導(dǎo)語：刑法在審查逮捕的理解與運(yùn)用一文來源于網(wǎng)友上傳，不代表本站觀點(diǎn)，若需要原創(chuàng)文章可咨詢客服老師，歡迎參考。

一、刑法謙抑性概念

刑法的謙抑性又稱刑法的補(bǔ)充性、必要性、最后性，該理論首先由日本刑法學(xué)者宮本英修提出，其在《刑法綱要》有初步論述。刑法謙抑性作為大陸法系國家一種刑法價(jià)值理念，現(xiàn)在逐步得到眾多憲法學(xué)者和刑法學(xué)者學(xué)者認(rèn)可，并逐步在各國刑法典中得到體現(xiàn)。進(jìn)入新世紀(jì)，隨著我國社會主義市場經(jīng)濟(jì)體制的逐步確立，刑法謙抑性的觀念也逐步傳入我國。我國刑法學(xué)者張明楷認(rèn)為刑法謙抑性指刑法應(yīng)根據(jù)一定的規(guī)則控制處罰范圍與處罰程度。作為現(xiàn)代刑法的基本價(jià)值之一，刑法謙抑性不僅體現(xiàn)在立法上，同時(shí)在刑事司法活動(dòng)中，刑法謙抑性也發(fā)揮著不可忽視的作用。我國確立以審判為中心的刑事制度改革后，法官的自由裁量權(quán)逐步增加，這既是我國依法治國的需要，也為刑法謙抑性價(jià)值作用的發(fā)揮提供了條件。因此，司法機(jī)關(guān)在辦理具體案件的過程中，既要充分遵循刑法典確定的罪刑法定原則、罪責(zé)刑相適應(yīng)原則和法律面前人人平等原則，對犯罪嫌疑人的行為進(jìn)行定罪處罰，又要按照寬嚴(yán)相濟(jì)形勢政策，對犯罪嫌疑人的行為依照刑法謙抑性價(jià)值要求進(jìn)行處罪和輕罰，以維護(hù)社會的穩(wěn)定和社會主義市場經(jīng)濟(jì)的自我糾錯(cuò)能力。

二、刑法謙抑性價(jià)值與我國刑法基本原則的契合

刑法謙抑性作為刑法的一個(gè)非法定原則，刑法條文上沒有做出規(guī)定，但是刑法謙抑性作為一種刑法理念，貫穿于刑事法律全部，絕非僅僅適用于刑法的某一部分。(一)刑法謙抑性價(jià)值與我國刑法罪刑法定基本原則契合。我國刑法第三條規(guī)定:“法律明文規(guī)定為犯罪行為的，依照法律定罪處刑;法律沒有明文規(guī)定為犯罪行為的，不得定罪處刑?！弊镄谭ǘㄔ瓌t其基本含義是法無明文規(guī)定不為罪，法無明文規(guī)定不處刑，即公民、法人的某種行為是否構(gòu)成犯罪，構(gòu)成何種犯罪，對該種犯罪判什么刑罰，必須有法律明文規(guī)定，且嚴(yán)格按照法律的規(guī)定執(zhí)行;另一方面，刑法沒有將公民、法人的某種行為規(guī)定為犯罪，則該行為既不能定罪也不能處罰。罪刑法定原則的確立，極大地保護(hù)了公民、法人的合法權(quán)益。罪刑法定原則既排斥習(xí)慣法，又不溯及既往，也不允許類推，更不允許法外定罪，法外施刑，這也正是刑法謙抑性的要求所在。(二)刑法謙抑性價(jià)值與我國刑法法律面前人人平等基本原則契合。我國刑法第四條規(guī)定:“對任何人犯罪，在適用法律上一律平等。不允許任何人有超越法律的特權(quán)?！狈擅媲叭巳似降冗@一原則是刑法對憲法原則的具體體現(xiàn)。該原則的基本要求是:對任何人犯罪，不論犯罪人的家庭出身、社會地位、職業(yè)性質(zhì)、財(cái)產(chǎn)狀況、政治面貌、才能如何，都應(yīng)依法追究刑事責(zé)任，一律平等地適用刑法，依法定罪、量刑，不允許任何人享有超越法律之外的特權(quán)。刑法上的法律面前人人平等，既包括形式上的法律面前人人平等，也包括實(shí)質(zhì)上的法律面前人人平等。但是，隨著社會的發(fā)展，社會主義市場經(jīng)濟(jì)地位的確立，在我國法律面前人人平等原則應(yīng)該最大限度地實(shí)現(xiàn)實(shí)質(zhì)平等，要求司法機(jī)關(guān)和司法人員在辦案過程中，牢固樹立依法辦案的思想，真正做到以事實(shí)為根據(jù)，以法律為準(zhǔn)繩，克服重政策、輕法律，重長官意志、輕法律的觀念和做法。只有這樣，才能真正樹立刑法的權(quán)威，才能充分發(fā)揮刑法的打擊犯罪、保護(hù)公民功能，確保刑法一般預(yù)防和特殊預(yù)防任務(wù)的實(shí)現(xiàn)。(三)刑法謙抑性價(jià)值與我國刑法罪責(zé)刑相適應(yīng)基本原則契合我國刑法第五條規(guī)定:“刑罰的輕重，應(yīng)當(dāng)與犯罪分子所犯罪行和承擔(dān)的刑事責(zé)任相適應(yīng)?！蔽覈谭ㄗ镓?zé)刑相適應(yīng)原則要求對犯罪人判處的刑罰必須與犯罪行為的性質(zhì)、情節(jié)及犯罪人的社會危險(xiǎn)性相適應(yīng)，做到重罪重判，輕罪輕判，罰當(dāng)其罪。罪責(zé)刑相適應(yīng)原則包含犯罪預(yù)防與刑罰懲罰并舉主旨，這與刑法謙抑性所包含的注重人權(quán)保障、反對刑法恣意相契合。

三、我國檢察權(quán)謙抑性的體現(xiàn)

檢察權(quán)是國家的法律監(jiān)督權(quán)，檢察機(jī)關(guān)是國家的法律監(jiān)督機(jī)關(guān)。在社會主義初級階段，檢察機(jī)關(guān)要適應(yīng)國家建設(shè)和諧社會對法治建設(shè)的新要求，及時(shí)轉(zhuǎn)變自身定位，充分發(fā)揮檢察機(jī)關(guān)的法律監(jiān)督職能。(一)我國檢察權(quán)謙抑性解讀。我國檢察機(jī)關(guān)作為國家的法律監(jiān)督機(jī)關(guān)，不但承擔(dān)著打擊犯罪、保證訴訟順利進(jìn)行的職能，還承擔(dān)著保護(hù)犯罪嫌疑人合法訴訟權(quán)利、防范冤假錯(cuò)案發(fā)生的重要職責(zé)。因此，我國檢察機(jī)關(guān)在履行職責(zé)的過程中，刑法謙抑性的法律價(jià)值對檢察機(jī)關(guān)職責(zé)的發(fā)揮有著重要的意義，我國檢察機(jī)關(guān)的法律定位決定了我們不用去討論檢察權(quán)是不是具有謙抑性，而是應(yīng)該深入研究檢察權(quán)具有怎樣的一種謙抑性。(二)我國檢察權(quán)謙抑性的標(biāo)準(zhǔn)。作為具有國家法律監(jiān)督權(quán)的檢察權(quán)，實(shí)行怎樣的法律監(jiān)督，才算是一種合格的法律監(jiān)督?我們認(rèn)為，現(xiàn)代法律監(jiān)督中，應(yīng)該包含以下幾個(gè)內(nèi)容:1．對訴訟參與人司法主體性地位的尊重。我國確立的以審判為中心的司法體制改革，訴訟參與人的司法主體地位得到進(jìn)一步確立，這就要求司法機(jī)關(guān)在辦理案件的過程中，充分尊重當(dāng)事人的意愿，保障其合法的權(quán)利和自由，讓訴訟參與人在訴訟過程中發(fā)揮主導(dǎo)作用，避免淪為訴訟的客體。2．堅(jiān)持作為司法工作者的同情心。嚴(yán)格依法辦案是依法治國理念對檢察機(jī)關(guān)的明確要求，但是并不否認(rèn)檢察人員在訴訟過程中保持一顆同情心，根據(jù)法律的規(guī)定去辦理案件。如果辦案人員以一顆冷漠的心去執(zhí)行法律，這不但不利于案件的辦理，而且容易導(dǎo)致執(zhí)法人員思想僵硬化，工作機(jī)械，最終導(dǎo)致教條主義適用法律。其實(shí)，執(zhí)法過程中并不是所有情感因素都是有害于司法的。執(zhí)法過程中，檢察人員應(yīng)該堅(jiān)決杜絕不正當(dāng)?shù)乃饺饲楦幸蛩?，但是對于檢察人員樸素的同情心則大可不必過慮。這種與生俱來的內(nèi)心良知，通過對法律合理的解釋和修正，可以避免司法活動(dòng)理性有余而感性不足的弊病。同時(shí)，司法者的同情心還有助于對社會弱勢群體的關(guān)愛和幫助?？梢哉f，檢察人員樸素的同情心恰恰是法律監(jiān)督工作中人性化的情感基礎(chǔ)。3．檢察機(jī)關(guān)依法辦案要參考社會公序良俗的要求。作為司法人員，檢察人員的法律監(jiān)督過程所依據(jù)的應(yīng)當(dāng)是國家的法律。但是隨著社會的不斷發(fā)展，一個(gè)國家的法律不可能盡善盡美，對所有的社會關(guān)系都予以規(guī)定，在法律沒有規(guī)定的情況下，公序良俗作為社會大眾的一種樸素的道德標(biāo)準(zhǔn)，體現(xiàn)了廣大群眾的民意。在很大程度上，公序良俗作為習(xí)慣法的一種，也應(yīng)成為檢察機(jī)關(guān)進(jìn)行法律監(jiān)督的依據(jù)。4．檢察人員工作中應(yīng)當(dāng)保持對犯罪人的寬容和自省。在現(xiàn)代社會，已經(jīng)擺脫以牙還牙、以眼還眼的原始法律狀態(tài)，執(zhí)法更多的體現(xiàn)以人為本。寬容和自省正是法律監(jiān)督機(jī)關(guān)所獨(dú)有的品質(zhì)特征，檢察機(jī)關(guān)只對涉及到社會穩(wěn)定、和諧的最基本的法律問題進(jìn)行監(jiān)督。它不可能對國家所有法律、法規(guī)的執(zhí)行都進(jìn)行監(jiān)督，刑事法律關(guān)系是對一個(gè)國家公民最嚴(yán)厲的法律關(guān)系，也是對一個(gè)國家公民保護(hù)最強(qiáng)大的法律關(guān)系，因此也就成為檢察機(jī)關(guān)監(jiān)督的重點(diǎn)。檢察機(jī)關(guān)對刑事法律監(jiān)督所體現(xiàn)出的寬容、自省品格，正是刑事法律關(guān)系所具備的謙抑性價(jià)值在司法上的折射，而這也和刑法的犯罪預(yù)防終極目的相匹配。

四、刑法謙抑性原則與我國寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策相一致

寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策是新時(shí)期黨和國家對刑事司法總的指導(dǎo)思想，是對我國刑事法律漏洞的有益補(bǔ)充，這表明當(dāng)今我國在刑事司法活動(dòng)中，并不是追求重罪重刑思想，而是當(dāng)重則重，當(dāng)輕則輕，寬嚴(yán)相濟(jì)，追求刑法犯罪預(yù)防的最大化效果，這也與刑法謙抑性的法律價(jià)值相契合。(一)刑法謙抑性價(jià)值的理解。刑法謙抑性在具體刑事司法活動(dòng)中，主要體現(xiàn)出的就是非犯罪化和輕刑化。作為一種法律價(jià)值追求，刑法謙抑性在定罪方面對于原來與計(jì)劃經(jīng)濟(jì)相適應(yīng)的犯罪行為排除在刑法典之外，并對與社會主義市場經(jīng)濟(jì)相伴生的一些新型犯罪行為在刑法典中予以規(guī)范，從而實(shí)現(xiàn)刑法與社會發(fā)展相適應(yīng)的出罪與入罪目的。同時(shí)，作為一種法律價(jià)值追求，刑法謙抑性在量刑方面也根據(jù)社會的發(fā)展和公眾對犯罪的容忍度，對于法院已經(jīng)認(rèn)定為犯罪的行為，根據(jù)犯罪性質(zhì)、情節(jié)、社會危害性等方面而處較輕的刑罰。(二)我國寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策法律價(jià)值的理解。刑事政策是一個(gè)國家刑事立法與刑事司法的靈魂，它對一個(gè)國家刑事法制建設(shè)具有重要意義，同時(shí)對于一個(gè)國家整體的法治建設(shè)也具有重要意義。我國“寬嚴(yán)相濟(jì)”刑事政策，在刑事立法中體現(xiàn)的是出罪和入罪，在具體的刑事司法活動(dòng)中，是總的執(zhí)法理念，也體現(xiàn)了刑法謙抑法律價(jià)值的內(nèi)涵。過去我國更多強(qiáng)調(diào)的是刑法的打擊功能，把刑法當(dāng)做國家的專政工具，體現(xiàn)的是刑法的特殊預(yù)防犯罪功能。當(dāng)前，我國處于社會主義初級階段，建設(shè)和諧社會成為國家一個(gè)主要目標(biāo)，刑法不再僅僅被視為國家的專政工具，而是更多的要實(shí)現(xiàn)刑法的一般預(yù)防犯罪的功能，成為社會關(guān)系的調(diào)節(jié)器，更多關(guān)注的是定罪量刑的輕緩化，這一刑事政策理念與刑法謙抑性的法律價(jià)值相一致。

五、刑法謙抑性要求檢察機(jī)關(guān)在履行偵查監(jiān)督中審慎行使批捕權(quán)

檢察機(jī)關(guān)偵查監(jiān)督工作承擔(dān)著審查逮捕和偵查活動(dòng)監(jiān)督的職能，在維護(hù)社會和諧穩(wěn)定中擔(dān)負(fù)重要職責(zé)，在貫徹寬嚴(yán)相濟(jì)的刑事司法政策中擔(dān)當(dāng)重要角色。如何體現(xiàn)司法人性化理念，正確把握寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策的適用，慎用批準(zhǔn)逮捕權(quán)，對偵查監(jiān)督工作具有重要意義。(一)刑法謙抑性對檢察機(jī)關(guān)偵查監(jiān)督工作的意義。刑法謙抑性追求非犯罪化和輕刑化的法律價(jià)值，這不但和我國刑法的三大基本原則相契合，和我國寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策相一致，而且也符合新時(shí)期我國檢察機(jī)關(guān)的法律定位。因此，在具體刑事司法活動(dòng)中，檢察人員不但要嚴(yán)格遵循罪刑法定原則、罪責(zé)刑相適應(yīng)原則和法律面前人人平等刑法基本原則，同時(shí)還要依照法律賦予的自由裁量權(quán)，從有利于社會矛盾化解，有利于雙方和解，尊重雙方當(dāng)事人的選擇，對某些輕微的刑事案件酌情予以處理。(二)刑法謙抑性價(jià)值在偵查監(jiān)督工作中的具體體現(xiàn)。檢察機(jī)關(guān)在履行偵查監(jiān)督職責(zé)中，主要通過審查批準(zhǔn)逮捕、立案監(jiān)督和對偵查活動(dòng)的監(jiān)督來實(shí)現(xiàn)的，因此，偵查監(jiān)督工作處于檢察機(jī)關(guān)打擊犯罪的最前沿，既負(fù)有打擊犯罪，維護(hù)社會公平正義的職責(zé)，又處于保障人權(quán)，防范冤假錯(cuò)案的第一道關(guān)口，在檢察職能中具有舉足輕重的地位。刑法的謙抑性法律價(jià)值對檢察機(jī)關(guān)履行偵查監(jiān)督職責(zé)具有重要的意義，要求檢察機(jī)關(guān)在做出逮捕決定時(shí)，既要保障刑事訴訟順利進(jìn)行，又要保障人權(quán)，確保無罪的人不受法律追究。1．法律規(guī)定可以不批準(zhǔn)逮捕的案件一般不批準(zhǔn)逮捕。對于應(yīng)當(dāng)逮捕的犯罪嫌疑人，如果患有嚴(yán)重疾病，或者是正在懷孕、哺乳期的婦女，只要能夠保障刑事訴訟的順利進(jìn)行，可不批準(zhǔn)逮捕。老年人或肢體殘疾的人涉嫌犯罪，身體狀況不適宜羈押的，也可根據(jù)案件具體情況，視為無羈押必要性，不批準(zhǔn)逮捕。2．確有認(rèn)罪悔罪表現(xiàn)的初犯、偶犯、共同犯罪中的從犯、脅從犯和具有投案自首、立功表現(xiàn)的非暴力性過失犯罪的犯罪嫌疑人可不批準(zhǔn)逮捕。3．在辦理涉企案件中，要根據(jù)犯罪嫌疑人犯罪性質(zhì)、情節(jié)輕重、社會危險(xiǎn)性大小等具體情況慎重把握，慎用逮捕強(qiáng)制措施。對犯罪后嫌疑人有明顯認(rèn)罪悔罪表現(xiàn)，積極退贓退賠的，應(yīng)當(dāng)依法適用取保候?qū)彙⒈O(jiān)視居住強(qiáng)制措施，減少逮捕措施的適用，真正體現(xiàn)人性化辦案的需求。4．對于未成年人犯罪要慎用逮捕措施。未成年人尤其是在校學(xué)生涉嫌犯罪的，只要本人有認(rèn)罪悔罪表現(xiàn)，其家庭、學(xué)校或所在社區(qū)具有幫教條件，能夠有效監(jiān)管的，就要本著“教育、感化、挽救”方針，從是否有利于未成年人的改造，是否有利于未成年人回歸社會的原則出發(fā)，一般不適用逮捕強(qiáng)制措施，而是要充分利用學(xué)校、家庭和社會的力量進(jìn)行幫教。5．對犯罪情節(jié)較輕的案件一般不批準(zhǔn)逮捕。對于情節(jié)較輕、危害不大的案件，首先要從罪與非罪方面去考察，其次要把握是否系初犯、偶犯、從犯、脅從犯等方面，進(jìn)行羈押必要性審查。6．對于由一般民事糾紛引發(fā)的犯罪，民事部分賠償?shù)轿唬p方已經(jīng)達(dá)成刑事和解的，被害人提出不追究刑事責(zé)任的輕傷害、交通肇事等輕微案件的犯罪嫌疑人，可以視為無羈押必要，不批準(zhǔn)逮捕。7．對于嚴(yán)重危害國家安全的犯罪、黑惡勢力犯罪、暴恐犯罪，以及嚴(yán)重危害民生、破壞社會和諧穩(wěn)定的犯罪等要嚴(yán)厲打擊，依法批準(zhǔn)逮捕。在貫徹寬嚴(yán)相濟(jì)刑事司法政策中，為確保檢察機(jī)關(guān)批捕權(quán)的正確行使，要求檢察人員參照刑法謙抑性的執(zhí)法理念，對羈押必要性作出具體詳細(xì)的說明，本著尊重公民、法人的意思自治，刑法不過多干預(yù)公民、法人事務(wù)的原則，由市場自由調(diào)節(jié)，由公民、法人按照自己的意志去解決問題;在個(gè)案中有被害人的情況下，應(yīng)當(dāng)詢問被害人，核實(shí)其是否愿意達(dá)成和解協(xié)議，和解協(xié)議是否是其真實(shí)意思表示，有無被脅迫等情況下發(fā)生，并征求其對羈押必要性的意見，確保案件公正辦理。

作者:申少林 劉海濤 周媛 單位:1.漯河市人民檢察院 2.許昌市魏都區(qū)人民檢察院