導(dǎo)語(yǔ)：刑法與職業(yè)禁止性質(zhì)分析一文來(lái)源于網(wǎng)友上傳，不代表本站觀點(diǎn)，若需要原創(chuàng)文章可咨詢客服老師，歡迎參考。

摘要:職業(yè)禁止的法律性質(zhì)需要進(jìn)一步明確。從刑法的條文設(shè)置與用語(yǔ)上看，職業(yè)禁止不是刑罰處罰措施。由于我國(guó)刑法并未明確承認(rèn)保安處分的存在，而且職業(yè)禁止本身也與保安處分的基本特征相異，因此也不宜認(rèn)為其具有保安處分的屬性。將職業(yè)禁止定性為非刑罰處罰措施既符合刑法條文之間的位置關(guān)系，又與我國(guó)刑罰處罰措施與非刑罰處罰措施二分的刑事制裁體系相契合。況且，職業(yè)禁止在適用理?yè)?jù)與適用目的上也與非刑罰處罰措施具有一致性。職業(yè)禁止與《刑法》第三十七條規(guī)定的非刑罰處罰措施不是同一類型，其不以對(duì)行為人免除刑罰處罰為適用前提，所以學(xué)界對(duì)非刑罰處罰措施的批駁不能成立。

關(guān)鍵詞:職業(yè)禁止;刑罰處罰措施;非刑罰處罰措施;保安處分

一、引言

《刑法修正案(九)》新增的職業(yè)禁止為我國(guó)防控職業(yè)性犯罪提供了堅(jiān)實(shí)的制度保障。不過(guò)令人遺憾的是，雖然職業(yè)禁止的確立已逾數(shù)年，但刑法學(xué)界對(duì)該措施的法律性質(zhì)并未達(dá)成一致，目前主要存在刑罰處罰措施說(shuō)、保安處分說(shuō)以及非刑罰處罰措施說(shuō)三種觀點(diǎn)。法律性質(zhì)作為職業(yè)禁止適用的邏輯起點(diǎn)，其在界定上的長(zhǎng)期混沌或多或少會(huì)對(duì)該措施的實(shí)施效果產(chǎn)生消極影響，因此確有必要對(duì)此作進(jìn)一步探討。

二、刑罰處罰措施說(shuō)之考察

(一)刑罰處罰措施說(shuō)的理由

從支持者的數(shù)量上來(lái)看，刑罰處罰措施說(shuō)屬于絕對(duì)的少數(shù)說(shuō)。持論者主要是從職業(yè)禁止的適用后果，即禁止行為人在一定期限內(nèi)從事相關(guān)職業(yè)出發(fā)，認(rèn)為該措施實(shí)際上屬于資格刑的一種。例如，有學(xué)者認(rèn)為，職業(yè)禁止屬于刑罰處罰措施的理由在于，該措施的處罰效果符合資格刑的特征，即剝奪特定行為人行使或享有某種權(quán)利的資格［1］。另外，亦有學(xué)者認(rèn)為，職業(yè)禁止與刑罰體系中的剝奪政治權(quán)利，以及刑罰體系外的剝奪勛章、獎(jiǎng)?wù)潞蜆s譽(yù)稱號(hào)等沒有本質(zhì)上的區(qū)別，又加之該措施由《刑法修正案(九)》規(guī)定，其當(dāng)然具有刑罰處罰措施的性質(zhì)。確切來(lái)講，職業(yè)禁止應(yīng)當(dāng)歸屬于資格刑的范疇［2］。

(二)對(duì)刑罰處罰措施說(shuō)的否定

從整體上來(lái)看，職業(yè)禁止在某種意義上確實(shí)與資格刑的征表相符，但筆者認(rèn)為不能因此就草率地將其歸入到刑罰處罰措施的范疇之中。具體言之，理由有二:其一，從我國(guó)刑法的條文設(shè)置上看，職業(yè)禁止不屬于刑罰處罰措施。職業(yè)禁止位于我國(guó)《刑法》第三章第一節(jié)“刑罰的種類”項(xiàng)下，從這個(gè)意義上講，將職業(yè)禁止理解為一種新的刑罰處罰措施似乎并無(wú)不妥，然而此種做法實(shí)質(zhì)上與我國(guó)刑法的具體條文相左。具體來(lái)講，雖然《刑法》第三章第一節(jié)的名稱為“刑罰的種類”，但是除《刑法》第三十二、三十三、三十四、三十五條外，該節(jié)并無(wú)其他條款涉及刑罰種類的規(guī)定。申言之，“刑罰的種類”一語(yǔ)存在詞不達(dá)意的現(xiàn)象，根據(jù)刑法補(bǔ)正解釋的要求，該節(jié)實(shí)際上規(guī)定的是刑罰處罰措施以及與之相關(guān)的其他措施。應(yīng)當(dāng)說(shuō)，只有被納入《刑法》第三十二、三十三、三十四、三十五條的措施才屬于刑罰處罰措施的范疇，除此之外的其他措施并不具有刑罰處罰措施的性質(zhì)。然而，《刑法修正案(九)》并未對(duì)《刑法》第三十二、三十三、三十四、三十五條做出修改，其只是將職業(yè)禁止作為原《刑法》第三十七條的“之一”規(guī)定。在此種情況下，職業(yè)禁止不可能屬于刑罰處罰措施，而僅能屬于與刑罰有關(guān)的其他措施。其二，從《刑法》第三十七條之一的用語(yǔ)上看，職業(yè)禁止也不能屬于刑罰處罰措施。就現(xiàn)狀而言，我國(guó)的刑罰處罰措施只有兩大類，即主刑與附加刑。一方面，不能認(rèn)為職業(yè)禁止屬于主刑。在我國(guó)現(xiàn)行的刑事制裁體系下，主刑的適用方式只能是擇一適用。根據(jù)《刑法》第三十七條之一的規(guī)定，“刑罰執(zhí)行完畢之日”是職業(yè)禁止期限的起算點(diǎn)之一。由于“刑罰執(zhí)行完畢之日”中的“刑罰”完全可能是主刑，如果將職業(yè)禁止也理解為主刑的話就可能導(dǎo)致某一行為人由于同一犯罪行為而被科以兩種不同性質(zhì)的主刑，這實(shí)在有違刑法中的禁止重復(fù)評(píng)價(jià)原則，有違刑法的人權(quán)保障機(jī)能。另一方面，職業(yè)禁止也不屬于附加刑。依照《刑法》第三十四條第二款的規(guī)定，附加刑完全存在獨(dú)立適用之可能，但《刑法》第三十七條之一明確指出職業(yè)禁止的適用對(duì)象為“被判處刑罰的”人，也即職業(yè)禁止只能通過(guò)附加于他種刑罰處罰措施的方式而得到適用，并不存在單獨(dú)適用該措施的空間，這與附加刑的可獨(dú)立適用性相悖，所以職業(yè)禁止也不能成為一種新的附加刑。

三、保安處分說(shuō)之審視

(一)保安處分說(shuō)的理由

與刑罰處罰措施說(shuō)不同，保安處分說(shuō)的支持者眾多。他們往往認(rèn)為，我國(guó)的刑事制裁體系在實(shí)際上應(yīng)為顯性或隱性的“雙軌制”，即刑罰處罰措施與保安處分并行的雙軌刑事制裁體系。在此基礎(chǔ)上，職業(yè)禁止應(yīng)當(dāng)屬于保安處分的一種。例如，有學(xué)者指出，刑罰處罰措施說(shuō)漏洞百出，而我國(guó)的保安處分體系業(yè)已形成，職業(yè)禁止在實(shí)質(zhì)上屬于對(duì)我國(guó)已有保安處分措施的豐富［3］?？v使保安處分的支持者從多個(gè)角度來(lái)論證其觀點(diǎn)的合理性，但若是歸結(jié)起來(lái)，他們將職業(yè)禁止歸為保安處分的做法無(wú)非是基于以下兩點(diǎn)理由:第一，從措施適用的理?yè)?jù)上看，保安處分的適用與否無(wú)需考慮被適用者的罪責(zé)及程度，行為人所具有的再犯可能性才是保安處分在適用上的根本依據(jù)，而職業(yè)禁止的適用正是需要考察犯罪分子的再犯可能性，與其所要承擔(dān)的罪責(zé)不存在直接關(guān)聯(lián)，因此應(yīng)當(dāng)將職業(yè)禁止定性為保安處分［4］。第二，從措施適用的目的上看，保安處分的主要意旨在于對(duì)行為人再犯的預(yù)防，而職業(yè)禁止的主要功能正是通過(guò)剝奪或者限制行為人的職業(yè)資格，從而達(dá)到預(yù)防其再次實(shí)施相關(guān)職業(yè)性犯罪的目的，這與保安處分所具有的特殊預(yù)防功能相符合［5］。

(二)對(duì)保安處分說(shuō)的反詰

相較于刑罰處罰措施說(shuō)而言，保安處分說(shuō)的邏輯更為周全，頗有形成通說(shuō)之勢(shì)。然而，雖然將職業(yè)禁止歸入保安處分的做法確實(shí)存在一定的合理性，但其具體理由亦存在經(jīng)不起推敲之處?；谝韵聨c(diǎn)，筆者對(duì)保安處分說(shuō)提出反詰。第一，將職業(yè)禁止定性為保安處分的做法與我國(guó)現(xiàn)有的刑事制裁體系存在出入。前文已述，眾多保安處分說(shuō)的支持者認(rèn)為職業(yè)禁止具有保安處分性質(zhì)的立論基礎(chǔ)為，我國(guó)存在刑罰處罰措施與保安處分并行的雙軌刑事制裁體系。但問題在于，一方面，一國(guó)的刑事制裁體系應(yīng)當(dāng)由刑法明文規(guī)定，但我國(guó)刑法至今尚未明確承認(rèn)保安處分的存在;另一方面，學(xué)界關(guān)于我國(guó)的刑事制裁體系到底屬于“雙軌制”還是“單軌制”的爭(zhēng)論也仍在發(fā)酵，即便是在保安處分說(shuō)的陣營(yíng)內(nèi)部，也有學(xué)者對(duì)“雙軌制”的存在持謹(jǐn)慎態(tài)度。例如，齊文遠(yuǎn)教授認(rèn)為，刑法學(xué)的研究具有相對(duì)獨(dú)立性，應(yīng)當(dāng)準(zhǔn)許學(xué)術(shù)研究與立法現(xiàn)實(shí)之間存在些許差異，在我國(guó)現(xiàn)行的刑事制裁體系未明確承認(rèn)保安處分的情況下，職業(yè)禁止雖不能有保安處分之名，但應(yīng)有保安處分之實(shí)［6］。因此，貿(mào)然承認(rèn)職業(yè)禁止具有保安處分的屬性確有過(guò)分超脫我國(guó)刑法現(xiàn)行規(guī)定之嫌。第二，“犯罪情況”征表的是行為人罪行的社會(huì)危害性，而“預(yù)防再犯罪的需要”征表的則是行為人的再犯可能性。根據(jù)《刑法》第三十七條之一的規(guī)定，法院在考量是否需要適用職業(yè)禁止時(shí)，應(yīng)當(dāng)同時(shí)對(duì)行為人的“犯罪情況”和“預(yù)防再犯罪”的需要進(jìn)行實(shí)質(zhì)考察。如是，我國(guó)職業(yè)禁止在適用理?yè)?jù)上的重要特征為既重視考察行為人的再犯可能性，又重視考察行為人所要承擔(dān)的罪責(zé)，而并非如前述學(xué)者所言，我國(guó)職業(yè)禁止的適用只需考察行為人的再犯可能性。由于保安處分在適用理?yè)?jù)上只強(qiáng)調(diào)行為人的再犯可能性，對(duì)于行為人罪行的社會(huì)危害性在所不問，所以我國(guó)的職業(yè)禁止在適用理?yè)?jù)上與其存在較大差異。因此，將職業(yè)禁止歸入保安處分的做法較為不妥。第三，猶如前述，“預(yù)防再犯罪的需要”是考察某一行為人是否應(yīng)當(dāng)適用職業(yè)禁止的理?yè)?jù)之一，因此我國(guó)的職業(yè)禁止在適用目的上確實(shí)注重特殊預(yù)防。但問題在于，并非只有保安處分才具有特殊預(yù)防的功能，刑罰處罰措施與非刑罰處罰措施也具有特殊預(yù)防的作用。亦即，由某種措施屬于保安處分可以推知其具有特殊預(yù)防的目的，但是由某種措施具有特殊預(yù)防的目的并不能推出該措施一定屬于保安處分。由此觀之，以職業(yè)禁止的適用目的為特殊預(yù)防來(lái)證成其屬于保安處分的理由并不充分。第四，保安處分的適用期限具有不定期性，其往往追隨行為人人身危險(xiǎn)性的嬗變而發(fā)生變化，而且在與刑罰處罰措施的關(guān)系上，保安處分也并非刑罰處罰措施的附庸，其完全能夠單獨(dú)適用［7］。而反觀我國(guó)刑法的規(guī)定，一方面，職業(yè)禁止的適用期限為三至五年，具有確定性;另一方面，其也只能依附于刑罰處罰措施而得到適用，并不存在單獨(dú)適用的可能。因此，職業(yè)禁止與保安處分在微觀適用層面上也存在出入。

四、非刑罰處罰措施說(shuō)之確證

(一)對(duì)非刑罰處罰措施說(shuō)合理性的闡釋

在刑罰處罰措施說(shuō)與保安處分說(shuō)之外，理論界還存在著另一種典型觀點(diǎn)，即認(rèn)為職業(yè)禁止屬于非刑罰處罰措施的一種。事實(shí)上，對(duì)職業(yè)禁止的定性必須從刑法條文本身出發(fā)，強(qiáng)調(diào)現(xiàn)行刑事制裁體系對(duì)職業(yè)禁止性質(zhì)認(rèn)定的約束與限制，而不能跳出我國(guó)刑法所設(shè)定的具體語(yǔ)境［8］。在此基礎(chǔ)上，筆者認(rèn)為將職業(yè)禁止定性為非刑罰處罰措施更為合理。具體言之，有以下幾點(diǎn)理由:第一，從刑法條文之間的位置關(guān)系來(lái)看，職業(yè)禁止與非刑罰處罰措施之間更具“親緣關(guān)系”。此種論斷的具體表征為，一方面原《刑法》第三十七條規(guī)定的便是我國(guó)的非刑罰處罰措施;而另一方面《刑法修正案(九)》正是將職業(yè)禁止作為原《刑法》第三十七條的“之一”予以規(guī)定。在筆者看來(lái)，立法者在立法技術(shù)上的此種選擇正是要揭示現(xiàn)階段的職業(yè)禁止具有非刑罰處罰措施的性質(zhì)。質(zhì)言之，此種條文設(shè)置上的位置關(guān)系不僅可以為非刑罰處罰措施說(shuō)提供現(xiàn)實(shí)支撐，而且也使得將職業(yè)禁止定性為非刑罰處罰措施的主張能夠與我國(guó)刑法的語(yǔ)境邏輯相契合。第二，正如前文所言，由于我國(guó)刑法并未明確承認(rèn)保安處分，因此基于刑罰處罰措施與保安處分二分法的“雙軌制”受到了我國(guó)許多學(xué)者的質(zhì)疑。在筆者看來(lái)，我國(guó)的刑事制裁體系實(shí)際只包括兩大類措施，即刑罰處罰措施及非刑罰處罰措施。如前所述，職業(yè)禁止并不具有刑罰處罰措施的性質(zhì)，所以基于我國(guó)刑罰處罰措施與非刑罰處罰措施二分的具體語(yǔ)境，只有將職業(yè)禁止歸入非刑罰處罰措施的做法才具有根本意義上的正當(dāng)性與合理性。第三，前文已經(jīng)明確，就我國(guó)的職業(yè)禁止來(lái)看，其在適用理?yè)?jù)上不僅強(qiáng)調(diào)行為人的再犯可能性，而且也特別關(guān)注行為人所應(yīng)承擔(dān)的罪責(zé)。而非刑罰處罰措施恰好在適用理?yè)?jù)上也并非單純著眼于行為人的再犯可能性，其同樣要考慮行為人的罪責(zé)。由此觀之，我國(guó)的職業(yè)禁止在適用理?yè)?jù)方面也更為接近非刑罰處罰措施。另外，職業(yè)禁止在適用目的上著重強(qiáng)調(diào)對(duì)行為人再犯的預(yù)防，而特殊預(yù)防也正是非刑罰處罰措施的應(yīng)有目的，二者在此點(diǎn)上亦不存在沖突。

(二)對(duì)非刑罰處罰措施說(shuō)批駁的回應(yīng)

根據(jù)筆者的觀察，學(xué)界對(duì)非刑罰處罰措施說(shuō)的非難莫過(guò)于，根據(jù)《刑法》第三十七條的規(guī)定，非刑罰處罰措施的被適用者具有特殊性，即適用該措施的行為人雖然構(gòu)成犯罪，但法律免除對(duì)其的刑罰處罰，而職業(yè)禁止則明確要求行為人被判處刑罰，二者在此點(diǎn)上存在沖突。基于此，職業(yè)禁止很難被理解為非刑罰處罰措施的一種。但筆者認(rèn)為，上述沖突可以由以下路徑予以消解。有論者認(rèn)為，非刑罰處罰措施實(shí)為一個(gè)大概念，不宜將其局限于《刑法》第三十七條所規(guī)定的有限種類。筆者對(duì)此種觀點(diǎn)持肯定態(tài)度。一方面，非刑罰處罰措施是指法院根據(jù)案件的實(shí)際情況，對(duì)行為人適用或者建議主管機(jī)關(guān)適用的除刑罰措施以外的其他處理方法的總稱［9］;另一方面，非刑罰處罰措施的適用對(duì)象應(yīng)當(dāng)包括被判處刑罰，但基于再犯危險(xiǎn)性等仍需采取其他輔助措施的人。也正因如此，非刑罰處罰措施的外延理應(yīng)十分豐富，并非只有《刑法》第三十七條所列舉的措施才屬于非刑罰處罰措施。在此種論斷的基礎(chǔ)上，對(duì)前述瑕疵的合理解釋應(yīng)為，《刑法》第三十七條意在強(qiáng)調(diào)，訓(xùn)誡、責(zé)令具結(jié)悔過(guò)、賠禮道歉、賠償損失以及行政處分或處罰屬于非刑罰處罰措施項(xiàng)下的同一類型，該類型的共同化特征即是在于這些非刑罰處罰措施的適用應(yīng)以免除對(duì)行為人的刑罰處罰為前提條件。然而，職業(yè)禁止被規(guī)定在《刑法》第三十七條之一，并未被直接列入第三十七條，這即是表明立法者認(rèn)為同樣作為非刑罰處罰措施的職業(yè)禁止應(yīng)當(dāng)單獨(dú)構(gòu)成一種類型，該類型與第三十七條所述的非刑罰處罰措施類型存在區(qū)別，這種區(qū)別之一就是職業(yè)禁止不以對(duì)行為人免除刑罰處罰為適用前提。誠(chéng)然，無(wú)論是《刑法》第三十七條規(guī)定的措施，還是職業(yè)禁止都僅僅屬于非刑罰處罰措施項(xiàng)下的具體類型，應(yīng)當(dāng)允許這些不同類型的非刑罰處罰措施在適用條件等方面存在一定差異。因此，筆者認(rèn)為學(xué)界對(duì)非刑罰處罰措施說(shuō)的批評(píng)不能抵消該說(shuō)所具有的實(shí)質(zhì)合理性。

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作者：沈于賀 張星