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摘要：社團民主是第三域的核心問題，是社團在國家和市民或公民社會中實現(xiàn)其價值、發(fā)揮其功能的根本。從行政法意義觀之，社團民主是社團成為行政主體的合法性前提，是社團民主行政和行政民主的基本保證。同時，社團行政法治將日益成為行政法治重要的有機組成部分，并將日益凸顯出其重要性和獨有的法律地位。

關(guān)鍵詞：社團社團民主行政法意義

政府與市場，這是人類發(fā)展史上一個永恒的話題。[1]19世紀末20世紀初，西方諸國的市場失靈和政府失靈導(dǎo)致了社會力量的成長和壯大，發(fā)展強勢的第三部門漸為國家、社會和市場三維圖畫中的中間和中堅力量。它既益于政府，有利于公民，并促進市場、社會秩序的良性循環(huán)和運轉(zhuǎn)，從而日益成為各國政府引以關(guān)注的焦點。中國自80年代以來，市場經(jīng)濟日臻成熟和完善，但仍未能逃脫或避免市場失靈和政府失靈的厄運，同樣的問題和現(xiàn)象在中國滋生并發(fā)展。因此，憲政國或法治國視野下的行政法意義的社團問題便不約而至，社團民主更是迎面而來、直面點擊。

一、社團：市民社會和公民社會[1]第三域的實體、主體和載體，具有雙重性

市民社會和公民社會的到來為第三部門的興起提供了契機和空間，社團組織蓬勃發(fā)展并成為第三域的實體、主體和載體。實體是其存在之根本，是由主體志愿結(jié)合而構(gòu)建;主體時期對內(nèi)對外自由意志的表征，是其意志性的要求；載體是實體和主體動態(tài)的描述，是第三域之所以成為機制并形成機理的基本元單位。據(jù)此，社團具有雙重性、雙重身份，即社會準公共性和社會自治性或曰實體性和主體性?？梢?，社團既是社會準公共組織，又是社會自治組織。

⒈社會準公共組織

社團的存在和運作不只是為團內(nèi)一個人、個別人、一個主體或個別主體，而是基于部分人或部分主體的志愿而成立并代表團內(nèi)全體成員概括的整體之意志和權(quán)益。因此，團內(nèi)必存在民主問題，公共選擇理論[2]會自然而然的發(fā)生效用。這樣，在國家、市場和社會的視角下便存在著團內(nèi)公共選擇與團外公供選擇關(guān)系問題，即社團民主和國家民主的關(guān)系問題。該關(guān)系，一方面存在博弈、整合趨向均衡的非強性過程，另一方面又存在非博弈、非整合無需均衡的強性過程，即既存在非零和博弈，又存在零和博弈。[3]非強性過程是國家民主和社團民主統(tǒng)一性的表現(xiàn)和要求，強行過程是國家民主和社團民主對立性的表現(xiàn)和要求，兩個過程分別要求社團民主由自己的獨立性，同時又必須在國家民主的緯度內(nèi)當(dāng)然的承擔(dān)國家民主的一定職能和職責(zé)。沒有前者，便沒有存在的可能和必要；失缺后者，便沒有存在的合法性和正當(dāng)性。因此，社團既是國家民主域下的準公共組織，又是社團民主域下的準公共組織，但都是國家民主前提下的準公共組織，并基于基本相同或共同的意志承擔(dān)和履行公共職責(zé)和職能。之所以謂之準公共組織，是其有別于國家民主下的政府公共組織，即它是非政府組織，卻具有準政府性，因而，還不是完全意義的純粹的公共組織。所以，相對于市場私主體，它具有一定的公益性或非營利性、非政府性或民間性。除此之外，它還是一個“私”自治組織，即社團既有“公”的一面，又有“私”的一面。

⒉社會自治組織

社團成立以自愿為基礎(chǔ)，由部分人基于一定意向或合意志愿而結(jié)成。因此，是一定范圍私人（私主體）的社會集合體。相對于社會整體，它是私整體；相對于團內(nèi)、團外的社會個體或私主體，它又是一定范圍內(nèi)的公整體。這樣，在國家、市場和社會三元結(jié)構(gòu)的市民或公民社會的視野下，它把“私”和“公”融為一體，“公”要求它是準公共組織，“私”要求它是自治組織。因為“公”是價值判斷，一個價值性問題和命題;“私”是事實判斷、一個真理性問題和命題。所以“私”是根本和前提，無“私”便無“公”可言，“公”因“私”而生發(fā)，為“私”而服務(wù)，因“私”而升值。私是私主體的最原始屬性，也是其之所以成為私主體之所在，它要求個體自主。融入社會的視角，自治使自主成為可能和必然，從而使他治具有了合法性和正當(dāng)性。因此，相對于政府或公共組織，社團具有一定私益性或營利性、自治性和志愿性，并具有政府的組織性特點。

因此，社團和政府一樣，同樣也是“經(jīng)濟人”，[4]它與政府、市場主體博弈、整合，“看不見”的調(diào)整社會整體利益和個體私利益的比例。同時，它也是“政治人”、“道德人”、“法律人”，并最成為一個完善的自治體或“自治人”。

綜上，社團或社會團體是社會一定私主體在“公域”和“私域”之外的第三域基于志愿而建立和形成的社會準公共自治組織。由于它們在市民或公民社會所處的地位和作用不同，所表現(xiàn)出的準公共性和自治性程度不同，即由本身的社會屬性決定。相對于政府組織，它表現(xiàn)和包括各種非政府組織；相對于營利性的私主體，它表現(xiàn)和包括各種非營利組織;相對于公共組織；它表現(xiàn)和包括各種民間組織以及民辦非企業(yè)單位;相對與其在政府和市場間的功能和作用而言，它表現(xiàn)和包括各種社會中介組織。在市民社會或公民社會的三維視野中，它具有雙重身份，游離于“公域”和“私域”之間，因身份不同而具有不同的行政法意義——行政主體和行政相對人。

二、社團民主：社團成為行政法意義的行政主體的合法性前提

民主的本質(zhì)是多數(shù)人決策又不損及少數(shù)人，即多數(shù)和少數(shù)營運決策的關(guān)系問題。國家民主的本質(zhì)在于“主權(quán)在民”、“人民當(dāng)家作主”。社團是由部分人構(gòu)成的群體組織，不同于國家又不能獨立于國家，必在國家的體系之中。因此，社團民主就成為國家民主的下位概念。

⒈國家民主

民主作為一種國家政治最早出現(xiàn)在古代希臘，[2]從那時起人類以至在探索并不斷超越之。簡言之，“民主”本身就包含了“主權(quán)在民”的思想，“主權(quán)在民”是民主政治最直接、最核心的體現(xiàn)。[3]現(xiàn)代民主最主要的兩大內(nèi)容是：第一，按平等原則，由人民直接掌握國家權(quán)力；第二，按照少數(shù)服從多數(shù)的原則，由人民通過公共選擇來做出政治決定。[4]然而，多數(shù)原則卻只是程序原則或運行原則，并非民主的本質(zhì)。民主的本質(zhì)從始至終是整體或全體的帕累托最優(yōu)。[5]即既要防止多數(shù)人的暴政，又要保護少數(shù)人，使多數(shù)與少數(shù)雙贏、共贏。然而，伴隨市民社會的成長，第三部門的興起，社團的涌現(xiàn)，作為一個政治國家視野下的社團與國家的關(guān)系問題、社團有無民主、社團民主謂何等諸問題便紛至沓來。

⒉社團民主

基于國家民主同樣的理由，社團民主是肯定的。然而，社團在國家視野中的雙重角色，使得社團民主具有其自身的獨立性和價值。社團民主首先是直接民主，表現(xiàn)為社團從成立直到運行，全體成員均享有平等的權(quán)利，直接參加并對重大問題表決和決策；同時又是間接民主，表現(xiàn)為少數(shù)人的組織、行政和管理。另一方面，國家民主視野下的社團民主，社團成員意志和社團公共意志必然受到國家公共意志的約束和限制，確切的說，他們是在法律（廣義）既定的規(guī)定下實現(xiàn)或?qū)嵤┑纳鐖F公共意志或社團成員意志，是國家公共意志和社團原始公共意志磨合和整合的結(jié)果。正是在此意義上，社團是行政法意義的行政主體具有了合法性和正當(dāng)性。在團內(nèi)，它依法律規(guī)定或推定的職能和章程行權(quán)；在團外，它又承擔(dān)國家民主在流變過程中法律規(guī)定或推定的部分職能即政府職能。在此，相對于國家或政府而言，它又是一種間接民主?？梢?，社團民主并未改變民主的本質(zhì)，只是民主的量發(fā)生變化且呈現(xiàn)出不同的方式。因此，社團民主是國家民主的種概念。也正是基于國家民主和社團民主的這種關(guān)系，社團民主是社團成為行政法意義行政主體的合法性前提。

三、社團民主:社團民主行政、行政民主的基本保證

社團具有雙重身份。在行政法中，即可為相對人或第三人，又可為行政主體。前者是由社團的自治性決定的，是準私體，但又不同于普通私體，即一個強勢私體，市民或公民社會的應(yīng)有之義；而后者是由其準公共性決定的，其介入兩大公域——國家有限的公共領(lǐng)域和社團內(nèi)無限的公共領(lǐng)域，從權(quán)力的來源觀之，一個是授予性權(quán)力，一個是原生性權(quán)力。授予性權(quán)力源于國家民主的分配、衍生和流變，原生性權(quán)力源于社團民主的合法性。因此，此兩域的兩種權(quán)力以及因之所為的行政行為和活動，都應(yīng)納入行政法的調(diào)整范圍。

⒈社團民主行政

民主行政是國家民主對政府或行政主體的的基本要求，它要求行政主體依法行政必須充分、完全、徹底、及時地保障相對人的合法權(quán)益，并做到公平、公開、公正。社團，作為行政主體，社團民主的精神和內(nèi)涵必須貫穿社團行政的始終。如果有悖于社團民主，社團將承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任；另一方面，如果沒有社團民主，社團行政將失卻合法性，非法行政也應(yīng)受到法律的追究?？梢?，社團只有在社團民主的基礎(chǔ)之上才能行政。因此，社團民主是社團民主行政的充分必要條件，也是其基本保證。

⒉社團行政民主

行政民主，就主體而言，不僅包括行政主體，還包括相對人；就范圍而言，它包含民主行政且廣于民主行政。它是一國行政領(lǐng)域民主程度的參量和整體指標(biāo)，表現(xiàn)為行政主體和相對人各自所表征的民主精神、相對人權(quán)利的保障程度和行政主體權(quán)力的優(yōu)化程度。社團行政民主，因社團的雙重性，比國家行政民主更復(fù)雜。因此，作為社團民主中的兩個矢量——權(quán)力和權(quán)利，要達到相得益彰的結(jié)果或效果，只有行政法治。社團成員，作為相對人要求保護，社團民主為之根本，由此表現(xiàn)為行政法上的各種程序權(quán)利和實體權(quán)利；社團，作為行政主體要依法行政，社團民主是依據(jù)，由此表現(xiàn)和衍生出行政法上的行政權(quán)能包括實體權(quán)力和程序權(quán)力；反之，相對人得不到保障，行政主體失卻資格。因此，社團民主是社團行政民主的基本保證。

⒊社團行政與行政法治

社團民主、社團行政是行政法治的社團民主、社團行政，只有法治化的社團民主，才能保障社團行政的法治化。社團民主是社團行政的前提和基礎(chǔ)，社團行政是社團民主的實施和實現(xiàn)。社團行政是非國家行政、社會行政，是行政法的新疆域，它開拓了傳統(tǒng)行政法的版圖，使行政主體多元化、行政理念多樣化、行政方式多途徑。這樣，社團行政法治也刻不容緩，它包括社團自身的法治、社團外社團行政與國家行政銜接的法治、社團內(nèi)部及行政的法治。相應(yīng)的，一個構(gòu)建新范式意義的行政法和行政法學(xué)的命題便迫在眉睫，這是實踐和理論的要求，也是行政法治的前提和基礎(chǔ)。亞里士多德認為法治應(yīng)有兩層含義：“已成立的法律得到普遍的服從，而大家服從的法律又應(yīng)該本身制定是制定得良好的法律。”[5]因此，作為法治國核心的行政法治（包括社團行政法治）要求構(gòu)建和制定一部新范式意義的完整、良好的行政法，而且伴隨著市民或公民社會的不斷成熟，社團行政法治將日益成為行政法治的核心。

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[1]市民社會和公民社會是英譯詞，是我國學(xué)者處于不同理解對之不同的翻譯。我們認為這兩個詞應(yīng)該有所界分，前者是相對于自由而言，后者是相對與法治而言，是歷史地的產(chǎn)物，具有不同的時代意義。目前，學(xué)界的著作較多，有：馬長山，《國家、市民社會與法治》，商務(wù)印書館2002。鄧正來，《國家與市民社會》，中央編譯出版社1999年版等。

[2]公共選擇理論，是“經(jīng)濟人”假設(shè)的經(jīng)濟學(xué)思想的新發(fā)展，它用經(jīng)濟學(xué)的思想和方法去思考政治、民主和憲政。參見布坎南等，《同意的計算》，中國社會科學(xué)出版社。布坎南著，馮克利等譯，《憲政經(jīng)濟學(xué)》，中國社會科學(xué)出版社2004。

[3]參見呂世倫、文正邦：《法哲學(xué)論》，中國人民大學(xué)出版社1999年版，第800頁。

[4]參見[英]亞當(dāng)·斯密：《國富論》，唐日松等譯，華夏出版社2005.10。

[5]帕累托最優(yōu)的基本意思是，一個政策使某些人的狀況得到改善，而沒有使其他任何人的狀況變差（即至少維持平盤）。參見林立注：《波斯拉與法律經(jīng)濟分析》，上海三聯(lián)出版社2005版，第85頁。

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參考文獻：

[1]黎軍著：《行業(yè)組織的行政法問題研究》[M]，北京大學(xué)出版社，2002。5。第17頁。

[2]王士偉主編：《古希臘城邦民主制論稿》[M],西安出版社，2005。5。第130頁。

[3]同[2]，第131頁。

[4]季衛(wèi)東：《憲政新論》[M]，北京大學(xué)出版社，2002。第16頁。

[5][古希臘]亞里士多德：《政治學(xué)》[M],吳壽彭譯，商務(wù)印書館1996年版，第199頁。