花涂層，就是不愿意對(duì)砸傷房客這一后果承擔(dān)責(zé)任。房東請(qǐng)了一家家裝監(jiān)理公司來(lái)現(xiàn)場(chǎng)鑒定，在其出具的鑒定報(bào)告上，認(rèn)定天花涂層脫落是施工前期處理不當(dāng)造成的質(zhì)量問(wèn)題[14]。但“翼超”公司的一名副總經(jīng)理仍不愿承認(rèn)責(zé)任，說(shuō)天花涂層脫落是事實(shí)，但致其脫落的可能性有多種，如外力影響的敲打與震動(dòng)、裝修時(shí)施工質(zhì)量存在問(wèn)題、人為原因等。由于公司方面的人員和房東房先生事發(fā)時(shí)都不在現(xiàn)場(chǎng)，所以一時(shí)難以斷定傷者的傷情就是脫落的天花涂層所致[14]。

有人認(rèn)為，該糾紛可以適用推定手段進(jìn)行認(rèn)定和解決。理由是：現(xiàn)在天花涂層脫落和砸在床上已是不爭(zhēng)的事實(shí)，所要推定的是事發(fā)時(shí)當(dāng)事人是否有可能在床上睡覺(jué)，以及其所受的傷是否是被空中墜落的重物砸傷，如果完全吻合或有較大可能性，即應(yīng)予以認(rèn)定。當(dāng)然，如果裝飾公司有相反的證據(jù)證明當(dāng)事人所受的傷與天花涂層墜落無(wú)關(guān)，或經(jīng)調(diào)查證實(shí)當(dāng)事人是在其他時(shí)間或另外的場(chǎng)所受的傷，則其可據(jù)此主張免責(zé)[14]。

實(shí)際上，推定的事實(shí)并不是“事發(fā)時(shí)當(dāng)事人是否有可能在床上睡覺(jué)，以及其所受的傷是否是被空中墜落的重物砸傷”。根據(jù)最高人民法院《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第4條第4款的規(guī)定，應(yīng)當(dāng)實(shí)行舉證責(zé)任倒置，由房屋所有人證明自己無(wú)過(guò)錯(cuò)；如不能證明自己無(wú)過(guò)錯(cuò)，即推定他有過(guò)錯(cuò)，承擔(dān)賠償責(zé)任。如果房屋所有人能夠證明使第三人（裝修公司）的過(guò)錯(cuò)，那么他可以免責(zé)，而由第三人（裝修公司）承擔(dān)賠償責(zé)任?？梢?jiàn)，本案仍使用過(guò)錯(cuò)推定。推定的根據(jù)是最高人民法院《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第4條第4款，仍然具有法定性。

在本案過(guò)錯(cuò)推定的結(jié)構(gòu)中，(1)基礎(chǔ)事實(shí)是：天花涂層脫落和砸在床上；吳小姐被空中墜落的重物砸傷，被送往南京鼓樓醫(yī)院治療，醫(yī)生診斷為左眼皮膚裂傷1厘米，內(nèi)有異物，要縫合；左眼污染嚴(yán)重，有大量碎屑。經(jīng)過(guò)近一小時(shí)的清創(chuàng)和手術(shù)處理，吳小姐眼部最后被縫了10針；一家家裝監(jiān)理公司的現(xiàn)場(chǎng)鑒定報(bào)告，認(rèn)定天花涂層脫落是施工前期處理不當(dāng)造成的質(zhì)量問(wèn)題。(2）推定事實(shí)是：房屋所有人有過(guò)錯(cuò)；或者房屋所有人無(wú)過(guò)錯(cuò)而第三人（裝修公司）有過(guò)錯(cuò)（需要法庭來(lái)作出結(jié)論）。(3)推定的根據(jù)是：最高人民法院《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第4條第4款。

可見(jiàn)，如果把推定事實(shí)的方向弄錯(cuò)了，推定的根據(jù)自然也會(huì)弄錯(cuò)，那樣就不可能正確的解決糾紛。

八、在親子關(guān)系推定中須慎用DNA技術(shù)

所謂親子關(guān)系推定，是指為確定父母子女間的血緣、身份關(guān)系，在子女受胎（受孕）期間或者出生時(shí)與母親有婚姻或性關(guān)系的男子中，推定一男子為該子女的父親。這種推定，有法律規(guī)定的，屬于法律推定的范疇。在法律規(guī)定之前，則屬于事實(shí)推定的范疇。

DNA鑒定技術(shù)在親子關(guān)系推定中的使用必須受到嚴(yán)格限制。實(shí)際上，現(xiàn)代任何科學(xué)技術(shù)（不僅僅是指DNA鑒定技術(shù)）的運(yùn)用都必須受到法律和道德的嚴(yán)格約束。只是由于時(shí)間的關(guān)系，我僅就DNA鑒定技術(shù)在親子關(guān)系推定中的使用談些看法。

現(xiàn)在，有人把DNA鑒定技術(shù)估計(jì)過(guò)高，認(rèn)為在親子關(guān)系的糾紛中，DNA鑒定技術(shù)能夠決定性的解決問(wèn)題。如果有關(guān)當(dāng)事人拒絕做DNA鑒定，就可以推定他與某孩子之間具有血緣關(guān)系。這是不正確的、非常有害的觀點(diǎn)。下面我來(lái)舉兩個(gè)完全相反的例子來(lái)說(shuō)明這個(gè)問(wèn)題的必要性和緊迫性。

案例1：被告拒絕親子鑒定，法官推定其為孩子的父親。有人叫“推定的生父”，也有人叫“親生父親可以被推定”。

（案情）1981年張慶和林燕結(jié)婚。六年后女兒歡歡出生。但是有一天，由于某種非常偶然的原因，張慶懷疑女兒不是自己親生的。為得到事實(shí)真相，張慶于2004年1月帶歡歡到重慶市計(jì)劃生育科學(xué)研究所做了親子鑒定，結(jié)果表明歡歡與自己的親子率為零。一個(gè)月后，張慶和林燕協(xié)議離婚。接著，張慶向重慶市南岸區(qū)人民法院提起訴訟，將原來(lái)的妻子林燕和吳勇（第三者，疑似父親）同時(shí)告上法庭，訴請(qǐng)法院確認(rèn)吳勇和歡歡之間的父女關(guān)系，要求兩被告共同賠償損失。

南岸法院進(jìn)行了不公開(kāi)審理。為了確認(rèn)歡歡和吳勇是否存在親緣關(guān)系，法官向吳勇提出做親子鑒定。遭其嚴(yán)詞拒絕。法官非常為難。依據(jù)最高人民法院有關(guān)親子鑒定必須以當(dāng)事人同意為要件、不得強(qiáng)制取證的批復(fù)，法院無(wú)權(quán)強(qiáng)制吳勇做親子鑒定。承辦法官將案子報(bào)到了院審判委員會(huì)。審判委員們?cè)谟懻撝袊@能否對(duì)血緣關(guān)系進(jìn)行“推定”提出了三種截然不同的觀點(diǎn)：(1)不能推定。張慶沒(méi)有證據(jù)證明吳勇就是歡歡的生父。因此，根據(jù)誰(shuí)主張、誰(shuí)舉證的原則，其起訴理由沒(méi)有證據(jù)支持，法院就應(yīng)當(dāng)駁回。(2)張慶未提供證據(jù)證明吳勇是歡歡生父，現(xiàn)行法律也無(wú)法查證吳勇和歡歡的血緣關(guān)系。為此，應(yīng)當(dāng)排除吳勇的責(zé)任。(3）更多的法官則認(rèn)為，根據(jù)最高人民法院《關(guān)于民事訴訟證據(jù)規(guī)則的若干規(guī)定》第75條：“有證據(jù)證明一方當(dāng)事人持有證據(jù)無(wú)正當(dāng)理由不提供，如果對(duì)方當(dāng)事人主張?jiān)撟C據(jù)的內(nèi)容不利于證據(jù)持有人，可以推定該主張成立。”結(jié)合此案，吳勇的基因樣本應(yīng)當(dāng)是一份對(duì)自己不利的證據(jù)，同時(shí)加上類(lèi)如照片、林燕證詞等相關(guān)證據(jù)的鏈接，由此可以推定：吳勇是歡歡的生父。2004年9月8日，南岸區(qū)人民法院作出一審判決：確認(rèn)吳勇與歡歡存在親生父女關(guān)系，吳勇與林燕共同賠償原告精神撫慰金1萬(wàn)元，吳勇單獨(dú)賠償張慶17年來(lái)墊付的子女撫養(yǎng)費(fèi)6萬(wàn)余元[15]。此判決一作出，立即在法律界引起反響，因?yàn)樵谌狈χ苯幼C據(jù)的情況下，推定某人與某人存在親緣關(guān)系的案件十分罕見(jiàn)。

（分析）這個(gè)案件包含兩個(gè)推定，第一個(gè)是親子關(guān)系的推定。在該推定的結(jié)構(gòu)中，(1)基礎(chǔ)事實(shí)是：重慶市計(jì)劃生育科學(xué)研究所的親子鑒定報(bào)告表明，歡歡與張慶的親子率為零；(2）推定事實(shí)是：吳勇（第三者）是歡歡的生父。

至于推定的根據(jù)具有一定的代表性，值得進(jìn)一步探索。我認(rèn)為在本案中，親子關(guān)系的推定之根據(jù)完全來(lái)自于主審法院的個(gè)人經(jīng)驗(yàn)和主觀想象。不僅如此，其經(jīng)驗(yàn)也是比較抽象的。讓我們逐一分析。

1．維護(hù)程序的正當(dāng)性，這是推定的根據(jù)之一。有人曾指出血緣關(guān)系不能推定。主審法官則認(rèn)為，“法官首要的是維護(hù)程序的正當(dāng)性。在本案中，如果我們不按有關(guān)證據(jù)進(jìn)行推定，原告在被告拒絕做親子鑒定的情況下，將永遠(yuǎn)無(wú)法證明兩者有關(guān)系，最后案件結(jié)果的走向完全操縱在被告一人手里。”可見(jiàn)，在缺乏直接證據(jù)的情況下，法官具有強(qiáng)烈的推定欲望。

2．法官所認(rèn)定的社會(huì)公眾的心理經(jīng)驗(yàn)，這是推定的根據(jù)之二。吳勇自述不愿進(jìn)行鑒定是擔(dān)心造成不良社會(huì)影響，對(duì)此主審法官認(rèn)為，從社會(huì)公眾角度[1]分析，如果吳勇確實(shí)未與林燕發(fā)生過(guò)性關(guān)系，鑒定結(jié)論將證實(shí)其與歡歡不存在父女關(guān)系，那對(duì)其名譽(yù)不但沒(méi)有影響，相反可證明其清白。如今其拒絕鑒定，則反證了其與歡歡存在父女關(guān)系的可能性極大。但法官完全忽略了司法解釋的規(guī)定。最高法院在一項(xiàng)批復(fù)中明確指出，親子鑒定須出于自愿，不可強(qiáng)迫。法院沒(méi)有強(qiáng)制吳勇做親子鑒定的權(quán)利。被告吳勇沒(méi)有必須進(jìn)行親子鑒定的義務(wù)。法官不能因?yàn)樗麤](méi)有去鑒定，就推測(cè)該鑒定的結(jié)果必然對(duì)他不利。這就賦予了吳勇拒絕親子鑒定的權(quán)利?？墒欠ü偻耆珶o(wú)視此項(xiàng)合法的權(quán)利，當(dāng)事人吳勇行使此項(xiàng)合法權(quán)利，反倒被法官認(rèn)定為故意逃避責(zé)任，推定對(duì)其不利，這不是民事訴訟法上的“有罪推定”又是什么？

3如果在這里適用民事訴訟的法定舉證原則，將無(wú)法確保公正，這是推定的根據(jù)之三。我國(guó)民事訴訟法明確規(guī)定“誰(shuí)主張誰(shuí)舉證”。主審法官認(rèn)為，無(wú)論張慶還是林燕，他們都是很難提供林燕和吳勇在十七年前發(fā)生關(guān)系的依據(jù)。按正常的心理和道德標(biāo)準(zhǔn)，男女關(guān)系不可能被大肆宣揚(yáng)。同時(shí)林燕從懷孕到生育，再到現(xiàn)在訴訟，已長(zhǎng)達(dá)十七年，其在客觀上也無(wú)法舉證。“如果要求其對(duì)此舉證，顯屬對(duì)原告舉證要求過(guò)高?！蹦敲丛噯?wèn)：在這種一般的民事案件中，除了法定的舉證原則，還有其他什么原則？如果法官不遵循法定的舉證原則，還能依靠什么確保公正地處理案件？可見(jiàn)，法定的舉證原則在這位法官看來(lái)已經(jīng)變成了妨礙公正判案的絆腳石。這是多么危險(xiǎn)的事情！

4．法官一定要獲得關(guān)于本案的事實(shí)真相，這是推定的根據(jù)之四。有人說(shuō)，“但不排除吳勇的確不是歡歡父親，但又礙于面子不愿做鑒定的可能啊！這樣的判決是否對(duì)吳勇不公平？”主審法官說(shuō)，“如果我不這樣判，就意味著通過(guò)司法途徑希望獲得救濟(jì)的張慶，在履行了應(yīng)盡義務(wù)后，卻無(wú)法獲得救濟(jì)；而拒絕履行自己義務(wù)的吳勇，卻得到了有利于自己的結(jié)果，這才是不公平！”他認(rèn)為，吳勇不愿提交有利于證明事實(shí)真相的證據(jù)，緣于任何人都有的趨利避害的想法。張慶提交了自己所能收集的證據(jù)，被告林燕也對(duì)事實(shí)供認(rèn)不諱。這些都是對(duì)案件的必然性的一種印證。在這種情況下，法官要獲取案件的真實(shí)情況，就必須得到吳勇的配合。“對(duì)于公民來(lái)講，任何人都有義務(wù)提供能夠證明事件真相的證據(jù)?！?/p>

從上面可以看到，本案親子關(guān)系的推定中，其推定根據(jù)不具有客觀性，是完全站不住腳的。首先，在所謂維護(hù)程序的正當(dāng)性的旗號(hào)之下，在缺乏直接證據(jù)的情況下，法官具有強(qiáng)烈的推定欲望。其次，法官?gòu)淖约核J(rèn)定正確的社會(huì)公眾的心理經(jīng)驗(yàn)出發(fā)；無(wú)視最高人民法院有關(guān)親子鑒定必須以當(dāng)事人同意為要件、不得強(qiáng)制取證的批復(fù)，無(wú)視該批復(fù)賦予吳勇拒絕親子鑒定的權(quán)利，當(dāng)吳勇行使此項(xiàng)合法權(quán)利時(shí)，反倒被法官認(rèn)定為故意逃避責(zé)任，推定對(duì)其不利。這其實(shí)是強(qiáng)制吳勇做親子鑒定，是明顯的違法行為。再次，法官如果在這里適用民事訴訟的法定舉證原則，將無(wú)法確保公正。從輕一點(diǎn)說(shuō)，這是糊涂的、有害的認(rèn)識(shí)。其實(shí)質(zhì)就是公然違法。最后，法官一定要獲得關(guān)于本案的事實(shí)真相。而要獲取案件的真實(shí)情況，就必須得到吳勇的配合。“對(duì)于公民來(lái)講，任何人都有義務(wù)提供能夠證明事件真相的證據(jù)?！痹谶@種陳腐觀念支配下，法官不顧一切從事推定。這種推定哪里具有客觀性呢？

另一個(gè)推定是過(guò)錯(cuò)推定。在該推定的結(jié)構(gòu)中，(1)基礎(chǔ)事實(shí)是：吳勇是完全有能力提供基因樣本，卻斷然拒絕提供；(2）推定事實(shí)是：吳勇有過(guò)錯(cuò)；(3）推定的根據(jù)是最高人民法院《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第75條，它規(guī)定：“如果對(duì)方當(dāng)事人證明或者法院根據(jù)相關(guān)證據(jù)或經(jīng)驗(yàn)法則發(fā)現(xiàn)該證據(jù)掌握在其手里，在法院要求其提供的情況下，持有人無(wú)正當(dāng)理由拒絕提供的，可推定一方當(dāng)事人主張?jiān)撟C據(jù)的內(nèi)容不利于持有人一方?！痹诒景钢袇怯率峭耆心芰μ峁┗驑颖镜模@個(gè)樣本可能對(duì)他有利，也可能不利，但他在無(wú)充分理由下斷然拒絕，完全可以推斷對(duì)其不利（即他有過(guò)錯(cuò)）。

這里涉及到證據(jù)法上的推定規(guī)則與民事實(shí)體法規(guī)則的沖突問(wèn)題。因此要全面看待，不可以偏概全。這是運(yùn)用推定的方法論問(wèn)題。另外，從最高法院的有關(guān)規(guī)定來(lái)看，也不能運(yùn)用推定。依據(jù)最高人民法院有關(guān)親子鑒定必須以當(dāng)事人同意為要件、不得強(qiáng)制取證的批復(fù)，法院無(wú)權(quán)強(qiáng)制吳勇做親子鑒定。

因此，無(wú)論吳勇是在何種情況下拒絕做親子鑒定，都不能完全可以推斷鑒定的結(jié)果對(duì)其不利。如果作出這種推斷，就構(gòu)成民事訴訟上的“有錯(cuò)推定”，它是刑事訴訟中“有罪推定”在民事推定中的一種反映。

我認(rèn)為，在涉及到親子關(guān)系認(rèn)定這個(gè)有關(guān)人的身份的具體問(wèn)題的時(shí)候，應(yīng)該首先考慮實(shí)體法規(guī)則。我歷來(lái)認(rèn)為，推定，無(wú)論是民事推定，還是刑事推定，都必須慎重對(duì)待，何況我們對(duì)推定這門(mén)證據(jù)法技術(shù)的理論和運(yùn)用，都僅僅處于起步階段，有許多問(wèn)題需要解決。我們不能走得太快，不能那么膽大。科學(xué)上有句格言，叫做“大膽假設(shè)，小心求證”。這句話用在推定上應(yīng)該是“精神設(shè)想，小心求證”。

案例2：被告拒絕親子鑒定，法官拒絕推定其為孩子的父親。

（案情）1983年，重慶市民劉新成（化名）與趙珊（化名）登記結(jié)婚，婚后趙珊先后生育了兩個(gè)女兒，二女兒劉利（化名）于1988年8月24日出生。2004年1月4日，經(jīng)重慶市計(jì)劃生育科學(xué)研究所進(jìn)行親子鑒定，結(jié)論為趙珊于1988年8月24日所生女孩劉利與劉新成不是親生父女關(guān)系。同年1月18日，劉新成與趙珊協(xié)議離婚。劉新成認(rèn)為趙珊曾與一名叫張?jiān)矫鳎ɑ┑哪凶影l(fā)生過(guò)性關(guān)系，認(rèn)為張?jiān)矫骶褪莿⒗纳浮Ｓ谑莿⑿鲁上蛉嗣穹ㄔ禾崞鹪V訟，請(qǐng)求確認(rèn)劉利與張?jiān)矫鳌②w珊兩被告之間系父母子女關(guān)系；判令兩被告賠償相應(yīng)的損失費(fèi)。張?jiān)矫饕詣⑿鲁稍谂e證期限內(nèi)未申請(qǐng)對(duì)他與劉利進(jìn)行親子鑒定為由，拒絕進(jìn)行親子鑒定。劉新成以張?jiān)矫骶芙^親子鑒定為由，認(rèn)為應(yīng)推定其與劉利系親生父女關(guān)系。

法官認(rèn)為，公民的人身權(quán)應(yīng)受法律保護(hù)。親生父母子女關(guān)系是由血緣關(guān)系而形成的，人的身份關(guān)系，不能沒(méi)有科學(xué)依據(jù)的情況下隨便推定；確認(rèn)親生父母子女關(guān)系，要有推斷的基礎(chǔ)事實(shí)與推定事實(shí)之間的邏輯關(guān)系上的證據(jù)，才可適用“推定”原則，否則不適用推定原則。本案劉新成只舉證證明親子鑒定證實(shí)與第三人劉利不具有父女關(guān)系，并沒(méi)有舉證證明張?jiān)矫髋c趙珊在1987年底前有同居、發(fā)生性關(guān)系的證據(jù)，也不能僅憑趙珊的陳述與張?jiān)矫饔行躁P(guān)系，張?jiān)矫骶芙^作親子鑒定，就推定張?jiān)矫魇莿⒗挠H生父親。遂判決不適用推定原則，駁回了劉新成對(duì)張?jiān)矫鞯脑V訟請(qǐng)求[16]。

法院的判決是正確的。但親子鑒定對(duì)家庭的顯著破壞作用，早在判決之前就已經(jīng)鮮明地表現(xiàn)出來(lái)了，這是一個(gè)正確判決所無(wú)法挽回的；也是判決所無(wú)法掩蓋的。首先，如果親子鑒定涉及的是一個(gè)已婚家庭，其中有父親、母親和一個(gè)孩子。母親與孩子的血緣關(guān)系是固定的。而父親懷疑這個(gè)孩子可能與自己沒(méi)有血緣關(guān)系，因而申請(qǐng)親子鑒定。如果具有鑒定資格的機(jī)構(gòu)受理并且從事這樣的鑒定，那么會(huì)造成嚴(yán)重的破壞性后果：一是導(dǎo)致夫妻離婚；二是孩子將失去父親的撫養(yǎng)，處于無(wú)父親的狀態(tài)，對(duì)孩子的健康成長(zhǎng)非常不利；三是丈夫?qū)⑼春奁拮?，有可能?duì)妻子使用暴力；四是妻子處于巨大的壓力之下。除了被丈夫是以暴力之外，在社會(huì)上、熟人圈子中難以抬頭。孩子長(zhǎng)大之后，可能會(huì)抱怨她。總之，在身體和精神上，都會(huì)充滿壓力。

再來(lái)設(shè)想另一種情形。如果親子鑒定涉及的是一個(gè)未婚家庭（未婚同居），這個(gè)家庭有父親、母親和一個(gè)孩子。母親與孩子的血緣關(guān)系是固定的。而父親懷疑這個(gè)孩子可能與自己沒(méi)有血緣關(guān)系，因而申請(qǐng)親子鑒定。如果具有鑒定資格的機(jī)構(gòu)受理并且從事這樣的鑒定，同樣也會(huì)造成嚴(yán)重的破壞性后果：一是導(dǎo)致母親與父親分居；二是孩子將失去父親的撫養(yǎng)，處于無(wú)父親的狀態(tài)，不利于孩子的健康成長(zhǎng)；而且由于父親與母親并沒(méi)有合法的夫妻關(guān)系，孩子會(huì)成為私生子，受到社會(huì)的歧視；三是父親將痛恨母親，有可能對(duì)母親使用暴力。四是母親處于巨大的壓力之下，除了被父親施以暴力之外，在社會(huì)上、熟人圈子中難以抬頭；孩子長(zhǎng)大之后，可能會(huì)抱怨她，總之，她在身體和精神上，都會(huì)充滿壓力。

試問(wèn)這種親子鑒定有什么好處？在這種所謂親子鑒定中，首先能獲得好處的是鑒定機(jī)構(gòu)，它收取鑒定費(fèi)用。其次是原來(lái)的丈夫或父親，他由此可不再承擔(dān)任何家庭責(zé)任，還會(huì)贏得一些人的廉價(jià)同情。

九、通過(guò)法律推定界定親子關(guān)系的原則和方法

目前，親子關(guān)系顯得比較復(fù)雜和困難。親子關(guān)系的鑒定市場(chǎng)十分活躍。對(duì)于親子關(guān)系，我國(guó)目前同時(shí)存在事實(shí)推定和法律推定兩種狀況。更多的是事實(shí)推定。一些有識(shí)之士對(duì)此表示擔(dān)憂。我認(rèn)為，從保護(hù)嬰幼兒利益、維護(hù)家庭穩(wěn)定的方針出發(fā)，通過(guò)立法手段嚴(yán)格限制親子鑒定技術(shù)的濫用。建議根據(jù)我國(guó)婚姻法、未成年人保護(hù)法的精神，通過(guò)法律推定方式，采取如下原則和方法界定親子關(guān)系。

1．在婚姻關(guān)系存續(xù)期間受胎或出生的子女，以其母親的丈夫?yàn)楦赣H，且為婚生子女。也就是說(shuō)，在子女出生前的受胎期間有合法婚姻關(guān)系的存在，不論該婚姻關(guān)系存續(xù)時(shí)間的長(zhǎng)短，也不論其起止時(shí)間是否與受胎期一致，所生子女應(yīng)當(dāng)具有婚生子女的身份。因?yàn)楹戏ɑ橐鲫P(guān)系的存在與妻受胎時(shí)的合一是確定子女婚生身份的前提。

這應(yīng)該成為一個(gè)法律推定。在該推定的結(jié)構(gòu)中，(1)基礎(chǔ)事實(shí)是：子女系在婚姻關(guān)系存續(xù)期間受胎或出生；(2)推定事實(shí)是：子女之母親的丈夫?yàn)楦赣H；子女為婚生子女。

2．非婚同居期間受胎或者出生的子女，以其與母親同居的男子為父親。

這應(yīng)該成為一個(gè)事實(shí)推定。在該推定的結(jié)構(gòu)中，(1)基礎(chǔ)事實(shí)是：子女系在非婚同居期間受胎或者出生；(2)推定事實(shí)是此期間與母親同居的男子為子女之父親。

3．在子女出生時(shí)母親的丈夫與受胎時(shí)母親的丈夫之間，推定子女出生時(shí)母親的丈夫?yàn)樽优母赣H。

這應(yīng)該成為一個(gè)法律推定。在該推定的結(jié)構(gòu)中，(1)基礎(chǔ)事實(shí)是：與母親先后結(jié)婚的男子有兩個(gè)或兩個(gè)以上。其中，一個(gè)是在子女出生時(shí)與母親結(jié)婚的男子，另一個(gè)是受胎時(shí)與母親結(jié)婚的男子（可能有一個(gè)或一個(gè)以上）。(2）推定事實(shí)是：子女出生時(shí)與母親的丈夫?yàn)樽优母赣H。這體現(xiàn)了保護(hù)嬰兒以及未成年人子女的政策。

4．在子女出生時(shí)與母親非婚同居的男子，和受胎時(shí)與母親非婚同居的男子之間。推定子女出生時(shí)與母親非婚同居的男子為生父。

這應(yīng)該成為一個(gè)法律推定。在該推定的結(jié)構(gòu)中，(1)基礎(chǔ)事實(shí)是：與母親非婚同居的男子由兩個(gè)或兩個(gè)以上。其中，一個(gè)是在子女出生時(shí)與母親非婚同居的男子，另一個(gè)是受胎時(shí)與母親非婚同居的男子（可能有一個(gè)或一個(gè)以上）。(2)推定事實(shí)是：子女出生時(shí)與母親非婚同居的男子為子女的父親。這體現(xiàn)了保護(hù)嬰兒以及未成年人子女的政策。

5.依法采用人工生殖技術(shù)生育的子女，以同意采取該方式生育子女的男女為父母。

這是一個(gè)法律推定。在該推定的結(jié)構(gòu)中，(1)基礎(chǔ)事實(shí)是：子女系通過(guò)依法采用人工生殖技術(shù)生育的。(2）推定事實(shí)是：孩子之父母是同意采取該方式生育子女的男女。

十、結(jié)論

以上就“推定的根據(jù)”這一課題作了比較詳細(xì)的探討，下面就其要點(diǎn)做一個(gè)概括性總結(jié)。

1．關(guān)于“推定的根據(jù)”之性質(zhì)。推定的根據(jù)應(yīng)該具有客觀性，這是它的一項(xiàng)基本性質(zhì)，但這項(xiàng)性質(zhì)往往容易被忽視。此外，推定的根據(jù)應(yīng)該具有相關(guān)性，這也是它的一項(xiàng)基本性質(zhì)。由于這個(gè)問(wèn)題比較容易理解，所以本文沒(méi)有展開(kāi)，但并不等于它不重要。合法性不是每一項(xiàng)推定都應(yīng)當(dāng)具備的性質(zhì)。有的推定應(yīng)該具有合法性，另一些則不一定具有合法性。有的推定應(yīng)該具有強(qiáng)烈的合法性，另一些則不一定具有強(qiáng)烈的合法性。這是因?yàn)橥贫ǖ姆N類(lèi)繁多，這項(xiàng)性質(zhì)不是每一項(xiàng)推定都必須具備的。比如，某些基于海上生活經(jīng)驗(yàn)而得出的推定可能與合法性毫無(wú)關(guān)系。例如在海難事故中，漁民海難將按推定死亡理賠。這完全是基于人在大海的生理極限經(jīng)驗(yàn)所作出的判斷，與合法性毫無(wú)關(guān)系[2]。

2關(guān)于“推定的根據(jù)”之種類(lèi)和功能。推定的根據(jù)主要有四種，根據(jù)其重要性和使用的廣泛性可以做如下排列：法律、公共政策、司法解釋和經(jīng)驗(yàn)。推定的根據(jù)具有兩種功能：指導(dǎo)功能和檢驗(yàn)功能。通過(guò)檢驗(yàn)推定的根據(jù)，進(jìn)而驗(yàn)證推定本身的正確性有多大。尤其在事實(shí)推定中，其推定的根據(jù)是否確實(shí)可靠，更是衡量事實(shí)推定本身之正確與否的標(biāo)志。

3．同一個(gè)案件中存在兩個(gè)或兩個(gè)以上的推定；他們之間可能互相矛盾，也可能互不干擾。在互不干擾的情況下，不需要作出特別處理。如果它們之間互相沖突，就需要確立一定的原則予以處理，以消除它們之間的沖突。應(yīng)當(dāng)遵循如下順序來(lái)推定：先根據(jù)法律，后根據(jù)政策，最后根據(jù)經(jīng)驗(yàn)。具體來(lái)說(shuō)，在有法律的情況下，應(yīng)當(dāng)先根據(jù)法律；在沒(méi)有法律而有政策依據(jù)的情況下，應(yīng)當(dāng)根據(jù)政策；在既無(wú)法律又無(wú)政策的情況下，可以根據(jù)經(jīng)驗(yàn)來(lái)推定。

4．有時(shí)在同一案件的兩個(gè)推定中，一個(gè)推定的根據(jù)是傳統(tǒng)的證據(jù)規(guī)則，另一個(gè)推定的根據(jù)是現(xiàn)代體育事業(yè)發(fā)展的要求。這兩者之間存在顯著的矛盾。這時(shí)需要法官站在歷史發(fā)展的高度看問(wèn)題，靈活處理。

5．同一案件中兩個(gè)并不矛盾的推定之合理順序。有時(shí)在同一案件中存在兩個(gè)并不矛盾的推定。由于它們之間不存在沖突，故無(wú)需規(guī)定沖突的處理原則。不過(guò)從推定的根據(jù)和訴訟效率原則來(lái)講，仍要遵循一定的推定順序。

6．醫(yī)療責(zé)任事故訴訟中過(guò)錯(cuò)推定的根據(jù)。在醫(yī)療責(zé)任事故訴訟中，舉證責(zé)任倒置和過(guò)錯(cuò)推定作為兩種法律手段。過(guò)錯(cuò)推定的前提是：醫(yī)院完不成自己的舉證責(zé)任。過(guò)錯(cuò)推定是“醫(yī)院完不成自己的舉證責(zé)任”的必然結(jié)果。該過(guò)錯(cuò)推定的根據(jù)是最高法院的司法解釋，具有法定性和強(qiáng)制性。過(guò)錯(cuò)推定的根據(jù)除了來(lái)源于司法解釋之外，更多地來(lái)源于民事實(shí)體法的規(guī)定。在案件中是否使用過(guò)錯(cuò)推定，應(yīng)該首先查看民事實(shí)體法和司法解釋，而不能作擴(kuò)張解釋。

7.DNA鑒定技術(shù)在親子關(guān)系推定中的使用必須受到嚴(yán)格限制。實(shí)際上，現(xiàn)代任何科學(xué)技術(shù)（不僅僅是指DNA鑒定技術(shù)）的運(yùn)用都必須受到法律和道德的嚴(yán)格約束。

8．從保護(hù)嬰幼兒利益、維護(hù)家庭穩(wěn)定的方針出發(fā)，通過(guò)立法手段嚴(yán)格限制親子鑒定技術(shù)的濫用。建議根據(jù)我國(guó)婚姻法、未成年人保護(hù)法的精神，通過(guò)法律推定方式，按照一定的原則和方法比較準(zhǔn)確地、合理地界定親子關(guān)系。

注釋:

[1]這不能歸納為社會(huì)公共政策，可歸納為一般的社會(huì)心理—作者注。

[2]2006年2月27日凌晨，在廣東省珠海萬(wàn)山群島沉沒(méi)的“粵陽(yáng)東19054”漁船導(dǎo)致失蹤7人，到3月3日為止，有關(guān)部門(mén)仍沒(méi)有發(fā)現(xiàn)新的生還者，搜救告一段落。與此同時(shí)，廣東漁船船東互保協(xié)會(huì)來(lái)到陽(yáng)東縣東平漁港會(huì)同廣東省漁政總隊(duì)等有關(guān)部門(mén)，共同研究“2·27”海難事故的善后處理。據(jù)悉，出事的漁船船東為10名船員共投保了最高補(bǔ)償額為50萬(wàn)元的人身意外互助保險(xiǎn)。根據(jù)協(xié)會(huì)章程和條款的規(guī)定，決定對(duì)7名失蹤者先按“推定死亡”給予理賠。3月2日上午，協(xié)會(huì)通過(guò)銀行電匯把互保補(bǔ)償金和撫恤金共35萬(wàn)元匯至東平互保代辦處。從發(fā)生海難事故之日起7天后，失蹤者不可能再有生還的希望，故推定其已死亡。戚耀琪、郭興民：《七人落海后至今無(wú)人還海難將按“推定死亡”理賠》,

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