導(dǎo)語：高等學(xué)校的行政法解析論文一文來源于網(wǎng)友上傳，不代表本站觀點(diǎn)，若需要原創(chuàng)文章可咨詢客服老師，歡迎參考。

一

對高等學(xué)校的法律性質(zhì)問題,我國法律的規(guī)定不夠明確,在學(xué)術(shù)界也有不同的觀點(diǎn)和看法。根據(jù)1998年10月25日國務(wù)院公布的《事業(yè)單位登記管理暫行條例》的規(guī)定,事業(yè)單位是指國家為了社會公益目的,由國家機(jī)關(guān)舉辦或者其他組織利用國有資產(chǎn)舉辦的,從事教育、科技、文化、衛(wèi)生等活動的社會服務(wù)組織?？梢?就國家立法而言,是把教育單位納入事業(yè)單位的范疇的,當(dāng)然高等學(xué)校也不例外。對這一點(diǎn),無論在學(xué)校內(nèi)部還是社會評價,都是一致的,并無多少疑義。同時,《中華人民共和國教育法》第31條第1款規(guī)定:“學(xué)校及其他教緦育機(jī)構(gòu)具備法人條件的,自批準(zhǔn)設(shè)立或登記注冊之日起取得法人資格?！薄吨腥A人民共和國高等教育法》第30條也規(guī)定:“高等學(xué)校自批準(zhǔn)設(shè)立之日起取得法人資格。高等學(xué)校的校長為高等學(xué)校的法定代表人。”而且《中華人民共和國教育法》第25條明確規(guī)定:“……國家舉辦學(xué)校及其他教育機(jī)構(gòu),國家鼓勵企事業(yè)組織、社會團(tuán)體、其他社會組織及公民個人依法舉辦學(xué)校及其他教育機(jī)構(gòu)。任何組織和個人不得以營利為目的舉辦學(xué)校及其他教育機(jī)構(gòu)?！憋@然,從民法的角度上來看,學(xué)校包括高等學(xué)校是法人,而且是事業(yè)法人而非企業(yè)法人?！?〕關(guān)于這一點(diǎn),在學(xué)術(shù)界也是比較統(tǒng)一認(rèn)識的?，F(xiàn)在所要討論的是高等學(xué)校在行政法上的地位或者說除了事業(yè)法人的地位外,其還有沒有其他的法律身份。對此,則是眾說紛紜:有學(xué)者運(yùn)用比較研究的方法,引入大陸法系中公務(wù)法人(或公營造物)的概念,認(rèn)為我國的學(xué)校等事業(yè)單位應(yīng)類似于大陸法系公務(wù)法人的性質(zhì)?！?〕有觀點(diǎn)認(rèn)為,高等學(xué)校在內(nèi)部教學(xué)、行政管理的過程中屬于法律、法規(guī)授權(quán)的組織?！?〕也有學(xué)者認(rèn)為,在新的社會條件下,教育應(yīng)當(dāng)歸屬于“第三部門”,學(xué)校及其他教育機(jī)構(gòu)是介于政府和企業(yè)之間的非營利性社會組織;教育產(chǎn)品應(yīng)的是非壟斷性的公共物品,可以通過政府和非營利性機(jī)構(gòu)兩種資源配置機(jī)制來向社會提供。從學(xué)校來看,在其活動時,依據(jù)條件和性質(zhì)的不同,可以具有兩種主體資格:當(dāng)其參與行政法律關(guān)系,取得行政上的權(quán)力和承擔(dān)行政上的義務(wù)時,它就是行政法律關(guān)系的主體;當(dāng)其參與民事法律關(guān)系,取得民事權(quán)利和承擔(dān)民事義務(wù)時,它就是民事法律關(guān)系的主體?！?〕另外,也有理論認(rèn)為,教育可以通過政府和社會力量兩種途徑共同來提供。當(dāng)教育通過社會力量來提供時,營利性組織就會介入,通過市場機(jī)制來調(diào)整社會對教育的供需關(guān)系。這時應(yīng)當(dāng)把教育看成是產(chǎn)業(yè),通過市場來運(yùn)作。這是市場經(jīng)濟(jì)理論對教育的產(chǎn)業(yè)機(jī)構(gòu)定位。

上述觀點(diǎn)、看法盡管是從不同的角度來考察高等學(xué)校的地位和性質(zhì),但其共同點(diǎn)就是它們都認(rèn)為高等學(xué)校并非一種單純的民事法人組織,同時也具有行政法上的地位,但它們對高等學(xué)校行政法地位的理解卻有不同,筆者認(rèn)為:

引進(jìn)大陸法系中有關(guān)公務(wù)法人的概念和理論對我國高等學(xué)校以及相類似的社會組織和社會現(xiàn)象進(jìn)行研究無疑是有益的。但目前,在我國并無公法、私法之分,在立法中也無公務(wù)法人的概念,法國的“公務(wù)法人”從實(shí)質(zhì)上來講,是社團(tuán)的一種,其活動目標(biāo)、活動內(nèi)容更多體現(xiàn)國家的意愿,或可能就是在分擔(dān)國家的某種公共職能(其實(shí)質(zhì)上就是一種行政組織)〔6〕。而在我國,立法上對社團(tuán)缺乏界定,理論上對社團(tuán)缺乏研究,實(shí)踐中也往往把這一類社團(tuán)歸于事業(yè)單位,且把它們的行政管理功能歸于法律、法規(guī)的授權(quán)。在司法實(shí)踐中,就是用這種授權(quán)理論來確定這類組織的行政主體地位的。

以授權(quán)理論來解決高等學(xué)校在行政訴訟中的被告主體資格問題,可以說是司法機(jī)關(guān)的一種創(chuàng)造性使用?？墒?這并沒有從實(shí)質(zhì)上解決高等學(xué)校的法律性質(zhì)和地位問題。事實(shí)上,“法律、法規(guī)授權(quán)的組織”這一概念,存在著先天的不足:目前,在我國幾乎所有的行政法教科書和相關(guān)論著中,都認(rèn)為行政主體包括行政機(jī)關(guān)和法律、法規(guī)授權(quán)的組織。而對“法律、法規(guī)授權(quán)的組織”的詮釋也無外乎:除行政機(jī)關(guān)以外的另一類可以以自己的名義獨(dú)立行使行政職能并獨(dú)立承擔(dān)由此產(chǎn)生的法律后果的行政主體。其特征在于:不屬于國家行政機(jī)關(guān)系列;行使特定的行政職權(quán);該行政職權(quán)是由具體的法律、法規(guī)授予的?！?〕但是,在我國目前一些法律、法規(guī)在授予特定組織權(quán)利的時候,并沒有明確權(quán)利的屬性,而在學(xué)術(shù)界也經(jīng)常是在論述行政主體范圍的時候來描述“法律、法規(guī)授權(quán)的組織”,卻很少深入探討法律、法規(guī)所授予的權(quán)利為什么是行政權(quán),而不是其他權(quán)利?！?〕而事實(shí)上,在現(xiàn)代社會,無論是企業(yè)法人還是事業(yè)單位、無論是國家機(jī)關(guān)還是群眾自治性組織乃至個人,他們的很多權(quán)利都是由法律法規(guī)授予的。具體到學(xué)校和高等學(xué)校來看,《中華人民共和國教育法》第21條、第22條、第28條以及《中華人民共和國高等教育法》第20條、第41條都對學(xué)校以及高等學(xué)校的職權(quán)予以了規(guī)定〔9〕,但是,從表面文字的規(guī)定來看,我們很難確定法律賦予學(xué)校和高等學(xué)校的這些權(quán)利就是行政權(quán)力。

“第三部門”(thirdsector)這一概念如果按它的提出者T.列維特等人(Levitt,1973)的定義,即非公非私的、既不是國家機(jī)構(gòu)也不是私營企業(yè)的第三類組織。在我國,對第三部門的研究尚處于初級階段,對其理解有多種多樣的標(biāo)準(zhǔn),眾說紛紜。〔10〕依著名學(xué)者康曉光先生的觀點(diǎn),符合西方標(biāo)準(zhǔn)的第三部門在中國還不存在。目前的中國社會,國家與社會關(guān)系已經(jīng)不再是傳統(tǒng)集權(quán)制下的“單一部門”結(jié)構(gòu),但也不是標(biāo)準(zhǔn)的多元主義模式或法團(tuán)主義模式。似乎正處于從國家法團(tuán)主義向社會合作主義過渡的階段,或者說是一種軟化了的國家法團(tuán)主義體制。筆者認(rèn)為,我國高校不是“非官非民”,而恰恰是“半官半民”,甚至“官”的氛圍更濃一些。因此,在第三部門本身界定不明確的前提下,籠統(tǒng)地將學(xué)校(高等學(xué)校)定性為第三部門是不合適的。

我國的高等學(xué)校在行政法上的地位到底怎樣呢?這個問題將關(guān)系到高等學(xué)校的管理體制以及在管理當(dāng)中的法律后果問題。勿容置疑,高等學(xué)?？隙ú皇切姓C(jī)關(guān),在市場經(jīng)濟(jì)的背景下,更不可能成為行政機(jī)關(guān)。但它應(yīng)該是行政主體。

二

行政主體是一個法律概念。就法律意義而言,行政主體是實(shí)施行政職能的組織,即享有實(shí)施行政職務(wù)的權(quán)力,并負(fù)擔(dān)由于實(shí)施行政職務(wù)而產(chǎn)生的權(quán)利、義務(wù)和責(zé)任的主體?！?1〕顯然,行政主體有兩層意義:即一個實(shí)施行政職務(wù)的主體;一個負(fù)擔(dān)權(quán)利、義務(wù)和責(zé)任的主體。就其法律特征而言,行政主體是享有國家行政權(quán)的組織,享有國家行政權(quán)是成為行政主體的決定性條件,同時行政主體是能夠以自己的名義行使行政權(quán)并能獨(dú)立承擔(dān)法律責(zé)任的組織。行政職權(quán)是行政主體所享有的行政權(quán)的具體表現(xiàn)。〔12〕可見,行政主體的核心要件是享有行政權(quán)。傳統(tǒng)的觀念和理解一直認(rèn)為政府才是行政權(quán)的唯一合法擁有者,其他組織即使有也是法律、法規(guī)授予的?？墒沁@種理解現(xiàn)在已經(jīng)受到了強(qiáng)有力的挑戰(zhàn)。現(xiàn)代西方社會興起的“治理理論”(GvernanceTheory)就是一個典范。其認(rèn)為,治理意味著一系列來自政府,但又不限于政府的社會公共機(jī)構(gòu)和行為者。它對傳統(tǒng)的國家和政府權(quán)威提出了挑戰(zhàn),它認(rèn)為政府并不是國家唯一的權(quán)力中心,各種公共的和私人的機(jī)構(gòu)只要其行使的權(quán)力得到了公眾的認(rèn)可,就都可能成為在各個不同層面上的權(quán)力中心?！?3〕

而人們對公共行政概念的提出、重視,也正是順應(yīng)了這種潮流。長期以來,人們在研究行政法時,多把“行政”局限于“國家行政”,認(rèn)為“只有國家才有權(quán)進(jìn)行行政活動”,“行政是國家的,只能由國家的行政機(jī)關(guān)即政府來依法進(jìn)行。其他組織和個人只有在授權(quán)的情況下,才可能行使某種行政職能”?！?4〕“行政乃行政機(jī)關(guān),本于行政職權(quán),能為之一切行為?！薄?5〕而現(xiàn)代行政管理理論認(rèn)為,社會公共管理的職能不能局限于政府,因?yàn)檎灿小笆ъ`”的時候?！?6〕有關(guān)公共管理的組織、執(zhí)行應(yīng)概括為公共行政,它既包括國家行政、也包括社會行政,其目標(biāo)是一致的,實(shí)質(zhì)是相同的,即都是要保持社會的正常秩序和發(fā)展,都是行使公共權(quán)力對公共事務(wù)進(jìn)行管理?！?7〕

傳統(tǒng)的行政法理論只研究國家行政,而很少涉及社會行政,而事實(shí)上,社會行政已成為社會管理中不可或缺的一個重要組成部分。對此,傳統(tǒng)行政法上的行政主體理論也應(yīng)該有所修正、發(fā)展,行政主體所享有的行政權(quán)不一定是國家行政權(quán),也可以是社會行政權(quán)。隨著政府角色的不斷調(diào)整,一方面管理社會公共事務(wù)的公共權(quán)力不再由政府壟斷,而是不斷地被轉(zhuǎn)移給非政府的社會公共組織——國家所擁有的公共職能或行政權(quán)力呈現(xiàn)出逐漸收縮的趨勢,同時,行政法調(diào)整的對象不再僅僅限于國家行政,它還開始對社會組織行使公共權(quán)力的行為進(jìn)行規(guī)范和約束?！?8〕

事實(shí)上,在大陸法國家,行政主體理論產(chǎn)生的前提和基礎(chǔ)在于行政分權(quán)制度,即國家為減輕自己行政機(jī)器的負(fù)荷,將其作為行政權(quán)的原始主體所享有的部分行政權(quán),以地方分權(quán)和公務(wù)分權(quán)的方式下放于其他公務(wù)法人,建立在此基礎(chǔ)上的行政主體理論是現(xiàn)代行政民主化、科學(xué)化以及行政管理方式多樣化的體現(xiàn)。〔19〕特別是在德國,“行政,乃是國家機(jī)器及其組織的公共行政”。作為聯(lián)邦制的行政分權(quán)國家,德國并不擁有一個統(tǒng)一的、封閉的行政,相反,它支配著許多分為獨(dú)立單位的行政組織,即行政的集合體。因此,行政分權(quán)構(gòu)成德國國家的主要特點(diǎn),輔之以行政分治。在此基礎(chǔ)上,德國的行政主體分為:機(jī)關(guān);公共機(jī)構(gòu);(公法上)團(tuán)體;(公法)財(cái)團(tuán)等等?！?0〕

而在英美國家則比較實(shí)用,其判斷某一組織的某個行為是否屬于行政法的調(diào)整范圍,并不是由該組織的主體性質(zhì)來決定的,而是由該行為所行使的權(quán)力性質(zhì)來決定的。即不論該組織是什么性質(zhì)的組織,只要它的行為行使了公共權(quán)力,對具有公共性的事務(wù)進(jìn)行了管理,那么,該行為就受行政法的規(guī)范,具體來說,就是將行為納入司法審查的范圍。這是因?yàn)樵谟⒚绹也o公法人與私法人之分。〔21〕

筆者認(rèn)為,英美國家的做法更值得我們借鑒,因?yàn)樵谖覈男姓ɡ碚摵蛯?shí)踐中并無公法人的概念,更何況這樣更靈活、更符合行政法發(fā)展的潮流。如上所述,我國的高等學(xué)校具有獨(dú)立法人的地位,其都有以自己的名義開展活動并獨(dú)立承擔(dān)法律后果的能力。同時,其又有著特殊的行政地位和權(quán)力,當(dāng)其行使這些行政權(quán)力的時候,應(yīng)受行政法的調(diào)整,應(yīng)屬于行政主體的范疇。

行政權(quán)力作為一種公權(quán)力,具有法定性、強(qiáng)制性和自由裁量性。從目前我國高等學(xué)校所擁有的管理權(quán)來看,其具備了行政權(quán)力的特征,應(yīng)屬于行政權(quán)力的范疇。

首先,高等學(xué)校所擁有的招生權(quán)、學(xué)籍管理權(quán)、學(xué)歷證書頒發(fā)權(quán)、學(xué)位授予權(quán)以及教師聘任權(quán)等都是依《中華人民共和國教育法》、《中華人民共和國高等教育法》并經(jīng)相應(yīng)的審批而取得的,其運(yùn)行應(yīng)遵循相應(yīng)的法律規(guī)定,其具有法定性。

其次,法律、法規(guī)所賦予高等學(xué)校的權(quán)力,諸如規(guī)章制度的制訂權(quán)、組織實(shí)施教育教學(xué)活動的權(quán)力、對受教育者的學(xué)籍管理權(quán)、獎勵權(quán)和處分權(quán)、對學(xué)業(yè)和學(xué)術(shù)水平的評價權(quán)等,具有明顯的強(qiáng)制性和單方面性,受教育者或被管理者只有服從的義務(wù)。學(xué)校作出的決定,比如對某一學(xué)生的處分、對課程體系的編制、教學(xué)計(jì)劃的制訂、實(shí)施,受教育者或被管理者必須服從,否則,學(xué)?？梢圆扇?qiáng)制的手段、措施來推行。而且,這些權(quán)力的運(yùn)行,也會直接對受教育者或被管理者的權(quán)利如受教育權(quán)、財(cái)產(chǎn)權(quán)甚至人身權(quán)產(chǎn)生影響。

再次,從實(shí)質(zhì)上來看,法律、法規(guī)所賦予高等學(xué)校的權(quán)力是一種自由載量權(quán),其自我把握的空間非常大。比如對學(xué)生學(xué)業(yè)成績的評定、對教師、學(xué)生學(xué)術(shù)水平的評價就具有很大的彈性,不同的學(xué)校、不同的學(xué)科、不同的專業(yè)甚至不同的時期,其標(biāo)準(zhǔn)都不同,即使是在教師的評聘資格和要求上也不完全相同。

當(dāng)然,作為一種與社會成員的受教育權(quán)有密切關(guān)系的權(quán)力,它也必須履行其社會功能,切實(shí)保障每一個受教育者的合法權(quán)益,其在整個的教育教學(xué)過程中,都必須貫穿這種理念,承擔(dān)這種社會責(zé)任,其必須保證其制定的教學(xué)計(jì)劃的實(shí)踐,保證其培養(yǎng)的人才的基本規(guī)格。

可見,目前我國高等學(xué)校所擁有的這種權(quán)力是一種公權(quán)力,它既不是立法權(quán)也不可能是司法權(quán),而是一種特殊的行政權(quán)力。而且這種行政權(quán)力貫穿了高等學(xué)校整個管理活動過程的始終。因此,筆者認(rèn)為,在高等學(xué)校的運(yùn)行過程中,它是以行政主體的身份開展活動的,因?yàn)槠渌械慕逃虒W(xué)活動與這種行政權(quán)力是分不開的。至于有人認(rèn)為,高等學(xué)校也開展民事活動,是民事主體,這并不矛盾,更不能因此否認(rèn)其行政主體的地位,正如行政機(jī)關(guān)從事民事活動成為民事主體不能影響其行使行政權(quán),充當(dāng)行政主體一樣。

三

明確了高等學(xué)校的行政主體地位,那么,它與政府的關(guān)系怎樣?其與教師、學(xué)生之間又具有什么樣的關(guān)系?我們首先來分析一下,我國高等學(xué)校與政府的關(guān)系。

長期以來,我國的高等學(xué)校與政府有著密切的關(guān)系,隨著高等教育改革的不斷深入,雖不能簡單地認(rèn)為高等學(xué)校是政府的附屬部門,但是事實(shí)上,政府對高等學(xué)校仍然實(shí)施著直接的控制,這與政府對一般企業(yè)的管理是不同的。目前看來,公立高等學(xué)校的辦學(xué)經(jīng)費(fèi)來源、招生規(guī)模的控制、專業(yè)設(shè)置以及領(lǐng)導(dǎo)人員組成及機(jī)構(gòu)設(shè)置、學(xué)生培養(yǎng)的規(guī)格等都是由政府直接控制的。雖然《中華人民共和國高等教育法》第30條規(guī)定:“高等學(xué)校自批準(zhǔn)設(shè)立之日起取得法人資格,高等學(xué)校的校長為高等學(xué)校的法定代表人?！倍聦?shí)上,公立高等學(xué)校的校長以及主要組成成員都是由政府任命或派遣的。所以從總體上來說,政府與高等學(xué)校之間的關(guān)系仍然是管理與被管理、授權(quán)與被授權(quán)的關(guān)系,比如我國目前實(shí)行的是國家學(xué)位制度和國家學(xué)業(yè)證書制度,高等學(xué)校經(jīng)政府(國家)的授權(quán)可以頒發(fā)一定層級的學(xué)位證書和學(xué)歷證書,實(shí)質(zhì)上這是一種政府行為,而非單純的學(xué)校的行為。因此我國傳統(tǒng)上的政府與高等學(xué)校之間的關(guān)系是以命令與服從的行政命令關(guān)系為基本特征的內(nèi)部行政關(guān)系。當(dāng)然,基于高等學(xué)校的特殊地位和性質(zhì),為了使教學(xué)、研究工作有一個較為寬松的學(xué)術(shù)環(huán)境,政府也賦予了它一定的自主權(quán),且限制較少。

隨著高等教育體制改革的進(jìn)一步深化,政府直接管理者的角色將逐步弱化,但對高等學(xué)校的宏觀管理(主要通過法律、法規(guī))將進(jìn)一步加強(qiáng),其關(guān)系將呈現(xiàn)出一種動態(tài)的狀態(tài),而非單純的內(nèi)部行政關(guān)系或外部行政關(guān)系。一方面,政府仍然是公立高等學(xué)校的舉辦者和投資者,它有權(quán)對高等學(xué)校的有關(guān)事項(xiàng)進(jìn)行管理和控制;同時,高等學(xué)校作為一種社會組織,它不可能脫離政府的管理、控制而自行其事,更何況,高等學(xué)校是培養(yǎng)人才的搖籃,生產(chǎn)的是一種公共產(chǎn)品,國家必須保證其基本規(guī)格。而另一方面,舉辦者不等于直接管理者,舉辦權(quán)與管理(經(jīng)營)權(quán)又必須合理地分離,要給予高等學(xué)校充分的自主權(quán),否則也將嚴(yán)重制約高等教育的健康發(fā)展。因此,在與高等學(xué)校的關(guān)系上,政府的權(quán)力應(yīng)限制在以下幾個方面:

第一,制定章程權(quán)。章程是高等學(xué)校的基本文件,應(yīng)由舉辦者來制定,章程的內(nèi)容一般包括學(xué)校的名稱、地址、辦學(xué)宗旨、辦學(xué)規(guī)模、學(xué)科門類的設(shè)置、教育形式、內(nèi)部管理體制、經(jīng)費(fèi)來源、財(cái)產(chǎn)和財(cái)務(wù)制度、舉辦者與學(xué)校之間的權(quán)利義務(wù)等等。制定章程,一方面體現(xiàn)了政府作為舉辦者的權(quán)力,同時,又通過章程明確了高等學(xué)校的自主權(quán),是處理高等學(xué)校與政府關(guān)系的基本法律文件,《中華人民共和國高等教育法》對此給予了明確規(guī)定〔22〕。

第二,決定、任命、核準(zhǔn)學(xué)校的主要組成人員權(quán)。高等學(xué)校的校長等主要組成人員,對高等學(xué)校的發(fā)展負(fù)有重大的責(zé)任,而高等學(xué)校在教育發(fā)展乃至國家發(fā)展中的地位、作用也決定了政府必須對這些人員組成進(jìn)行直接干預(yù),就我國目前來看,這是一種實(shí)質(zhì)性的權(quán)力,而非形式上的任命。

第三,規(guī)劃、審批權(quán)。規(guī)劃、審批都是一種宏觀管理權(quán),即使在市場經(jīng)濟(jì)的條件,政府也應(yīng)該通過行政規(guī)劃、審批的方式對高等學(xué)校的設(shè)置、規(guī)模等進(jìn)行宏觀調(diào)控。

第四,制定標(biāo)準(zhǔn)權(quán)。為了保證高等教育的健康發(fā)展和對社會進(jìn)步的促進(jìn)作用,同時也為了保證培養(yǎng)人才的規(guī)格,政府必須制定相應(yīng)的標(biāo)準(zhǔn)并采用有效的措施來保障這一標(biāo)準(zhǔn)的實(shí)現(xiàn),這是政府的行政管理的職能所在。

第五,監(jiān)督(評估)權(quán)。對高等教育的定期評估,是政府監(jiān)督高等學(xué)校辦學(xué)權(quán)活動,檢驗(yàn)其辦學(xué)水平、確保教育質(zhì)量、維護(hù)社會公共利益的有效方法,是政府宏觀管理的主要方式。

可見,政府是高等學(xué)校的舉辦者,但不是日常教學(xué)、科研活動的直接管理者,其舉辦權(quán)和管理權(quán)是分離的。因此也可以得出結(jié)論,高等學(xué)校在日常管理過程中所導(dǎo)致的法律后果應(yīng)由其自身來承擔(dān),因其本來就是一個獨(dú)立的行政主體。值得注意的是,我們在這里評論政府與高校的關(guān)系是單純從教育教學(xué)的角度來分析的。而作為民事主體的學(xué)校法人是必須接受政府及其職能部門的行政管理的。

那么,高等學(xué)校與其教師及學(xué)生的關(guān)系又是怎樣的呢?

筆者認(rèn)為,高等學(xué)校與其教師及學(xué)生的關(guān)系應(yīng)通過三個層次來進(jìn)行分析:

首先,它們是一種公權(quán)力關(guān)系。它們之間的關(guān)系是以高等學(xué)校的行政主體地位為基礎(chǔ)的,是一種教育與被教育、管理與被管理的關(guān)系。高等學(xué)校作為公共行政的主體,事實(shí)上是在行使公共管理的權(quán)力,也就是說高等學(xué)校與教師、學(xué)生之間的法律地位上存在著明顯的非平等性(當(dāng)然,在民法上并不能否認(rèn)其間的平權(quán)關(guān)系)。但是,這種公權(quán)力關(guān)系又非一般的行政法律關(guān)系。對此,有學(xué)者引進(jìn)了“特別權(quán)力關(guān)系”一理論來進(jìn)行闡述?！?3〕

“特別權(quán)力關(guān)系”(BesonderesGewaltverh?ltnis)理論起源于大陸法系傳統(tǒng)的公法學(xué)說。在傳統(tǒng)的德國公法學(xué)理論中,公法上的權(quán)力關(guān)系分為一般權(quán)力關(guān)系和特別權(quán)力關(guān)系。前者是指國家基于主權(quán)的作用,在其管轄范圍內(nèi)行使公權(quán)力所形成的權(quán)力關(guān)系;后者是指某些特定身份的公民(如士兵、學(xué)生、病人、公務(wù)員等)基于特別的法律關(guān)系,與國家及其它行政主體產(chǎn)生的一種特別的權(quán)力服從關(guān)系,這種特別權(quán)力關(guān)系的形成,可以是依法律之強(qiáng)制規(guī)定,也可以是依個人之自愿。這種特別權(quán)力關(guān)系具有的不平等性,甚至比一般權(quán)力關(guān)系更嚴(yán)重:①義務(wù)的不確定性。在特別權(quán)力關(guān)系下,權(quán)力人對相對人享有概括的下達(dá)命令的權(quán)力,只要在達(dá)成行政目的的范圍內(nèi)盡可予對方相當(dāng)之義務(wù)。②無“法律保留”原則的適用。

依特別權(quán)力關(guān)系理論,可以不必嚴(yán)格遵循法律保留之原則,在無法律授權(quán)的情況下,仍可以限制和約束相對人。③缺乏法律救濟(jì)途徑。依該理論,特別權(quán)力人可以以制定內(nèi)部規(guī)章的方式來限制他方之基本權(quán)利。而且,這種限制既不能視為具體的行政行為,亦不能因此提起任何行政救濟(jì),相對人只能忍受權(quán)力人所給予的任何不利之處置決定。

可見,這一理論為了保證行政權(quán)的絕對權(quán)威,不惜犧牲公民的基本權(quán)利,這是與現(xiàn)代法治的走向背道而馳的,因此在經(jīng)歷了80年的盛行后,這一理論逐漸被得以修正甚至廢棄。但是,這一理論對后世的影響是深遠(yuǎn)的,何況傳統(tǒng)的特別權(quán)力關(guān)系所規(guī)范的事項(xiàng)極其廣泛,不可能全部導(dǎo)入法律保留原則。因此,德國的烏勒(C、H、Ule)教授在1956年將特別權(quán)力關(guān)系分成“基礎(chǔ)關(guān)系”(Gyundverh?ltnis)即外部關(guān)系和“管理(運(yùn)作)關(guān)系”(Betriebsverh?ltnis)即內(nèi)部關(guān)系。前者指有關(guān)該特別權(quán)力關(guān)系之產(chǎn)生、變更及消滅事項(xiàng)者,如公務(wù)員、學(xué)生身份之取得、喪失等;后者指為了達(dá)到行政之目的,權(quán)力人所為一切之措施,如學(xué)校對學(xué)生的服裝、作息時間之規(guī)定等。屬于前者的事項(xiàng),權(quán)力人所為行為必須要有法律的明文授權(quán),且相對一方可以尋求司法救濟(jì)。烏勒教授之觀點(diǎn)有助于公民基本人權(quán)的保障,也有助于行政內(nèi)部紀(jì)律維持及有效完成行政任務(wù)之需要?！?4〕至于哪些事項(xiàng)應(yīng)屬于“法律保留”的事項(xiàng),德國聯(lián)邦憲法法院在其判例中提出的“重要性理論”中指出:某個事務(wù)對于共同體或者公民越重要,對立法機(jī)關(guān)的要求就越高,有些事項(xiàng)必須由法律來調(diào)整而不能依內(nèi)部規(guī)則,如教育領(lǐng)域內(nèi)的教育內(nèi)容、學(xué)習(xí)目標(biāo)、專業(yè)目錄、學(xué)校的基本組織結(jié)構(gòu)、學(xué)生的法律地位(入學(xué)、畢業(yè)、考試、升級)以及紀(jì)律措施等?！?5〕

明確高等學(xué)校與教師、學(xué)生之間的公權(quán)力關(guān)系,有助于學(xué)校加強(qiáng)對教師和學(xué)生的管理,進(jìn)一步強(qiáng)化其行政主體的地位。

其次,它們是一種外部關(guān)系。正如上文所分析的,公權(quán)力關(guān)系既包括了內(nèi)部關(guān)系,也包括了外部關(guān)系。內(nèi)部關(guān)系是指其管理者與被管理者之間有著上下級的隸屬關(guān)系,其關(guān)系的處理主要依據(jù)其內(nèi)部的管理者制訂的規(guī)章制度和規(guī)定,如行政機(jī)關(guān)與其公務(wù)員之間的關(guān)系。而外部關(guān)系是指管理者與被管理者之間的關(guān)系主要是依據(jù)國家法律、法規(guī)以及雙方的契約來處理,而無直接的隸屬關(guān)系。高等學(xué)校與教師、學(xué)生的關(guān)系是一種公權(quán)力關(guān)系,是管理與被管理的關(guān)系,雖然我們不能否認(rèn)其中的部分內(nèi)部關(guān)系的事項(xiàng)(如目前教師的人事管理制度),但其主要是外部關(guān)系,如招生、處分、退學(xué)、開除、聘用、解聘以及學(xué)位、學(xué)歷證書的頒發(fā)等。我國高等學(xué)校的教師地位,有學(xué)者將其定位于公務(wù)員,一方面有其歷史的體制的原因,另一方面,基于高等教育的公共產(chǎn)品性,也促使其在某些方面特別是工資待遇、勞動保險、退休制度、休假制度等方面與公務(wù)員有著共同性?？墒枪P者認(rèn)為它們之間有著明顯的區(qū)別,不能將它們等同:其一,它們在職務(wù)上存在差異。公務(wù)員有服從法律和上級命令的義務(wù);而教師在教學(xué)、科研上有專業(yè)自主、學(xué)術(shù)自由的特點(diǎn)。當(dāng)然,其教學(xué)、科研活動也不能違背法律。其二,它們在任用途徑上也存在差異。公務(wù)員的任用依公務(wù)員法的有關(guān)規(guī)定進(jìn)行,而教師則要求接受專業(yè)訓(xùn)練,取得合格的教師資格,然后接受聘任。其三,隨著教師聘任制的進(jìn)一步實(shí)行,教師的流動性、自主性將進(jìn)一步加大,這與公務(wù)員的穩(wěn)定性及崗位被動性是不同的。學(xué)生是學(xué)校教育教學(xué)活動的對象,如果說教育具有公共產(chǎn)品性,那么學(xué)生就是公共產(chǎn)品,而學(xué)校則是“生產(chǎn)者”、管理者。隨著高等學(xué)校后勤管理的社會化,高等學(xué)校對其學(xué)生的日常生活的管理將逐步弱化,而其管理權(quán)主要會集中在對學(xué)生的招生、教育、評價上,這種管理顯然是一種外部的管理關(guān)系。一系列的訴訟實(shí)踐也充分證明了司法機(jī)關(guān)對這種外部管理關(guān)系的認(rèn)同。〔26〕因?yàn)榈侥壳盀橹?我國法律并未將行政主體的內(nèi)部關(guān)系納入行政訴訟的范圍。

再次,它們相互關(guān)系的契約性?！吨腥A人民共和國教師法》第17條規(guī)定:“學(xué)校和其他教育機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)逐步實(shí)行教師聘任制。教師的聘任應(yīng)當(dāng)遵循雙方地位平等的原則,由學(xué)校和教師簽訂聘任合同,明確規(guī)定雙方的權(quán)利、義務(wù)和責(zé)任?！薄吨腥A人民共和國教育法》規(guī)定,學(xué)校有權(quán)招收、教育、評價學(xué)生,有義務(wù)教育學(xué)生并為受教育者了解其學(xué)業(yè)成績及其他情況提供便利。學(xué)生有參加教育教學(xué)活動、獲得獎學(xué)金、貸學(xué)金、助學(xué)金,以及獲得公正評價的權(quán)利和申訴權(quán),并有義務(wù)遵守學(xué)校的管理制度?！?7〕

可見,學(xué)校與教師、學(xué)生之間不僅存在著管理關(guān)系,同時也存在著平權(quán)型的法律關(guān)系,各有權(quán)利、義務(wù),而且聘任合同將這種契約性表現(xiàn)得淋漓盡致。但是,此類契約又絕非民事關(guān)系中平等主體之間的契約,而是在管理關(guān)系基礎(chǔ)上的契約。筆者認(rèn)為,這是行政契約的一種擴(kuò)張和延伸方式?！捌跫s內(nèi)容是公益還是私益是決定契約是行政契約還是民事契約的重要標(biāo)準(zhǔn)?！薄?8〕基于高等教育的公共產(chǎn)品性和非義務(wù)性,一方面需要用契約的方式來約定和規(guī)范高等學(xué)校與教師、學(xué)生之間的具體權(quán)利、義務(wù),同時這種契約又是為了公共利益的實(shí)現(xiàn),因此,此類契約受法律、法規(guī)的限制、制約更多。也正是由于它們之間的這種行政契約性,意味著它們之間的爭執(zhí)屬于行政爭訟,應(yīng)通過行政復(fù)議、行政訴訟的途徑來進(jìn)行解決,但是我國目前無論是在行政契約立法還是在行政復(fù)議、行政訴訟制度中都對此缺乏明確的規(guī)定,因此,一旦引發(fā)爭議,往往無救濟(jì)途徑,對此,立法應(yīng)該予以高度重視。

論文關(guān)鍵詞:高等學(xué)校行政法分析

論文摘要:從民法上來講,高等學(xué)校是事業(yè)法人,而在行政法上,我國的公立高等學(xué)校是行政主體,政府與其的關(guān)系是管理與被管理、授權(quán)與被授權(quán)的關(guān)系;在高等學(xué)校內(nèi)部,其與教師、學(xué)生的關(guān)系是一種公權(quán)力關(guān)系、外部關(guān)系和契約關(guān)系,是行政契約的擴(kuò)張、延伸,因此,其關(guān)系后果是一種行政后果,應(yīng)采取行政復(fù)議、行政訴訟之救濟(jì)途徑。