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【摘要】回顧美國的歷史，我們不難理解美國憲法以及據(jù)此建立起來的美國憲政制度與同屬于英美法系的英國普通法傳統(tǒng)之間一脈相承的淵源關(guān)系。雖然后來美國憲法走了一條以成文憲法為代表的截然不同的進路，然而縱觀其運行過程中所稟持之法律至上、正當程序原則與妥協(xié)精神，無一不能在英國普通法的發(fā)展歷程中找到其濫觴之地。本文試圖從美國憲法的誕生背景、憲法文本和憲法判例等具體方面抽離出若干原則和精神，通過在英國憲政史中對這些原則和精神“原型”之追尋，借以體會普通法背景下的美國憲法之本質(zhì)精神。

【關(guān)鍵詞】妥協(xié)精神普通法法律至上巴力門主權(quán)

一、妥協(xié)精神

（一）從美國憲法的誕生說起

從《獨立宣言》發(fā)表到1787年的11年間，美國是一個既沒有總統(tǒng)也沒有中央政府的脆弱邦聯(lián)。依據(jù)1777年《邦聯(lián)條例》設(shè)立的合眾國國會權(quán)力很小，國會難以承擔諸如協(xié)調(diào)金融貿(mào)易、調(diào)節(jié)市場流通、保衛(wèi)國家安全等重任。所以，起初旨在簡單修改《條例》的會議，終因無濟于強化中央集權(quán)，才轉(zhuǎn)而演變?yōu)橹茟棔h。

會議的進程并不順利。因未到法定人數(shù)，正式會議延期11天召開；會議開始后，正式與會的55名代表中堅持到底的只有42人；而這42人中，又有3人拒絕在憲法文本上簽字，羅得島則始終拒絕派代表參加。各州代表的背后都是不同的利益集團，正如戈登所說：“憲法的一致性掩蓋了它是各州代表在每一個實質(zhì)性問題上的妥協(xié)的結(jié)果這一事實。盡管所提出的憲法得到了制憲者的一致同意，但其條款在會議上均進行了反復(fù)討論和修改，而且大多數(shù)條款僅由微弱多數(shù)通過?！盵1]

以漢密爾頓、麥迪遜為首的聯(lián)邦派與由南方大種植園、紐約大地主等構(gòu)成的州權(quán)派的矛盾為聯(lián)邦憲法確立的“聯(lián)邦權(quán)力列舉、各州權(quán)力保留”的分權(quán)制度（第十修正案予以明確）所化解，并在聯(lián)邦與州之間建立起了一種妥協(xié)和平衡。大州和小州矛盾的客觀存在和相互妥協(xié)的結(jié)果是形成了美國國會的兩院制（美國憲法第1條第2、3項）：眾議院議員大致按各州人口比例分配；參議院則不論州的大小，每州都是兩名代表。自由州和蓄奴州之間矛盾妥協(xié)解決的結(jié)果是奴隸制的保留。以杰斐遜為首的民主派，對憲法草案中根本沒有規(guī)定公民權(quán)利條款的反民主傾向深為不滿，認為只有在憲法草案中增加關(guān)于公民權(quán)利的內(nèi)容后才可批準它。作為妥協(xié)，1891增補的《權(quán)利法案》詳細規(guī)定了公民的基本權(quán)利，以至于后來成為了“最權(quán)威的人權(quán)目錄”和美國憲法的最核心部分。

本杰明·富蘭克林承認：對這部憲法的若干部分，他到現(xiàn)在也仍然不能同意，但……他深知沒有人能夠一貫正確……每個人來參加會議……不可避免地會同時帶來他的偏見、激情、錯誤觀念、地方利益和私人之見。因此，無論召開多少次制憲會議，也未必能制定一部更好的憲法。從這種感覺出發(fā)，他同意這部憲法，連同它所有的瑕疵，如果它們確實是瑕疵的話。[2]

憲政的核心價值———限制權(quán)力保障權(quán)利，在一定程度上也是通過其妥協(xié)性來實現(xiàn)的?！霸诂F(xiàn)有的27條修正案中，有16條和權(quán)利問題直接相關(guān)……美國憲政的演進史也可以視為一部不同群體和個人在憲法框架中重新界定和爭取權(quán)利的記錄?！盵3]

（二）限制王權(quán)的斗爭和《大憲章》的沉浮

英國封建社會體制下形成的、與封建制權(quán)力關(guān)系的特殊性質(zhì)相關(guān)的權(quán)利義務(wù)觀念是西方主體性權(quán)利觀念的淵源?！霸?7、18世紀被‘天賦權(quán)利’學(xué)說替代之前，那種主體性權(quán)利觀念被視為純粹實在法上的觀念；它意味著中世紀的主權(quán)者所面對的乃是在某種程度上根據(jù)權(quán)利義務(wù)加以界定的社會，而這些權(quán)利和義務(wù)的存在使得主權(quán)者有必要先征得同意，方能進行重要變革。”[4]

被視為英國公法的基石的1215年《大憲章》主要是英王對直轄地承租人的法律關(guān)系中所涉及到的責(zé)任的概括，其內(nèi)容是圍繞著國王與封建主之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系做出的規(guī)定。在公法方面，《大憲章》列舉的貴族的權(quán)利有：以封建主的會議約制國王的征稅權(quán)(第14條)；以法院的審判權(quán)約制國王的司法權(quán)(第39條)。由于《大憲章》對征稅權(quán)的規(guī)定，以后的國王在開征新稅時必須征得貴族會議的同意遂成慣例?！暗?，議會的財政援助……是有附加條件的，其中一條就要求國王宣誓遵守《大憲章》?！盵5]在私法方面，《大憲章》規(guī)定了封建主對國王有提供協(xié)助金、繼承金，國王向封建主提供監(jiān)護等權(quán)利義務(wù)關(guān)系。

可見，“《大憲章》的原始形式就不是一種制定法，而是一種契約”。[6]弗里德里克·海爾所說：“撤回忠誠‘表明了在歐洲政治、社會和法律發(fā)展中的一個基本點。有關(guān)反抗權(quán)的整個觀念就是這種存在于統(tǒng)治者和被統(tǒng)治者之間、高貴者和低賤者者之間的契約概念所固有的’”。[7]盡管其權(quán)利觀來源于一種更為古老的所謂“高級法”的傳統(tǒng)抑或信仰；然而，不可否認的是，“個人自由最初似是權(quán)力斗爭的副產(chǎn)品，而不是某個刻意設(shè)計的目的的直接結(jié)果”。[8]

妥協(xié)內(nèi)涵著自我反省意識和協(xié)商對話精神。在對抗中尋求妥協(xié)并形成共識是憲政解決沖突的基本方式，體現(xiàn)了憲政價值之所在。

二、成文憲法與法律至上

（一）聯(lián)邦主義與成文憲法

戴雪在其曠世名著《英憲精義》中仔細比較了英美政體之不同及成因，從中我們或可窺見得法律至上信念之于兩國政制重要性之一斑。聯(lián)邦主義“其目的在于調(diào)和民族統(tǒng)一及列邦獨立的政治心理。……將欲使全國的主權(quán)所有名分與各邦的主權(quán)所有名分能并行而不相悖。聯(lián)邦主義所應(yīng)用的唯一方法只是在于制定一種憲法，……是故凡事務(wù)之有公共性質(zhì)而為全國所公有者應(yīng)撥歸聯(lián)邦政府處理；其余盡留歸各邦政府自行主持。”[9]因此，在戴雪看來成文憲法乃聯(lián)邦主義國體之必需與應(yīng)有之意，行政、立法、司法之權(quán)限清楚，方能各司其職，使聯(lián)邦與州之體制并行不悖，一切權(quán)力均出于成文憲法并在其統(tǒng)攝之下，從而奠定了聯(lián)邦憲法在合眾國之至尊地位。

戴雪認為聯(lián)邦主義的另一必備條件乃“民眾所有心理”：“民眾在當時所有之感念，一方面渴望合一（union）；一方面復(fù)厭聞統(tǒng)一（unity）。夫如是，聯(lián)邦制度乃有成功的希望?！盵10]事實上，美國憲法的至尊地位還來源于一種考文稱之為“高級法”的背景。早在第一批殖民者到達北美大陸時，這些清教徒就把歐洲的基督教傳統(tǒng)帶入了“新大陸”，并形成了早期美國人的生活準則和性格特征?！坝心承╆P(guān)于權(quán)利和正義的特定原則，它們憑著自身內(nèi)在的優(yōu)越性而值得普遍遵循……這些原則并不是由人制定的……它們?nèi)匀槐磉_了神的本性并以此來約束和控制神。它們存在于所有意志之外，但與理性本身卻互相浸透融通。它們是永恒不變的。……當人法除某些不相關(guān)的情況而有資格受到普遍遵行時，它只不過是這些原則的記錄或摹本，而且制定這些人法不是體現(xiàn)意志和權(quán)力的行為，而是發(fā)現(xiàn)和宣布這些原則的行為?！边@段話是對美國人對待法律的態(tài)度以及法律在他們心目中地位的準確闡發(fā)，即:法律符合了神的旨意，因此它是正義的法律；對于一個正義的法律，宗教信徒就必須服從。憲法就是“公眾就國家存在之目的、政府權(quán)力的來源、政府組織和運作程序、公民權(quán)利等一系列問題進行討論，然后將討論的結(jié)果用清楚的法律語言寫在紙上”，[11]符合神的意志和他們所信仰的精神。因此，他們對憲法的“景仰和尊崇決不是漫不經(jīng)心的，而是誠心實意的”，“經(jīng)常到了偶像崇拜的地步”。[12]對規(guī)則的尊崇正是多元利益格局實現(xiàn)妥協(xié)、達成共識的基本前提。

（二）“王在法下”的普通法精神

“如果國王沒有約束，就是說如果沒有法律來約束，那么這些法官和男爵們應(yīng)當給國王施以約束?！盵13]布拉克頓的話顯示了“所有權(quán)威源于法、故受制于法”這一典型的中世紀思想，并且很容易使人聯(lián)想到1215年《大憲章》第61條強迫國王履行憲章的規(guī)定。他在其巨著《論英國的法律和習(xí)慣》中提出：“國王本人不應(yīng)該受制于任何人，但他卻應(yīng)受制于上帝和法，因為法造就了國王。因此，就讓國王將法所賜予他的東西——統(tǒng)治和權(quán)力——再歸還給法，因為在由意志而不是由法行使統(tǒng)治的地方?jīng)]有國王?！盵14]龐德在1921年出版的《普通法的精神》中表達了令狀在訴訟程序中的不可逾越性，它所具有的約束力是至高無上的，即使英王可以赦免罪犯，但他卻不能命令一個司法行政官員違抗律令。普通法的令狀制度的長期存在，不但培育了英國人尊重法律程序的觀念，而且強化了“法律至上”這一古老的傳統(tǒng)意識。普通法的“至上性”與其所代表的某種自然法（考文稱之為“高級法”）的理性價值相關(guān)?？驴苏J為：“在許多情況下，普通法會審查議會的法令，有時會裁定這些法令完全無效，因為當一項議會的法令有悖于共同權(quán)利和理性、或自相矛盾、或不能實施時，普通法將對其予以審查并裁定該法令無效”。[15]

制定法應(yīng)當是前瞻的，而不能追溯既往；任何人皆不應(yīng)因同一過錯而兩次受罰；每個人的居室就是他的藏身所；使用自己的財產(chǎn)不得損及他人的財產(chǎn)；自己的權(quán)不應(yīng)當委托他人。以上所有這些公理簡直與美國憲法（《權(quán)利法案》）如出一轍，并且都可以從柯克的《法律報告》或《英國法總論》中加以引證?？驴藢ζ胀ǚǖ陌龘P甚至表現(xiàn)在對衡平法院管轄權(quán)的批判上，針對衡平法院棄置普通法判決的做法，柯克指出：普通法法院裁決的訟案，衡平法院無權(quán)在當事人之間進行干預(yù)，任何就普通法法院的判決向衡平法法院提起上訴的當事人，均須處以監(jiān)禁；普通法是至高無上的，高于國王或根據(jù)國王特權(quán)建立的衡平法院及其衡平法。[16]透過這些字眼，“我們……可以預(yù)見……使這種權(quán)力最終成熟起來的‘合理性’檢驗標準?！盵17]

三、法院的權(quán)威與巴力門（Parliament）主權(quán)

（一）法律主義

聯(lián)邦主義實與法律主義無異。后者指“有法院在憲法上之優(yōu)越地位，又有法律精神之彌漫全國”。“試思一國主權(quán)寄附于一團體之中，而此一團體又絕少活動，只有隱然存在；又試思全國所有立法機關(guān)僅處于從屬地位，于是所立法律又只可作為規(guī)條看待；復(fù)試思所有行政部分的全力一一受憲法制限；最后試思以一國之大只有審判員負有為憲法作舌人之責(zé)任；然則在如此情形之下，法院……務(wù)須測定行政與立法所有威權(quán)之界限；關(guān)于法律的憲德問題，他們不下判斷則已；一下判斷，便成定讞?！盵18]由聯(lián)邦主義與憲法至上之緊密關(guān)系，我們亦不難推知司法（法院）之于聯(lián)邦憲法運行之樞紐地位。

盡管法院的行為常受限制：第一，法官可受越權(quán)的彈劾；第二，有擾亂秩序、惹起暴動的恐懼而不敢直下判斷；第三，在朝黨可增加任命與本黨政見相同的法官以反抗與本黨政見相悖之原有法官的法律意見：本來聯(lián)邦最高法院的判決，以先例（Precedent）的效力而言，就不如英國貴族院（theHouseofLord）的有效。然而不可否認的是，每逢訟案當前，法院徐徐一種判斷，盡可以決定憲法的前程。以1803年的“馬伯里訴麥迪遜”案為例，聯(lián)邦最高法院大法官馬歇爾通過解釋1789年《司法法》和聯(lián)邦憲法，確立了美國聯(lián)邦最高法院行使司法審查權(quán)的先例，美國三權(quán)分立制衡只之體制方才形成。

（二）英憲精義

戴雪認為成文憲法及其至尊性是聯(lián)邦主義的本義，而與英國的巴力門主權(quán)根本相悖。所以在英國法律中盡管有根本法或憲法的稱謂，卻只不過是某類法律牽涉的重要原理（王位繼承法、英格蘭蘇格蘭統(tǒng)一條約）、制度之所從出。憲法不是個人權(quán)利的淵源，而只是由法院規(guī)定與執(zhí)行個人權(quán)利后所產(chǎn)生的結(jié)果。任何法律亦不配稱其為至尊，更無一法律可被用為試驗他類法律之根據(jù)?！霸嚪啺土﹂T議事錄，就中盡有重大法案如英蘇合一條約者然；又有極輕微法案，如1878年所訂牙醫(yī)法律者然……前者不許人任意修改；后者可以隨時由巴力門撤回……前者不能駕越后者，猶如后者不能超過前者。兩者之中無一可稱至尊；彼此俱受命于巴力門；彼此均可由巴力門依法修改。假使牙醫(yī)法律的條文竟與‘合一法案’相抵觸，由是后者有一部分法文竟至作廢……然而必?zé)o法院膽敢主持公道，謂牙醫(yī)法律當歸于無效，或成違憲?！盵19]絕對立法主權(quán)或“巴力門中之君主”（KingintheParliament）的獨裁主義信條實在與能控制一切的一部憲法不相容。

四、結(jié)語

出于相信和需要，對其母國英國法律傳統(tǒng)的尊重、保留與承認，不同程度地貫穿于美國的初創(chuàng)過程中。盡管《美洲歲入法案》（1764）、《駐軍法案》（1765）、《印花稅法》（1765）、《公告令》（1766）、《湯森稅法》（1767）等一系列英國議會決議一步步摧毀了北美居民所信仰的憲法權(quán)利乃至自然權(quán)利，并最終促成了兩國關(guān)系的決裂，然而來自英國本土的普通法傳統(tǒng)深深植根于了美國的政治體制、司法制度乃至民眾心中。以至于美洲殖民者用以與英國政府辯論的武器竟是“無代表不征稅”的英國憲法原則，甚至到1776年他們都還毫不懷疑地認為“憲法”站在他們一邊。正如迪金森在1767-1768年“一個賓夕法尼亞農(nóng)場主致英屬殖民地居民的信札”中所言：“英國的普通法被廣泛地采納了……可是我們的法院在決定普通法和指定法中的哪些部分應(yīng)當?shù)玫窖赜梅矫?，行使著一種至高無上的權(quán)力……環(huán)境的變化必然要求我們，在某種情況下否定這兩種法律的結(jié)論……英國法的某些原則被采用了，有些則被舍棄了。”[20]

英國普通法是在最大限度地保留古老的盎格魯撒克遜習(xí)慣的基礎(chǔ)上，以諾曼行政管理的傳統(tǒng)精神，對習(xí)慣和政策進行新的制度改革的結(jié)果，對法律傳統(tǒng)的尊重貫穿始終，構(gòu)成了英國法所謂經(jīng)驗主義的特點。普通法從一開始就建立在習(xí)慣之上。事實上，普通法即是習(xí)慣，這些習(xí)慣通過審判制度逐步發(fā)展為全國性的、普通的(common)。[21]

參與過北美殖民地早期授權(quán)立法的約翰·溫斯羅普曾在1639年的大事記中寫道：“對我們最適用的法律乃是按每個問題實際需要而直接產(chǎn)生的法律；英國和其它一些國家的法律就是這樣發(fā)展起來的，因此，英國的基本法就叫做習(xí)慣法，或不成文法?！盵22]而美國費城制憲會議的代表們當初亦只是要尋求一種解決當時美利堅現(xiàn)實問題的有效途徑，卻無心插柳地創(chuàng)造了一種極發(fā)達的聯(lián)邦政治。從這一意義上，或許我們可以說，普通法的經(jīng)驗主義和實用主義甚或滲透其中的妥協(xié)精神才是使美國憲法保持持久穩(wěn)定性與清新活力的“源頭活水”。

參考書目：

[1]〔美〕斯科特·戈登．控制國家——西方憲政的歷史[M]．江蘇人民出版社，2001．300．

[2]梁敏、呂文江．穩(wěn)定的憲法與妥協(xié)的憲法——以美國憲法為例[J]．山東社會科學(xué)，2006，（2）：105．

[3]李劍鳴．美國憲法何以成為“活著的憲法”[J]．美國研究，2001：11．

[4]〔英〕J·C·亞歷山大編．《國家與市民社會》[M]，鄧正來譯．中央編譯出版社，2002．12．

[5]〔美〕愛德華·S·考文．《美國憲法的“高級法”背景》[M]，強世功譯．三聯(lián)書店，1996．26．

[6]同[5]．25．

[7]〔美〕伯爾曼．《法律與革命》[M]，賀衛(wèi)方等譯．中國大百科全書出版社，1993．374-375．

[8]〔英〕哈耶克．《自由秩序原理》(上)[M]，鄧正來譯．三聯(lián)書店，1997．203-204．

[9]〔英〕戴雪．《英憲精義》[M]，雷賓南譯．中國法制出版社，2001．196．

[10]同[9]．195．

[11]王希．原則與妥協(xié)：美國憲法的精神與實踐[M]．北京大學(xué)出版社，2000．6．

[12]同[5]．序言．

[13]同[5]．23．

[14]同[5]．21．

[15]同[5]．43．

[16]〔英〕R·G·沃克．《英國法淵源》[M]，夏勇等譯．西南政法學(xué)院出版社，1984．68．

[17]同[5]．43．

[18]同[9]．221．

[19]同[9]．198．

[20]同[2]．19．

[21]同[5]．19-20．

[22]丹尼爾·布爾斯廷．《美國人開拓歷程》[M]．三聯(lián)書店，1993．24．