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一、問題的提出與厘清

正如陳興良教授指出的，“階層性是德日犯罪論體系的精華所在”〔1〕。近年來，德日刑法中的階層犯罪構成理論進入我國，使得我國傳統(tǒng)理論大廈的根基“四要件犯罪構成體系”發(fā)生動搖。不難發(fā)現(xiàn)，我國傳統(tǒng)“四要件犯罪構成體系”與德日階層體系相比，均包含了作為或不作為、結果、因果關系、實施犯罪的方式及手段、故意、過失、動機等要素，因此可以說，組成體系的基本要素幾乎是相同的〔2〕;而“四要件犯罪構成體系”之所以與德日犯罪構成體系存在本質性的差異，就是因為其沒有“階層”的概念。①所謂階層，是一種不可變更的順序關系，階層體系呈現(xiàn)出這樣一種必要性的邏輯結構:如果不存在前者，就不可能存在后者〔3〕，可以說，按照一定的順序進行檢驗是階層體系的靈魂。部分“四要件犯罪構成體系”的支持者也敏銳地發(fā)現(xiàn)了這一問題，并就此提出對應的修正方案，主張應當按照一種遞進的方式對傳統(tǒng)的四個要件進行檢驗。②其中一些方案只是形式上的零敲碎打，而另外一些改動已經(jīng)觸及作為犯罪構成體系核心的判斷順序問題，實質上已經(jīng)不能算是傳統(tǒng)意義上的“四要件犯罪構成體系”了。③總體而言，無論持何種犯罪構成體系的立場，“階層體系需要確定判斷順序”的共識在不同學者之間已經(jīng)基本達成。我國刑法理論由于先后受到蘇聯(lián)和德日刑法的浸染，在犯罪構成體系的選擇上呈現(xiàn)出“百花齊放”的多元局面，目前占有一席之地的學說不僅包括“二要件”體系、“三要件”體系、“四要件”體系等耦合式犯罪構成體系，還包括古典體系、新古典體系、目的行為論體系、新古典與目的論結合體系、目的理性階層體系、實質的階層體系等階層體系，甚至還包括英美法系的“雙層次模式”犯罪構成體系，①理論之龐雜令人目不暇接。其中，三階層體系作為通說，二階層體系作為有力學說，二者形成了角力之勢，在二者之間如何進行選擇，是一個值得探討的問題。

二、二階層的學說形象———歷史與現(xiàn)實的二維視角

當今刑法理念中將“不法”與“責任”作為犯罪實體兩大支柱，正如許迺曼教授指出的，“不法與責任是構成刑法體系的與眾不同的材料”〔4〕，將不法與責任置于不同的階層討論是階層論體系的主張者首先需要著手的工作。在區(qū)分不法與責任之后，進一步需要探討的問題就是，是否需要將形式違法性與實質違法性加以區(qū)分②，也就是如何處理構成要件符合性與違法性的關系問題。在筆者看來，這一問題可以立足于歷史與中國現(xiàn)實的維度進行考察。從歷史的角度來看，階層體系的流變昭示了構成要件符合性與違法性關系之間的共動與角力，對今天我國犯罪構成學說局面的形成具有至關重要的影響。(一)犯罪構成學說史上的二階層體系。當下的刑法理論在談及犯罪構成時，一般會按照“古典體系—新古典體系—目的行為論體系—新古典與目的論結合體系”的歷史脈絡進行考察。③這些體系都是較為典型的三階層體系，也是主流學說。其實在邁耶體系之后，麥茲格體系出現(xiàn)之前，還出現(xiàn)過一支“消極構成要件要素理論”，也就是二階層理論。二階層體系肇始于消極構成要件要素的發(fā)現(xiàn)?！跋麡O構成要件要素理論”(dieLehrevondennega-tivenTatbestandsmerkmalen)由鮑姆加騰(Baumgar-ten)于1913年提出和首倡。根據(jù)他的觀點，構成要件不僅包括刑法分則中明文規(guī)定的犯罪要素，而且包括刑法分則中沒有規(guī)定的違法阻卻事由?！?〕在戰(zhàn)后的德國，對“消極構成要件要素理論”起到巨大推動作用的是德國刑法學者阿圖•考夫曼(ArthurKaufmann)和蘭格•亨利庫森(LangHinrichsen)。④阿圖•考夫曼認為，違法性的存在與否與構成要件符合性的存在與否應當完全一致，當違法性被排除時，自然就可以否定構成要件的成立。而蘭格•亨利庫森則是更進一步地提出了“整體不法要件”(Gesamttatbestand)的概念，認為符合“整體不法要件”除需要具備“法的構成要件”(傳統(tǒng)的構成要件概念)之外，還需要滿足其他補充要素、義務要素、正當化要素，只有如此才能夠完整呈現(xiàn)構成要件的不法。〔6〕可以說，二階層體系在構造上最顯著的特點在于，犯罪論體系不是由構成要件符合性、違法性、有責性展開的，而是由違法性、有責性這兩段構成;或者說，將傳統(tǒng)的構成要件與違法性加以合并，認為當存在違法性阻卻事由時，則在整體上阻卻整體不法要件的成立。在筆者看來，構成要件的去類型性、實質性、一體判斷性是實質二階層體系的本質和要旨所在。(二)現(xiàn)行我國刑法理論中的二階層體系。在我國，支持二階層犯罪體系的學者包括劉艷紅教授、黎宏教授以及臺灣學者黃榮堅教授。劉艷紅教授主張將構成要件分別與違法性、有責性糅合，將構成要件作為違法—有責類型，以此將三階層改造成違法構成要件與責任構成要件的二階層體系。⑤而黎宏教授則是主張在構成要件的判斷上采取實質立場，并且將違法阻卻事由的情形考慮在內。①這種主張將違法性判斷納入到構成要件中進行的論證，體現(xiàn)了“消極構成要件要素理論”的思想。此外，我國臺灣學者黃榮堅教授認為構成要件本身就意味著對行為的實質性評價，因此，構成要件符合性與傳統(tǒng)違法性階層應當處于同一個階層評價。②除了以上的學者，我國其他主張階層體系的學者大都是采用實質三階層的犯罪構成體系，嚴格區(qū)分構成要件與違法性，強調二者固定的先后判斷順序。其中具有代表性的包括周光權教授的犯罪客觀要件—犯罪主觀要件—犯罪排除事由體系〔7〕;陳興良教授的“罪體—罪責—罪量”犯罪構成體系。③可以說，二階層體系與三階層體系的對峙在我國已經(jīng)悄然擺好陣勢，處于一種“引而不發(fā)”的狀態(tài)。這兩套犯罪構成體系的背后涉及的價值問題不僅牽涉到行為無價值與結果無價值之爭，而且波及形式解釋論與實質解釋論，可以說處于整個犯罪論基礎和核心的地位，因此，對于兩套犯罪構成體系的討論與選擇兼具理論和現(xiàn)實意義。

三、三階層體系對二階層體系的批評點

在所有的法文化中，“發(fā)現(xiàn)問題”、“形成原則”、“鞏固體系”是一個循環(huán)的體系建構過程?！?〕毫無疑問，任何一套理論背后都存在著特定的價值導向。這種價值導向可能顯于理論之前，但更多情況下深埋于理論背后，作為犯罪階層理論“形而上”的導向存在。對此，有學者指出，“法律確實并且適合為那些與正當性價值一樣可以被賦予絕對價值的價值服務”，并且，這些價值不僅包括傳統(tǒng)意義上的個體價值(Individualwerte)，還包括集體價值(Kollektivw-erte)與作品價值(Werkwerte)。〔9〕例如，現(xiàn)代刑法中罪刑法定原則的源頭是貝卡利亞，而貫徹罪刑法定原則的具體制度建構則肇始于貝林的古典三階層體系，二者之間存在著不可分割的聯(lián)系。也正是因為如此，罪刑法定原則所附帶的民主④、法治⑤、人權⑥思想作為古典犯罪構成體系的底色和烙印，都成為了古典犯罪構成體系背后的價值導向。在筆者看來，二階層體系與三階層體系之爭的核心意義不在于形而下，而是形而上的。筆者贊同二階層犯罪體系。不難發(fā)現(xiàn)，深藏在二階層體系背后的一種刑法實質化的價值導向:采用消極構成要件要素的立場，構成要件與合法化事由之間呈現(xiàn)的不是一般禁止與容許規(guī)范的關系，每一個具備消極構成要件要素的行為，自始就不被法規(guī)范禁止，根本上就不符合不法構成要件，這體現(xiàn)的是一種實質的司法觀。對此，有學者認為，三階層理論會將行為的客觀面加以不當分割，例如在醫(yī)治他人導致傷害的場合，行為主觀面也切割成傷害故意與救治意思，而將救治意思置于違法判斷當中。例如，醫(yī)生為救治病人的開刀行為，如果從三階層評價的觀點，開刀救治的行為符合傷害的構成要件，只是不為法秩序所禁止因而不處罰。〔10〕同樣的道理，如果采取一體、實質化的判斷，得到婦女同意而與之性交的行為本身就不構成強奸罪，而不是符合強奸罪的構成要件基于違法判斷出罪;毀壞自己財物的行為本身就不構成故意毀壞財物罪，而不是在肯定符合故意毀壞財物構成要件之后通過違法阻卻事由出罪。三階層體系對于二階層論者的批評也主要集中在該體系的價值導向問題上，總結而言，包括以下四個方面:第一，將構成要件獨立出來具有刑事政策上的重要意義。對此，西田典之教授指出，構成要件的意義在于，一旦發(fā)生有害于社會、給社會以巨大打擊的事件，輿論就會涌現(xiàn)強烈的處罰情感，從而會產(chǎn)生法官通過類推解釋加以處罰的危險，判斷構成要件符合性就是為了對此進行確證?！?1〕因此，將構成要件獨立出來是為了“在罪刑法定原則之下列出禁止規(guī)范目錄，借著影響行為人的不法意識或發(fā)揮威嚇的效果，而能發(fā)揮一般預防的功能”〔12〕。第二，二階層體系“忽視了構成要件符合性的判斷與違法性判斷的質的差異”〔13〕。對此，大谷實教授指出，“與構成要件符合性的判斷是形式的、抽象的、類型化的相對，違法性以及責任的判斷，必須是實質的、具體的、非類型化的判斷”〔14〕;耶賽克教授也認為，“合法化事由本質上是為了解決社會矛盾的沖突情況，要求在具體情況下進行價值權衡(Wertabwaegungen)，這種衡量不是絕對的，它沒有包含對一般禁止的總的限制，而是在具體情況下獨立處理禁止規(guī)范及其固有的價值內容”〔15〕。在三階層理論的支持者看來，二階層理論相當于承認正當防衛(wèi)殺人和殺死一只蚊子在法律上可以相提并論，這顯然是不合理的?！?6〕第三，二階層理論在故意成立需要認識對象的問題上存在疑問。對此，論者指出，依二階層理論，行為人行為時，須認識所有正當化事由前提事實的存在或不存在，這幾乎不可能做到。如此一來，就對行為人的受罰條件進行了幾乎不可能達到的設定。〔17〕具體而言，按照二階層體系的邏輯，正當防衛(wèi)、緊急避險、被害人承諾等違法阻卻事由，甚至包括超法規(guī)的違法阻卻事由①，都屬于故意成立需要認識的內容，這樣無疑是無限提高了司法實踐認定故意犯罪的門檻。第四，二階層體系無法評價違法程度的問題。構成要件只考慮是否存在的問題，而違法性除了考慮是否具備以外，還考慮程度輕重的問題。例如，對于得到被害人承諾而實施的殺人行為，其不法程度就會降低。〔18〕二階層體系將違法性并入構成要件當中，而構成要件只具有判斷入罪與出罪的機能，對不法的程度難以做出評價，因此就無法指導量刑。如果對以上四點批評進行歸納不難發(fā)現(xiàn)，前面兩點批評主要著眼于犯罪論體系約束公眾行為，指引公民行動的作用(行為指引);而后面兩點批評主要的落腳點是在犯罪論體系對司法人員工作裁判活動進行指導，約束法官自由裁量權的作用上(裁判指引)。下面筆者將分別從這兩個維度出發(fā)，討論二階層體系構造在引導公民行為與指導法官裁判上的價值導向，同時嘗試對上文三階層體系批評二階層體系的立場進行辯解。

四、二階層體系的行為指引維度

關于二階層體系消解了構成要件一般預防機能的看法，筆者并不贊同。事實上，二階層理論并沒有抹殺構成要件的機能，只是將原本由構成要件承擔的機能轉而通過實質的整體不法要件體現(xiàn)出來。二階層論者認為，法律為了避免重復，將分則中構成要件的正當化事由“提取公因式”，在立法里通過獨立條文加以規(guī)定。例如，我國《刑法》第232條如果完整表達其實是:“故意殺人的，處……有違法阻卻事由的除外。”因此，在二階層體系的構架中，整體不法要件表明的是“刑法禁止危害行為，但不包括可以正當化的行為”。(一)引導公民進行利益衡量比框以規(guī)范更重要。在人類文明早期，人類對山川河流、風雨雷電具有一種天然的恐懼，他們能夠感知現(xiàn)象，卻無法洞悉原因。如果狩獵失敗，人們也許會歸咎于神的懲罰。在這種情況下，禁忌作為從外部強加于集體及成員的一種行為規(guī)范產(chǎn)生了?！?9〕在人類漫長迂回的法制史上，專權者對于規(guī)范運用的崇拜充盈其中，他們在制定規(guī)范時缺乏基本的利益考量，僅僅試圖通過禁令規(guī)范公民的行為，本質上是為了通過規(guī)范的制定樹立權威，馴化人民，在這種思想的指導下甚至誕生了大量空洞的“象征立法”②。自20世紀初利益法學勃興以來，法律的功能與定位發(fā)生了本質上的轉型，它不再被視為主權者的命令，而是一種實現(xiàn)保障社會生活條件的形式?！?0〕可以說，在當今的法律體系中，引導公民保護規(guī)范背后的利益比強調規(guī)范本身重要得多。在筆者看來，這是一種實質刑法觀的提倡。采取三階層體系，強調構成要件的類型性作用，其實是向公民強調禁令，例如“不得殺人”、“不得盜竊”等。但是，毫無疑問，這些禁令都存在例外，因此，三階層體系一邊通過構成要件設置禁令，一邊需要向公民宣告這些禁令的例外，筆者將其稱為“禁令—例外”模式。這種模式最大的問題在于，需要立法者將所有的禁令、例外全部列舉出來。但是在邏輯學上，存在這樣兩個命題:第一，任何規(guī)則皆有例外;第二，任何規(guī)則的例外都不可被窮盡列舉。如果在刑法上承認這兩個命題的真實性，那么就必須承認，試圖通過規(guī)范將一切“好”、“壞”評價加以定型的嘗試，最終只能以失敗告終。正如有學者指出的，“不得殺人”、“必須遵守諾言”這些規(guī)范在一般情況下可以得到功利的結果，但是在例外的場合，遵守規(guī)則可能與好的結果之間發(fā)生沖突，這種情況下，規(guī)則功利主義被迫以他們自己的標準去贊同那些有著例外的規(guī)則，這相當于又回到了行為功利主義的領域?！?1〕正是基于這一點，黃榮堅教授指出，與其強調“不得殺人”、“不得傷害”等原則性規(guī)范的權威性，不如闡明原則的相對性，否則公民面臨原則的矛盾，也會顯得無所適從。〔22〕實際上，將違法阻卻事由納入到整體不法要件當中，旨在引導公民去維護社會的“最大幸福原則”以及利益位階，這體現(xiàn)的是一種“行為功利主義”的價值觀。①與之不同，二階層理論將利益位階思想融入整體不法要件當中，向公民進行灌輸和傳遞，以“利益位階模式”代替原有的“禁令—例外”模式:在整體構成要件中就告訴公民所保護法益的相對性。例如，如果從實質的層面考察故意殺人罪的整體不法要件，其向公民做出的宣示是:“除非有更高利益需要保護，否則不得以任何手段侵害他人的生命權?！比绱艘粊恚袨槿藶榱吮Ｗo他人生命殺死侵害人的場合，本身就不能被評價為符合構成要件的“殺人”這樣一個不法形象，這相當于鼓勵公民見義勇為的行為。再如，在A為了躲避追殺而騎走B摩托車的場合，B作為摩托車的主人，如果法律向其灌輸?shù)乃枷胧恰斑@種行為是盜竊”，那么B可能會誤以為自己可以對A實施防衛(wèi)，但是事實并非如此;相反，如果法律向B傳遞的價值觀是允許保護更大的利益，那么B就會將A的這種行為評價為合法，并認為基于社會團結義務不得對其進行防衛(wèi)?？梢哉f，合并整體不法要件在社會效果實現(xiàn)上的意義十分顯著。二階層理論中“利益位階模式”背后體現(xiàn)出的價值導向是，法律的功能不是要求公民消極地去遵守規(guī)范，而是讓公民積極地保護社會利益以及追求“最大幸福原則”。采用二階層體系的本質是將利益衡量的思想以及利益位階作為指導公民行為的準則。例如，告知公民健康利益的位階層次(低于生命利益高于財產(chǎn)利益)，讓公民在具體情境下自己根據(jù)“最大幸福原則”進行抉擇，比制定“禁止殺人”、“但在正當防衛(wèi)的情形下除外”、“但在緊急避險的情況下除外”等規(guī)范要有效得多。行為功利主義的標準也并非模糊不清，而是不斷被填充和完善。例如，有學者對“最大幸福原則”提出了以下的原則:第一，提升善的理由②;第二，防止傷害原則;第三，幫助無辜者原則;第四，數(shù)量在判斷的過程中至關重要?！?3〕這些原則并沒有細化為具體的規(guī)則，而是作為引導公民如何在具體情境下進行利益衡量以及如何選擇的原則發(fā)揮作用。(二)對構成要件(整體不法要件)的判斷也是實質意義上的、具體情境下的關于構成要件與違法性的價值區(qū)分批評，首先，筆者認為，對構成要件的判斷與違法阻卻事由一樣，也是實質意義上的、具體情境下的。事實上，純粹抽象的法律概念并不存在，評價一個行為是否是“殺人”、是否是“盜竊”都是立足于具體情境而言的。例如，我們會在一種場合說，“在這種情況下侵害他人財產(chǎn)利益是違法的”，而在另一種場合說，“在這種情況下侵害他人財產(chǎn)利益是合法的”，這些都是基于具體情境下利益衡量得出的結論。相反，如果僅僅是立足于抽象的立場，單純強調“侵害他人財產(chǎn)利益在一般情況下是違法的”，并沒有重要意義。鄧子濱教授在對二階層理論進行批判的時候指出，“二階層沒有考慮到構成要件形式對于限制入罪判斷的象征意義”〔24〕，但是，這種脫離于現(xiàn)實情境的、純粹抽象的、“象征性”的概念到底有無必要，是值得懷疑的。其次，如果脫離了具體情境，沒有任何行為是天然不受刑法評價的。在威爾澤爾看來，之所以“正當防衛(wèi)殺人和殺死一只蚊子在法律上相提并論”不妥當，是因為他天然并且本能地認為，與正當防衛(wèi)殺人不同，殺死一只蚊子的行為絕對地、在任何情況下都不應當受到刑法評價，或者說，這一行為本身就是不符合構成要件的。對此，周光權教授指出，采用三階層論，可以區(qū)分刑法上不重要的事實與符合構成要件但不具有違法性的行為?！?5〕但是，事實并非如此，實際上，一旦有一個更高的利益形態(tài)訴求出現(xiàn)，殺死一只蚊子的行為也照樣可能被評價為符合故意毀壞財物罪的構成要件;同樣的道理，吃飯、睡覺這樣看似中立、無害的行為一旦與具體的情形結合，就具有了符合不作為犯罪構成要件的可能性。從這一意義上來講，試圖通過形式的、抽象的、類型化的構成要件限制將一部分行為排除出刑法視野的構想并不具有可操作性。事實上，真正在根本上決定不法性有無以及大小的，是在具體情境下進行利益衡量的結果，正如黃榮堅教授指出的:“在利害沖突存在的事實下，我們要做的就是權衡輕重，只要權衡輕重合理，就是對的和好的。反之，如果輕重取舍失衡，就是不對的和不好的”。〔26〕因此，從保護了更大利益的結局上來看，防衛(wèi)殺人和殺死一只蚊子確實都不具有違法性。〔27〕最后，關于羅克辛教授“構成要件不符合的行為不一定被允許，但是阻卻違法的行為一定為法秩序所許可”的論據(jù)〔28〕，筆者認為，如果這一命題成立，反而是證明了不應當劃分構成要件與違法性的判斷順序。因為按照羅克辛教授的說法，如果通過否定構成要件出罪的，行為人仍然可能在其他法領域承擔違法責任;而通過正當化事由出罪的，行為人就一定被認定為合法，相比而言，后者的認定更有利于行為人。按照這樣的邏輯，在行為人既不符合構成要件，又保護了更大利益的場合①，應當根據(jù)違法阻卻事由出罪做出更有利于行為人的評價才對②，但是，三階層體系的檢驗順序卻并非如此，只有通過將構成要件與違法阻卻事由合并才能解決這一問題。

五、二階層體系的裁判指引維度

如果采用“整體不法要件”的概念，那么在進行構成要件解釋的時候一定需要實質判斷。對此，劉艷紅教授指出:“三階層犯罪論體系的基本內容是，獨立的構成要件能與違法性有責性判斷相分離，其背后隱含的意思是拒絕在構成要件該當性的判斷中加入實質價值因素?！薄?9〕但是，從邁耶體系開始，構成要件的實質化理解就在一條不可逆轉的道路上飛奔疾馳，尤其是在今天這樣一個復雜的社會背景下，法官不能做到僅憑法條和構成要件的字面意思處理任何一個案件?！?0〕正如勞東燕教授指出的，正當化事由中體現(xiàn)的其實是基本的利益與價值訴求，它們在個案處理中發(fā)揮不同的權重以及作用，這些利益訴求包括必需性、法確證、合比例性，以及“將法益歸屬于個人自治領域”(dieZuordnungderRechtsgut-erzurAutonomiedesEinzeln)等。〔31〕(一)融入“利益衡量”的構成要件實質解釋———以案例為視角。日本刑法界在“一厘案”之后確立了“可罰違法性”的理論③，在此之后，實質解釋正式躋身不法階層當中，對當時日本的司法實踐造成了十分重大的影響。④我國刑法理論界也曾經(jīng)掀起過一場對《刑法》第13條“但書”條款的熱烈討論，部分學者認為，但書具有獨立于構成要件的出罪功能，在認定犯罪的步驟上，第一步，看是否符合犯罪構成(形式判斷)，第二步，在符合犯罪構成的前提下，看是否符合情節(jié)顯著輕微危害不大，如果持肯定回答則排除犯罪(實質判斷)?！?2〕但是，當下的主流觀點均認為，《刑法》第13條“但書”條款不能作為獨立于構成要件之外的出罪事由，而是要放到構成要件當中指導構成要件解釋。對此，周光權教授指出:“在司法活動中，應當以行為不符合犯罪成立條件為由宣告無罪，而不是直接引用刑法第13條的‘但書’規(guī)定宣告無罪?！薄?3〕張明楷教授也認為，只能將情節(jié)是否顯著輕微、危害不大融入構成要件判斷當中進行考察?！?4〕黎宏教授也主張，在“但書”問題上，將形式和內容結合起來理解犯罪，更具合理性?！?5〕可以認為，將“但書”規(guī)定中的內容打碎之后融入刑法分則的條文當中，實際上是一個“構成要件解釋實質化”的過程，它滲透出的價值導向是，沒有達到可處罰性的行為本身就不符合構成要件。因此，搬家時運輸祖?zhèn)飨笱赖谋旧砭筒环戏欠ㄟ\輸珍貴、瀕危野生動物制品罪的構成要件;農民擅自砍伐枯死樹木的本身就不成立濫伐林木罪的構成要件?！?6〕那么，基于同樣的道理，將違法阻卻事由作為整體不法要件的一部分進行考察，是傳遞了這樣的價值導向:在構成要件的解釋中，利益衡量是十分重要的一個因素，不可與構成要件本身割裂看待。事實上，在構成要件的解釋過程中不可避免地會產(chǎn)生利益衡量問題，對此，下文將以兩個案例為例展開。例如，2016年遭受熱議的“快播案”中的核心問題就在于關于企業(yè)作為義務的探討?！缎谭ㄐ拚?九)》新增拒不履行信息網(wǎng)絡安全管理義務罪，其中，關于我國《刑法》第286條之一拒不履行信息網(wǎng)絡安全管理義務罪中的“網(wǎng)絡服務提供者不履行法律、行政法規(guī)規(guī)定的信息網(wǎng)絡安全管理義務”這個構成要件要素，在構成要件層面(前置性規(guī)定法規(guī))的判斷中就要進行利益衡量，而不是等到違法性階段;而且不同于行政法規(guī)這種抽象的判斷，需要采取實質、具體的衡量標準。事實上，如何合理劃定企業(yè)的義務范圍，實現(xiàn)一個企業(yè)在營利性本質與社會義務之間的平衡，需要進行實質性判斷，而不是單憑形式上的前置性規(guī)定可以解決的。正如有學者指出的，“對技術中立的肯定，意在鼓勵技術創(chuàng)新和發(fā)展，但技術會受到技術提供者和使用者意志的控制和影響，并體現(xiàn)技術提供者和使用者的目的和利益。技術本身的中立性與技術使用者的社會責任、法律責任的關系，實質上反映了技術使用方式對社會發(fā)展起到了推動進步還是阻礙進步的作用”〔37〕。陳興良教授也認為，在對商業(yè)主體設定義務的時候，行為主體對于網(wǎng)絡信息是否具有控制力是一個不得不考慮的因素。〔38〕因此，在對義務這樣一個構成要件要素進行解釋的時候，利益衡量是一個不可回避的因素。①再如，在構成要件的解釋中，也需要考慮是否存在需受刑法保護的利益，這相當于將傳統(tǒng)違法性階層中的“利益闕如”原理提前置于構成要件之中加以討論。例如，在王某某等生產(chǎn)、銷售不符合安全標準的產(chǎn)品罪一案中，甲公司作為施工單位，王某某等以乙公司技術服務部名義，兩方簽訂了由乙公司向甲公司供給電纜的供貨合同，購買符合國家標準的電纜。雙方經(jīng)過協(xié)商達成一致，乙公司按照國家標準規(guī)定直徑的90%生產(chǎn)和提供產(chǎn)品，但是在電纜上標注和引用國家標準的相關信息。交付后甲公司將上述電纜部分用于工地臨時建筑，部分存放未處理。檢察院對王某某等以生產(chǎn)、銷售不符合安全標準的產(chǎn)品罪起訴。筆者認為，在此類沒有被害人的案件中，定罪需要十分慎重。正如大谷實教授指出的，對于無被害人犯罪來說，保護的法益并不明確〔39〕，因此，需要對構成要件采取實質化的解釋，將符合一般人觀念的行為在構成要件階段就排除出刑法的視線(例如，在本案中，對“生產(chǎn)”、“銷售”進行限縮解釋，將無被害人的情形排除在外)。之所以做這樣的處理，是因為在被害人有效承諾的場合，并不涉及沖突的利益，也不存在值得保護的法益，如果將個人自由發(fā)展的利益作為高位階利益加以保護的話，那么根本不可能認定這種行為的違法性。在這種情況下，根據(jù)利益欠缺的原理，構成要件不可能得到實現(xiàn)。例如，破壞自己財物的行為不能被評價為“毀壞”，得到婦女真實同意的性交行為就不能被評價為“強奸”，自殺的行為也不能評價為“殺人”。總結而言，倘若認為構成要件只具有形式上的意義，可能導致的結果是增加入罪的風險，甚至正當防衛(wèi)、緊急避險等行為也會被認為“在形式上完全符合”犯罪構成。〔40〕因此，將利益衡量原理融入到對構成要件的實質解釋當中，實際上是為了在整體不法要件的階段一次性地排除犯罪，防止確定行為的構成要件符合性之后受到一種先入為主觀念的影響，因此，這種實質判斷在出罪上的意義比入罪上的意義更加深遠。(二)司法能動及對反駁的回應主張實質整體不法要件的另一個重要意義是強調法官的司法能動性。所謂能動司法主義，要求法官顧全大局，前瞻性地考慮決策可能產(chǎn)生的后果，并以此為基準創(chuàng)設適當?shù)囊?guī)則〔41〕，因此它的重要意義在于，可以避免法從一種知識，轉變成一種機械的、從屬于權力系統(tǒng)的官僚實用技術?！?2〕在筆者看來，我國當下司法實踐中最為突出的問題并不是法官濫用審判權，而是法官機械套用法條進行判決，對社會因素的考量不夠。例如，2016年引起社會廣泛關注的趙春華案判決之所以會引起公眾不滿，根本原因也是在于法官對于“槍支”的界定完全套用行政法上的概念。②為了避免類似情形的發(fā)生，需要法官運用手中的權力，尤其是運用將抽象概括的憲法保障加以具體化的權力去做出法律意義上和社會意義上兼具合理性的判決?！?3〕因此，在整體不法要件的層面植入“實質解釋”的觀念，并非像有些學者所認為那樣是對犯罪圈的無限擴張，實際上，對整體不法要件進行實質解釋的一個重要意義是將社會期許通過法律適用在判決中加以體現(xiàn)，用以填補刑事法與刑事政策之間的“李斯特鴻溝”。至于二階層理論對故意成立提出過高要求的說法，筆者并不贊同。事實上，根據(jù)我國《刑法》規(guī)定，認識到“自己的行為會發(fā)生危害社會的結果”是故意成立的前提條件，既然如此，就必須要求行為人認識到所有構成不法評價基礎的事實，其中當然也包括不存在違法阻卻事由的事實。這種認識在證明標準上不要求法官將行為人認識到不存在正當防衛(wèi)、認識到不存在緊急避險等情形一一列舉，只要行為人對處于中心地帶的、作為評價基礎的違法事實具有認識，就可以認為其對不存在違法阻卻事由具有了伴隨意識(Mithbewutsein)。也就是說，在標準上，不需要證明行為人“認識到?jīng)]有”違法阻卻事由，只需要證明行為人“沒有誤以為”違法阻卻事由①，就可以認定行為人故意的成立。關于“構成要件無法評價違法程度”的批評，筆者也不贊同。一方面，“構成要件符合性只有有無之分，沒有程度之別”的看法還是立足于構成要件是形式、抽象判斷的語境下說的，如果認可對構成要件(整體不法要件)的判斷也是實質意義上的、具體情境下的，就不會否認構成要件的違法程度評價作用。另一方面，概念只是對某一類情形的類型化合集，不代表說概念外延下的所有子項在價值評價上等同。例如，“殺”是對所有非法剝奪他人生命行為的類型化，包括火燒、水淹、繩勒、刀砍、毒殺等，這些情形都被評價為故意殺人罪中“殺”的形象，但是在具體的不同情境下，不同方式、手段的殺人行為必然在違法程度上存在區(qū)別，需要具體判斷。因此，構成要件(整體不法要件)同樣具有違法程度的評價功能。至于“如果按照三階層論，對構成要件的解釋不能適用類推，但對有利于被告人的違法阻卻事由可以適用類推;但如果采用二階層論，對類推適用就都要予以禁止”〔44〕的批評，筆者認為，采用二階層體系并非沒有解決的方案。嚴格的罪刑法定原則禁止類推解釋，但是并不排斥有利于被告人的類推解釋。〔45〕從這一點來說，即使主張二階層體系，只要堅持在積極要素(入罪要件)的解釋上禁止類推，在消極要素(出罪要件)的解釋上允許類推，就可以妥善解決類推范圍的問題。另外，主張二階層并不意味著違反罪刑法定原則，例如，即使都是保護財產(chǎn)法益，但是搶劫罪和盜竊罪的行為形態(tài)還是不同的(盜竊只能是以平和手段)。即使將利益衡量理論融入到構成要件解釋，也只能會導致“誤拿他人財物”的行為被排除出構成要件符合性(整體不法要件)檢驗，并不會導致盜竊行為被認定為搶劫罪。同樣的道理，投放虛假炭疽桿菌的行為中根本就沒有“危險物質”的存在，因此無論做如何實質化的解釋，都不能解釋進投放危險物質罪或者以危險方法危害公共安全罪當中，這與階層的選擇并無直接聯(lián)系。

六、結語

由于歷史原因，我國刑法學的發(fā)展并非一帆風順，刑法學理論的構建一開始來自蘇聯(lián)，后來來自德日。但是在今天，我們已經(jīng)注意到，我國對刑法理論的研究已經(jīng)到了一定的繁榮程度，這種情況下，我們面臨的新問題是，如何選擇和建構一套能夠回應我國刑事立法、銜接我國司法實踐的刑法理論體系。無論是選擇要件體系也好，階層體系也罷，犯罪構成體系在當今的時代背景下都需要肩負前所未有的重任，一方面是保障人權，一方面是防止犯罪蔓延;一邊是實踐引導，一邊是價值引導，犯罪構成體系需要承擔起刑法學教義、社會治理甚至是社會教育的歷史使命。因此，在體系比較的選擇上，我們應當持相當慎重的態(tài)度。我們習慣于記得自己在一條船上，我們習慣于忘記自己在一條河上。在三階層體系改革四要件的大潮退卻后，很多學者認為三階層體系已經(jīng)取得了“歷史性”的勝利，是最為科學的犯罪構成體系。但是，我們不能忽視社會是一個不斷變化的系統(tǒng)，更不能忽視這種變化給刑法教義帶來的新的要求。當下，我國的民眾需要怎樣的價值指引、我國的法官需要怎樣的理論引導，都是我們在選擇一套理論體系的時候需要在教義學內部，有時候跳脫教義學的巷道進行考察的。因此，只有不斷地理性反思，不斷地隨勢而變，才能距離正義更近一步。

作者:陳文昊 單位:清華大學