導(dǎo)語(yǔ)：人民表達(dá)權(quán)法制保障論文一文來(lái)源于網(wǎng)友上傳，不代表本站觀點(diǎn)，若需要原創(chuàng)文章可咨詢客服老師，歡迎參考。

關(guān)鍵詞：表達(dá)權(quán)言論自由誹謗罪因言獲罪罪刑法定

[摘要]：本文以我國(guó)近年發(fā)生的十幾起因批評(píng)當(dāng)權(quán)者而獲罪的案例為背景，論證了言論多元的基本哲理、我國(guó)現(xiàn)有法律體系在保障人民表達(dá)權(quán)方面的不完善的方面，提出了若干審理關(guān)涉公共事務(wù)言論案件的法律準(zhǔn)則。作者認(rèn)為，動(dòng)輒“因言獲罪”不是民主與法治社會(huì)的正?，F(xiàn)象，如何從法律上抑制“因言獲罪”事件頻發(fā)，是一個(gè)值得我們繼續(xù)深入探討的話題。

2007年召開的黨的十七大上，總書記的政治報(bào)告完整提出了“保障人民的知情權(quán)、參與權(quán)、表達(dá)權(quán)、監(jiān)督權(quán)”的要求；2008年6月20日，他在視察人民日?qǐng)?bào)的講話時(shí)，再次申述了這四項(xiàng)人民的權(quán)利。提出保障人民的這些權(quán)利，是以我國(guó)社會(huì)生活中存在的問題為背景的。近些年來(lái)，“因言獲罪”事件時(shí)有發(fā)生。十七大之前的2006年，發(fā)生安徽“五河短信案”、重慶“彭水詩(shī)案”、山東“高唐網(wǎng)案”；十七大召開的當(dāng)年，發(fā)生山西“稷山文案”、山東“紅鉆帝國(guó)案”、江蘇“無(wú)錫藍(lán)藻案”、海南“儋州歌案”、陜西“志丹短信案”、河南“孟州書案”；2008年，又發(fā)生遼寧“西豐誹謗案”、安徽“靈璧侮辱案”、四川“通江詩(shī)案”；2009年，河南“靈寶帖案”、重慶“反漲價(jià)T恤案”、四川“遂寧帖案”、內(nèi)蒙“鄂爾多斯帖案”等等。以上尚是受到傳媒關(guān)注的，沒有受到關(guān)注的同類事件更多。

如此眾多的案例，同質(zhì)異構(gòu)，呈現(xiàn)出一個(gè)共同的問題，即人民的自由表達(dá)權(quán)如何得到法律法規(guī)和法治化理念的保障。本文主要探討對(duì)言論的寬容及相應(yīng)的法律調(diào)整準(zhǔn)則。

要想使輿論一律是不可能，也是不應(yīng)該的

在哲理上，言論不可能一律，因而至少應(yīng)當(dāng)容忍表達(dá)的多元，這是歷史上眾多學(xué)者的共同看法；而認(rèn)定自己的觀點(diǎn)、行為“絕對(duì)之是”，通常被視為主觀意志上的“唯我論”現(xiàn)象。英國(guó)哲學(xué)家以賽亞•伯林（IsaiahBerlin）曾用“獨(dú)斷式的確定感”（dogmaticcertainty）一語(yǔ)加以概括。[1]以約翰•密爾（JohnStuartMill）為代表的古典自由主義，在知識(shí)論上持“非獨(dú)斷”和“不確定”的觀點(diǎn)。在認(rèn)識(shí)論上，哈耶克（FriedrichAugustvonHayek）提出“不可避免的無(wú)知”（inevitableignorance），他指出：“有關(guān)主張寬容的經(jīng)典論點(diǎn)，無(wú)疑是以承認(rèn)我們所主張的這種無(wú)知為基礎(chǔ)的。”[2]顯然，要求言論一律，在認(rèn)識(shí)論上也是一種烏托邦式的幻想，因?yàn)闆]有人全知全能。

我國(guó)處于重大的社會(huì)轉(zhuǎn)型時(shí)期，視野的開放，利益的分化，自然言論趨向多元，意見不一。這是尋?，F(xiàn)象，而不是例外。同時(shí)，囿于個(gè)人學(xué)識(shí)修養(yǎng)、生存處境，尤其是核心利益，其間出現(xiàn)言論不當(dāng)，或者發(fā)生差錯(cuò)，亦是一種常態(tài)。就算“正義”在自己手中，也沒有必要大動(dòng)干戈。胡適分析說(shuō)：“‘善未易明，理未易察’。懂得這八個(gè)字深意，就不輕易動(dòng)‘正義的火氣’，就不會(huì)輕易不容忍別人與我不同的意見了?！盵3]

在中國(guó)的文化語(yǔ)境中，寬容一向被視為一個(gè)度量問題。如《莊子.天下》曾云：“常寬容于物，不削于人”，此處“削”是指苛刻。寬容誠(chéng)然與度量有關(guān)，但不僅只是度量問題，而是一種價(jià)值理念?！洞蟛涣蓄嵃倏迫珪氛J(rèn)為：寬容是指“容許別人有行動(dòng)和判斷的自由，對(duì)不同于自己或傳統(tǒng)觀點(diǎn)的見解的耐心公正的容忍?！泵绹?guó)哲學(xué)家科恩（CarlCohen）在《什么是寬容》中強(qiáng)調(diào)：“寬容行為是指在多樣性情境中，行動(dòng)者認(rèn)為有力量去干涉而不去干涉敵對(duì)的他者及其行為的一種有意識(shí)、有準(zhǔn)則的克制?！盵4]顯然，克制是“寬容”概念的決定性因素。在政治哲學(xué)語(yǔ)境中，寬容的內(nèi)核即是權(quán)力的自我節(jié)制。

馬克思強(qiáng)調(diào)：“發(fā)表意見的自由是一切自由中最神圣的，因?yàn)樗且磺械幕A(chǔ)。”[5]這是由于言論自由是民主政治的基礎(chǔ)和條件、發(fā)現(xiàn)與傳播真理的途徑；它還與人的個(gè)性發(fā)展密切相關(guān)，是保障人性健康發(fā)展的內(nèi)在需求。美國(guó)學(xué)者托馬斯•埃默森(ThomasI.Emerson)將言論自由的價(jià)值概括為四個(gè)方面:(1)促成個(gè)人的自我實(shí)現(xiàn)；(2)作為獲致真理的一種手段；(3)作為保證社會(huì)成員參與社會(huì)包括政治決策過(guò)程的一種方式；(4)維持社會(huì)穩(wěn)定和變化之間的平衡。[6]

言論自由在世界上多數(shù)國(guó)家的憲法或“權(quán)利憲章”（BillofRights）中，已被明確規(guī)定為公民的一項(xiàng)基本權(quán)利。據(jù)荷蘭學(xué)者統(tǒng)計(jì)：截止1976年的142部成文憲法，124部規(guī)定“發(fā)表意見的自由”（87.3%）；56部規(guī)定“觀點(diǎn)和思想自由”（39.4%）；16部規(guī)定“出版自由”（11.3%）。[7]不過(guò)，即使言論自由已被寫入莊嚴(yán)法典，若在實(shí)際層面如果缺乏有效保障，依然只是懸空的權(quán)利。因此，寬容非常重要，“只有當(dāng)一個(gè)社會(huì)中存在普遍的寬容文化，權(quán)利才能在全社會(huì)中有充分的保障。”[8]

寬容知易行難。1940年,荷蘭裔美國(guó)作家房龍?jiān)谄涿秾捜荨吩侔鏁r(shí)曾感嘆:“從最廣博的意義講,寬容這個(gè)詞從來(lái)就是一個(gè)奢侈品,購(gòu)買它的人只會(huì)是智力非常發(fā)達(dá)的人?！盵9]基于寬容對(duì)保障言論自由的重要性，面對(duì)我國(guó)近年出現(xiàn)如此多的地方性“因言獲罪”事件，我國(guó)應(yīng)當(dāng)進(jìn)行“寬容”教育，內(nèi)化為普遍價(jià)值理念，給予不同意見（即使意見不當(dāng)）存在的空間。相較于普通人，這對(duì)掌握權(quán)力者更為重要。究其本質(zhì)，“寬容是行使權(quán)力時(shí)的一種禁欲主義的結(jié)果”[10]；若謹(jǐn)慎使用公權(quán)力，上述十幾起傳媒關(guān)注的案例，泰半不會(huì)發(fā)生。

1955年寫道：“要想使‘輿論一律’是不可能的，也是不應(yīng)該的?！盵11]他說(shuō)得很好，但是在說(shuō)這個(gè)道理的時(shí)候，卻不能容忍文化人胡風(fēng)在日記里發(fā)點(diǎn)牢騷，將他打成反革命，判刑14年?？磥?lái)，懂得某個(gè)道理和實(shí)行這個(gè)道理之間，尚有距離，這其中可能主要是“善未易明，理未易察”。而現(xiàn)在發(fā)生的系列縣級(jí)領(lǐng)導(dǎo)干部迫害批評(píng)者的事件，則更多的屬于個(gè)人心胸狹小和權(quán)力意識(shí)膨脹，意見多樣的道理其實(shí)并非不懂。

我國(guó)法律體系尚未對(duì)表達(dá)自由進(jìn)行有效保障

寬容并非無(wú)準(zhǔn)則地認(rèn)同一切，而應(yīng)有明確的邊界和清晰的底線，在保障人民表達(dá)權(quán)的社會(huì)中，仍然有誣陷、誹謗、侮辱、侵犯隱私等罪名。寬容的限度，與歷史和社會(huì)的變遷有關(guān)，涉及到公/私領(lǐng)域的劃分。在表達(dá)自由問題上，若關(guān)涉公共事務(wù)，對(duì)其的限度是法律；若僅關(guān)涉私人領(lǐng)域，對(duì)其的限度可能不僅是法律——免于侵犯他人合法權(quán)利，或許還會(huì)因時(shí)、因地、因人、因事而異。

本文所列最近的因言獲罪案例，皆關(guān)涉公共事務(wù)，對(duì)表達(dá)言論的寬容限度是法律。表面上看，所有迫害批評(píng)者的行為似乎均“依法”處理——有依據(jù)《治安管理處罰法》處以行政拘留的；有依據(jù)《刑法》中的“誹謗”、“侮辱”和“散布虛假恐怖信息”罪名予以懲處的，其實(shí)在很大程度都未真正以法律為限，導(dǎo)致出現(xiàn)了公權(quán)力對(duì)不同觀點(diǎn)隨意乃至無(wú)限上綱上線的行為。這既直接與國(guó)內(nèi)不容樂觀的縣域政治生態(tài)環(huán)境有關(guān)[12]；更是在于當(dāng)前法律體系未能對(duì)言論自由權(quán)進(jìn)行完善、有效的保障。

我國(guó)《憲法》第35條明確保護(hù)公民的言論自由權(quán)。憲法的規(guī)定清晰而明確，但缺乏相應(yīng)配套的下位法，不能在司法實(shí)踐中得以適用。特別是最高人民法院的兩條司法解釋[13]，更明確規(guī)定刑事案件中不可適用憲法作為判案根據(jù)。況且目前，我國(guó)既無(wú)憲法法院，又無(wú)常規(guī)的違憲審查機(jī)制與組織。所以，憲法規(guī)定的言論自由權(quán)，在現(xiàn)實(shí)司法活動(dòng)中往往難以落實(shí)。而《憲法》第38條關(guān)于“人格權(quán)”的規(guī)定，則有對(duì)應(yīng)的下位法，這對(duì)言論自由權(quán)形成了邊界限制。因而，在言論自由問題上，存在一種強(qiáng)調(diào)責(zé)任甚于保障權(quán)利的不平衡局面。

我國(guó)現(xiàn)行《刑法》第246條規(guī)定：“以暴力或者其他方法公然侮辱他人或者捏造事實(shí)誹謗他人，情節(jié)嚴(yán)重的，處三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剝奪政治權(quán)利。前款罪，告訴的才處理，但是嚴(yán)重危害社會(huì)秩序和國(guó)家利益的除外?！憋@然，誹謗罪是以“自訴”為主。該條未對(duì)“侮辱”或“誹謗”作出明確解釋；亦未對(duì)“嚴(yán)重危害社會(huì)秩序和國(guó)家利益”這一但書條款進(jìn)行具體界定。這種不確定性使人難以預(yù)測(cè)自己行為的后果；也使該條款易淪為公權(quán)力濫用刑事處罰壓制言論自由的工具。本文所列近年的案例，基本未走“自訴”程序，而是當(dāng)?shù)亟槿氲摹肮V”案件?！缎谭ā芬?guī)定“侮辱罪”、“誹謗罪”，卻無(wú)“侵犯言論自由罪”，使得在涉嫌言論侵權(quán)時(shí)，言論者無(wú)相關(guān)法律資源可供援引。同時(shí)，亦未規(guī)定涉嫌侮辱、誹謗的免責(zé)條款。因而，事實(shí)上形成一種言論自由被懸置、言論責(zé)任卻被充分強(qiáng)調(diào)的不平衡格局。

除了法律保障的不平衡的問題外，考量言論自由案例中的權(quán)利與義務(wù)，還應(yīng)區(qū)別對(duì)待由不同法律主體引發(fā)的法律關(guān)系。公民之間，是平等法律主體間的關(guān)系，法律應(yīng)該在公正立場(chǎng)上進(jìn)行衡量，適用民法的歸責(zé)準(zhǔn)則。公民與公權(quán)力，是公民與強(qiáng)勢(shì)權(quán)力機(jī)構(gòu)之間的關(guān)系，糾紛雙方不是平等主體之間的民事法律關(guān)系，而是監(jiān)督與被監(jiān)督的憲法關(guān)系。現(xiàn)行《憲法》第41條明確賦予公民對(duì)國(guó)家機(jī)關(guān)及其工作人員的批評(píng)建議權(quán)。本文所列因言獲罪的案例有一共同特征：涉嫌誹謗的受害者均為政府官員。限制官員的名譽(yù)權(quán)是世界的通行做法。因?yàn)椤白鳛檎渭叶?，其可接受的批評(píng)的界線要比作為私人的界線廣泛。一個(gè)政治家注定要將其言行舉止有意識(shí)地置于記者和公眾的密切監(jiān)督之下。他必須顯示出極大程度的寬容，對(duì)政治問題進(jìn)行公開討論的利益勝過(guò)了保護(hù)名譽(yù)的要求?！盵14]但是，我國(guó)民法中仍將普通公民和政府官員視為同等主體，現(xiàn)行《民法通則》第101條規(guī)定：“公民、法人享有名譽(yù)權(quán)，公民的人格尊嚴(yán)受法律保護(hù)，禁止用侮辱、誹謗等方式公民、法人的名譽(yù)?！?/p>

2006年實(shí)施的《治安管理處罰法》同樣包含與言論有關(guān)的禁止性規(guī)定，如其第25條和第42條。與前述《刑法》第246條的模糊之處相似，該法第25條亦未對(duì)“擾亂公共秩序”一語(yǔ)進(jìn)行具體解釋。在“無(wú)錫藍(lán)藻案”和濟(jì)南“紅鉆帝國(guó)案”中，執(zhí)法機(jī)關(guān)即以“擾亂公共秩序”為由拘留了當(dāng)事人，卻未對(duì)他們的行為如何擾亂公共秩序、造成怎樣嚴(yán)重后果進(jìn)行說(shuō)明。

相對(duì)于法律本身存在的不足，執(zhí)法中的問題更為嚴(yán)重。不按法定程序辦事，是本文所列涉嫌“誹謗”、“侮辱”案件的通例。重慶“彭水詩(shī)案”中，縣長(zhǎng)在獲悉短信內(nèi)容后，隨即要求公安部門介入調(diào)查，當(dāng)事人當(dāng)天即被拘留。第二天上午，該縣公檢法系統(tǒng)以及一些非政法部門的領(lǐng)導(dǎo)“集體研究”后，決定以涉嫌誹謗罪立案調(diào)查。當(dāng)天，一名縣領(lǐng)導(dǎo)還提出了“出手要狠，效果要好，五天內(nèi)辦結(jié)”的具體指示。當(dāng)天晚上再度就此召開會(huì)議，縣長(zhǎng)認(rèn)為“公安局辦案不力，效果不明顯，要求加派人手辦案，另外還讓檢察院提前介入”。會(huì)后，挨批評(píng)的公安局長(zhǎng)加派10余名干警參與辦理此案。由于之前的會(huì)議已有“定論”，檢察院迅速下了逮捕令。[15]在江蘇“無(wú)錫藍(lán)藻案”中，有關(guān)部門置《憲法》及《刑法》中規(guī)定的公民通信自由和通信秘密權(quán)利于不顧，截取公民手機(jī)短信，然后再以此為證將人治罪。“鄂爾多斯帖案”中，該縣級(jí)市法院對(duì)當(dāng)事人的定罪是“誹謗他人和政府”，創(chuàng)造了“誹謗政府”的罪名。

由上情形說(shuō)明，處理有關(guān)言論傳播的沖突事件時(shí)，公權(quán)力亟需樹立法治意識(shí)?！耙蜓垣@罪”案例頻發(fā)，與當(dāng)前我國(guó)法律體系對(duì)言論自由權(quán)的規(guī)范不盡完善很有關(guān)聯(lián)，所以還需從法理上認(rèn)真探討相關(guān)調(diào)整準(zhǔn)則。

從近年十幾起案例看，依據(jù)《刑法》第246條“但是嚴(yán)重危害社會(huì)秩序和國(guó)家利益的除外”的“但書”提出公訴“誹謗”案，絕大多數(shù)都成了引起質(zhì)疑的問題案件。有學(xué)者針對(duì)2009年的多起網(wǎng)上帖案，提出廢除“但書”條款，以及誹謗罪歸民事處理的意見。因?yàn)椤艾F(xiàn)在看一些官員的邏輯，凡是批評(píng)官員，就是“嚴(yán)重危害社會(huì)秩序和國(guó)家利益”，需要?jiǎng)佑脟?guó)家暴力機(jī)器，給這些‘不老實(shí)’的網(wǎng)民一個(gè)教訓(xùn)?！薄斑@些案件的法律根源，均源于刑法第246條中的‘但書’被任意解釋了。刑法是全國(guó)人大通過(guò)的國(guó)家基本法律，面對(duì)有法條在執(zhí)行過(guò)程中被如此曲解和濫用，建議全國(guó)人大常委會(huì)行使‘立法解釋權(quán)’來(lái)作出回應(yīng)?！薄伴L(zhǎng)遠(yuǎn)之計(jì)還是要考慮能否廢除刑法第246條中的“但書”，將“誹謗罪”徹底還原為“自訴案件”。”[16]

審理意見表達(dá)案件的四條準(zhǔn)則

鑒于我國(guó)在保障公民自由表達(dá)方面存在的問題，我們有必要借鑒法治國(guó)家的司法實(shí)踐、傳媒運(yùn)作特征，并根據(jù)我國(guó)國(guó)情，在處理與言論傳播有關(guān)的沖突事件時(shí)，考慮遵循以下準(zhǔn)則。

1.“實(shí)際惡意”準(zhǔn)則

“實(shí)際惡意”（actualmalice）準(zhǔn)則為美國(guó)1964年“《紐約時(shí)報(bào)》訴沙利文案”確立。大法官布倫南（WilliamBrennan）將最后的判決概括為“實(shí)際惡意”（actualmalice）準(zhǔn)則，即公共官員若就有關(guān)他們?nèi)绾喂ぷ饕约笆欠駝偃喂ぷ鞯恼u謗性陳述提起訴訟時(shí)，必須證明“實(shí)際惡意”——即要證明“被告明知某陳述有錯(cuò)”或證明“被告漠視事實(shí)真相”。此后，“實(shí)際惡意”準(zhǔn)則推及公眾人物，他們被認(rèn)為和公共官員一樣“不能免于被批評(píng)、被抱怨”，因此若要在誹謗案中勝訴，也必須證明“實(shí)際惡意”。

在新聞傳播過(guò)程中，限于采訪時(shí)所能利用的資源以及時(shí)效性的要求，要求傳媒的每則報(bào)道均正確無(wú)誤并不現(xiàn)實(shí)。就普通公民個(gè)人言論而言，囿于自身所占有的信息，更不太可能與事實(shí)精確對(duì)應(yīng)。要求所有言論均須屬實(shí)，勢(shì)必會(huì)導(dǎo)致媒體或公民進(jìn)行如履薄冰式的“自我審查”（self-censorship），在意見表達(dá)上噤若寒蟬，那么有關(guān)公共事務(wù)的自由討論將會(huì)受到抑制，從而最終損害公共利益。

參照這一準(zhǔn)則，澳大利亞和印度對(duì)誹謗法進(jìn)行變革。如在1995年的一宗案例中，印度最高法院判定：“若涉訟言論涉及公共官員在履行職務(wù)過(guò)程中的行為，原告必須證明言論是虛假的以及言論者在發(fā)表言論時(shí)對(duì)其真實(shí)性輕率地置之不顧，才能獲得損害賠償。言論者證明自己進(jìn)行了合理地核實(shí)，就可以免責(zé)?！盵17]

我國(guó)司法實(shí)踐中可以適用“實(shí)際惡意”準(zhǔn)則，它與現(xiàn)行法體系中的有關(guān)規(guī)定并不相悖?！稇椃ā返?1條規(guī)定：只要不是“捏造或者歪曲事實(shí)進(jìn)行誣告陷害”，公民有對(duì)“任何國(guó)家機(jī)關(guān)和國(guó)家工作人員”提出批評(píng)和建議的權(quán)利?！缎谭ā返?43條規(guī)定：“不是有意誣陷，而是錯(cuò)告，或者檢舉失實(shí)的”，不適用該條款的規(guī)定。這些條款說(shuō)明：被告人當(dāng)時(shí)若確信自己的言論真實(shí)，即使事后證明當(dāng)初認(rèn)知有誤，不能歸于故意捏造或者歪曲等主觀惡意。

2.公眾人物準(zhǔn)則

公眾人物（publicfigure）準(zhǔn)則亦源自“《紐約時(shí)報(bào)》訴沙利文案”。大法官布倫南在判決書中指出：“公共官員因其公務(wù)行為受到批評(píng)——這種批評(píng)正是憲政制度為了限制政府權(quán)力而保護(hù)言論與表達(dá)自由的反映——該批評(píng)是否該遭到因反對(duì)而提起的誹謗訴訟，本案第一次要求我們確定彼此的邊界?！绻麑?duì)政府公務(wù)行為的批評(píng)無(wú)法獲得一個(gè)相對(duì)于政府官員而言公平對(duì)等的豁免權(quán)，那么相對(duì)于其所服務(wù)的公眾，公仆們就獲得了超過(guò)他們所服務(wù)公眾的優(yōu)先權(quán)?！彼€認(rèn)為：“關(guān)于公共問題的辯論應(yīng)當(dāng)是無(wú)拘無(wú)束、健康和完全公開的，而且包括可以對(duì)政府和公共官員進(jìn)行猛烈、辛辣、令人不快的尖銳批評(píng)?！贝撕蠼?jīng)過(guò)一系列判例，美國(guó)最高法院對(duì)“公眾人物”概念作出了大致的內(nèi)涵和外延界定，對(duì)公民批評(píng)或評(píng)論“公眾人物”的言論予以寬容。

“公眾人物”準(zhǔn)則亦曾被運(yùn)用于中國(guó)的司法實(shí)踐。在2002年“范志毅訴文新報(bào)業(yè)集團(tuán)名譽(yù)侵權(quán)案”中，“公眾人物”這一概念不僅成為法官們據(jù)以作出判決的主要理論來(lái)源，還出現(xiàn)于判決書中——“即使原告認(rèn)為爭(zhēng)議的報(bào)道點(diǎn)名道姓稱其涉嫌賭球有損其名譽(yù)，但作為公眾人物的原告，對(duì)媒體在行使正當(dāng)輿論監(jiān)督的過(guò)程中，可能造成的輕微損害應(yīng)當(dāng)予以容忍與理解?！狈蓪W(xué)者認(rèn)為：雖然本案的偶然性明顯，但是在法律精神上具有明顯的突破性進(jìn)展，使得“公共人物”這個(gè)概念首次登錄中國(guó)的判決書；如果能被最高法院接納為有普遍約束力的判例，這起案件將會(huì)成為中國(guó)新聞司法史上的里程碑。[18]此外，我國(guó)法學(xué)界人士還曾試圖將“公眾人物”概念寫入《民法典》（草案），以期弱化公眾人物的名譽(yù)權(quán)保護(hù)。其第157條規(guī)定：“為社會(huì)公共利益進(jìn)行新聞宣傳和輿論監(jiān)督為目的，公開披露公眾人物的隱私，不構(gòu)成新聞侵權(quán)?！辈贿^(guò)最后提交給全國(guó)人大常委會(huì)審議時(shí)刪除了這一條款。

在本文所列案例中，被“誹謗”的皆是政府官員。歐美通常對(duì)“公眾人物”的名譽(yù)權(quán)采取弱于普通公民的“有限”保護(hù)。即使偏重于個(gè)人名譽(yù)保護(hù)的大陸法系國(guó)家，如法、德、日等國(guó)，亦開始在司法實(shí)踐中弱化政府官員的名譽(yù)權(quán)。近二三十年來(lái)，法國(guó)在司法實(shí)踐中發(fā)展出“善意”（goodfaith）抗辯事由；德國(guó)在司法實(shí)踐中發(fā)展出“正當(dāng)公益”（legitimatepublicinterest）的抗辯事由。這些抗辯事由賦予職務(wù)行為的批評(píng)者比往日寬泛得多的自由權(quán)利。日本則將“和公共利害有關(guān)的事實(shí)”作為名譽(yù)侵權(quán)的免責(zé)要件之一。關(guān)系到公共利害的事實(shí)包括三個(gè)方面，其中第一項(xiàng)就是有關(guān)政府及公職人員的報(bào)道。

公眾人物與普通公民在名譽(yù)權(quán)方面受保護(hù)的差異，本質(zhì)上體現(xiàn)了保護(hù)公共議論與允許信息有限錯(cuò)誤之間的均衡關(guān)系。作為公眾人物，需要容忍對(duì)自己的批評(píng)乃至尖銳的攻擊；尤其當(dāng)公民和媒體的言論是對(duì)政府官員職業(yè)操守或能力進(jìn)行質(zhì)疑或批評(píng)，即對(duì)其是否稱職進(jìn)行考量時(shí)，更應(yīng)如此。目前我國(guó)法律對(duì)普通公民和公眾人物等量齊觀的規(guī)定，既不利于保障公民的言論自由，亦影響了對(duì)公共利益的維護(hù)。

3.“明顯而即刻的危險(xiǎn)”準(zhǔn)則

“明顯而即刻的危險(xiǎn)”（clearandpresentdanger）準(zhǔn)則肇始于美國(guó)1919年“申克訴合眾國(guó)案”。申克（CharlesSchenck）是社會(huì)黨總書記，他于一戰(zhàn)期間散發(fā)1.5萬(wàn)份反戰(zhàn)傳單，宣傳這是一場(chǎng)“血腥的、無(wú)情的”戰(zhàn)爭(zhēng)，是“按照華爾街少數(shù)人的利益”，要求“年輕人抵制入伍從軍”。申克和該黨其他成員被捕，并被判決違反1917年通過(guò)的《反間諜法》。社會(huì)黨人聲稱他們被剝奪了由憲法《第一修正案》所賦予的言論自由權(quán)利。此案一路上訴，最終社會(huì)黨人敗訴。首法官霍姆斯（O.W.Holmes）在判決書中寫道：“我們承認(rèn)，被告?zhèn)鲉嗡f(shuō)的一切，若在平時(shí)的許多場(chǎng)合，都屬憲法所保障的權(quán)利。但一切行為的性質(zhì)應(yīng)由行為時(shí)的環(huán)境來(lái)確定。對(duì)言論自由作最嚴(yán)格的保護(hù)，也不會(huì)容忍一個(gè)人在戲院中妄呼起火，引起恐慌。禁令所禁止的一切可造成暴力后果的言論也不受保護(hù)。一切有關(guān)言論的案件，其問題在于所發(fā)表的言論在當(dāng)時(shí)所處的環(huán)境及其性質(zhì)下，是否能造成明顯而即刻的危險(xiǎn)，產(chǎn)生實(shí)際禍害。如果有這種危險(xiǎn)，國(guó)會(huì)就有權(quán)阻止。這是一個(gè)是否迫近（proximity）和程度(degree)的問題。當(dāng)國(guó)家處于戰(zhàn)爭(zhēng)狀態(tài)下，許多和平時(shí)可容許的言論，因其妨礙戰(zhàn)事而變得不能容許了，法院也不認(rèn)為它們是憲法所保障的權(quán)利?！?/p>

1927年“惠特尼訴加州福尼亞案”中，大法官布蘭代斯（LouisBrandeis）進(jìn)一步完善“明確而即刻的危險(xiǎn)”準(zhǔn)則。他在一份“并行意見”指出：“要證明壓制言論自由的合理性，必須有合理的理由擔(dān)心，如果言論自由付諸實(shí)踐，嚴(yán)重的罪惡將會(huì)發(fā)生。必須有合理的理由認(rèn)定，我們要阻止的罪惡是嚴(yán)重的……我們必須牢記鼓吹與煽動(dòng)，預(yù)備與企圖、集會(huì)與共謀間的巨大區(qū)別。為了支持‘明顯而即刻的危險(xiǎn)’的判定，必須證明迫在眉睫的違法行為很可能發(fā)生，或者正在被鼓吹，或者過(guò)去的行為使我們有理由相信，這樣的鼓吹會(huì)轉(zhuǎn)變?yōu)槠髨D?！彼€總結(jié)：“如果有時(shí)間通過(guò)討論揭露謬誤和錯(cuò)誤，有時(shí)間通過(guò)教育避免罪惡，那么可以采用的救濟(jì)措施是更多的言論，而不是迫使其沉默。”

由以上關(guān)于“明確而即刻的危險(xiǎn)”準(zhǔn)則的論述[19]，可作以下幾點(diǎn)理解：其一，對(duì)言論自由的保護(hù)有背景、場(chǎng)合、時(shí)間之別；其二，對(duì)言論自由以保護(hù)為準(zhǔn)則，以限制為例外。

我國(guó)在司法實(shí)踐中可以借鑒“明確而即刻的危險(xiǎn)”準(zhǔn)則。在涉及到言論傳播的訟案中，言論是否承擔(dān)責(zé)任應(yīng)視言論的性質(zhì)和當(dāng)時(shí)的環(huán)境而定。僅僅認(rèn)為言論具有“惡劣傾向”（badtendency）還不夠，還應(yīng)證明該言論確有導(dǎo)致實(shí)際禍患發(fā)生的“明顯而即刻的危險(xiǎn)”。此即：只有當(dāng)言論傳播所產(chǎn)生的后果，嚴(yán)重危及國(guó)家和社會(huì)的根本利益，并且這種危害迫在眉睫，方可對(duì)言論自由進(jìn)行限制。根據(jù)這一準(zhǔn)則，本文所列案例中所謂的“有害”言論，恐怕都不會(huì)對(duì)現(xiàn)實(shí)構(gòu)成即刻而嚴(yán)重的威脅，應(yīng)該容忍，最多指出不當(dāng)，不能因言令其獲罪。

4.罪刑法定準(zhǔn)則

罪刑法定（alegallyprescribedpunishmentforaspecifiedcrime）準(zhǔn)則的核心內(nèi)容，可概括為“法無(wú)明文規(guī)定不為罪，法無(wú)明文規(guī)定不處罰”。該準(zhǔn)則的精神實(shí)質(zhì)是為了限制國(guó)家司法權(quán)力,保護(hù)公民個(gè)人的權(quán)利和自由。罪刑法定的思想淵源可追溯至1215年英國(guó)《自由大憲章》（MagnaCharter）。十七、八世紀(jì)啟蒙運(yùn)動(dòng)中，洛克、孟德斯鳩等思想家提出這個(gè)理念。隨后，由意大利刑法學(xué)家貝卡里亞（CesareB.Beccaria）和德國(guó)刑法學(xué)家費(fèi)爾巴哈（AnselmVonFeuerbach）等人加以發(fā)展與完善。

我國(guó)1979年《刑法》不僅未能明文規(guī)定罪刑法定準(zhǔn)則，而且其第79條還規(guī)定了從本質(zhì)上與之相抵觸的類推制度。1997年新修定的《刑法》第3條規(guī)定：“法律明文規(guī)定為犯罪行為的，依照法律定罪處刑；法律沒有明文規(guī)定為犯罪行為的，不得定罪處刑?！盵20]這宣告了罪刑法定準(zhǔn)則在我國(guó)刑法中的法典化，標(biāo)志我國(guó)刑法的價(jià)值取向由偏向保護(hù)社會(huì)利益向保護(hù)社會(huì)利益和人權(quán)保障的雙重轉(zhuǎn)變。也有論者指出：如果不想使該準(zhǔn)則成為一句法律口號(hào)或者一條法律標(biāo)語(yǔ)，還必須從司法體制、理念、技術(shù)方面著手，努力使其在司法活動(dòng)中得以貫徹落實(shí)，即罪刑法定司法化。[21]

有律師對(duì)2007年“紙餡包子事件”進(jìn)行法理分析，發(fā)現(xiàn)：無(wú)論是以《刑法》中的“編造、故意傳播虛假恐怖信息罪”，還是“以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪”抑或“誹謗罪”的罪名來(lái)定性，“都值得商榷”；進(jìn)而指出：“法無(wú)明文規(guī)定不為罪，打擊某種犯罪行為只有定性準(zhǔn)確，才能面對(duì)社會(huì)公眾的考評(píng)。……如果罪名不合適，不如轉(zhuǎn)換解決問題的思路，以行政處罰或治安處罰來(lái)處理。還有法律學(xué)者提出：當(dāng)前《刑法》對(duì)言論的處罰已經(jīng)“夠廣泛、夠嚴(yán)厲了”，當(dāng)務(wù)之急是在司法過(guò)程中“少用”、“慎用”刑法?！靶谭ㄈ粲心：?，應(yīng)當(dāng)善意解釋法律，應(yīng)當(dāng)以‘有利于被告人’的準(zhǔn)則來(lái)解釋法律，這樣才符合罪刑法定和無(wú)罪推定準(zhǔn)則的精神實(shí)質(zhì)。”[22]

我國(guó)司法實(shí)踐中推行罪刑法定準(zhǔn)則，需要確立一系列的理念。其一，以人權(quán)保障為價(jià)值取向。言論自由是公民的一項(xiàng)基本權(quán)利，需要重視對(duì)言論自由權(quán)的保障。其二，以形式理性的理念為先導(dǎo)。我國(guó)“志善而違于法者免，志惡而合于法者誅”的法律傳統(tǒng)至今還有較大影響，當(dāng)前在司法實(shí)踐中，行為雖不具備“刑事違法性”卻以具有“嚴(yán)重社會(huì)危害性”入罪的現(xiàn)象，一定程度上仍存在。這與罪刑法定準(zhǔn)則的基本精神相背離。其三，具有刑法抑謙的理念。這一理念所具有的限制機(jī)能恰是罪刑法定準(zhǔn)則的精神內(nèi)核之所在。在司法實(shí)踐中，當(dāng)對(duì)刑法條文的理解產(chǎn)生疑問或面臨多種選擇時(shí)，應(yīng)當(dāng)進(jìn)行“善意解釋”——以“有利于被告人”的原則解釋法律?？傊?，當(dāng)言論涉嫌誹謗時(shí)，應(yīng)充分考慮此種言論表達(dá)是否符合誹謗罪的要件，避免外在的任何干預(yù)，依法辦案。

羅爾斯的“憲政危機(jī)”準(zhǔn)則

這里我們特別談?wù)劽绹?guó)學(xué)者羅爾斯（JohnRawls）所提出的“憲政危機(jī)”（constitutionalcrisis）準(zhǔn)則。這一準(zhǔn)則主要針對(duì)政治言論自由。他從“社會(huì)正義”的視角切入，指出：應(yīng)將人視為自由平等的道德人，此道德人具有兩項(xiàng)道德能力（moralpowers）——追求正義感的能力（capacityforasenseofjustice）和追求、修正理性人生計(jì)劃的能力（capacityforaconceptionofgood）；言論自由，特別是“政治言論自由”，乃是公民發(fā)揮其正義感（senseofjustice），針對(duì)社會(huì)基本結(jié)構(gòu)及其社會(huì)政策有所針砭的言路。“政治言論自由”不僅作為諸基本自由權(quán)的成員之一而被賦予優(yōu)先性；即使在與其它自由權(quán)相互抵牾之際，鑒于其重要性也應(yīng)獲得更周全、合理的保障。

因此，他對(duì)以“明顯而即刻的危險(xiǎn)”準(zhǔn)則作為判斷“政治言論自由”的依據(jù)，提出諸多批評(píng)，主張應(yīng)以“憲政危機(jī)”是否存在作為判斷此類言論的標(biāo)準(zhǔn)。“除非人們能夠合乎理性地從目前的境況的特殊性質(zhì)出發(fā)，來(lái)論證確實(shí)存在一種憲法危機(jī)，在這一危機(jī)中，民主制度已無(wú)法有效地發(fā)揮作用，且它處理緊急情況的程序已無(wú)法運(yùn)作。”[23]按照這一準(zhǔn)則，唯當(dāng)既有的政治體制無(wú)法有效地運(yùn)作，或者無(wú)法采取必要的手段來(lái)保全國(guó)家時(shí)，限制政治言論自由才具有正當(dāng)性。

羅爾斯的“憲政危機(jī)”準(zhǔn)則過(guò)于理想主義，連他本人亦自稱其理論乃為一“現(xiàn)實(shí)的烏托邦”。但我們可以借鑒他的思路，以推進(jìn)我國(guó)民主政治建設(shè)。例如，不妨對(duì)言論采取“最小限制準(zhǔn)則”——公權(quán)力基于公共利益對(duì)言論自由進(jìn)行限制時(shí)，必須是不得已而為之，即不存在其他可替代的措施；同時(shí)還應(yīng)以最小侵害當(dāng)事人的權(quán)益為限度。

一般而言，限制財(cái)產(chǎn)權(quán)較限制人身權(quán)侵害小，限制物質(zhì)權(quán)益較限制精神權(quán)益侵害小，負(fù)擔(dān)性措施較禁止性措施侵害小。因此，當(dāng)言論涉嫌侵權(quán)時(shí)，在司法實(shí)踐中應(yīng)當(dāng)慎用刑法治罪，乃至最終能夠“誹謗去刑法化”。

鑒于言論自由在現(xiàn)代民主社會(huì)的價(jià)值，誹謗去罪化已成為國(guó)際趨勢(shì)。美國(guó)現(xiàn)行法律的規(guī)定和法院審判中，多已刪除了誹謗的刑事責(zé)任，不再認(rèn)為其是犯罪；而是處以民事侵權(quán)責(zé)任，由誹謗的受害人向法院提起民事侵權(quán)之訴，請(qǐng)求損害賠償。2005年6月，在北京舉行的“中歐人權(quán)對(duì)話研討會(huì)•表達(dá)自由”會(huì)議上，歐洲“19條組織”法律干事西蒙斯（DanielSimons）提供了一份來(lái)自12個(gè)國(guó)家的18位法律工作者通過(guò)的文件《誹謗的定義——言論自由與保護(hù)名譽(yù)的準(zhǔn)則》。其中第4條提出“廢除刑事誹謗的問題，因?yàn)楸Ｗo(hù)個(gè)人名譽(yù)主要或只是作為個(gè)人的事情，嚴(yán)厲的刑懲，尤其是監(jiān)禁刑的威脅，給言論自由增加了嚴(yán)重的壓力，使人不寒而栗?！盵24]

借鑒他國(guó)的做法，可以從中尋求解決問題的明智思路和恰當(dāng)?shù)淖龇?，破解?dāng)前言論自由保護(hù)方面的法律困境。動(dòng)輒“因言獲罪”不是民主與法治社會(huì)的正?，F(xiàn)象，慎防“因言獲罪”才符合我國(guó)建設(shè)民主法治社會(huì)的潮流。對(duì)言論應(yīng)盡可能寬容，尤其是涉及公權(quán)力機(jī)構(gòu)及其官員的言論，這對(duì)我國(guó)權(quán)力機(jī)制的健康運(yùn)轉(zhuǎn)至關(guān)重要。如何從法律上抑制“因言獲罪”事件頻發(fā)，是一個(gè)值得我們繼續(xù)深入探討的話題。（閆伊默、孫江波參與論文初稿寫作）

[注釋]

[1][英]伯林《兩種自由概念》（續(xù)）（陳曉林譯），載劉軍寧等編《市場(chǎng)社會(huì)與公共秩序》，北京三聯(lián)書店，1996年版，第211頁(yè)。

[2][英]哈耶克：《自由秩序原理》（鄧正來(lái)譯），北京三聯(lián)書店，1997年版，第28至31頁(yè)。

[3]詳見吳麟：《胡適言論自由思想研究》，華中科技大學(xué)博士論文，2008年。

[4]劉曙光《寬容：歷史、理論與實(shí)踐》，《哲學(xué)動(dòng)態(tài)》，2007年第7期。

[5]《馬克思恩格斯全集》英文版11卷573頁(yè)。

[6]轉(zhuǎn)引自顧小云《言論自由對(duì)個(gè)人、國(guó)家和社會(huì)的價(jià)值》，《理論探索》，2006年第6期。

[7][荷]馬爾賽文等《成文憲法的比較研究》（陳云生譯），華夏出版社，1987年版，第149頁(yè)。

[8]徐賁《寬容、權(quán)利與法制》，香港《二十一世紀(jì)》，2003年8月號(hào)。

[9][美]房龍《寬容》（迮衛(wèi)、靳翠微譯），北京三聯(lián)書店，1985年版，“后記”。

[10][法]保羅•利科《寬容的銷蝕和不寬容的抵制》（費(fèi)杰譯），《第歐根尼》，1999年第1期。

[11]《選集》第五卷157頁(yè)。

[12]文中所列十幾宗案例，除山東“紅鉆帝國(guó)案”、江蘇“無(wú)錫藍(lán)藻案”外，都發(fā)生于縣級(jí)行政區(qū)域。

[13]即《最高人民法院關(guān)于在刑事判決中不宜援引憲法作論罪科刑的依據(jù)的復(fù)函》（1955年7月30日生效）和《最高人民法院關(guān)于人民法院制作法律文書如何引用法律規(guī)范性文件的批復(fù)》（1986年10月28日法[研]復(fù)[1986]31號(hào)）

[14][英]斯皮爾伯利《媒體法》（周文譯），武漢大學(xué)出版社，2004年版，第18至19頁(yè)。

[15]參見吳麟《言論自由與地方治理》，《國(guó)際新聞界》，2007年第5期。

[16]王剛橋《能否廢除“誹謗罪”的“但書”條款》，《新京報(bào)》2009年4月22日A2版。

[17]侯健《輿論監(jiān)督與名譽(yù)權(quán)問題研究》，北京大學(xué)出版社，2002年版，第162頁(yè)。

[18]蕭瀚《“公共人物”登錄判決書及陪審團(tuán)制度萌芽——范志毅訴文匯新民聯(lián)合報(bào)業(yè)集團(tuán)名譽(yù)侵權(quán)案評(píng)析》，法律教育網(wǎng)，/news/2004_6/1/1345062774.htm。

[19]有關(guān)這一原則的討論參見邱小平《表達(dá)自由——美國(guó)憲法第一修正案研究》，北京大學(xué)出版社，2005年版，第14至67頁(yè)。

[20]有論者指出1997年《刑法》中關(guān)于罪刑法定原則的表述方式，以及其所呈現(xiàn)的價(jià)值理念，與國(guó)際通則頗有分際。參見付立慶：《善待罪刑法定——以我國(guó)刑法之第三條為切入點(diǎn)》，《法學(xué)評(píng)論》，2005年第3期。

[21]陳興良《罪刑法定司法化研究》，《法律科學(xué)》，2005年第4期。

[22]莊永康等《面對(duì)虛假信息傳播，刑法的手伸到哪兒》，《檢察日?qǐng)?bào)》，2007年7月30日。

[23][美]羅爾斯《政治自由主義》（萬(wàn)俊人譯），譯林出版社，2000年版，第376頁(yè)。有關(guān)“憲政危機(jī)”準(zhǔn)則，可參考張福建：《美國(guó)憲政史上的政治言論自由案——羅爾斯的觀點(diǎn)》，《開放時(shí)代》，2005年第3期。

[24]陳力丹《中國(guó)、歐盟學(xué)者共同探討表達(dá)自由的法律與實(shí)踐》，《國(guó)際新聞界》，2005年第4期。