摘要：國際法學(xué)問題研究中最常用的三種研究方法是比較研究、實證研究、文獻研究，但在目前的研究運用中都存在一定的誤區(qū)：比較研究中出現(xiàn)了大量為了拼湊字數(shù)而選取重復(fù)比較對象的情況；實證研究中，定性分析為主、定量分析缺位的情況也值得關(guān)注；而這兩個問題均與缺乏扎實的文獻研究有關(guān)。在以上三種方法之外，法社會學(xué)、法經(jīng)濟學(xué)的研究方法也值得借鑒、引入國際法學(xué)的研究中。

關(guān)鍵詞：國際法；比較研究；實證研究；文獻研究

翻開任何一份國際法領(lǐng)域的科研項目申報書，在“研究方法”這一欄幾乎都能見到這樣的方法羅列：比較研究、文獻研究、實證研究。以上三種方法是在國際法學(xué)學(xué)科的問題研究中，甚至是整個法學(xué)領(lǐng)域的科學(xué)研究中，都是得到廣泛接受和運用的主流研究方法。雖然是老生常談，寫各種報告、申請時總掛在嘴邊、寫在紙上，但是對于這三種常用的研究方法的真正內(nèi)涵和實際使用，事實上還存在一定的誤區(qū)和盲區(qū)。本文旨趣在于在筆者日常的研究學(xué)習(xí)的體會之基礎(chǔ)上，討論國際法學(xué)問題研究中常用的三種方法———比較研究、實證研究、文獻研究在研究及寫作過程中的運用可能遇到的問題和誤區(qū)，并探究是否還有新的研究方法值得借鑒、引入國際法學(xué)的研究中。

一、三種傳統(tǒng)方法在運用中可能存在的誤區(qū)和盲區(qū)

（一）比較研究。典型的比較研究方法的使用過程大致如下：在某一具體問題上，在兩類國家中分別選取幾個樣本與我國進行對比。一類是相對比較有經(jīng)驗的國家（大部分情況下在英美、歐盟、德國、日本等國中選?。?，另一類是和中國類似的起步較晚、國情相近的國家（大部分情況下在印度、韓國等國中選?。袝r還會選取在這一問題上未有動作的國家作為比較對象（如在自貿(mào)區(qū)戰(zhàn)略研究中，選取未發(fā)展自貿(mào)區(qū)戰(zhàn)略的國家）。通過對比分析其他國家相關(guān)問題的實踐和研究，結(jié)合中國的具體國情，分析中國的實踐存在的問題，借鑒他國的長處，整理出可取的發(fā)展經(jīng)驗。1.比較研究方法的優(yōu)點比較研究方法在近些年的法學(xué)研究，尤其是國際法學(xué)研究中被越來越多的運用。不可否認的是，這一現(xiàn)象的出現(xiàn)，與國際法律關(guān)系是“以法律形式表現(xiàn)出來的國際關(guān)系”[1]的內(nèi)涵有著不可分割的重要聯(lián)系，但與此同時，更重要的原因在于，比較研究的方法在科研論文撰寫中，因其所具有的以下兩大優(yōu)點而受到作者歡迎。首先，充實文章內(nèi)容。對于同一法律問題，不同的國家與地區(qū)的做法即使在大方向上遵循相似的解決思路，但在具體實踐中必定有其特色所在。因此，無論想寫多長篇幅的文章，亦無論作者在能力上對于每一種實踐能做到多詳細的分析，只要選取足夠數(shù)量的樣本，總是能夠在字數(shù)上達到要求。其次，豐富表現(xiàn)形式。兩方或多方經(jīng)一番比較之后，在小結(jié)部分列出一張表格，既梳理了前文的論證成果，又給文章增添了圖表的表現(xiàn)形式，使得文章不只是密密麻麻的方塊，表達方式上有所變化。2.比較研究方法使用中的問題從以上對比較研究方法的優(yōu)點的描述中，我們就不難發(fā)現(xiàn)，在比較研究方法的使用中可能存在這樣的誤區(qū)：選取的對象缺乏代表性，或者，為了湊字數(shù)而選取多個雷同的研究對象，從而導(dǎo)致某一部分的比較研究缺乏學(xué)術(shù)價值。之所以存在這樣的問題，是因為比較研究被普遍當(dāng)做一種很簡單的方法，在選取比較對象的時候，想當(dāng)然地直接投向英美德日等傳統(tǒng)上認為法律制度更先進的國家的懷抱；殊不知比較研究的基礎(chǔ)應(yīng)該是廣泛的閱讀和收集，繼而在大量比對的基礎(chǔ)上，最終選取一個或幾個對象。另外，在選取了合適的比較對象之后，更重要的是將二者之間的比較分析做得透徹。目前大量的比較分析都停留在表層的現(xiàn)象面，比如將美國的規(guī)定與中國的規(guī)定分別羅列，篇幅長者可能再附上一兩個案例，之后總結(jié)美國與中國有什么不同、中國應(yīng)當(dāng)向美國多多學(xué)習(xí)，最后收尾完篇。然而，現(xiàn)象背后的原因究竟是什么，為什么會有這樣的不同，中國在立法時為什么沒有借鑒美國的立法模式，這與中國現(xiàn)今的社會條件、經(jīng)濟政治環(huán)境、民眾接受程度都分別有哪些關(guān)系，對以上的問題均缺乏分析和解答。因此，比較研究方法雖然在國際法學(xué)論文寫作中的出鏡率頗高，但真正對其運用的效果并不理想。比較研究方法不應(yīng)當(dāng)只是作為拼湊字數(shù)的法寶被使用，廣泛的閱讀、涉獵才是支撐比較研究的堅實基礎(chǔ)。（二）實證研究。1.所謂“實證研究”實證研究在近年來國際法學(xué)的研究中是一個日漸受到關(guān)注的新熱點，眾多教授學(xué)者也一再強調(diào)其重要性。宋連斌教授指出，脫離了實證研究的國際法學(xué)研究存在兩大弊端：其一，模糊了國際法之法學(xué)性質(zhì)，而更偏向于國際政治和國際關(guān)系；其二，沒有實證研究作為支撐，使得研究成果之說服力欠佳[2]。有鑒于此，越來越多的國際法學(xué)研究中開始出現(xiàn)實證研究的影子。為什么說是實證研究的“影子”？我們來看國際法學(xué)科研項目申報書中在研究方法一欄關(guān)于“實證研究”的常見闡述：在現(xiàn)狀解讀、困境分析、對策思考的多個層面上，注意結(jié)合各國的典型案例，并收集近期發(fā)生的最新案例，從實踐角度發(fā)現(xiàn)問題、著手研究、解決問題。這一思路在精神上的確與實證研究致力于回答“實際是什么”的精神是一致的，重點落在對案例的收集和分析上，可以說事實上是將實證研究與案例分析相結(jié)合的一種方法。不可否認，這的確也是一種實證研究，但這種研究方法更偏向于定性研究，在觀察、描述的基礎(chǔ)上對現(xiàn)象嘗試進行解剖和分析，從紙面上來到紙面上去，缺乏數(shù)據(jù)和圖表的支持。2.對白建軍教授實證研究的分析學(xué)習(xí)如果拜讀國內(nèi)法學(xué)界致力于實證研究的白建軍教授的一系列實證研究作品，便不難發(fā)現(xiàn)，一份扎實的實證研究需要大量的樣本數(shù)據(jù)及多角度的數(shù)據(jù)分析統(tǒng)計結(jié)果支持，質(zhì)言之，實證研究中定量分析不可缺位。以白建軍教授的《法學(xué)博士論文選題創(chuàng)新性實證分析》[3]一文為例，白建軍教授以刑法學(xué)的學(xué)術(shù)論文選題為研究對象，選取了中國大陸1987—2005年的全部刑法學(xué)、犯罪學(xué)的博士論文共351篇作為研究的數(shù)據(jù)樣本，探討的主題是論文選題與學(xué)術(shù)創(chuàng)新之間的關(guān)系。在一般的統(tǒng)計學(xué)意義上，樣本數(shù)量大于30即可被視為“大樣本”[4]；白建軍教授所選取的樣本數(shù)量已達到351個，且限制在了同一學(xué)科同一地區(qū)內(nèi)在連續(xù)一段時間內(nèi)取樣，可以說取樣過程考慮了多個因素，具備了一定的客觀性和周延性。但在文章的第一章，白建軍教授仍舊不厭其煩地從多個方面論證了這一取樣的科學(xué)性：（1）能否用論文題目代替選題；（2）博士論文能否作為整個學(xué)術(shù)科研界的代表；（3）對刑法學(xué)、犯罪學(xué)論文選題的研究結(jié)論，能否推廣至法學(xué)其他學(xué)科、甚至于整個社會科學(xué)。在對樣本的數(shù)據(jù)分析中，白建軍教授首先從問題類型、學(xué)科領(lǐng)域、問題容量三個角度對數(shù)據(jù)進行分類統(tǒng)計，再將三個角度兩兩組合，排列出三個新的角度再進行分類統(tǒng)計及排序；在基礎(chǔ)數(shù)據(jù)分析之后，白建軍教授在文章的第三部分，從文章所想要探究的選題與創(chuàng)新性的關(guān)系這一主題出發(fā)，從研究傾向和出新模式兩個角度引入新的變量，對樣本數(shù)據(jù)再次進行分割和統(tǒng)計。暫且撇去文章的具體分析與結(jié)論不看，單就這一步一步對一個較為龐大數(shù)量的樣本的逐步切割、分類和統(tǒng)計而言，白建軍教授的這篇文章不僅僅是將定量分析作為一個分析方法，而事實上是將定量分析作為了整篇文章的最重要的部分，定量分析才是文章的主體，也是結(jié)論最重要的論據(jù)和論證。這可能與我們慣常的對法學(xué)論文的印象大相徑庭，但這才是實證研究應(yīng)該學(xué)習(xí)和前進的方向。（三）文獻研究。無論是以上提及的比較分析、實證研究兩種研究方法，還是其他的案例分析、歷史分析等研究方法，事實上都必須建立在文獻研究的基礎(chǔ)上；可以說，文獻研究是國際法學(xué)研究、甚至于法學(xué)學(xué)科和整個社會科學(xué)學(xué)科最重要的研究基石。在以往的研究中，對于文獻研究所給予的關(guān)注是少之又少的。畢竟，在大多數(shù)人眼里，所謂“文獻研究”等同于“閱讀文獻”；而“閱讀”這件事對于做研究的學(xué)者、研究生而言已經(jīng)做了十幾甚至幾十年，又有何特別值得討論之處呢？首先應(yīng)當(dāng)明確，“文獻研究”不等于“閱讀文獻”，或者說，“文獻研究”之范疇?wèi)?yīng)當(dāng)遠遠大于“閱讀文獻”?！拔墨I研究”這一研究方法，事實上涵蓋了從檢索文獻、搜集資料開始，至閱讀文獻、摘抄筆記，再到整理匯總、提煉升華的整個過程。這一誤區(qū)導(dǎo)致了兩個盲區(qū)：在以往的文獻研究過程中，我們將主要的精力都花在了“閱讀”上，而忽視了在檢索搜集和匯總梳理這兩個環(huán)節(jié)。也正是因為這兩個環(huán)節(jié)被忽視，才更有可能導(dǎo)致了前文所述的兩個問題：（1）在比較研究中，比較研究的對象選取不當(dāng)，因為部分可能更適合作為比較研究對象的文獻資料并沒有被搜集整理；（2）在實證研究中缺乏定量分析，因為一方面缺乏定量分析的基礎(chǔ)———大量的數(shù)據(jù)，另一方面缺乏對數(shù)據(jù)的歸納、分類和總結(jié)。由此可見，文獻研究不僅是其他研究方法實施的重要基礎(chǔ)，在日常的學(xué)習(xí)和科研寫作中，也是對作者搜集整理資料、歸納匯總能力的訓(xùn)練和提升；而對于國際法學(xué)的研究者而言，由于文獻資料常以外文形式存在，對我們的檢索能力、語言運用能力和文字表達能力都更具考驗。

二、新方法引入之討論

在應(yīng)法律出版社要求撰寫這篇自述性文字時，我無法掩飾自己對韓非這句名言的偏愛，將它錄在了本文卷首的題記位置。毫無疑問，韓非的這一論斷是十分深刻和大氣的。當(dāng)時，戰(zhàn)國紛爭，諸候稱雄，秦王朝順天時，立新法，勵精圖治，變法自強，最后終于滅六國而統(tǒng)一天下。但秦朝統(tǒng)一后，卻行獨裁暴政，施苛刑峻法，終致激起民變，二世而亡。“嗚呼！滅六國者，六國也；非秦也。族秦者，秦也；非天下也?！鼻爻d衰強弱的原因固然很多，但行良法之治，人人奮發(fā)；施惡法之治，人人自危，則無疑是其內(nèi)在的根本原因。唯有崇尚和信奉集人民之智慧、聚民族之精神、合一國之力量的良法，才能萬眾一心，所向披靡，推動國家走向強盛。

建國于公元1776年的美國，之所以能在短短的100多年后即成為世界首強，首功當(dāng)歸因于美國的開國精英們制定了一部順應(yīng)法治規(guī)律、適合美國國情的《美利堅合眾國憲法》，以及在此憲法基礎(chǔ)上建立起來的民主制度、法律制度和市場經(jīng)濟制度。我有幸生活在中國有史以來真正開始從人治向法治邁進的“盛世”。“法治”已不再是仁人志士的夢想，而是全體中國人民的高度共識，是中國21世紀(jì)唯一正確的政治選擇。法治正在由于我們每個公民的不懈努力，而變?yōu)榭捎|可摸的實實在在的具體制度乃至生活方式?！胺罘ㄕ邚妱t國強”。兩千多年前韓非子揭示的這一深刻道理，正在21世紀(jì)的中國再次成為現(xiàn)實。而我決心做這千千萬萬個“奉法者”中的一員，將畢生精力貢獻于探索中國的行政法治之路?！奥仿湫捱h兮，吾將上下而求索”?；仡欁约航?0年來探索行政法治的漫漫歷程，深感其間既充滿了努力耕耘的艱辛，又洋溢著春華秋實的甘甜。

一、開啟思想的心智

我于1958年7月7日出生于安徽省舒城縣的一個干部和教師家庭。據(jù)縣志記載，舒城在周武王克紂后即被立為舒國，戰(zhàn)國時代滅于楚。漢高祖四年（公元前574年）初置舒縣，翌年別置龍舒縣，唐開元23年（公元735年）置舒城縣，沿續(xù)至今。舒城自古以來雖未必英雄輩出，卻也不乏人杰俊才。最著名的當(dāng)數(shù)三國周瑜，有蘇東坡的《赤壁懷古》為證：“遙想公瑾當(dāng)年，小喬初嫁了，雄姿英發(fā)。羽扇綸巾，談笑間檣櫓灰飛煙滅。”其文韜武略、風(fēng)流倜儻的青年英才形象，躍然紙上。近代以來，舒城在教育文化上與鄰縣桐城一樣，尊師重教的傳統(tǒng)十分深厚?？赡苷堑靡嬗谶@一傳統(tǒng)，當(dāng)我6歲時，因不在父母身邊，就自己搬著凳子，從寄養(yǎng)的鄉(xiāng)下舅奶家到二里外的村小學(xué)報名上學(xué)了。從此與書結(jié)下了不解之緣，在中學(xué)有一段時間甚至是嗜書如命。如果不是1975—1977年在本縣山區(qū)插隊勞動兩年，我的眼睛和身體說不定會嚴(yán)重受損于讀書?；蛟S有這個原因，我至今對曾插隊兩年的山村仍有一種懷念之情。

我雖然愛讀書，但與生長在那個極“左”年代的大多數(shù)青少年一樣，既沒有讀到太多的好書，也沒有真正讀通書。最明顯的標(biāo)志就是思想和行動帶有當(dāng)時極“左”年代的鮮明印記。記得我插隊到山村不久，一些農(nóng)民在議論年代餓死了很多人。我當(dāng)時一聽就大為憤怒，斥為謬論，以致雙方差點動起手來?？珊髞聿胖?，我自己就差點餓死于三年自然災(zāi)害時期。還有一件事至今仍印象深刻。那是1976年9月9日，當(dāng)我正扛著紅旗走在崎嶇的山路上時，突然聽到廣播里播出主席逝世的訃告，我怎么也不相信自己的耳朵，竟下意識地長時間盯著太陽，看太陽有沒有隕落和變色。因為在人生的最初18年里，我是聽著“東方紅，太陽升，中國出了個”的歌聲長大的。紅太陽已經(jīng)成了的化身。太陽怎么會隕落呢？怎么會去世呢？這是我從來沒有想也不敢想的問題。

但是，從來沒有想也不敢想的問題一個又一個接踵而至。一個偉人去世了，又一個偉人登上了中國的歷史舞臺；一個時代結(jié)束了，又一個中華民族的“盛世”改革開放時代來臨了。我們這一代或許命運注定將要承受不同時代社會現(xiàn)實的巨大反差，不同時代價值觀的猛烈撞擊，以及不同時代人生道路的曲折多變。孟子曰：“天將降大任于斯人也，必先苦其心志，勞其筋骨，餓其體膚，空乏其身，行拂亂其所為，……然后知生于憂患，而死于安樂也。”孟子在這里沒有說“必先變其觀念”，我也不敢說我們這一代是“天將降大任”的一代。但歷史已經(jīng)證明，我們這一代是在兩個時代斷層的擠壓碰撞中成長起來的一代，勤奮、堅韌、勇于追求真理、負有責(zé)任感和使命感是我們這一代人的品格主調(diào)。

摘要：法家法治思想主張務(wù)實功利、普施明法、法不阿貴、法與時宜等思想理念，對學(xué)前教育立法啟示在于應(yīng)充分認識學(xué)前教育立法的地位目的和作用、積極推進立法的明確性和可行性、貫徹落實立法的公平公正公開性、有效維護立法的統(tǒng)一穩(wěn)定性和適時變動性。

關(guān)鍵詞：法家；法治思想；學(xué)前教育；立法

法家是先秦諸子百家中對法律最重視的一家，作為研究國家治理方式的學(xué)術(shù)流派，其形成了以法治國為核心的完整法治思想體系。法家思想對于我國政治和文化以及道德方面的影響雖不及儒家思想深遠，但法家思想對以法治國的獨特見解，對我國當(dāng)前學(xué)前教育立法仍具有寶貴的借鑒意義。

一、法家法治思想的意蘊

法家法治思想來源于法家對以法治國的深刻理解，根源于其對于社會變遷和國家治理的獨到認識和感悟。法家先賢管仲最早提出“以法治國”理念，即“威不兩錯，政不二門。以法治國，則舉錯而已?！?《管子•明法》)其后繼者也主張“事斷于法”(《慎子》)“緣法而治”(《商君書》)“故以法治國，舉措而已矣?！?《韓非子•有度》)等與“以法治國”相似的說法。法治的思想理念貫穿于法家思想的發(fā)展全程。(一)法治意味著務(wù)實功利。法家主張法律的作用應(yīng)當(dāng)是崇尚實用功利，一切從實際出發(fā)，強調(diào)“法者，事最宜者也?！狈艺J為法令具有功利目的，能夠給君主和國家?guī)黹L久實利，是治國理政的客觀尺度和最佳方案[1]。以法治國，暫時痛苦卻長久受益；以仁治國，暫時享樂卻后患無窮。國君正是權(quán)衡利弊，從長遠考慮，才選擇以法治國。(二)法治意味著普施明法。1.厚賞重罰。法家主張法律作為國民行為的衡量標(biāo)準(zhǔn)，本質(zhì)上是“尺寸也，繩墨也，規(guī)矩也，衡石也，斗斛也，角量也。”(《管子•七法》)商鞅提出“先王縣權(quán)衡立尺寸而至今法之，其分明也。”(《商君書•修權(quán)》)法律是要求國民普遍遵守的，用以規(guī)范和衡量國民行為的客觀公正的準(zhǔn)則。在充分論證法律本質(zhì)的基礎(chǔ)上，法家強調(diào)制訂法律應(yīng)當(dāng)貫徹厚賞重罰的思想理念，作為法律主要內(nèi)容的厚賞與重罰，二者有效結(jié)合可以樹立法律的權(quán)威性和規(guī)范性，更好地實現(xiàn)法律的目的和效用。韓非強調(diào)厚賞“非獨賞功也，又勸一國。受賞者甘利，未賞者慕業(yè)，是報一人之功而勸境內(nèi)之眾也”，而重罰是“重一奸之罪而止境內(nèi)之邪，此所以為治也?！?《韓非子•六反》)2.易知易行。法家主張立法應(yīng)是“故夫知者而后能知之，不可以為法，民不盡知。賢者而后知之，不可以為法，民不盡賢。故圣人為法，必使之明白易知，名正愚知遍能知之。”(《商君書•定分》)法律內(nèi)容作為臣民的行為規(guī)范，對于普通百姓來說，只有通俗易懂、明白易知，才能使百姓容易了解法律的真實要求。3.明確具體。法家強調(diào)立法內(nèi)容應(yīng)明確具體和清晰無誤?！胺ǚ置鲃t賢不得奪不肖，強不得侵弱，眾不得暴寡。”(《韓非子•守道》)明確具體是成文法律的基本要求，法律條文清晰無誤地規(guī)范行為，臣民不至于產(chǎn)生歧義和誤解，才不會恃強凌弱，以眾欺寡。臣民能夠依法明確各自權(quán)責(zé)和義務(wù)，官員就不敢徇私枉法恣意妄為，百姓也不敢偷奸耍滑觸犯法律。4.法一而固。法家強調(diào)法律內(nèi)容一旦制定公布就必須在一定時期內(nèi)保持整體統(tǒng)一和相對穩(wěn)定，不能朝令夕改，頻繁變動。管仲強調(diào)：“號令已出又易之，禮義已行又止之，度量已制又遷之，刑法已錯又移之，如是，則慶賞雖重，民不勸也；殺戮雖繁，民不畏也。故曰：上無固植，下有疑心，國無常經(jīng)，民力必竭?！?《管子•法法》)故而“法莫如一而固”。因此，堅持賞罰如一，就能取信于民[2]。5.法布于眾。法家認為法律是國君治國理政的有效工具，是百姓趨利避害的行為指引，應(yīng)當(dāng)將法律內(nèi)容公之于眾，令全境百姓提前知曉，而后規(guī)范自己的行為，依法自省自警自律自戒。正如韓非所言：“法者，編著之圖籍，設(shè)之于官府，而布之于百姓者也。”(《韓非子•難三》)這既可以使“萬民皆知所避就，避禍就?！?《商君書•定分》)，也可以讓“人臣循令而從事，案法而治官?！?《韓非子•孤憤》)(三)法治意味著法不阿貴法家認為法律具有普遍的約束力，國君管理范圍內(nèi)的一切人、一切事都應(yīng)依法而為，除國君外不允許有法外施恩的情況存在，法大于人(國君除外)，法律面前人人平等，最大限度地強調(diào)法律公平公正，維護法律權(quán)威。管仲強調(diào)“君臣上下貴賤皆從法”(《管子•任法》)，商鞅提出“刑無等級”(《商君書•賞刑》)，韓非指出“法不阿貴，繩不撓曲。法之所加，智者弗能辭，勇者弗敢爭。刑過不避大臣，賞善不遺匹夫?！?《韓非子•有度》)法家強調(diào)法律對待百姓與權(quán)貴必須一視同仁，有功則賞，有過則罰，不允許以功抵過，以權(quán)壓法，以期鼓勵國民“耕戰(zhàn)”“告奸”。(四)法治意味著法與時宜法家認為歷史是不斷發(fā)展進步的，國家的客觀現(xiàn)實情況發(fā)生變化，法律的制定也應(yīng)根據(jù)國家現(xiàn)狀調(diào)整和變革，即要“法與時轉(zhuǎn)，治與時宜?！狈刹荒芤怀刹蛔?，因循守舊，而應(yīng)與時俱進，適時變更。正如管仲所言：“法者，不可恒也?！?《管子•任法》)商鞅所言：“圣人之為國也，不法古，不修今，因世而為之治，度俗而為之法。故法不察民之情而立之，則不成；治宜于時而行之，則不干?！?《商君書•壹言》)

二、對我國學(xué)前教育立法的啟示

被告人楊某擔(dān)任村民委員會主任期間，為牟取一定的經(jīng)濟利益，違反土地管理法規(guī)，未經(jīng)土地主管部門批準(zhǔn)，多次參與、決策以村委會的名義，將該村集體所有的農(nóng)民承包經(jīng)營的基本農(nóng)田及該村集體所有的林地、旱地等土地非法轉(zhuǎn)讓給馬某等十五名礦主采礦或開辦選礦廠，至使該村有78畝基本農(nóng)田遭破壞，現(xiàn)已無法復(fù)耕。被告人楊某在非法轉(zhuǎn)讓土地使用權(quán)期間，多次向多人索取、收受財物達52萬元。

二、分歧意見

在審理該案過程中，就被告人楊某非法轉(zhuǎn)讓土地使用權(quán)的行為是否構(gòu)成犯罪，意見較統(tǒng)一，一致認為被告人楊某的行為已構(gòu)成非法轉(zhuǎn)讓土地使用權(quán)罪。但就被告人楊某多次向多人索取、收受財物達52萬元的行為是否構(gòu)成犯罪，形成二種意見：

第一種觀點認為，被告人楊某多次向多人索取、收受財物達52萬元的行為構(gòu)成受賄罪，應(yīng)以受賄罪追究其刑事責(zé)任。理由如下，2000年4月29日，全國人大常委會通過立法的形式對《刑法》九十三條第二款作出解釋，該解釋規(guī)定：“村民委員會等村基層組織人員協(xié)助人民政府從事下列行政管理工作時，屬于刑法第九十三條第二款規(guī)定的‘其他依照法律從事公務(wù)的人員’：（一）救災(zāi)、搶險、防汛、優(yōu)撫、扶貧、移民、救濟款物的管理；（二）社會捐助公益事業(yè)款物的管理；（三）國有土地的經(jīng)營和管理；（四）土地征用補償費用的管理；（五）代征、代繳稅款；（六）有關(guān)計劃生育、戶口、征兵工作；（七）協(xié)助人民政府從事的其他行政管理工作。”，雖然被告人楊某的行為不屬于該解釋前六種情況，但其行為符合該解釋第七種情況，其身份屬于刑法第九十三條第二款規(guī)定的“其他依照法律從事公務(wù)的人員”，應(yīng)以受賄罪對其定罪量刑。

第二種觀點認為，還有一種觀點認為被告人楊某多次向多人索取、收受財物達52萬元的行為不構(gòu)成罪。理由如下，被告人楊某的行為不屬于該解釋前六種情況，而該解釋的第七種情況為兜底性條款，立法機關(guān)和司法機關(guān)沒有對這一兜底性條款作出進一步的解釋之前，依據(jù)罪刑法定原則，法無明文不為罪的要求，司法機關(guān)不易引用全國人大常委會關(guān)于《刑法》九十三條第二款解釋的第七種情況。因此，被告人楊某多次向多人索取、收受財物達52萬元的行為不構(gòu)成罪。

三、評析

【正文】

中圖分類號：DF0.05文獻標(biāo)識碼：A文章編號：1001—8263（2000）09—0048—08

馬克思主義法學(xué)理論是馬克思主義法哲學(xué)、法律思想史、法制史以及馬克思主義各部門法理論所構(gòu)成的科學(xué)理論體系。其中，馬克思主義法哲學(xué)是科學(xué)的法學(xué)世界觀和方法論的辯證結(jié)合，是整個馬克思主義法學(xué)理論的基石。

如同任何事物的發(fā)展一樣，馬克思主義法哲學(xué)的萌芽、發(fā)展直至形成也是一個歷史的、漸進的過程。這樣一個過程大致可以分為三個歷史階段：第一個階段，從1835年—1842年上半年，即從學(xué)生時代到《萊茵報》工作前期，是馬克思從康德主義向黑格爾主義的轉(zhuǎn)變時期。在這一時期，青年馬克思創(chuàng)立了具有自己特色的法哲學(xué)觀，即新理性自由主義法哲學(xué)觀；第二個階段，1842年下半年—1844年初，即從《萊茵報》工作后期到《德法年鑒》的創(chuàng)辦，這是馬克思由新理性自由主義法哲學(xué)觀向科學(xué)法哲學(xué)觀的發(fā)展過渡時期；第三個階段，1844年春—1846年，即從《1844年經(jīng)濟學(xué)哲學(xué)手稿》到《德意志意識形態(tài)》，是馬克思主義科學(xué)法哲學(xué)觀的形成期。（注：參見公丕祥：《馬克思的法哲學(xué)革命》，浙江人民出版社1987年版，第8—9頁。其中，公丕祥教授把第一個階段稱為“新理性批判主義法哲學(xué)觀”。）

其中，第一個階段作為起點對于馬克思主義法哲學(xué)的最終形成起到了十分關(guān)鍵的作用。盡管這一時期的法哲學(xué)思想尚不成熟，但他所提出的關(guān)于新理性自由法的理念和內(nèi)容，在當(dāng)今時代依然有著重要的現(xiàn)實意義，值得我們學(xué)習(xí)和研究。

一、馬克思新理性自由法思想的發(fā)展軌跡

一、有代表性立法例之舉示

我國刑法第338條重大環(huán)境污染事故罪即屬于典型的過失破壞環(huán)境資源罪。

德國于1980年3月28日公布修正了《環(huán)境犯罪防制法》。在此之前，附屬環(huán)境刑法犯罪繁多，如聯(lián)邦污染防制法、水務(wù)管理法、化學(xué)物品法及營業(yè)法、空運法、植物保護法、DDT葡蟲防治法、動物保育法、藥劑法等均有刑事制裁的法律規(guī)定。該法公布后，在刑法典中增訂第28章“破壞環(huán)境之犯罪行為”有關(guān)環(huán)境刑法條文。90年代初，德國又開始了“環(huán)境刑法的基本改革”。1994年11月1日生效的第二部反環(huán)境犯罪法，即第31部刑法修改法，進一步加強了刑法對環(huán)境的有效保護。1998年11月13日公布、1999年1月1日生效的德國刑法典第29章為針對環(huán)境的犯罪行為，其中水域污染罪等條款都有過失犯的規(guī)定。現(xiàn)行《俄羅斯刑法典》第26章規(guī)定了“生態(tài)犯罪”，其中包括了相當(dāng)于中國刑法分則第7章第5節(jié)的一些條文，比如第248條違反微生物或其他生物制劑或毒素的安全處理規(guī)則罪、第249條違反獸醫(yī)規(guī)則和植物病蟲害防止規(guī)則罪。該法典其他的罪名則屬于環(huán)境犯罪的范疇，其中，違反危害生態(tài)的物質(zhì)和廢棄物的處理規(guī)則罪、污染水體罪、污染大氣罪、污染海洋環(huán)境罪、毀壞土地罪規(guī)定，因?qū)嵤┻@些行為而過失致人死亡的，應(yīng)當(dāng)追究相應(yīng)的刑事責(zé)任，但這些規(guī)定基本上屬于加重責(zé)任要件，并非典型的過失犯罪條款。

日本1970年《環(huán)境(公害)犯罪處罰法》第3條(過失犯)規(guī)定：“工廠或事業(yè)所，因其事業(yè)活動殆于為業(yè)務(wù)上必要之注意，排出有害國民健康之物質(zhì)，致生公眾之生命或健康以危險者，處二年以下有期徒刑或拘役或二百萬元以下罰金。犯前項之罪因而致人于死者，處五年以下有期徒刑或拘役或三百萬元以下罰金”。該法還規(guī)定了法人犯罪的兩罰制以及推定的因果關(guān)系。

我國臺灣現(xiàn)行環(huán)境刑法的立法模式主要以美國、日本為參照，基本上采用附屬刑法的立法模式，將懲治環(huán)境犯罪的法則定位于行政管制法之內(nèi)的附屬刑法中。對于環(huán)境犯罪的刑事立法，一直到1991年5月6日水污染防治法、1992年1月16日空氣污染防制法修正后，才建立環(huán)境刑法的核心。然而早在1972年，因為過失污染水體的案件，在法庭上曾以公共危險罪，首度被刑事不法加以制裁。臺灣環(huán)境刑事立法尚未進入成熟階段，缺乏固定模式，在行為人罪過形態(tài)方面很難找到可供評釋的規(guī)定，但多數(shù)學(xué)者認為環(huán)境犯罪應(yīng)包括故意和過失。(注：參見趙秉志、王秀梅：《海峽兩岸環(huán)境犯罪之比較研究》，載《刑事法雜志》第43卷第2期，臺灣刑事法雜志社編印，第22～23頁。)

香港的污染管理條例，包括《水污染管制條例》、《噪聲管制條例》、《保護臭氧層條例》，以及《環(huán)境影響評估條例》，都是環(huán)境刑事法律。(注：參見盧永鴻博士論文：《環(huán)境犯罪的立法與司法——中國內(nèi)地和香港的比較研究》，中國人民大學(xué)2001年版，第137、142頁。)香港環(huán)境刑事責(zé)任主要建基于嚴(yán)格責(zé)任，即犯罪者無論是否出于故意或者過失而觸犯污染管制條例導(dǎo)致環(huán)境污染，都要負刑事責(zé)任。除對少部分的違法行為以明文采取犯意原則外，規(guī)定故意犯罪方需要承擔(dān)刑事責(zé)任；而如果有關(guān)條款沒有此規(guī)定的，則屬于嚴(yán)格責(zé)任犯罪，因過失違反污染管制條例而導(dǎo)致污染也須承擔(dān)刑事責(zé)任。(注：參見盧永鴻博士論文：《環(huán)境犯罪的立法與司法——中國內(nèi)地和香港的比較研究》，中國人民大學(xué)2001年版，第137、142頁。)

法學(xué)院的學(xué)生是研究、學(xué)習(xí)法律的。無論是本科生、碩士研究生還是博士研究生，凡是學(xué)習(xí)法律和研究法律，都離不開寫作論文。尤其是在畢業(yè)的時候，每一個法學(xué)院的學(xué)生都要寫作畢業(yè)論文，都存在一個怎樣寫作畢業(yè)論文的問題。我做這個題目的報告，就是用我在學(xué)習(xí)、研究民商法中怎樣寫作法學(xué)論文，以及在做法學(xué)院教授的工作中，怎樣指導(dǎo)法學(xué)院學(xué)生寫作畢業(yè)論文的經(jīng)驗和體會。希望對大家能夠有所幫助。

第一部分關(guān)于畢業(yè)論文的選題

法律的學(xué)習(xí)和研究，以及寫作法學(xué)論文，最重要的是選題。一般的學(xué)習(xí)法律者除外，凡是涉及到法律要深入做的時候，那么，無論確定專門的學(xué)習(xí)、研究方向，還是寫作論文、謀劃長篇巨制，都首先面臨的是選題的問題。法學(xué)院學(xué)生寫作畢業(yè)論文，同樣也是這樣。因此，法學(xué)院學(xué)生寫作畢業(yè)論文，首先要確定好選題，然后才能開始進行畢業(yè)論文的搜集資料、謀篇布局、開始寫作。不然的話，上來就寫，寫完了就撕，很難寫出好的作品，畢業(yè)論文也就很難過關(guān)。有些同學(xué)經(jīng)常到了開題的時候，找到我，央求說，老師給我出一個題目吧！可是，論文題目不是那么好出的，而且學(xué)生自己究竟對什么問題感興趣、有積累，并不完全清楚，還是要靠學(xué)生自己好好地進行選題。

一、作畢業(yè)論文選題的一般考慮

法學(xué)院學(xué)生，尤其是碩士研究生，在開始進行學(xué)習(xí)的時候，首先就是要確定自己的研究方向。

在指導(dǎo)碩士研究生合博士研究生的研究和學(xué)習(xí)剛剛開始的時候，第一件事就是要確定研究的方向。例如有的學(xué)生愿意做抽象的民法研究工作，我給他確定民法總論的研究方向。為什么要給他確定這個方向，就是因為我對他的學(xué)習(xí)和研究很了解，他對民商法的基本問題都是很精通的，基礎(chǔ)很好，尤其是處理具體問題，應(yīng)用民商法的理論得心應(yīng)手，這也使他在同學(xué)中的威信很高。這個同學(xué)是很有才氣的，要研究一個一般的題目是很不成問題的。所以，選擇民法總論這個方向給他，既有難度，他又是能夠勝任的。還有一個同學(xué)，他的特點是修養(yǎng)很好，基礎(chǔ)很好，特別是在哲學(xué)的層次上，有很敏感的感覺，也是很有前途的。而民法哲學(xué)這個題目是很難做的，幾乎是一個新的領(lǐng)域，現(xiàn)在沒有多少人能把這個問題做得好。他有這個實力，那就讓他做。應(yīng)當(dāng)說，在選擇方向上，因為都是民商法專業(yè)，選擇什么專業(yè)，只要結(jié)合自己的特點、長處和愛好，就行了。

法律的學(xué)習(xí)和研究，以及寫作法學(xué)論文，最重要的是選題。一般的學(xué)習(xí)法律者除外，凡是涉及到法律要深入做的時候，那么，無論確定專門的學(xué)習(xí)、研究方向，還是寫作論文、謀劃長篇巨制，都首先面臨的是選題的問題。法學(xué)院學(xué)生寫作畢業(yè)論文，同樣也是這樣。因此，法學(xué)院學(xué)生寫作畢業(yè)論文，首先要確定好選題，然后才能開始進行畢業(yè)論文的搜集資料、謀篇布局、開始寫作。不然的話，上來就寫，寫完了就撕，很難寫出好的作品，畢業(yè)論文也就很難過關(guān)。有些同學(xué)經(jīng)常到了開題的時候，找到我，央求說，老師給我出一個題目吧！可是，論文題目不是那么好出的，而且學(xué)生自己究竟對什么問題感興趣、有積累，并不完全清楚，還是要靠學(xué)生自己好好地進行選題。

一、作畢業(yè)論文選題的一般考慮

法學(xué)院學(xué)生，尤其是碩士研究生，在開始進行學(xué)習(xí)的時候，首先就是要確定自己的研究方向。

在指導(dǎo)碩士研究生合博士研究生的研究和學(xué)習(xí)剛剛開始的時候，第一件事就是要確定研究的方向。例如有的學(xué)生愿意做抽象的民法研究工作，我給他確定民法總論的研究方向。為什么要給他確定這個方向，就是因為我對他的學(xué)習(xí)和研究很了解，他對民商法的基本問題都是很精通的，基礎(chǔ)很好，尤其是處理具體問題，應(yīng)用民商法的理論得心應(yīng)手，這也使他在同學(xué)中的威信很高。這個同學(xué)是很有才氣的，要研究一個一般的題目是很不成問題的。所以，選擇民法總論這個方向給他，既有難度，他又是能夠勝任的。還有一個同學(xué)，他的特點是修養(yǎng)很好，基礎(chǔ)很好，特別是在哲學(xué)的層次上，有很敏感的感覺，也是很有前途的。而民法哲學(xué)這個題目是很難做的，幾乎是一個新的領(lǐng)域，現(xiàn)在沒有多少人能把這個問題做得好。他有這個實力，那就讓他做。應(yīng)當(dāng)說，在選擇方向上，因為都是民商法專業(yè)，選擇什么專業(yè)，只要結(jié)合自己的特點、長處和愛好，就行了。

更重要的是選擇具體的題目。

選題，就是選擇什么樣的專題確定為自己學(xué)習(xí)、研究的具體方向。法律的問題內(nèi)容極其繁雜，就是確定一個大的方向，里邊的內(nèi)容也是十分復(fù)雜的。比如說，我們選擇物權(quán)法作為研究的方向，作一個20多萬字的專著，不可能寫《物權(quán)法論》。如果20萬字寫成一部《物權(quán)法論》，那就是普及的教材，而不是法學(xué)專著。湖南大學(xué)的屈茂輝教授是我們學(xué)校的博士研究生，在入學(xué)之前，他寄給我一本《用益物權(quán)》，大概有40萬字。這種著作，分量與內(nèi)容是一致的。同樣，如果選擇侵權(quán)行為法作為研究方向，也只能選擇一個具體的題目，比如特殊侵權(quán)行為啦，歸責(zé)原則啦，構(gòu)成要件啦，賠償范圍啦，等等。我欣賞王衛(wèi)國教授的《第三次勃興—過錯責(zé)任原則》，就是專門研究過錯責(zé)任原則的專著，一個歸責(zé)原則寫了20多萬字。題目好，寫的再好，就是一個出色的作品。民法總論的題目很多，可以做很多選擇。我原來想過的有民事主體、民事責(zé)任、訴訟時效，等等。但是如果選擇是《意思自治原則》，這就是一個很好的題目。如果把這個題目做好了，不僅是成功的作品，而且對民商法的進步也是有推動作用的。本科生的選題就為寬泛，可以選擇的問題很多，涉及到全部的法律問題，因此應(yīng)當(dāng)很好地斟酌，確定自己畢業(yè)論文的選題。碩士研究生和博士研究生本來就是有研究方向的，選題相對較為容易一些。

摘要：在日常生活中存在著一種行為，外觀上看似無害，客觀上卻對某種犯罪行為起到促進作用，在刑法學(xué)界通常稱之為“中立的幫助行為”。在傳統(tǒng)的共犯理論中，幫助者實施了幫助行為，行為與結(jié)果之間具有因果性，主觀上對此存在認識，即可作為幫助犯處罰。但中立的幫助行為由于其中立性、日常性、可替代性以及對象廣泛性，若全作為幫助犯處罰會導(dǎo)致社會生活陷入混亂，顯然并不合理。在各種學(xué)說之中，客觀歸責(zé)論著眼于從行為是否制造了不被允許的危險來對中立幫助行為進行規(guī)制，具有合理性。本文主要從責(zé)任認定和典型類型兩方面對刑法中的中立幫助行為進行了分析。

關(guān)鍵詞：中立幫助行為；幫助犯；客觀歸責(zé)

一、中立幫助行為的概念

中立幫助行為是指在外觀上看起來是中立的、沒有法益侵害性的、但實際卻對某種犯罪行為和結(jié)果起到了客觀上的促進作用的行為。要更好地探究中立幫助行為的含義，就不得不與傳統(tǒng)的共同犯罪中的幫助犯進行對比。傳統(tǒng)的幫助犯，從主觀層面上講，幫助犯須有幫助的故意，且該故意具有二重性，即同時具有實施幫助行為的故意和幫助既遂的故意［1］。而幫助的故意，國內(nèi)有不少學(xué)者認為應(yīng)當(dāng)包括間接故意。從客觀層面上講，幫助犯須有幫助的行為，即實施了“使正犯者的實行行為更為容易的行為。［2］”中立的幫助行為，從主觀層面上講，是中立的幫助者明知自己的行為會對犯罪行為起促進作用。這也就是說，中立的幫助者最起碼是基于放任的故意，即間接故意。從客觀層面上講，中立的幫助者實施了對犯罪行為有利的行為。例如，二人在售賣五金器具的店前相互斗毆，其中一人一邊斗毆一邊向店員購買羊角錘，并用羊角錘將另一人打成重傷，店員賣羊角錘的行為屬于中立幫助行為。由此可以看出，中立幫助行為大多數(shù)都符合幫助犯的構(gòu)成要件，如果將其完全按照幫助犯處罰似乎也可以。但中立幫助行為的幫助者實施的通常是“中立行為”，一般指具備可重復(fù)性、可替代性的日常行為，如日常的商品和服務(wù)的提供。如果將中立幫助行為完全按照共犯中幫助犯來認定，勢必會對社會和經(jīng)濟的正常運轉(zhuǎn)造成較大打擊。這就要求我們需要找到部分不可罰的中立幫助行為出罪的依據(jù)，進而劃定其處罰邊界，實現(xiàn)自由保障與法益保護的平衡。

二、中立幫助行為的責(zé)任認定

中立幫助行為的責(zé)任認定應(yīng)當(dāng)從客觀入手，即主要是從幫助行為來進行認定。首先，中立幫助行為可罰性的認定不應(yīng)過早考慮主觀方面，幫助者主觀上無論是直接的故意還是未必的故意，都與定罪沒有直接關(guān)系。可依據(jù)主觀惡性進行量刑上的考量。再著，客觀要件包含行為、結(jié)果以及因果關(guān)系。若考慮中立幫助行為的結(jié)果，顯然并無必要，因為中立幫助行為必然會產(chǎn)生對正犯犯罪行為加以促進且增加正犯行為危險的結(jié)果。而細究因果關(guān)系，便會發(fā)現(xiàn)，幫助行為與正犯行為和結(jié)果都存在因果性。因此，客觀歸責(zé)論主要是從幫助行為來進行限制。客觀歸責(zé)論的判斷包含三個方面：一是行為制造了不被允許的危險。幫助行為必須增加了損害法益的危險，而不能減少了危險。例如，藥店老板明知顧客將購買砒霜用于毒殺他人時，用形狀類似的但害處小的藥粉代替砒霜出售。雖也對他人造成了一定損害，但不具備可罰性。另外，如幫助行為雖制造了危險，但該危險是被《刑法》規(guī)范所允諾和承認的，不屬于不被允許的危險，則也不具有可罰性。二是行為實現(xiàn)了不被允許的危險。如行為沒有實現(xiàn)法律所不容許的危險，則不能用客觀歸責(zé)論進行規(guī)制。此主要是從因果關(guān)系來進行限定。三是結(jié)果沒有超出構(gòu)成要件的保護范圍。損害法益的結(jié)果或者危險，必須在構(gòu)成要件的保護范圍內(nèi)，如不在其之內(nèi)，則不能進行客觀歸責(zé)?？偠灾?，此三方面中第一方面，即行為制造了不被允許的危險，是中立幫助行為所需要著重考慮的。之后的兩個方面在中立幫助行為的語境下，并不具有太多參考意義。也就是說，中立幫助行為的責(zé)任認定應(yīng)當(dāng)從客觀歸責(zé)論中，“行為制造了不被允許的危險”這一點，對幫助犯構(gòu)成要件進行否定，進而對沒有制造不被允許的危險的幫助行為進行出罪。

關(guān)鍵詞：表達權(quán)言論自由誹謗罪因言獲罪罪刑法定

[摘要]：本文以我國近年發(fā)生的十幾起因批評當(dāng)權(quán)者而獲罪的案例為背景，論證了言論多元的基本哲理、我國現(xiàn)有法律體系在保障人民表達權(quán)方面的不完善的方面，提出了若干審理關(guān)涉公共事務(wù)言論案件的法律準(zhǔn)則。作者認為，動輒“因言獲罪”不是民主與法治社會的正?，F(xiàn)象，如何從法律上抑制“因言獲罪”事件頻發(fā)，是一個值得我們繼續(xù)深入探討的話題。

2007年召開的黨的十七大上，總書記的政治報告完整提出了“保障人民的知情權(quán)、參與權(quán)、表達權(quán)、監(jiān)督權(quán)”的要求；2008年6月20日，他在視察人民日報的講話時，再次申述了這四項人民的權(quán)利。提出保障人民的這些權(quán)利，是以我國社會生活中存在的問題為背景的。近些年來，“因言獲罪”事件時有發(fā)生。十七大之前的2006年，發(fā)生安徽“五河短信案”、重慶“彭水詩案”、山東“高唐網(wǎng)案”；十七大召開的當(dāng)年，發(fā)生山西“稷山文案”、山東“紅鉆帝國案”、江蘇“無錫藍藻案”、海南“儋州歌案”、陜西“志丹短信案”、河南“孟州書案”；2008年，又發(fā)生遼寧“西豐誹謗案”、安徽“靈璧侮辱案”、四川“通江詩案”；2009年，河南“靈寶帖案”、重慶“反漲價T恤案”、四川“遂寧帖案”、內(nèi)蒙“鄂爾多斯帖案”等等。以上尚是受到傳媒關(guān)注的，沒有受到關(guān)注的同類事件更多。

如此眾多的案例，同質(zhì)異構(gòu)，呈現(xiàn)出一個共同的問題，即人民的自由表達權(quán)如何得到法律法規(guī)和法治化理念的保障。本文主要探討對言論的寬容及相應(yīng)的法律調(diào)整準(zhǔn)則。

要想使輿論一律是不可能，也是不應(yīng)該的

在哲理上，言論不可能一律，因而至少應(yīng)當(dāng)容忍表達的多元，這是歷史上眾多學(xué)者的共同看法；而認定自己的觀點、行為“絕對之是”，通常被視為主觀意志上的“唯我論”現(xiàn)象。英國哲學(xué)家以賽亞•伯林（IsaiahBerlin）曾用“獨斷式的確定感”（dogmaticcertainty）一語加以概括。[1]以約翰•密爾（JohnStuartMill）為代表的古典自由主義，在知識論上持“非獨斷”和“不確定”的觀點。在認識論上，哈耶克（FriedrichAugustvonHayek）提出“不可避免的無知”（inevitableignorance），他指出：“有關(guān)主張寬容的經(jīng)典論點，無疑是以承認我們所主張的這種無知為基礎(chǔ)的?！盵2]顯然，要求言論一律，在認識論上也是一種烏托邦式的幻想，因為沒有人全知全能。