摘要：國(guó)際法學(xué)問(wèn)題研究中最常用的三種研究方法是比較研究、實(shí)證研究、文獻(xiàn)研究，但在目前的研究運(yùn)用中都存在一定的誤區(qū)：比較研究中出現(xiàn)了大量為了拼湊字?jǐn)?shù)而選取重復(fù)比較對(duì)象的情況；實(shí)證研究中，定性分析為主、定量分析缺位的情況也值得關(guān)注；而這兩個(gè)問(wèn)題均與缺乏扎實(shí)的文獻(xiàn)研究有關(guān)。在以上三種方法之外，法社會(huì)學(xué)、法經(jīng)濟(jì)學(xué)的研究方法也值得借鑒、引入國(guó)際法學(xué)的研究中。

關(guān)鍵詞：國(guó)際法；比較研究；實(shí)證研究；文獻(xiàn)研究

翻開任何一份國(guó)際法領(lǐng)域的科研項(xiàng)目申報(bào)書，在“研究方法”這一欄幾乎都能見(jiàn)到這樣的方法羅列：比較研究、文獻(xiàn)研究、實(shí)證研究。以上三種方法是在國(guó)際法學(xué)學(xué)科的問(wèn)題研究中，甚至是整個(gè)法學(xué)領(lǐng)域的科學(xué)研究中，都是得到廣泛接受和運(yùn)用的主流研究方法。雖然是老生常談，寫各種報(bào)告、申請(qǐng)時(shí)總掛在嘴邊、寫在紙上，但是對(duì)于這三種常用的研究方法的真正內(nèi)涵和實(shí)際使用，事實(shí)上還存在一定的誤區(qū)和盲區(qū)。本文旨趣在于在筆者日常的研究學(xué)習(xí)的體會(huì)之基礎(chǔ)上，討論國(guó)際法學(xué)問(wèn)題研究中常用的三種方法———比較研究、實(shí)證研究、文獻(xiàn)研究在研究及寫作過(guò)程中的運(yùn)用可能遇到的問(wèn)題和誤區(qū)，并探究是否還有新的研究方法值得借鑒、引入國(guó)際法學(xué)的研究中。

一、三種傳統(tǒng)方法在運(yùn)用中可能存在的誤區(qū)和盲區(qū)

（一）比較研究。典型的比較研究方法的使用過(guò)程大致如下：在某一具體問(wèn)題上，在兩類國(guó)家中分別選取幾個(gè)樣本與我國(guó)進(jìn)行對(duì)比。一類是相對(duì)比較有經(jīng)驗(yàn)的國(guó)家（大部分情況下在英美、歐盟、德國(guó)、日本等國(guó)中選?。硪活愂呛椭袊?guó)類似的起步較晚、國(guó)情相近的國(guó)家（大部分情況下在印度、韓國(guó)等國(guó)中選?。?，有時(shí)還會(huì)選取在這一問(wèn)題上未有動(dòng)作的國(guó)家作為比較對(duì)象（如在自貿(mào)區(qū)戰(zhàn)略研究中，選取未發(fā)展自貿(mào)區(qū)戰(zhàn)略的國(guó)家）。通過(guò)對(duì)比分析其他國(guó)家相關(guān)問(wèn)題的實(shí)踐和研究，結(jié)合中國(guó)的具體國(guó)情，分析中國(guó)的實(shí)踐存在的問(wèn)題，借鑒他國(guó)的長(zhǎng)處，整理出可取的發(fā)展經(jīng)驗(yàn)。1.比較研究方法的優(yōu)點(diǎn)比較研究方法在近些年的法學(xué)研究，尤其是國(guó)際法學(xué)研究中被越來(lái)越多的運(yùn)用。不可否認(rèn)的是，這一現(xiàn)象的出現(xiàn)，與國(guó)際法律關(guān)系是“以法律形式表現(xiàn)出來(lái)的國(guó)際關(guān)系”[1]的內(nèi)涵有著不可分割的重要聯(lián)系，但與此同時(shí)，更重要的原因在于，比較研究的方法在科研論文撰寫中，因其所具有的以下兩大優(yōu)點(diǎn)而受到作者歡迎。首先，充實(shí)文章內(nèi)容。對(duì)于同一法律問(wèn)題，不同的國(guó)家與地區(qū)的做法即使在大方向上遵循相似的解決思路，但在具體實(shí)踐中必定有其特色所在。因此，無(wú)論想寫多長(zhǎng)篇幅的文章，亦無(wú)論作者在能力上對(duì)于每一種實(shí)踐能做到多詳細(xì)的分析，只要選取足夠數(shù)量的樣本，總是能夠在字?jǐn)?shù)上達(dá)到要求。其次，豐富表現(xiàn)形式。兩方或多方經(jīng)一番比較之后，在小結(jié)部分列出一張表格，既梳理了前文的論證成果，又給文章增添了圖表的表現(xiàn)形式，使得文章不只是密密麻麻的方塊，表達(dá)方式上有所變化。2.比較研究方法使用中的問(wèn)題從以上對(duì)比較研究方法的優(yōu)點(diǎn)的描述中，我們就不難發(fā)現(xiàn)，在比較研究方法的使用中可能存在這樣的誤區(qū)：選取的對(duì)象缺乏代表性，或者，為了湊字?jǐn)?shù)而選取多個(gè)雷同的研究對(duì)象，從而導(dǎo)致某一部分的比較研究缺乏學(xué)術(shù)價(jià)值。之所以存在這樣的問(wèn)題，是因?yàn)楸容^研究被普遍當(dāng)做一種很簡(jiǎn)單的方法，在選取比較對(duì)象的時(shí)候，想當(dāng)然地直接投向英美德日等傳統(tǒng)上認(rèn)為法律制度更先進(jìn)的國(guó)家的懷抱；殊不知比較研究的基礎(chǔ)應(yīng)該是廣泛的閱讀和收集，繼而在大量比對(duì)的基礎(chǔ)上，最終選取一個(gè)或幾個(gè)對(duì)象。另外，在選取了合適的比較對(duì)象之后，更重要的是將二者之間的比較分析做得透徹。目前大量的比較分析都停留在表層的現(xiàn)象面，比如將美國(guó)的規(guī)定與中國(guó)的規(guī)定分別羅列，篇幅長(zhǎng)者可能再附上一兩個(gè)案例，之后總結(jié)美國(guó)與中國(guó)有什么不同、中國(guó)應(yīng)當(dāng)向美國(guó)多多學(xué)習(xí)，最后收尾完篇。然而，現(xiàn)象背后的原因究竟是什么，為什么會(huì)有這樣的不同，中國(guó)在立法時(shí)為什么沒(méi)有借鑒美國(guó)的立法模式，這與中國(guó)現(xiàn)今的社會(huì)條件、經(jīng)濟(jì)政治環(huán)境、民眾接受程度都分別有哪些關(guān)系，對(duì)以上的問(wèn)題均缺乏分析和解答。因此，比較研究方法雖然在國(guó)際法學(xué)論文寫作中的出鏡率頗高，但真正對(duì)其運(yùn)用的效果并不理想。比較研究方法不應(yīng)當(dāng)只是作為拼湊字?jǐn)?shù)的法寶被使用，廣泛的閱讀、涉獵才是支撐比較研究的堅(jiān)實(shí)基礎(chǔ)。（二）實(shí)證研究。1.所謂“實(shí)證研究”實(shí)證研究在近年來(lái)國(guó)際法學(xué)的研究中是一個(gè)日漸受到關(guān)注的新熱點(diǎn)，眾多教授學(xué)者也一再?gòu)?qiáng)調(diào)其重要性。宋連斌教授指出，脫離了實(shí)證研究的國(guó)際法學(xué)研究存在兩大弊端：其一，模糊了國(guó)際法之法學(xué)性質(zhì)，而更偏向于國(guó)際政治和國(guó)際關(guān)系；其二，沒(méi)有實(shí)證研究作為支撐，使得研究成果之說(shuō)服力欠佳[2]。有鑒于此，越來(lái)越多的國(guó)際法學(xué)研究中開始出現(xiàn)實(shí)證研究的影子。為什么說(shuō)是實(shí)證研究的“影子”？我們來(lái)看國(guó)際法學(xué)科研項(xiàng)目申報(bào)書中在研究方法一欄關(guān)于“實(shí)證研究”的常見(jiàn)闡述：在現(xiàn)狀解讀、困境分析、對(duì)策思考的多個(gè)層面上，注意結(jié)合各國(guó)的典型案例，并收集近期發(fā)生的最新案例，從實(shí)踐角度發(fā)現(xiàn)問(wèn)題、著手研究、解決問(wèn)題。這一思路在精神上的確與實(shí)證研究致力于回答“實(shí)際是什么”的精神是一致的，重點(diǎn)落在對(duì)案例的收集和分析上，可以說(shuō)事實(shí)上是將實(shí)證研究與案例分析相結(jié)合的一種方法。不可否認(rèn)，這的確也是一種實(shí)證研究，但這種研究方法更偏向于定性研究，在觀察、描述的基礎(chǔ)上對(duì)現(xiàn)象嘗試進(jìn)行解剖和分析，從紙面上來(lái)到紙面上去，缺乏數(shù)據(jù)和圖表的支持。2.對(duì)白建軍教授實(shí)證研究的分析學(xué)習(xí)如果拜讀國(guó)內(nèi)法學(xué)界致力于實(shí)證研究的白建軍教授的一系列實(shí)證研究作品，便不難發(fā)現(xiàn)，一份扎實(shí)的實(shí)證研究需要大量的樣本數(shù)據(jù)及多角度的數(shù)據(jù)分析統(tǒng)計(jì)結(jié)果支持，質(zhì)言之，實(shí)證研究中定量分析不可缺位。以白建軍教授的《法學(xué)博士論文選題創(chuàng)新性實(shí)證分析》[3]一文為例，白建軍教授以刑法學(xué)的學(xué)術(shù)論文選題為研究對(duì)象，選取了中國(guó)大陸1987—2005年的全部刑法學(xué)、犯罪學(xué)的博士論文共351篇作為研究的數(shù)據(jù)樣本，探討的主題是論文選題與學(xué)術(shù)創(chuàng)新之間的關(guān)系。在一般的統(tǒng)計(jì)學(xué)意義上，樣本數(shù)量大于30即可被視為“大樣本”[4]；白建軍教授所選取的樣本數(shù)量已達(dá)到351個(gè)，且限制在了同一學(xué)科同一地區(qū)內(nèi)在連續(xù)一段時(shí)間內(nèi)取樣，可以說(shuō)取樣過(guò)程考慮了多個(gè)因素，具備了一定的客觀性和周延性。但在文章的第一章，白建軍教授仍舊不厭其煩地從多個(gè)方面論證了這一取樣的科學(xué)性：（1）能否用論文題目代替選題；（2）博士論文能否作為整個(gè)學(xué)術(shù)科研界的代表；（3）對(duì)刑法學(xué)、犯罪學(xué)論文選題的研究結(jié)論，能否推廣至法學(xué)其他學(xué)科、甚至于整個(gè)社會(huì)科學(xué)。在對(duì)樣本的數(shù)據(jù)分析中，白建軍教授首先從問(wèn)題類型、學(xué)科領(lǐng)域、問(wèn)題容量三個(gè)角度對(duì)數(shù)據(jù)進(jìn)行分類統(tǒng)計(jì)，再將三個(gè)角度兩兩組合，排列出三個(gè)新的角度再進(jìn)行分類統(tǒng)計(jì)及排序；在基礎(chǔ)數(shù)據(jù)分析之后，白建軍教授在文章的第三部分，從文章所想要探究的選題與創(chuàng)新性的關(guān)系這一主題出發(fā)，從研究?jī)A向和出新模式兩個(gè)角度引入新的變量，對(duì)樣本數(shù)據(jù)再次進(jìn)行分割和統(tǒng)計(jì)。暫且撇去文章的具體分析與結(jié)論不看，單就這一步一步對(duì)一個(gè)較為龐大數(shù)量的樣本的逐步切割、分類和統(tǒng)計(jì)而言，白建軍教授的這篇文章不僅僅是將定量分析作為一個(gè)分析方法，而事實(shí)上是將定量分析作為了整篇文章的最重要的部分，定量分析才是文章的主體，也是結(jié)論最重要的論據(jù)和論證。這可能與我們慣常的對(duì)法學(xué)論文的印象大相徑庭，但這才是實(shí)證研究應(yīng)該學(xué)習(xí)和前進(jìn)的方向。（三）文獻(xiàn)研究。無(wú)論是以上提及的比較分析、實(shí)證研究?jī)煞N研究方法，還是其他的案例分析、歷史分析等研究方法，事實(shí)上都必須建立在文獻(xiàn)研究的基礎(chǔ)上；可以說(shuō)，文獻(xiàn)研究是國(guó)際法學(xué)研究、甚至于法學(xué)學(xué)科和整個(gè)社會(huì)科學(xué)學(xué)科最重要的研究基石。在以往的研究中，對(duì)于文獻(xiàn)研究所給予的關(guān)注是少之又少的。畢竟，在大多數(shù)人眼里，所謂“文獻(xiàn)研究”等同于“閱讀文獻(xiàn)”；而“閱讀”這件事對(duì)于做研究的學(xué)者、研究生而言已經(jīng)做了十幾甚至幾十年，又有何特別值得討論之處呢？首先應(yīng)當(dāng)明確，“文獻(xiàn)研究”不等于“閱讀文獻(xiàn)”，或者說(shuō)，“文獻(xiàn)研究”之范疇?wèi)?yīng)當(dāng)遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于“閱讀文獻(xiàn)”。“文獻(xiàn)研究”這一研究方法，事實(shí)上涵蓋了從檢索文獻(xiàn)、搜集資料開始，至閱讀文獻(xiàn)、摘抄筆記，再到整理匯總、提煉升華的整個(gè)過(guò)程。這一誤區(qū)導(dǎo)致了兩個(gè)盲區(qū)：在以往的文獻(xiàn)研究過(guò)程中，我們將主要的精力都花在了“閱讀”上，而忽視了在檢索搜集和匯總梳理這兩個(gè)環(huán)節(jié)。也正是因?yàn)檫@兩個(gè)環(huán)節(jié)被忽視，才更有可能導(dǎo)致了前文所述的兩個(gè)問(wèn)題：（1）在比較研究中，比較研究的對(duì)象選取不當(dāng)，因?yàn)椴糠挚赡芨m合作為比較研究對(duì)象的文獻(xiàn)資料并沒(méi)有被搜集整理；（2）在實(shí)證研究中缺乏定量分析，因?yàn)橐环矫嫒狈Χ糠治龅幕A(chǔ)———大量的數(shù)據(jù)，另一方面缺乏對(duì)數(shù)據(jù)的歸納、分類和總結(jié)。由此可見(jiàn)，文獻(xiàn)研究不僅是其他研究方法實(shí)施的重要基礎(chǔ)，在日常的學(xué)習(xí)和科研寫作中，也是對(duì)作者搜集整理資料、歸納匯總能力的訓(xùn)練和提升；而對(duì)于國(guó)際法學(xué)的研究者而言，由于文獻(xiàn)資料常以外文形式存在，對(duì)我們的檢索能力、語(yǔ)言運(yùn)用能力和文字表達(dá)能力都更具考驗(yàn)。

二、新方法引入之討論

在應(yīng)法律出版社要求撰寫這篇自述性文字時(shí)，我無(wú)法掩飾自己對(duì)韓非這句名言的偏愛(ài)，將它錄在了本文卷首的題記位置。毫無(wú)疑問(wèn)，韓非的這一論斷是十分深刻和大氣的。當(dāng)時(shí)，戰(zhàn)國(guó)紛爭(zhēng)，諸候稱雄，秦王朝順天時(shí)，立新法，勵(lì)精圖治，變法自強(qiáng)，最后終于滅六國(guó)而統(tǒng)一天下。但秦朝統(tǒng)一后，卻行獨(dú)裁暴政，施苛刑峻法，終致激起民變，二世而亡。“嗚呼！滅六國(guó)者，六國(guó)也；非秦也。族秦者，秦也；非天下也?！鼻爻d衰強(qiáng)弱的原因固然很多，但行良法之治，人人奮發(fā)；施惡法之治，人人自危，則無(wú)疑是其內(nèi)在的根本原因。唯有崇尚和信奉集人民之智慧、聚民族之精神、合一國(guó)之力量的良法，才能萬(wàn)眾一心，所向披靡，推動(dòng)國(guó)家走向強(qiáng)盛。

建國(guó)于公元1776年的美國(guó)，之所以能在短短的100多年后即成為世界首強(qiáng)，首功當(dāng)歸因于美國(guó)的開國(guó)精英們制定了一部順應(yīng)法治規(guī)律、適合美國(guó)國(guó)情的《美利堅(jiān)合眾國(guó)憲法》，以及在此憲法基礎(chǔ)上建立起來(lái)的民主制度、法律制度和市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)制度。我有幸生活在中國(guó)有史以來(lái)真正開始從人治向法治邁進(jìn)的“盛世”?！胺ㄖ巍币巡辉偈侨嗜酥臼康膲?mèng)想，而是全體中國(guó)人民的高度共識(shí)，是中國(guó)21世紀(jì)唯一正確的政治選擇。法治正在由于我們每個(gè)公民的不懈努力，而變?yōu)榭捎|可摸的實(shí)實(shí)在在的具體制度乃至生活方式?！胺罘ㄕ邚?qiáng)則國(guó)強(qiáng)”。兩千多年前韓非子揭示的這一深刻道理，正在21世紀(jì)的中國(guó)再次成為現(xiàn)實(shí)。而我決心做這千千萬(wàn)萬(wàn)個(gè)“奉法者”中的一員，將畢生精力貢獻(xiàn)于探索中國(guó)的行政法治之路?！奥仿湫捱h(yuǎn)兮，吾將上下而求索”。回顧自己近20年來(lái)探索行政法治的漫漫歷程，深感其間既充滿了努力耕耘的艱辛，又洋溢著春華秋實(shí)的甘甜。

一、開啟思想的心智

我于1958年7月7日出生于安徽省舒城縣的一個(gè)干部和教師家庭。據(jù)縣志記載，舒城在周武王克紂后即被立為舒國(guó)，戰(zhàn)國(guó)時(shí)代滅于楚。漢高祖四年（公元前574年）初置舒縣，翌年別置龍舒縣，唐開元23年（公元735年）置舒城縣，沿續(xù)至今。舒城自古以來(lái)雖未必英雄輩出，卻也不乏人杰俊才。最著名的當(dāng)數(shù)三國(guó)周瑜，有蘇東坡的《赤壁懷古》為證：“遙想公瑾當(dāng)年，小喬初嫁了，雄姿英發(fā)。羽扇綸巾，談笑間檣櫓灰飛煙滅?！逼湮捻w武略、風(fēng)流倜儻的青年英才形象，躍然紙上。近代以來(lái)，舒城在教育文化上與鄰縣桐城一樣，尊師重教的傳統(tǒng)十分深厚。可能正是得益于這一傳統(tǒng)，當(dāng)我6歲時(shí)，因不在父母身邊，就自己搬著凳子，從寄養(yǎng)的鄉(xiāng)下舅奶家到二里外的村小學(xué)報(bào)名上學(xué)了。從此與書結(jié)下了不解之緣，在中學(xué)有一段時(shí)間甚至是嗜書如命。如果不是1975—1977年在本縣山區(qū)插隊(duì)勞動(dòng)兩年，我的眼睛和身體說(shuō)不定會(huì)嚴(yán)重受損于讀書?；蛟S有這個(gè)原因，我至今對(duì)曾插隊(duì)兩年的山村仍有一種懷念之情。

我雖然愛(ài)讀書，但與生長(zhǎng)在那個(gè)極“左”年代的大多數(shù)青少年一樣，既沒(méi)有讀到太多的好書，也沒(méi)有真正讀通書。最明顯的標(biāo)志就是思想和行動(dòng)帶有當(dāng)時(shí)極“左”年代的鮮明印記。記得我插隊(duì)到山村不久，一些農(nóng)民在議論年代餓死了很多人。我當(dāng)時(shí)一聽就大為憤怒，斥為謬論，以致雙方差點(diǎn)動(dòng)起手來(lái)?？珊髞?lái)才知道，我自己就差點(diǎn)餓死于三年自然災(zāi)害時(shí)期。還有一件事至今仍印象深刻。那是1976年9月9日，當(dāng)我正扛著紅旗走在崎嶇的山路上時(shí)，突然聽到廣播里播出主席逝世的訃告，我怎么也不相信自己的耳朵，竟下意識(shí)地長(zhǎng)時(shí)間盯著太陽(yáng)，看太陽(yáng)有沒(méi)有隕落和變色。因?yàn)樵谌松淖畛?8年里，我是聽著“東方紅，太陽(yáng)升，中國(guó)出了個(gè)”的歌聲長(zhǎng)大的。紅太陽(yáng)已經(jīng)成了的化身。太陽(yáng)怎么會(huì)隕落呢？怎么會(huì)去世呢？這是我從來(lái)沒(méi)有想也不敢想的問(wèn)題。

但是，從來(lái)沒(méi)有想也不敢想的問(wèn)題一個(gè)又一個(gè)接踵而至。一個(gè)偉人去世了，又一個(gè)偉人登上了中國(guó)的歷史舞臺(tái)；一個(gè)時(shí)代結(jié)束了，又一個(gè)中華民族的“盛世”改革開放時(shí)代來(lái)臨了。我們這一代或許命運(yùn)注定將要承受不同時(shí)代社會(huì)現(xiàn)實(shí)的巨大反差，不同時(shí)代價(jià)值觀的猛烈撞擊，以及不同時(shí)代人生道路的曲折多變。孟子曰：“天將降大任于斯人也，必先苦其心志，勞其筋骨，餓其體膚，空乏其身，行拂亂其所為，……然后知生于憂患，而死于安樂(lè)也。”孟子在這里沒(méi)有說(shuō)“必先變其觀念”，我也不敢說(shuō)我們這一代是“天將降大任”的一代。但歷史已經(jīng)證明，我們這一代是在兩個(gè)時(shí)代斷層的擠壓碰撞中成長(zhǎng)起來(lái)的一代，勤奮、堅(jiān)韌、勇于追求真理、負(fù)有責(zé)任感和使命感是我們這一代人的品格主調(diào)。

摘要：法家法治思想主張務(wù)實(shí)功利、普施明法、法不阿貴、法與時(shí)宜等思想理念，對(duì)學(xué)前教育立法啟示在于應(yīng)充分認(rèn)識(shí)學(xué)前教育立法的地位目的和作用、積極推進(jìn)立法的明確性和可行性、貫徹落實(shí)立法的公平公正公開性、有效維護(hù)立法的統(tǒng)一穩(wěn)定性和適時(shí)變動(dòng)性。

關(guān)鍵詞：法家；法治思想；學(xué)前教育；立法

法家是先秦諸子百家中對(duì)法律最重視的一家，作為研究國(guó)家治理方式的學(xué)術(shù)流派，其形成了以法治國(guó)為核心的完整法治思想體系。法家思想對(duì)于我國(guó)政治和文化以及道德方面的影響雖不及儒家思想深遠(yuǎn)，但法家思想對(duì)以法治國(guó)的獨(dú)特見(jiàn)解，對(duì)我國(guó)當(dāng)前學(xué)前教育立法仍具有寶貴的借鑒意義。

一、法家法治思想的意蘊(yùn)

法家法治思想來(lái)源于法家對(duì)以法治國(guó)的深刻理解，根源于其對(duì)于社會(huì)變遷和國(guó)家治理的獨(dú)到認(rèn)識(shí)和感悟。法家先賢管仲最早提出“以法治國(guó)”理念，即“威不兩錯(cuò)，政不二門。以法治國(guó)，則舉錯(cuò)而已?！?《管子•明法》)其后繼者也主張“事斷于法”(《慎子》)“緣法而治”(《商君書》)“故以法治國(guó)，舉措而已矣。”(《韓非子•有度》)等與“以法治國(guó)”相似的說(shuō)法。法治的思想理念貫穿于法家思想的發(fā)展全程。(一)法治意味著務(wù)實(shí)功利。法家主張法律的作用應(yīng)當(dāng)是崇尚實(shí)用功利，一切從實(shí)際出發(fā)，強(qiáng)調(diào)“法者，事最宜者也。”法家認(rèn)為法令具有功利目的，能夠給君主和國(guó)家?guī)?lái)長(zhǎng)久實(shí)利，是治國(guó)理政的客觀尺度和最佳方案[1]。以法治國(guó)，暫時(shí)痛苦卻長(zhǎng)久受益；以仁治國(guó)，暫時(shí)享樂(lè)卻后患無(wú)窮。國(guó)君正是權(quán)衡利弊，從長(zhǎng)遠(yuǎn)考慮，才選擇以法治國(guó)。(二)法治意味著普施明法。1.厚賞重罰。法家主張法律作為國(guó)民行為的衡量標(biāo)準(zhǔn)，本質(zhì)上是“尺寸也，繩墨也，規(guī)矩也，衡石也，斗斛也，角量也?！?《管子•七法》)商鞅提出“先王縣權(quán)衡立尺寸而至今法之，其分明也。”(《商君書•修權(quán)》)法律是要求國(guó)民普遍遵守的，用以規(guī)范和衡量國(guó)民行為的客觀公正的準(zhǔn)則。在充分論證法律本質(zhì)的基礎(chǔ)上，法家強(qiáng)調(diào)制訂法律應(yīng)當(dāng)貫徹厚賞重罰的思想理念，作為法律主要內(nèi)容的厚賞與重罰，二者有效結(jié)合可以樹立法律的權(quán)威性和規(guī)范性，更好地實(shí)現(xiàn)法律的目的和效用。韓非強(qiáng)調(diào)厚賞“非獨(dú)賞功也，又勸一國(guó)。受賞者甘利，未賞者慕業(yè)，是報(bào)一人之功而勸境內(nèi)之眾也”，而重罰是“重一奸之罪而止境內(nèi)之邪，此所以為治也。”(《韓非子•六反》)2.易知易行。法家主張立法應(yīng)是“故夫知者而后能知之，不可以為法，民不盡知。賢者而后知之，不可以為法，民不盡賢。故圣人為法，必使之明白易知，名正愚知遍能知之?！?《商君書•定分》)法律內(nèi)容作為臣民的行為規(guī)范，對(duì)于普通百姓來(lái)說(shuō)，只有通俗易懂、明白易知，才能使百姓容易了解法律的真實(shí)要求。3.明確具體。法家強(qiáng)調(diào)立法內(nèi)容應(yīng)明確具體和清晰無(wú)誤?！胺ǚ置鲃t賢不得奪不肖，強(qiáng)不得侵弱，眾不得暴寡?！?《韓非子•守道》)明確具體是成文法律的基本要求，法律條文清晰無(wú)誤地規(guī)范行為，臣民不至于產(chǎn)生歧義和誤解，才不會(huì)恃強(qiáng)凌弱，以眾欺寡。臣民能夠依法明確各自權(quán)責(zé)和義務(wù)，官員就不敢徇私枉法恣意妄為，百姓也不敢偷奸?；|犯法律。4.法一而固。法家強(qiáng)調(diào)法律內(nèi)容一旦制定公布就必須在一定時(shí)期內(nèi)保持整體統(tǒng)一和相對(duì)穩(wěn)定，不能朝令夕改，頻繁變動(dòng)。管仲?gòu)?qiáng)調(diào)：“號(hào)令已出又易之，禮義已行又止之，度量已制又遷之，刑法已錯(cuò)又移之，如是，則慶賞雖重，民不勸也；殺戮雖繁，民不畏也。故曰：上無(wú)固植，下有疑心，國(guó)無(wú)常經(jīng)，民力必竭?！?《管子•法法》)故而“法莫如一而固”。因此，堅(jiān)持賞罰如一，就能取信于民[2]。5.法布于眾。法家認(rèn)為法律是國(guó)君治國(guó)理政的有效工具，是百姓趨利避害的行為指引，應(yīng)當(dāng)將法律內(nèi)容公之于眾，令全境百姓提前知曉，而后規(guī)范自己的行為，依法自省自警自律自戒。正如韓非所言：“法者，編著之圖籍，設(shè)之于官府，而布之于百姓者也?！?《韓非子•難三》)這既可以使“萬(wàn)民皆知所避就，避禍就?！?《商君書•定分》)，也可以讓“人臣循令而從事，案法而治官?！?《韓非子•孤憤》)(三)法治意味著法不阿貴法家認(rèn)為法律具有普遍的約束力，國(guó)君管理范圍內(nèi)的一切人、一切事都應(yīng)依法而為，除國(guó)君外不允許有法外施恩的情況存在，法大于人(國(guó)君除外)，法律面前人人平等，最大限度地強(qiáng)調(diào)法律公平公正，維護(hù)法律權(quán)威。管仲?gòu)?qiáng)調(diào)“君臣上下貴賤皆從法”(《管子•任法》)，商鞅提出“刑無(wú)等級(jí)”(《商君書•賞刑》)，韓非指出“法不阿貴，繩不撓曲。法之所加，智者弗能辭，勇者弗敢爭(zhēng)。刑過(guò)不避大臣，賞善不遺匹夫?！?《韓非子•有度》)法家強(qiáng)調(diào)法律對(duì)待百姓與權(quán)貴必須一視同仁，有功則賞，有過(guò)則罰，不允許以功抵過(guò)，以權(quán)壓法，以期鼓勵(lì)國(guó)民“耕戰(zhàn)”“告奸”。(四)法治意味著法與時(shí)宜法家認(rèn)為歷史是不斷發(fā)展進(jìn)步的，國(guó)家的客觀現(xiàn)實(shí)情況發(fā)生變化，法律的制定也應(yīng)根據(jù)國(guó)家現(xiàn)狀調(diào)整和變革，即要“法與時(shí)轉(zhuǎn)，治與時(shí)宜?！狈刹荒芤怀刹蛔儯蜓嘏f，而應(yīng)與時(shí)俱進(jìn)，適時(shí)變更。正如管仲所言：“法者，不可恒也?！?《管子•任法》)商鞅所言：“圣人之為國(guó)也，不法古，不修今，因世而為之治，度俗而為之法。故法不察民之情而立之，則不成；治宜于時(shí)而行之，則不干?！?《商君書•壹言》)

二、對(duì)我國(guó)學(xué)前教育立法的啟示

被告人楊某擔(dān)任村民委員會(huì)主任期間，為牟取一定的經(jīng)濟(jì)利益，違反土地管理法規(guī)，未經(jīng)土地主管部門批準(zhǔn)，多次參與、決策以村委會(huì)的名義，將該村集體所有的農(nóng)民承包經(jīng)營(yíng)的基本農(nóng)田及該村集體所有的林地、旱地等土地非法轉(zhuǎn)讓給馬某等十五名礦主采礦或開辦選礦廠，至使該村有78畝基本農(nóng)田遭破壞，現(xiàn)已無(wú)法復(fù)耕。被告人楊某在非法轉(zhuǎn)讓土地使用權(quán)期間，多次向多人索取、收受財(cái)物達(dá)52萬(wàn)元。

二、分歧意見(jiàn)

在審理該案過(guò)程中，就被告人楊某非法轉(zhuǎn)讓土地使用權(quán)的行為是否構(gòu)成犯罪，意見(jiàn)較統(tǒng)一，一致認(rèn)為被告人楊某的行為已構(gòu)成非法轉(zhuǎn)讓土地使用權(quán)罪。但就被告人楊某多次向多人索取、收受財(cái)物達(dá)52萬(wàn)元的行為是否構(gòu)成犯罪，形成二種意見(jiàn)：

第一種觀點(diǎn)認(rèn)為，被告人楊某多次向多人索取、收受財(cái)物達(dá)52萬(wàn)元的行為構(gòu)成受賄罪，應(yīng)以受賄罪追究其刑事責(zé)任。理由如下，2000年4月29日，全國(guó)人大常委會(huì)通過(guò)立法的形式對(duì)《刑法》九十三條第二款作出解釋，該解釋規(guī)定：“村民委員會(huì)等村基層組織人員協(xié)助人民政府從事下列行政管理工作時(shí)，屬于刑法第九十三條第二款規(guī)定的‘其他依照法律從事公務(wù)的人員’：（一）救災(zāi)、搶險(xiǎn)、防汛、優(yōu)撫、扶貧、移民、救濟(jì)款物的管理；（二）社會(huì)捐助公益事業(yè)款物的管理；（三）國(guó)有土地的經(jīng)營(yíng)和管理；（四）土地征用補(bǔ)償費(fèi)用的管理；（五）代征、代繳稅款；（六）有關(guān)計(jì)劃生育、戶口、征兵工作；（七）協(xié)助人民政府從事的其他行政管理工作?！?，雖然被告人楊某的行為不屬于該解釋前六種情況，但其行為符合該解釋第七種情況，其身份屬于刑法第九十三條第二款規(guī)定的“其他依照法律從事公務(wù)的人員”，應(yīng)以受賄罪對(duì)其定罪量刑。

第二種觀點(diǎn)認(rèn)為，還有一種觀點(diǎn)認(rèn)為被告人楊某多次向多人索取、收受財(cái)物達(dá)52萬(wàn)元的行為不構(gòu)成罪。理由如下，被告人楊某的行為不屬于該解釋前六種情況，而該解釋的第七種情況為兜底性條款，立法機(jī)關(guān)和司法機(jī)關(guān)沒(méi)有對(duì)這一兜底性條款作出進(jìn)一步的解釋之前，依據(jù)罪刑法定原則，法無(wú)明文不為罪的要求，司法機(jī)關(guān)不易引用全國(guó)人大常委會(huì)關(guān)于《刑法》九十三條第二款解釋的第七種情況。因此，被告人楊某多次向多人索取、收受財(cái)物達(dá)52萬(wàn)元的行為不構(gòu)成罪。

三、評(píng)析

【正文】

中圖分類號(hào)：DF0.05文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A文章編號(hào)：1001—8263（2000）09—0048—08

馬克思主義法學(xué)理論是馬克思主義法哲學(xué)、法律思想史、法制史以及馬克思主義各部門法理論所構(gòu)成的科學(xué)理論體系。其中，馬克思主義法哲學(xué)是科學(xué)的法學(xué)世界觀和方法論的辯證結(jié)合，是整個(gè)馬克思主義法學(xué)理論的基石。

如同任何事物的發(fā)展一樣，馬克思主義法哲學(xué)的萌芽、發(fā)展直至形成也是一個(gè)歷史的、漸進(jìn)的過(guò)程。這樣一個(gè)過(guò)程大致可以分為三個(gè)歷史階段：第一個(gè)階段，從1835年—1842年上半年，即從學(xué)生時(shí)代到《萊茵報(bào)》工作前期，是馬克思從康德主義向黑格爾主義的轉(zhuǎn)變時(shí)期。在這一時(shí)期，青年馬克思創(chuàng)立了具有自己特色的法哲學(xué)觀，即新理性自由主義法哲學(xué)觀；第二個(gè)階段，1842年下半年—1844年初，即從《萊茵報(bào)》工作后期到《德法年鑒》的創(chuàng)辦，這是馬克思由新理性自由主義法哲學(xué)觀向科學(xué)法哲學(xué)觀的發(fā)展過(guò)渡時(shí)期；第三個(gè)階段，1844年春—1846年，即從《1844年經(jīng)濟(jì)學(xué)哲學(xué)手稿》到《德意志意識(shí)形態(tài)》，是馬克思主義科學(xué)法哲學(xué)觀的形成期。（注：參見(jiàn)公丕祥：《馬克思的法哲學(xué)革命》，浙江人民出版社1987年版，第8—9頁(yè)。其中，公丕祥教授把第一個(gè)階段稱為“新理性批判主義法哲學(xué)觀”。）

其中，第一個(gè)階段作為起點(diǎn)對(duì)于馬克思主義法哲學(xué)的最終形成起到了十分關(guān)鍵的作用。盡管這一時(shí)期的法哲學(xué)思想尚不成熟，但他所提出的關(guān)于新理性自由法的理念和內(nèi)容，在當(dāng)今時(shí)代依然有著重要的現(xiàn)實(shí)意義，值得我們學(xué)習(xí)和研究。

一、馬克思新理性自由法思想的發(fā)展軌跡

一、有代表性立法例之舉示

我國(guó)刑法第338條重大環(huán)境污染事故罪即屬于典型的過(guò)失破壞環(huán)境資源罪。

德國(guó)于1980年3月28日公布修正了《環(huán)境犯罪防制法》。在此之前，附屬環(huán)境刑法犯罪繁多，如聯(lián)邦污染防制法、水務(wù)管理法、化學(xué)物品法及營(yíng)業(yè)法、空運(yùn)法、植物保護(hù)法、DDT葡蟲防治法、動(dòng)物保育法、藥劑法等均有刑事制裁的法律規(guī)定。該法公布后，在刑法典中增訂第28章“破壞環(huán)境之犯罪行為”有關(guān)環(huán)境刑法條文。90年代初，德國(guó)又開始了“環(huán)境刑法的基本改革”。1994年11月1日生效的第二部反環(huán)境犯罪法，即第31部刑法修改法，進(jìn)一步加強(qiáng)了刑法對(duì)環(huán)境的有效保護(hù)。1998年11月13日公布、1999年1月1日生效的德國(guó)刑法典第29章為針對(duì)環(huán)境的犯罪行為，其中水域污染罪等條款都有過(guò)失犯的規(guī)定?，F(xiàn)行《俄羅斯刑法典》第26章規(guī)定了“生態(tài)犯罪”，其中包括了相當(dāng)于中國(guó)刑法分則第7章第5節(jié)的一些條文，比如第248條違反微生物或其他生物制劑或毒素的安全處理規(guī)則罪、第249條違反獸醫(yī)規(guī)則和植物病蟲害防止規(guī)則罪。該法典其他的罪名則屬于環(huán)境犯罪的范疇，其中，違反危害生態(tài)的物質(zhì)和廢棄物的處理規(guī)則罪、污染水體罪、污染大氣罪、污染海洋環(huán)境罪、毀壞土地罪規(guī)定，因?qū)嵤┻@些行為而過(guò)失致人死亡的，應(yīng)當(dāng)追究相應(yīng)的刑事責(zé)任，但這些規(guī)定基本上屬于加重責(zé)任要件，并非典型的過(guò)失犯罪條款。

日本1970年《環(huán)境(公害)犯罪處罰法》第3條(過(guò)失犯)規(guī)定：“工廠或事業(yè)所，因其事業(yè)活動(dòng)殆于為業(yè)務(wù)上必要之注意，排出有害國(guó)民健康之物質(zhì)，致生公眾之生命或健康以危險(xiǎn)者，處二年以下有期徒刑或拘役或二百萬(wàn)元以下罰金。犯前項(xiàng)之罪因而致人于死者，處五年以下有期徒刑或拘役或三百萬(wàn)元以下罰金”。該法還規(guī)定了法人犯罪的兩罰制以及推定的因果關(guān)系。

我國(guó)臺(tái)灣現(xiàn)行環(huán)境刑法的立法模式主要以美國(guó)、日本為參照，基本上采用附屬刑法的立法模式，將懲治環(huán)境犯罪的法則定位于行政管制法之內(nèi)的附屬刑法中。對(duì)于環(huán)境犯罪的刑事立法，一直到1991年5月6日水污染防治法、1992年1月16日空氣污染防制法修正后，才建立環(huán)境刑法的核心。然而早在1972年，因?yàn)檫^(guò)失污染水體的案件，在法庭上曾以公共危險(xiǎn)罪，首度被刑事不法加以制裁。臺(tái)灣環(huán)境刑事立法尚未進(jìn)入成熟階段，缺乏固定模式，在行為人罪過(guò)形態(tài)方面很難找到可供評(píng)釋的規(guī)定，但多數(shù)學(xué)者認(rèn)為環(huán)境犯罪應(yīng)包括故意和過(guò)失。(注：參見(jiàn)趙秉志、王秀梅：《海峽兩岸環(huán)境犯罪之比較研究》，載《刑事法雜志》第43卷第2期，臺(tái)灣刑事法雜志社編印，第22～23頁(yè)。)

香港的污染管理?xiàng)l例，包括《水污染管制條例》、《噪聲管制條例》、《保護(hù)臭氧層條例》，以及《環(huán)境影響評(píng)估條例》，都是環(huán)境刑事法律。(注：參見(jiàn)盧永鴻博士論文：《環(huán)境犯罪的立法與司法——中國(guó)內(nèi)地和香港的比較研究》，中國(guó)人民大學(xué)2001年版，第137、142頁(yè)。)香港環(huán)境刑事責(zé)任主要建基于嚴(yán)格責(zé)任，即犯罪者無(wú)論是否出于故意或者過(guò)失而觸犯污染管制條例導(dǎo)致環(huán)境污染，都要負(fù)刑事責(zé)任。除對(duì)少部分的違法行為以明文采取犯意原則外，規(guī)定故意犯罪方需要承擔(dān)刑事責(zé)任；而如果有關(guān)條款沒(méi)有此規(guī)定的，則屬于嚴(yán)格責(zé)任犯罪，因過(guò)失違反污染管制條例而導(dǎo)致污染也須承擔(dān)刑事責(zé)任。(注：參見(jiàn)盧永鴻博士論文：《環(huán)境犯罪的立法與司法——中國(guó)內(nèi)地和香港的比較研究》，中國(guó)人民大學(xué)2001年版，第137、142頁(yè)。)

法學(xué)院的學(xué)生是研究、學(xué)習(xí)法律的。無(wú)論是本科生、碩士研究生還是博士研究生，凡是學(xué)習(xí)法律和研究法律，都離不開寫作論文。尤其是在畢業(yè)的時(shí)候，每一個(gè)法學(xué)院的學(xué)生都要寫作畢業(yè)論文，都存在一個(gè)怎樣寫作畢業(yè)論文的問(wèn)題。我做這個(gè)題目的報(bào)告，就是用我在學(xué)習(xí)、研究民商法中怎樣寫作法學(xué)論文，以及在做法學(xué)院教授的工作中，怎樣指導(dǎo)法學(xué)院學(xué)生寫作畢業(yè)論文的經(jīng)驗(yàn)和體會(huì)。希望對(duì)大家能夠有所幫助。

第一部分關(guān)于畢業(yè)論文的選題

法律的學(xué)習(xí)和研究，以及寫作法學(xué)論文，最重要的是選題。一般的學(xué)習(xí)法律者除外，凡是涉及到法律要深入做的時(shí)候，那么，無(wú)論確定專門的學(xué)習(xí)、研究方向，還是寫作論文、謀劃長(zhǎng)篇巨制，都首先面臨的是選題的問(wèn)題。法學(xué)院學(xué)生寫作畢業(yè)論文，同樣也是這樣。因此，法學(xué)院學(xué)生寫作畢業(yè)論文，首先要確定好選題，然后才能開始進(jìn)行畢業(yè)論文的搜集資料、謀篇布局、開始寫作。不然的話，上來(lái)就寫，寫完了就撕，很難寫出好的作品，畢業(yè)論文也就很難過(guò)關(guān)。有些同學(xué)經(jīng)常到了開題的時(shí)候，找到我，央求說(shuō)，老師給我出一個(gè)題目吧！可是，論文題目不是那么好出的，而且學(xué)生自己究竟對(duì)什么問(wèn)題感興趣、有積累，并不完全清楚，還是要靠學(xué)生自己好好地進(jìn)行選題。

一、作畢業(yè)論文選題的一般考慮

法學(xué)院學(xué)生，尤其是碩士研究生，在開始進(jìn)行學(xué)習(xí)的時(shí)候，首先就是要確定自己的研究方向。

在指導(dǎo)碩士研究生合博士研究生的研究和學(xué)習(xí)剛剛開始的時(shí)候，第一件事就是要確定研究的方向。例如有的學(xué)生愿意做抽象的民法研究工作，我給他確定民法總論的研究方向。為什么要給他確定這個(gè)方向，就是因?yàn)槲覍?duì)他的學(xué)習(xí)和研究很了解，他對(duì)民商法的基本問(wèn)題都是很精通的，基礎(chǔ)很好，尤其是處理具體問(wèn)題，應(yīng)用民商法的理論得心應(yīng)手，這也使他在同學(xué)中的威信很高。這個(gè)同學(xué)是很有才氣的，要研究一個(gè)一般的題目是很不成問(wèn)題的。所以，選擇民法總論這個(gè)方向給他，既有難度，他又是能夠勝任的。還有一個(gè)同學(xué)，他的特點(diǎn)是修養(yǎng)很好，基礎(chǔ)很好，特別是在哲學(xué)的層次上，有很敏感的感覺(jué)，也是很有前途的。而民法哲學(xué)這個(gè)題目是很難做的，幾乎是一個(gè)新的領(lǐng)域，現(xiàn)在沒(méi)有多少人能把這個(gè)問(wèn)題做得好。他有這個(gè)實(shí)力，那就讓他做。應(yīng)當(dāng)說(shuō)，在選擇方向上，因?yàn)槎际敲裆谭▽I(yè)，選擇什么專業(yè)，只要結(jié)合自己的特點(diǎn)、長(zhǎng)處和愛(ài)好，就行了。

法律的學(xué)習(xí)和研究，以及寫作法學(xué)論文，最重要的是選題。一般的學(xué)習(xí)法律者除外，凡是涉及到法律要深入做的時(shí)候，那么，無(wú)論確定專門的學(xué)習(xí)、研究方向，還是寫作論文、謀劃長(zhǎng)篇巨制，都首先面臨的是選題的問(wèn)題。法學(xué)院學(xué)生寫作畢業(yè)論文，同樣也是這樣。因此，法學(xué)院學(xué)生寫作畢業(yè)論文，首先要確定好選題，然后才能開始進(jìn)行畢業(yè)論文的搜集資料、謀篇布局、開始寫作。不然的話，上來(lái)就寫，寫完了就撕，很難寫出好的作品，畢業(yè)論文也就很難過(guò)關(guān)。有些同學(xué)經(jīng)常到了開題的時(shí)候，找到我，央求說(shuō)，老師給我出一個(gè)題目吧！可是，論文題目不是那么好出的，而且學(xué)生自己究竟對(duì)什么問(wèn)題感興趣、有積累，并不完全清楚，還是要靠學(xué)生自己好好地進(jìn)行選題。

一、作畢業(yè)論文選題的一般考慮

法學(xué)院學(xué)生，尤其是碩士研究生，在開始進(jìn)行學(xué)習(xí)的時(shí)候，首先就是要確定自己的研究方向。

在指導(dǎo)碩士研究生合博士研究生的研究和學(xué)習(xí)剛剛開始的時(shí)候，第一件事就是要確定研究的方向。例如有的學(xué)生愿意做抽象的民法研究工作，我給他確定民法總論的研究方向。為什么要給他確定這個(gè)方向，就是因?yàn)槲覍?duì)他的學(xué)習(xí)和研究很了解，他對(duì)民商法的基本問(wèn)題都是很精通的，基礎(chǔ)很好，尤其是處理具體問(wèn)題，應(yīng)用民商法的理論得心應(yīng)手，這也使他在同學(xué)中的威信很高。這個(gè)同學(xué)是很有才氣的，要研究一個(gè)一般的題目是很不成問(wèn)題的。所以，選擇民法總論這個(gè)方向給他，既有難度，他又是能夠勝任的。還有一個(gè)同學(xué)，他的特點(diǎn)是修養(yǎng)很好，基礎(chǔ)很好，特別是在哲學(xué)的層次上，有很敏感的感覺(jué)，也是很有前途的。而民法哲學(xué)這個(gè)題目是很難做的，幾乎是一個(gè)新的領(lǐng)域，現(xiàn)在沒(méi)有多少人能把這個(gè)問(wèn)題做得好。他有這個(gè)實(shí)力，那就讓他做。應(yīng)當(dāng)說(shuō)，在選擇方向上，因?yàn)槎际敲裆谭▽I(yè)，選擇什么專業(yè)，只要結(jié)合自己的特點(diǎn)、長(zhǎng)處和愛(ài)好，就行了。

更重要的是選擇具體的題目。

選題，就是選擇什么樣的專題確定為自己學(xué)習(xí)、研究的具體方向。法律的問(wèn)題內(nèi)容極其繁雜，就是確定一個(gè)大的方向，里邊的內(nèi)容也是十分復(fù)雜的。比如說(shuō)，我們選擇物權(quán)法作為研究的方向，作一個(gè)20多萬(wàn)字的專著，不可能寫《物權(quán)法論》。如果20萬(wàn)字寫成一部《物權(quán)法論》，那就是普及的教材，而不是法學(xué)專著。湖南大學(xué)的屈茂輝教授是我們學(xué)校的博士研究生，在入學(xué)之前，他寄給我一本《用益物權(quán)》，大概有40萬(wàn)字。這種著作，分量與內(nèi)容是一致的。同樣，如果選擇侵權(quán)行為法作為研究方向，也只能選擇一個(gè)具體的題目，比如特殊侵權(quán)行為啦，歸責(zé)原則啦，構(gòu)成要件啦，賠償范圍啦，等等。我欣賞王衛(wèi)國(guó)教授的《第三次勃興—過(guò)錯(cuò)責(zé)任原則》，就是專門研究過(guò)錯(cuò)責(zé)任原則的專著，一個(gè)歸責(zé)原則寫了20多萬(wàn)字。題目好，寫的再好，就是一個(gè)出色的作品。民法總論的題目很多，可以做很多選擇。我原來(lái)想過(guò)的有民事主體、民事責(zé)任、訴訟時(shí)效，等等。但是如果選擇是《意思自治原則》，這就是一個(gè)很好的題目。如果把這個(gè)題目做好了，不僅是成功的作品，而且對(duì)民商法的進(jìn)步也是有推動(dòng)作用的。本科生的選題就為寬泛，可以選擇的問(wèn)題很多，涉及到全部的法律問(wèn)題，因此應(yīng)當(dāng)很好地斟酌，確定自己畢業(yè)論文的選題。碩士研究生和博士研究生本來(lái)就是有研究方向的，選題相對(duì)較為容易一些。

摘要：在日常生活中存在著一種行為，外觀上看似無(wú)害，客觀上卻對(duì)某種犯罪行為起到促進(jìn)作用，在刑法學(xué)界通常稱之為“中立的幫助行為”。在傳統(tǒng)的共犯理論中，幫助者實(shí)施了幫助行為，行為與結(jié)果之間具有因果性，主觀上對(duì)此存在認(rèn)識(shí)，即可作為幫助犯處罰。但中立的幫助行為由于其中立性、日常性、可替代性以及對(duì)象廣泛性，若全作為幫助犯處罰會(huì)導(dǎo)致社會(huì)生活陷入混亂，顯然并不合理。在各種學(xué)說(shuō)之中，客觀歸責(zé)論著眼于從行為是否制造了不被允許的危險(xiǎn)來(lái)對(duì)中立幫助行為進(jìn)行規(guī)制，具有合理性。本文主要從責(zé)任認(rèn)定和典型類型兩方面對(duì)刑法中的中立幫助行為進(jìn)行了分析。

關(guān)鍵詞：中立幫助行為；幫助犯；客觀歸責(zé)

一、中立幫助行為的概念

中立幫助行為是指在外觀上看起來(lái)是中立的、沒(méi)有法益侵害性的、但實(shí)際卻對(duì)某種犯罪行為和結(jié)果起到了客觀上的促進(jìn)作用的行為。要更好地探究中立幫助行為的含義，就不得不與傳統(tǒng)的共同犯罪中的幫助犯進(jìn)行對(duì)比。傳統(tǒng)的幫助犯，從主觀層面上講，幫助犯須有幫助的故意，且該故意具有二重性，即同時(shí)具有實(shí)施幫助行為的故意和幫助既遂的故意［1］。而幫助的故意，國(guó)內(nèi)有不少學(xué)者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)包括間接故意。從客觀層面上講，幫助犯須有幫助的行為，即實(shí)施了“使正犯者的實(shí)行行為更為容易的行為。［2］”中立的幫助行為，從主觀層面上講，是中立的幫助者明知自己的行為會(huì)對(duì)犯罪行為起促進(jìn)作用。這也就是說(shuō)，中立的幫助者最起碼是基于放任的故意，即間接故意。從客觀層面上講，中立的幫助者實(shí)施了對(duì)犯罪行為有利的行為。例如，二人在售賣五金器具的店前相互斗毆，其中一人一邊斗毆一邊向店員購(gòu)買羊角錘，并用羊角錘將另一人打成重傷，店員賣羊角錘的行為屬于中立幫助行為。由此可以看出，中立幫助行為大多數(shù)都符合幫助犯的構(gòu)成要件，如果將其完全按照幫助犯處罰似乎也可以。但中立幫助行為的幫助者實(shí)施的通常是“中立行為”，一般指具備可重復(fù)性、可替代性的日常行為，如日常的商品和服務(wù)的提供。如果將中立幫助行為完全按照共犯中幫助犯來(lái)認(rèn)定，勢(shì)必會(huì)對(duì)社會(huì)和經(jīng)濟(jì)的正常運(yùn)轉(zhuǎn)造成較大打擊。這就要求我們需要找到部分不可罰的中立幫助行為出罪的依據(jù)，進(jìn)而劃定其處罰邊界，實(shí)現(xiàn)自由保障與法益保護(hù)的平衡。

二、中立幫助行為的責(zé)任認(rèn)定

中立幫助行為的責(zé)任認(rèn)定應(yīng)當(dāng)從客觀入手，即主要是從幫助行為來(lái)進(jìn)行認(rèn)定。首先，中立幫助行為可罰性的認(rèn)定不應(yīng)過(guò)早考慮主觀方面，幫助者主觀上無(wú)論是直接的故意還是未必的故意，都與定罪沒(méi)有直接關(guān)系。可依據(jù)主觀惡性進(jìn)行量刑上的考量。再著，客觀要件包含行為、結(jié)果以及因果關(guān)系。若考慮中立幫助行為的結(jié)果，顯然并無(wú)必要，因?yàn)橹辛椭袨楸厝粫?huì)產(chǎn)生對(duì)正犯犯罪行為加以促進(jìn)且增加正犯行為危險(xiǎn)的結(jié)果。而細(xì)究因果關(guān)系，便會(huì)發(fā)現(xiàn)，幫助行為與正犯行為和結(jié)果都存在因果性。因此，客觀歸責(zé)論主要是從幫助行為來(lái)進(jìn)行限制。客觀歸責(zé)論的判斷包含三個(gè)方面：一是行為制造了不被允許的危險(xiǎn)。幫助行為必須增加了損害法益的危險(xiǎn)，而不能減少了危險(xiǎn)。例如，藥店老板明知顧客將購(gòu)買砒霜用于毒殺他人時(shí)，用形狀類似的但害處小的藥粉代替砒霜出售。雖也對(duì)他人造成了一定損害，但不具備可罰性。另外，如幫助行為雖制造了危險(xiǎn)，但該危險(xiǎn)是被《刑法》規(guī)范所允諾和承認(rèn)的，不屬于不被允許的危險(xiǎn)，則也不具有可罰性。二是行為實(shí)現(xiàn)了不被允許的危險(xiǎn)。如行為沒(méi)有實(shí)現(xiàn)法律所不容許的危險(xiǎn)，則不能用客觀歸責(zé)論進(jìn)行規(guī)制。此主要是從因果關(guān)系來(lái)進(jìn)行限定。三是結(jié)果沒(méi)有超出構(gòu)成要件的保護(hù)范圍。損害法益的結(jié)果或者危險(xiǎn)，必須在構(gòu)成要件的保護(hù)范圍內(nèi)，如不在其之內(nèi)，則不能進(jìn)行客觀歸責(zé)?？偠灾?，此三方面中第一方面，即行為制造了不被允許的危險(xiǎn)，是中立幫助行為所需要著重考慮的。之后的兩個(gè)方面在中立幫助行為的語(yǔ)境下，并不具有太多參考意義。也就是說(shuō)，中立幫助行為的責(zé)任認(rèn)定應(yīng)當(dāng)從客觀歸責(zé)論中，“行為制造了不被允許的危險(xiǎn)”這一點(diǎn)，對(duì)幫助犯構(gòu)成要件進(jìn)行否定，進(jìn)而對(duì)沒(méi)有制造不被允許的危險(xiǎn)的幫助行為進(jìn)行出罪。

關(guān)鍵詞：表達(dá)權(quán)言論自由誹謗罪因言獲罪罪刑法定

[摘要]：本文以我國(guó)近年發(fā)生的十幾起因批評(píng)當(dāng)權(quán)者而獲罪的案例為背景，論證了言論多元的基本哲理、我國(guó)現(xiàn)有法律體系在保障人民表達(dá)權(quán)方面的不完善的方面，提出了若干審理關(guān)涉公共事務(wù)言論案件的法律準(zhǔn)則。作者認(rèn)為，動(dòng)輒“因言獲罪”不是民主與法治社會(huì)的正?，F(xiàn)象，如何從法律上抑制“因言獲罪”事件頻發(fā)，是一個(gè)值得我們繼續(xù)深入探討的話題。

2007年召開的黨的十七大上，總書記的政治報(bào)告完整提出了“保障人民的知情權(quán)、參與權(quán)、表達(dá)權(quán)、監(jiān)督權(quán)”的要求；2008年6月20日，他在視察人民日?qǐng)?bào)的講話時(shí)，再次申述了這四項(xiàng)人民的權(quán)利。提出保障人民的這些權(quán)利，是以我國(guó)社會(huì)生活中存在的問(wèn)題為背景的。近些年來(lái)，“因言獲罪”事件時(shí)有發(fā)生。十七大之前的2006年，發(fā)生安徽“五河短信案”、重慶“彭水詩(shī)案”、山東“高唐網(wǎng)案”；十七大召開的當(dāng)年，發(fā)生山西“稷山文案”、山東“紅鉆帝國(guó)案”、江蘇“無(wú)錫藍(lán)藻案”、海南“儋州歌案”、陜西“志丹短信案”、河南“孟州書案”；2008年，又發(fā)生遼寧“西豐誹謗案”、安徽“靈璧侮辱案”、四川“通江詩(shī)案”；2009年，河南“靈寶帖案”、重慶“反漲價(jià)T恤案”、四川“遂寧帖案”、內(nèi)蒙“鄂爾多斯帖案”等等。以上尚是受到傳媒關(guān)注的，沒(méi)有受到關(guān)注的同類事件更多。

如此眾多的案例，同質(zhì)異構(gòu)，呈現(xiàn)出一個(gè)共同的問(wèn)題，即人民的自由表達(dá)權(quán)如何得到法律法規(guī)和法治化理念的保障。本文主要探討對(duì)言論的寬容及相應(yīng)的法律調(diào)整準(zhǔn)則。

要想使輿論一律是不可能，也是不應(yīng)該的

在哲理上，言論不可能一律，因而至少應(yīng)當(dāng)容忍表達(dá)的多元，這是歷史上眾多學(xué)者的共同看法；而認(rèn)定自己的觀點(diǎn)、行為“絕對(duì)之是”，通常被視為主觀意志上的“唯我論”現(xiàn)象。英國(guó)哲學(xué)家以賽亞•伯林（IsaiahBerlin）曾用“獨(dú)斷式的確定感”（dogmaticcertainty）一語(yǔ)加以概括。[1]以約翰•密爾（JohnStuartMill）為代表的古典自由主義，在知識(shí)論上持“非獨(dú)斷”和“不確定”的觀點(diǎn)。在認(rèn)識(shí)論上，哈耶克（FriedrichAugustvonHayek）提出“不可避免的無(wú)知”（inevitableignorance），他指出：“有關(guān)主張寬容的經(jīng)典論點(diǎn)，無(wú)疑是以承認(rèn)我們所主張的這種無(wú)知為基礎(chǔ)的?！盵2]顯然，要求言論一律，在認(rèn)識(shí)論上也是一種烏托邦式的幻想，因?yàn)闆](méi)有人全知全能。