導(dǎo)語：律師職權(quán)立法缺陷論文一文來源于網(wǎng)友上傳，不代表本站觀點，若需要原創(chuàng)文章可咨詢客服老師，歡迎參考。

律師地位的高低、權(quán)利的大小，在一定意義上是國家司法民主進程的標(biāo)尺。不可否認，在擴大律師的業(yè)務(wù)范圍方面，我國現(xiàn)行的民訴法、刑訴法、律師法取得了重大的立法進步。但從律師執(zhí)行職務(wù)時可享有的具體權(quán)利考察，不難發(fā)現(xiàn)上述立法不僅沒有在原有立法的基礎(chǔ)上，相應(yīng)提高、強化律師的權(quán)利，反而表現(xiàn)出對律師權(quán)利予以限制、縮小的趨勢。這一趨勢與我國構(gòu)建科學(xué)、民主、公正的司法制度的努力不相協(xié)調(diào)。對此，實有澄清認識、明辯正誤的需要。

一、關(guān)于律師執(zhí)行職務(wù)的調(diào)查權(quán)

調(diào)查取證權(quán)作為律師得以順利執(zhí)行職務(wù)的權(quán)利，在律師法和新刑訴法頒布前本無異議。盡管律師行使此項權(quán)利常遭人為的干擾、限制，但其作為一項法律的授權(quán)在此前的立法中是能找到依據(jù)的。然而現(xiàn)行律師法、刑訴法關(guān)于律師調(diào)查取證需“經(jīng)有關(guān)單位和個人同意”的限制性規(guī)定，不僅造成律師調(diào)查取證更加艱難，而且事實上已使律師擁有此項權(quán)利失去了法律上的依據(jù)。因為法律允許知情人有權(quán)對是否接受律師調(diào)查作出選擇，就意味著向律師提供證據(jù)并不是知情人的義務(wù)。既然知情人無此項義務(wù)，那么從權(quán)利、義務(wù)相對應(yīng)的關(guān)系看，調(diào)查取證也就不能成為律師可享有的權(quán)利了。

在我國尚未確立法院根據(jù)律師的申請簽發(fā)調(diào)查令制度的情況下，現(xiàn)行立法如此規(guī)定實際上已使律師的調(diào)查取證權(quán)名存實亡，并已對律師作用的發(fā)揮構(gòu)成了如下影響：首先，它削弱了律師的職能。盡管從擔(dān)負的具體任務(wù)看，律師與公、檢、法三機關(guān)各有不同，但就“維護國家法律的正確實施”這一根本職能而言，律師與上述機關(guān)發(fā)揮的作用應(yīng)是一致的。要實現(xiàn)這一職能，律師執(zhí)行職務(wù)必須“以事實為根據(jù)，以法律為準(zhǔn)繩”，而“以事實為根據(jù)”又是“以法律為準(zhǔn)繩”的前提。當(dāng)律師喪失對事實的調(diào)查取證權(quán)后，律師何以能“以事實為根據(jù)”，進而何以實現(xiàn)法律賦予的“維護國家法律的正確實施”這一根本職能呢？其次，它引發(fā)出了新的“告狀難”。民訴法確立的“誰主張，誰舉證”的原則，無疑具有積極的意義，但這一原則與當(dāng)事人調(diào)查取證難畢竟又是一對現(xiàn)實的矛盾。如果以往當(dāng)事人尚可聘請律師求得幫助的話，那么當(dāng)現(xiàn)行立法取消了律師的調(diào)查取證權(quán)后，就無異于將那些合法權(quán)益遭到實際侵害，僅僅是因調(diào)查無權(quán)、舉證不能的當(dāng)事人推至難以求援的不利境地，由此必然引發(fā)出新的“告狀難”，這決非一個追求公正的社會應(yīng)有的現(xiàn)象。再次，它導(dǎo)致了刑訴中的控辯失衡。應(yīng)該說解決刑訴中控辯失衡是修改原刑訴法的動因之一，但遺憾的是，修改后的刑訴法在調(diào)查取證這一并非無關(guān)要旨的問題上，并沒有賦予辯護律師享有與控訴機關(guān)相平等的權(quán)利，在體現(xiàn)控辯制衡的原則上存在缺陷，在一定程度上影響了此次修改立法的進步。

二、關(guān)于律師在刑訴偵查階段的“會見”權(quán)

依據(jù)原刑事訴訟法的規(guī)定，辯護律師會見被告臉不受控訴機關(guān)、審判機關(guān)的限制。然而修改后的刑事訴訟法在確認律師介入訴訟的時間提前至偵查階段的同時，對律師的“會見”權(quán)作出了限制，即“律師會見在押的犯罪嫌疑人，偵查機關(guān)根據(jù)案件情況和需要可以派員在場”。1998年1月19日六部委《關(guān)于刑事訴訟法實施中若干問題的規(guī)定》對偵查階段律師的“會見”權(quán)作了同樣的規(guī)定。

眾所周知，立法者就律師提前介入刑訴的立法本意，是要通過律師的提前介入，促使偵查機關(guān)依法行使職權(quán)，解決司法實踐中履禁不止的刑訊逼供和違法辦案的現(xiàn)象，維護那些是否有罪尚未確定的被追訴人的合法權(quán)益，最大程度地保障無辜者免受刑律追究。一句話，是要實現(xiàn)對偵查機關(guān)的監(jiān)督、制約。既然如此，在律師行使“會見權(quán)”，為犯罪嫌疑人提供幫助時，理應(yīng)提供一個能使犯罪嫌疑人消除思想顧慮，充分對自己是否有罪、偵查機關(guān)的偵查活動有無違法現(xiàn)象等問題向律師陳述的環(huán)境，否則所謂犯罪嫌疑人有權(quán)獲得律師幫助就是一句空話。那么，當(dāng)本應(yīng)受到監(jiān)督、制約的偵查機關(guān)竟可派員在場監(jiān)視律師會見活動的情況下，能使犯罪嫌疑人消除思想顧慮，向律師充分陳述自己的意見嗎？進而能達到律師提前介入刑訴的立法目的嗎？對律師“會見權(quán)”的這種限制，實際上還反映出對律師的不信任。在這種不被信任，受監(jiān)視的環(huán)境下履行職務(wù)，不能不讓本應(yīng)與偵查機關(guān)同屬履行法律賦予的訴訟職能的律師，產(chǎn)生不平等、遭歧視的感覺，進而必將影響律師履行這一職務(wù)的積極性?？梢妼β蓭煛皶姟睓?quán)予以限制表現(xiàn)出的不合理性是顯而易見的。另外新刑法中的306條款，更是讓辯護律師在執(zhí)行職務(wù)時戰(zhàn)戰(zhàn)兢兢如履薄冰。在這種心有顧慮，自感存危，不得不處處設(shè)防的境況下履行職務(wù)，能讓辯護律師發(fā)揮其在刑訴中應(yīng)有的作用嗎？

三、關(guān)于民事訴訟中律師對有關(guān)訴訟權(quán)利的獨享權(quán)

現(xiàn)行民事訴訟法對訴訟人的地位、權(quán)利作出不同于原民事訴訟法（試行）的規(guī)定。這一規(guī)定在地位上將訴訟律師與其他訴訟人等同起來，取消了律師對有關(guān)訴訟權(quán)利的獨享權(quán)。有法官撰文稱，這一修改“更加體現(xiàn)了訴訟當(dāng)事人地位平等的原則，不致使那些未請、不懂得請或請不起律師，而由其他訴訟人的當(dāng)事人處于不平等、不利的地位”。這或許也正是立法者何以作此修改所持的觀點。對此，筆者有不同的看法。

首先，律師獨享為其執(zhí)行職務(wù)所需的權(quán)利，是律師職業(yè)得以產(chǎn)生、作用得以發(fā)揮的前提。

律師職業(yè)從無到有是社會分工的體現(xiàn)。律師要發(fā)揮其獨有的作用，體現(xiàn)其存在的價值，必須具備一定的條件。律師在執(zhí)行職務(wù)時享有他人不能享有的權(quán)利，能實施他人不能實施的行為，正是這一條件的體現(xiàn)。通常國家都是以授權(quán)性規(guī)范確認“律師執(zhí)行職務(wù)中的權(quán)利”，并規(guī)定這些權(quán)利只能由律師這一特定的主體，在執(zhí)行職務(wù)時行使，其他任何人均無權(quán)行使。很難設(shè)想，法律不作此規(guī)定，律師職業(yè)何以能產(chǎn)生，職務(wù)何以能行使，作用何以能發(fā)揮？

其二，律師獨享有關(guān)訴訟權(quán)利，是律師的身份、職責(zé)的特點決定的。

我國法律雖規(guī)定在民事訴訟中，可以作為當(dāng)事人訴訟人的除律師外，還包括其他身份的公民。但必須看到兩者參與訴訟活動有著明顯區(qū)別。一是身份和行為的依據(jù)不同。律師作為訴訟人是以專門法律工作者的身份接受委托，實施的。他們參與訴訟既是基于當(dāng)事人的委托，又是基于法定的職責(zé)，是職務(wù)行為和行為的結(jié)合。而某一公民擔(dān)任訴訟人則一般與當(dāng)事人原本就存有特定的關(guān)系，他們參與訴訟活動并非履行職務(wù)。二是目的和承擔(dān)的責(zé)任不同。我國律師執(zhí)行職務(wù)以維護國家法律的正確實施為根本目的，而國家法律并沒有要求其他訴訟人承擔(dān)此項責(zé)任。另外，律師不僅要履行訴訟法上的義務(wù)，同時還要承擔(dān)與律師職業(yè)相關(guān)的其他法律、紀(jì)律、道德等規(guī)范要求的特定義務(wù)和責(zé)任，而對其他訴訟人來說，一般只受訴訟法上義務(wù)的約束。正因有上述不同，律師享有其他訴訟人不能享有的權(quán)利應(yīng)是順理成章之事。

其三，律師獨享有關(guān)訴訟權(quán)利，并不違背當(dāng)事人訴訟地位平等的原則。

原民事訴訟法（試行）在規(guī)定律師獨享有關(guān)訴訟權(quán)利的同時，賦予當(dāng)事人有平等地聘請律師的權(quán)利。這一權(quán)利對各方當(dāng)事人都是平等的，并不因人而異。通常當(dāng)事人“未請律師”是對自己權(quán)利的放棄，我們不能因一方當(dāng)事人放棄聘請律師的權(quán)利，而將對方當(dāng)事人所聘律師降格以用，以求所謂的“平等”。果真如此，不僅不是更加體現(xiàn)了當(dāng)事人訴訟地位平等的原則，恰恰是對這一原則的背棄。

其四，所謂“當(dāng)事人不懂得請、請不起律師”的問題，不能成為取消律師對有關(guān)訴訟權(quán)利獨享權(quán)的正當(dāng)理由。

事實上，在我國律師制度已恢復(fù)近二十年的今天，當(dāng)事人不懂得請律師的現(xiàn)象已不具普遍性。何況解決這一問題的正確性方法應(yīng)是以積極的態(tài)度大力宣傳律師的業(yè)務(wù)，而不應(yīng)消極地去取消律師的權(quán)利。

至于我國律師的收費，不僅大大低于國外律師的收費水平，即使與人民法院收取當(dāng)事人的訴訟費比也是不高的。在此情況下，如果還存在當(dāng)事人請不起律師的話，那么同樣存在當(dāng)事人因交不起訴訟費，而不能行使訴權(quán)的問題。我們能因此削弱審判機關(guān)的職權(quán)嗎？事實上，對此類問題正如人民法院通過減免或緩收費用的方法，來保障經(jīng)濟上有困難的當(dāng)事人得以行使訴權(quán)一樣，我國律師在收費上也一直對經(jīng)濟有困難的當(dāng)事人實行減、免、緩的制度，并且擔(dān)負著大量的法律援助的任務(wù)?？梢?，當(dāng)事人不請律師普遍、真實的原因只能是放棄權(quán)利不愿請，而不愿請的原因大多又恰恰是律師的權(quán)利遠未達到為其執(zhí)行職務(wù)所需的程度，難以讓當(dāng)事人感受到請得值。事實表明，以所謂體現(xiàn)當(dāng)事人訴訟地位平等為由，取消律師對有關(guān)訴訟權(quán)利的獨享權(quán)，在理論上是說不通的，在實踐中是有害的，不足取的。

一個時期以來，立法呈現(xiàn)出對律師權(quán)利限制、縮小的現(xiàn)象并非偶然，它與某些對立法有影響的部門，面對律師制度改革出現(xiàn)的一些新情況，而對律師制度的性質(zhì)、律師職業(yè)的作用，以及律師隊伍垢現(xiàn)狀發(fā)生了認識上的偏差不無關(guān)系。例如，面對律師逐步由國家干部過渡到社會法律工作者這一身份上的變化，一些部門更多地注意到律師職業(yè)的“業(yè)務(wù)性”、“服務(wù)性”，而漠視甚至否認律師工作的“職務(wù)性”。有人甚至將律師職業(yè)定位于經(jīng)營性的“第三產(chǎn)業(yè)”，從面否認律師享有職務(wù)上的權(quán)利。又如，隨著律師最終恢復(fù)了其“自由職業(yè)者”的本來面目，一些人竟將律師職業(yè)與江湖行醫(yī)式的職業(yè)等同起來，片面地認為，律師是當(dāng)事人的附庸，只對當(dāng)事人負責(zé)，只為當(dāng)事人說話，從而表現(xiàn)出對律師職業(yè)的歧視。再如，面對律師隊伍發(fā)展中出現(xiàn)的問題，把對少數(shù)律師違法違紀(jì)辦案行為的警覺，擴大至對整個律師隊伍的懷疑，從而不加分析地對律師的權(quán)利予以限制等等。

筆者認為，不論律師制度如何改革，律師的身份如何變化，律師制度作為國家法制制度的重要組成部分，屬于上層建筑范疇這一本質(zhì)屬性不會改變；盡管在非訴訟領(lǐng)域不斷擴大的今天，律師的角色可能更多地表現(xiàn)出“業(yè)務(wù)性”、“服務(wù)性”的一面，但其依據(jù)法律賦予的“維護國家法律正確實施”的職能，律師所具有的“職務(wù)性”特征，尤其是在訴訟活動中（更突出的是在刑事辯護活動中）的“職務(wù)性”特征，不能抹殺；強調(diào)律師是“自由職業(yè)者”，不僅不意味著律師與當(dāng)事人就是雇用關(guān)系，律師職業(yè)就是可不受法律約束的職業(yè)，反而是對這一認識徹底否定。律師作為“自由職業(yè)者”的真正含義是律師的活動以法律為依據(jù)，受法律的約束，律師職業(yè)既獨立于公、檢、法三機關(guān)，又獨立于當(dāng)事人，既不受公、檢、法三機關(guān)的控制，更不受當(dāng)事人的操縱，律師執(zhí)行職務(wù)只對國家的法律負責(zé)，只對社會的正義、公平負責(zé)；正如公、檢、法隊伍同樣存在少數(shù)敗類一樣，律師隊伍中出現(xiàn)一些褻瀆法律，敗壞律師形象的敗類也再所難免，但正如我們不能因此而否認公、檢、法隊伍的主流，進而懷疑國家的司法制度一樣，我們也決不能因此而否認律師隊伍的主流，懷疑我國的律師制度。基于上述觀點，筆者認為，要從更本上糾正律師職權(quán)的立法缺陷，首要的任務(wù)是從思想認識上，對律師制度的性質(zhì)、作用和發(fā)展的現(xiàn)狀作出正確的評價。

不可否認，在不到二十年的時間里，我國律師制度的發(fā)展取得了世人矚目的成績，但要使我國律師真正成為社會正義、公正的化身，發(fā)揮出維護、推進司法民主制度的更大作用，僅就爭取律師為其執(zhí)行職務(wù)所需的地位、權(quán)利而言，仍任重道遠。它需要全社會的認同，更需要我們每一位律師的不懈努力。