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內(nèi)容摘要：自美國憲法誕生之日迄今為止，關(guān)于憲法解釋方法存在著各種方法論流派，大致可以把它們概括為解釋主義與非解釋主義、原意主義與非原意主義、積極主義與消極主義、歷史主義、德沃金主義和基礎(chǔ)主義等。不同的方法，具有不同的理論體系。憲法解釋方法論之梳理與辨思，在于揭示其內(nèi)在法理及差異，為正確解釋憲法文本提供理想之途。

關(guān)鍵詞：美國憲法解釋方法論

按照傳統(tǒng)的觀點(diǎn)，最高法院在憲法過程中的職能本質(zhì)上不是創(chuàng)造，其正當(dāng)?shù)慕巧恰敖忉尅倍皇侵貙憫椃ā鹘y(tǒng)意義上，人們認(rèn)為法院的正當(dāng)角色是確定憲法的原初的理解，以作為憲法字詞和通過時(shí)的人們意圖的證據(jù)。這種揭示憲法意義的解釋方法在解釋史上源源流長，并在歷史上一直占有主流地位。只是到了20世紀(jì)以后，隨著現(xiàn)代司法權(quán)的崛起，原意主義方法才被邊緣化，代之而起的是非原意主義方法。連被視為是原意主義最杰出的捍衛(wèi)人物的羅博特·博克都無可奈何地承認(rèn)：“曾經(jīng)占憲法統(tǒng)治地位的觀點(diǎn)——法官按照那些起草文件的人的意圖原則適用憲法——現(xiàn)在在該領(lǐng)域的理論家中非常不受歡迎。尤其是在法律學(xué)說界，原初理解的哲學(xué)通常被視為是完全過時(shí)、或許還是反動(dòng)的，并肯定是退出了主流，這是最可怕的控告?！盵1]所以，在美國憲法解釋領(lǐng)域，各種解釋方法流派并存且觀點(diǎn)迥異。然而，如果對美國憲法解釋方法作大致的劃分的話，主要有解釋主義與非解釋主義，或者原意主義與非原意主義之分野。本文則試圖就美國憲法解釋流派之種種方法作一辨思。

一、“解釋主義”（interpretivism）與“非解釋主義”（noninterpretivism）

最早對現(xiàn)代憲法解釋方法作出較科學(xué)界分的當(dāng)是斯坦福大學(xué)法律教授約翰·哈特·伊利（JohnHartEly）。1980年他在《民主與懷疑：司法審查理論》一書中即提出了“解釋主義”（interpretivism）與“非解釋主義”（noninterpretivism）方法。所謂解釋主義意指法官在判決憲法案件時(shí)應(yīng)當(dāng)把他們自己限制于成文憲法所規(guī)定的或者明確指示的效力規(guī)范之中；而非解釋主義則與之相反，法院應(yīng)當(dāng)超越憲法文件，借助于文獻(xiàn)資料，在憲法文本之外去發(fā)現(xiàn)所適用的規(guī)范。在此之前，大致劃分為司法積極主義（activism）和司法之自我限制(self-restraint)，或者是實(shí)證主義方法與自然法方法，但確切地說，解釋主義大致等同于實(shí)證主義，而自然法僅是非解釋主義之一種形式。[2]不過，格爾迪斯坦（LeslieFriedmanGoldstein）概括過五種有意義的方法論，即意圖主義(intentionalism)、文本主義（textualism）、超文本主義(extratextualism)、不確定主義(inderterminacy)以及德沃金主義(Dworkinism)，其中他把文本主義與解釋主義、超文本主義與非解釋主義相等同。在他看來，文本主義者或解釋主義者都相信法官推翻法律的基礎(chǔ)除了來自于憲法文本推理這一原則以外，其他的都是不正當(dāng)?shù)模怀谋局髁x者或非解釋主義者則相信法官能夠運(yùn)用司法審查的基礎(chǔ)不僅可以是成文憲法的文本及其含意，而且還可以是高級法——無論是自然法，或是民族理念，或民族法律習(xí)慣，或法官所相信的“基本權(quán)利”。[3]其實(shí)他是對伊利的解釋主義與非解釋主義的誤讀。

按照伊利對“解釋主義”的理解，解釋主義方法實(shí)際上是一種尊重憲法原意的解釋，或者說大致屬于原始意圖與原初文本含義的原意主義。在憲法解釋理論上，威亭頓區(qū)分了解釋（Interpretation）與建構(gòu)(Construction)之本質(zhì)，他認(rèn)為：憲法解釋是發(fā)現(xiàn)法文本含義的過程，盡管發(fā)現(xiàn)的過程可能是復(fù)雜的，并需要解釋者的良好的判斷，然而其結(jié)果是在原初文本中所合理地發(fā)現(xiàn)的，解釋在本質(zhì)上不是創(chuàng)造，而是法律性。而憲法建構(gòu)雖仍然與文本的含義有關(guān)，但它不能僅僅稱為是對隱藏在最初文件內(nèi)的意義的發(fā)現(xiàn)，建構(gòu)實(shí)質(zhì)上是創(chuàng)造，是政治性的。[4]威亭頓認(rèn)為，伊利的上述劃分就是對這一基本事實(shí)的反映，也就是說，解釋是發(fā)現(xiàn)憲法文本中已經(jīng)存在的意義，而非解釋主義者則超越文本、超越解釋，強(qiáng)調(diào)來自于當(dāng)前政治的價(jià)值并把它們與司法判決結(jié)合起來。按照威亭頓的看法，伊利所劃分的“解釋主義”與“非解釋主義”這一術(shù)語不久即被拋棄了，不是因?yàn)榻忉尩亩x遭到了挑戰(zhàn)，而是因?yàn)槲谋镜牡匚辉獾搅速|(zhì)疑。如果原意主義的解釋主義者由于忽視了諸如像自然法傳統(tǒng)或當(dāng)下社會(huì)規(guī)范而不能考慮整個(gè)憲法，那么其他憲法意義的學(xué)派仍然還是能夠被視為是在文本內(nèi)解釋憲法，發(fā)現(xiàn)其意義，盡管是在更寬的意義上，所以問題不再是“是否”解釋憲法，而是解釋“什么”。[5]無論是原意主義或是非原意主義，都是在“解釋”憲法，而不是“不”解釋憲法。因此，解釋主義與非解釋主義在語義學(xué)上是混亂的。語言學(xué)家費(fèi)爾迪南·德·索緒爾認(rèn)為：“語言和言語活動(dòng)不能混為一談；它只是言語活動(dòng)的一個(gè)確定的部分，而且當(dāng)然是一個(gè)主要的部分?！盵6]也就是說，語言術(shù)語對言語活動(dòng)的概括應(yīng)當(dāng)反映言語活動(dòng)的本質(zhì)和內(nèi)涵。解釋主義與非解釋主義作為語言術(shù)語與解釋行為活動(dòng)也不能混為一談，解釋主義的解釋活動(dòng)與非解釋主義的創(chuàng)造性活動(dòng)都是解釋活動(dòng)，解釋主義的語言術(shù)語的概括應(yīng)當(dāng)包含著所有的解釋活動(dòng)。所以，解釋主義與非解釋主義這一術(shù)語的被拋棄，意味著這一劃分標(biāo)準(zhǔn)的破產(chǎn)。

對伊利的這種劃分，也遭到了德沃金的批評，他認(rèn)為解釋主義或非解釋主義的這些標(biāo)簽“具有極大的誤導(dǎo)性?！盵7]在一個(gè)解釋主義者看來，他是遵從或忠誠于憲法，而非解釋主義者則是漠視憲法，這種把法官非此即彼的簡單化的分類法，是“一種不成熟的、普遍錯(cuò)誤的學(xué)術(shù)形式。”[8]因?yàn)?，他只把所謂尊重憲法文本含義的憲法解釋稱之為“解釋主義”，而對不按照該標(biāo)準(zhǔn)作出的解釋排斥于“解釋主義”之外，往往使人誤解為凡是按照道德、自然法、價(jià)值與利益衡量、理性、傳統(tǒng)或中立原則等標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行的憲法解釋就不屬于解釋。而實(shí)際上，無論法官的解釋是否把自己限制于憲法文本，都是對憲法含義和意圖的解釋。德沃金即明確指出：“在最廣泛的意義上，每一個(gè)有良知的法官，無論他屬于哪一個(gè)被假定的陣營，他都是一個(gè)解釋主義者，他們每一個(gè)人在考慮了所有的情況下，以他們能夠具有的最佳的見解，試圖對憲法結(jié)構(gòu)和實(shí)踐作出最好的解釋?！盵9]

同時(shí)，即使是“解釋主義”自身，也是非常復(fù)雜的，伊利的解釋主義就包括了制憲者的意圖、文本含義，而單就制憲者而言，就包括了文本起草者、討論者、通過者、批準(zhǔn)者，而且他們都非單個(gè)的人，是一群人參與的，誰的意圖才是真正制憲者的意圖呢？是文本起草者意圖、或是討論者與通過者意圖、還是批準(zhǔn)者——人民之意圖？同樣，文本也有歷史文本和當(dāng)下文本之分，就文本含義而言，應(yīng)當(dāng)是文本歷史含義還是變化了的文本當(dāng)下含義？如果人們對這些復(fù)雜的問題不作辨析就一律將其納入到原意主義的“解釋主義”之中，就可能會(huì)造成更深的誤解，這種誤解不是因?yàn)椤敖忉屩髁x”自身引起的，而是人為地把“解釋主義”的內(nèi)涵有意窄化的緣故，這就是伊利在提出“解釋主義”這一解釋方法時(shí)，僅僅把它局限于憲法文本所明確限制的范圍內(nèi)，而忽視了其他內(nèi)涵。從而勢必解釋主義與文本主義、歷史主義、結(jié)構(gòu)主義等概念上的糾纏與理解困境。

二、原意主義（Originalism）與非原意主義(nonoriginalism)

保羅·布萊斯特（PaulBrest）在他發(fā)表在1980年波士頓大學(xué)法律評論上的《對原初理解的誤解性探求》（TheMisconceivedQuestofOriginalUnderstanding）一文中提出了另外一對憲法解釋方法范疇：原意主義或原旨主義（Originalism）與非原意主義或非原旨主義(nonoriginalism)。布萊斯特自己解釋說：“我使用‘原意主義’這一術(shù)語所描述的是文本解釋與原初歷史的解釋，以便有別于判例與社會(huì)價(jià)值的解釋?！盵10]具體說，布萊斯特所概括的“原意主義”作為一種憲法審判的方法是希圖把解釋者的權(quán)力限制于憲法文本或通過者的意圖。按照原意主義方法，解釋者的任務(wù)就是確定通過憲法時(shí)的“人民”之意圖。與此同時(shí)，布萊斯特按照廣、狹義把原意主義劃分為兩種：最極端形式的“嚴(yán)格文本主義或字面主義（stricttextualismorliteralism）”與“嚴(yán)格意圖主義(strictintentionalism)”，以及為大多數(shù)人所贊同的、折中的“溫和原意主義(moderateoriginalism)”。把除此以外的憲法解釋，一律稱之為“非原意主義（nonoriginalism）”。對它們的界定是：嚴(yán)格文本主義或字面主義對字詞和短語作非常窄的與明確地解釋；嚴(yán)格意圖主義是把解釋的任務(wù)僅僅限于對立憲者的意圖以及憲法通過時(shí)的人民的意圖；溫和原意主義則在承認(rèn)文本具有權(quán)威之基礎(chǔ)上，也把憲法中很多條文視為具有開放性的條款看待，他承認(rèn)原初理解是重要的，但法官在非常明確的意義上關(guān)注通過者人民的意圖時(shí)，更多注重通過者人民的一般目的；非原意主義審判方式雖然給予文本和原初歷史以假定意義，但卻不把它們看作具有權(quán)威性或受制于它。布萊斯特所維護(hù)是非原意主義解釋方法，因?yàn)樵谒磥恚承┟绹鴳椃ǖ暮诵脑瓌t不能由溫和原意主義解釋方法中得出，因?yàn)樵跻饬x的假定會(huì)隨著時(shí)間的流變與社會(huì)情境的變遷而失去。按照布萊斯特的觀點(diǎn)，溫和原意主義與非原意主義的唯一區(qū)別即在于對文本與原初理解的態(tài)度不同，對于溫和原意主義看來，那些產(chǎn)生法律原則的原始淵源（originalsource）如習(xí)慣、社會(huì)實(shí)踐、制憲時(shí)的道德觀以及判例等是具有終極性和決定性的，而對于非原意主義看來，這些淵源固然重要，但是它們是不確定的。[11]然而，布萊斯特也意識到了嚴(yán)格界分溫和原意主義與非原意主義的困難，因?yàn)樗鼈兘?jīng)常產(chǎn)生相同的結(jié)果，它們的實(shí)踐也常?？雌饋硎且粯印５遣既R斯特重申說：“溫和原意主義承認(rèn)文本和原初歷史經(jīng)常是確定的，憲法原則的闡釋經(jīng)常必須通過建立在判例和公共價(jià)值等基礎(chǔ)上的判決進(jìn)行，但是在缺乏來自某些原始淵源的權(quán)威時(shí)，審理就可能進(jìn)行不下去；當(dāng)文本或原初歷史說得清楚時(shí)，它是一種限制。非原意主義雖然把文本和原初歷史作為一種假定的束縛與限制，但是它們對憲法審判而言既非必要條件又非充分條件。”[12]

我贊同布萊斯特對憲法解釋方法流派的劃分，這種劃分，與“解釋主義”與“非解釋主義”相比較，不容易造成誤解，而且整個(gè)憲法解釋方法就在是否尊重文本原意和制憲者之原意之間進(jìn)行。但是，我們對布萊斯特所劃分的原意主義與非原意主義的內(nèi)涵需要作清晰的判斷。在我們看來，由于布萊斯特的原意主義是把憲法文本的含義與通過者人民的意圖都包括在內(nèi)，所以就等于把文本的當(dāng)下含義也視為原意主義，這容易與非原意主義相重疊或混同。顯然，憲法文本在解釋時(shí)由解釋者賦予的含義應(yīng)當(dāng)歸結(jié)為非原意主義。這一點(diǎn)，張翔博士在《美國憲法解釋理論中的原旨主義》一文中也指出過，他認(rèn)為布萊斯特對原旨主義的界定是廣義上的，因?yàn)樗缍ǖ摹霸狻被蛘摺霸肌卑酥茟椪咭鈭D與憲法文本含義，而文本含義未必是一種“原意”。制憲時(shí)的含義與解釋時(shí)的含義是不同的，所以，張翔認(rèn)為對原旨主義的解釋應(yīng)當(dāng)修正為：依據(jù)制憲者的意圖或憲法條文的原初含義來解釋憲法。[13]我也同意張翔對原意主義內(nèi)涵所作的修正性定義。因此，原意主義嚴(yán)格說來，就有原初意圖的原意主義（originalintentionsoriginalism）與原初含義的原意主義(originalmeaningoriginalism)之分。

三、歷史主義（historicism）

德沃金在批評伊利把憲法解釋方法劃分為解釋主義與非解釋主義具有誤導(dǎo)性的同時(shí)，又提出了另外一種憲法解釋方法，即他用“歷史主義（historicism）”方法取代伊利的“解釋主義”方法。德沃金指出：我們可以用“歷史主義者”指稱那些叫做解釋主義者的人，而一個(gè)歷史主義者的憲法審判風(fēng)格就是把合理的憲法解釋限制于表達(dá)起草者（framers）的歷史意圖這一原則之內(nèi)。[14]例如，在歷史主義者看來，他不承認(rèn)平等保護(hù)的條款取締了種族隔離，除非制定憲法第14條修正案的那些人的意圖就是打算取消種族隔離，而事實(shí)上正是那些贊成保留種族隔離教育制度存在的那些人是第14條修正案的制定者，美國民權(quán)法案的起草者在修正案之前就告訴國會(huì)說：“民權(quán)不意味著所有兒童應(yīng)該在同一個(gè)學(xué)校上學(xué)”。而且在第14條修正案通過成為憲法組成部分之后，就是通過該修正案的議會(huì)繼續(xù)同意在哥倫比亞特區(qū)推行學(xué)校隔離教育。因此，對于歷史主義者而言，平等保護(hù)條款并沒有使隔離制度成為一種違憲的東西。在這種理念的支配下，聯(lián)邦最高法院在1896年著名的普萊西訴弗格森（Plessyv.Ferguson）一案中，把第14條修正案關(guān)于平等保護(hù)的條款解釋為“隔離但平等”，由此認(rèn)為種族隔離并不必然意味著不平等，從而以憲法判例的形式認(rèn)可了種族隔離制度的合憲性。再譬如，1787年美國憲法制定時(shí)，大多數(shù)民眾包括婦女、奴隸和貧民在內(nèi)都被制憲者排斥在選舉權(quán)之外，直到1920年第19條修正案——“聯(lián)邦公民的選舉權(quán)，聯(lián)邦和任何一州都不得因種族、膚色或過去曾服勞役而予以否認(rèn)或剝奪”——通過之后，大部分州的婦女獲得了選舉權(quán)；黑人的選舉權(quán)即使在第15條修正案——“聯(lián)邦公民的選舉權(quán)，聯(lián)邦和任何一州都不得以性別為由否認(rèn)或剝奪”在1870年通過之后的一百年內(nèi)也幾乎沒有得到改善，南部大部分黑人無法享有實(shí)際的選舉權(quán)，直到1965年《選舉權(quán)法》通過之后才獲得了實(shí)際選舉權(quán)。

其實(shí)，如何就歷史主義方法而言，它是一個(gè)包容性很大的概念，原意主義、文本主義，甚至非原意主義都可能被包含在內(nèi)或者交叉與重疊。原意主義與文本主義都離不開對歷史的考察與探究，一個(gè)要考察制憲者的歷史意圖，一個(gè)要考察文本批準(zhǔn)時(shí)的歷史含義，即使闡明文本在當(dāng)下的含義，也屬于歷史——當(dāng)代史。非原意主義其實(shí)并非完全拋棄憲法文本，只是說在解釋憲法文本時(shí)，他要考慮更多原初意圖或含義以外的因素——社會(huì)變遷、公共道德、價(jià)值判斷等，而這些因素都是需要借助歷史才能說明白。由此看來，歷史主義方法雖然與解釋主義相比而言不易使人誤解，但該方法過于寬泛。

德沃金用“歷史主義”來替代解釋主義或原意主義，如果站在語義學(xué)與歷史學(xué)的角度分析，仍然是不準(zhǔn)確的。單就“歷史主義”來說，它既指稱制憲者時(shí)期的歷史，也可以指稱制憲者以后的各個(gè)歷史時(shí)期，甚至是解釋者的時(shí)代。所以單單把制憲者的時(shí)期界定為“歷史主義”，實(shí)際上是對歷史的窄化，因?yàn)椋彩谴嬖诘亩际菤v史的存在，存在的都是歷史的。德沃金所概括的歷史主義解釋方法是一種對歷史即制憲者的歷史持絕對主義的態(tài)度，把歷史上存在的東西看做是固定的和不變的，而從歷史的眼光看問題，一切歷史都具有其相對性。黑格爾有言：“就個(gè)人來說，每個(gè)人都是他那時(shí)代的產(chǎn)兒。……妄想個(gè)人可以跳出他的時(shí)代，是愚蠢的。如果它的理論確實(shí)超越時(shí)代，而建設(shè)一個(gè)如其所應(yīng)然的世界，那么這個(gè)世界誠然是存在的，但只存在于他的私見中，私見是一種不結(jié)實(shí)的要素，在其中的人們可以隨意想象任何東西?！盵15]假如我們承認(rèn)這是一種對真理的陳述的話，那么我們就必然會(huì)得出結(jié)論說：制憲者的意圖與目的也只具有相對性，他們雖然被視為是“半神半人”的人，但畢竟還是人，是一個(gè)個(gè)被那個(gè)時(shí)代的歷史賦予了意義的人，也是他們那個(gè)“時(shí)代的產(chǎn)兒”，如果認(rèn)為他們的意圖和目的可以超越時(shí)代而成為所有時(shí)代的標(biāo)尺，那么我們就可以指責(zé)這種觀點(diǎn)也是一種不結(jié)實(shí)的“私見”。人們必須承認(rèn)歷史的相對性，“絕對的、普遍的東西往往是些虛無縹緲、難以琢磨的問題，而生活世界恰恰存在于相對但具體的歷史境域中?！盵16]憲法的含義也必然隨著歷史的發(fā)展而由后人賦予它以發(fā)展了的時(shí)代含義，只有這樣才能超越歷史的局限性障礙，以尋求更合理、更公正和更善的意義。人們是在歷史的相對性中探求歷史永恒的憲法真理。憲法目的和價(jià)值理想是永恒的，這就是美國1787年憲法開篇所宣稱的：“為了創(chuàng)建一個(gè)更加美好的聯(lián)合體，為了樹立公正、確保國家安寧、提供普遍防御、促進(jìn)公共福利，以及保障我們自己及其子孫自由幸?！薄Ｈ绻f憲法目的是理想之歷史彼岸，憲法文本是駛向那歷史理想彼岸的航船，那么憲法解釋者就是掌舵之舵手。解釋者是瞄準(zhǔn)那個(gè)理想的目標(biāo)而不是造船者的意圖行事，“深思熟慮的法官必須自己決定哪一種觀念對祖國最榮耀”。[17]因此，關(guān)于憲法解釋的理論之爭，從來就不是憲法解釋主體之爭，也不是法官是否改變憲法目的之爭，而是應(yīng)該怎樣解釋更好地維護(hù)憲法理想問題之爭，說到底就是憲法解釋的方法之爭。

沃倫法院在1954年布朗訴教育委員會(huì)（Brownv.BoardofEducationofTopeka）一案中對待歷史的態(tài)度值得充分肯定。在布朗案中涉及一個(gè)普萊西案關(guān)于“隔離但平等”的判決是否合憲的正當(dāng)性問題，也就是說，最高法院是否決普萊西案判決的正當(dāng)性，還是承認(rèn)之但根據(jù)已經(jīng)變化了的道德觀念與社會(huì)價(jià)值而重新賦予憲法文本以合理的意義？因?yàn)椤罢f種族隔離一直是違憲的——普萊西案的判決甚至在1896年作出的時(shí)候就是錯(cuò)誤的，這意味著整個(gè)南方的生活方式的正當(dāng)性受到了歷史性挑戰(zhàn)?！苯Y(jié)果是，布朗案的判決意見沒有那樣做，而是強(qiáng)調(diào)歷史狀況的變化證明改變“隔離但平等”的標(biāo)準(zhǔn)是正當(dāng)?shù)摹Ｎ謧愂追ü傩Q：“我們無法把時(shí)鐘撥回到1868年第14條修正案通過的時(shí)候，甚至撥回到1896年普萊西案判決作出的時(shí)候”。[18]因而，沃倫大法官由此提出了憲法解釋的兩種方法：原意主義的歷史主義方法與非原意主義的歷史主義方法。按照原意主義的歷史主義方法，憲法的含義是固定不變的，第14條修正案和普萊西案的判決就是正確的，反之布朗案的判決反倒是錯(cuò)案了；而按照非原意主義的歷史主義方法，則既承認(rèn)第14條修正案與普萊西案判決的歷史正當(dāng)性，又認(rèn)為憲法的含義是隨著歷史的變化而變化的，當(dāng)時(shí)是正確的、正當(dāng)?shù)臇|西，今天就未必正當(dāng)，只要社會(huì)道德和價(jià)值觀念發(fā)展了變化，憲法的含義也必須隨著改變，因?yàn)閼椃ㄒ鈭D應(yīng)當(dāng)回應(yīng)人類事務(wù)中各種不同的危機(jī)。由于公共教育的意義以及加諸于強(qiáng)制性種族隔離做法的社會(huì)意義的變化，也有困難導(dǎo)致憲法解釋和社會(huì)解釋的變化。[19]所以，法院沒有按照憲法的歷史意圖，而是根據(jù)社會(huì)變化了的現(xiàn)實(shí)而重新賦予憲法文本以新的含義，使其具有時(shí)代的生命力。

四、積極主義（activism）與消極主義(passivism)

司法積極主義與消極主義方法在美國憲法解釋理論與實(shí)踐中亦是一種普遍被使用、甚至影響更大的方法。人們一般是使用司法積極主義與司法限制來界分的，“消極主義”是德沃金所提出的一種方法論概括。德沃金對兩種方法的大致解釋是：“消極的法官對政府其他部門的決定顯得相當(dāng)遵從，這像政治家的做法一樣；而積極的法官只要當(dāng)他們不贊成這些決定，就宣布它們違憲，這是專制?！盵20]也就是說，消極主義的法官恪守民主與權(quán)力制衡原則，對憲法文本中沒有明確規(guī)定的內(nèi)容，比如種族隔離是否違憲問題、墮胎權(quán)是否保障問題、死刑是否廢除問題等等，應(yīng)當(dāng)由人民自己去作出抉擇，也就是意味著，對這些問題的最后決定權(quán)在于民選的州議會(huì)和聯(lián)邦國會(huì)議員而不是非民選的最高法院法官。沃倫法院時(shí)代的菲里克斯·法蘭克福特(Felixfranfurter)大法官就認(rèn)為：“在憲政民主中，為了保持法院的合法性而采取的司法克制的做法是必要的”；“只有通過服從立法的決定，法院才能保持自己的影響力和威望，除非立法機(jī)關(guān)的做法完全不合情理?！盵21]

對司法積極主義的定義，按照美國馬奎特大學(xué)（Marquette）大學(xué)政治學(xué)教授克里斯托弗·沃爾費(fèi)（ChristopherWolfe）的觀點(diǎn)認(rèn)為：“司法積極主義的基本信條就是法官應(yīng)當(dāng)審理案件而不是回避它，因此廣泛使用他們的權(quán)力——尤其是通過擴(kuò)展平等與個(gè)人自由的內(nèi)涵，以增進(jìn)正義，保障人的尊嚴(yán)。積極主義的法官有為廣泛的社會(huì)不公提供司法救濟(jì)的義務(wù)，同時(shí)也有義務(wù)去使用他們的權(quán)力特別是賦予憲法一般保障條款以內(nèi)涵的權(quán)力?！盵22]說到底還是法官在憲法解釋中要不要受原意主義的限制，在積極主義法官看來，憲法解釋不應(yīng)受制于制憲者的意圖，因?yàn)榇_定制憲者的意圖是困難的：其一，哪些制憲者才是所參照的？是整個(gè)制憲會(huì)議，還是會(huì)議的領(lǐng)導(dǎo)成員，抑或是批準(zhǔn)憲法草案的州的人民？其二，我們?nèi)绾沃浪麄兊囊鈭D？麥迪遜筆記是綜合且無偏見嗎？批準(zhǔn)憲法草案時(shí)的大半辯論記錄的缺失怎么辦？其三，在力圖解釋語言時(shí)，我們?nèi)绾慰朔Z言內(nèi)在的不確定性？與重要事情相關(guān)的語言在某種程度上不是也不清楚嗎？試圖解釋寬泛文件時(shí)難道不也是必然涉及某些解釋框架的建構(gòu)嗎？我們對來自解釋模糊性文本時(shí)的影響，還有保持強(qiáng)烈的信心的可能嗎？即便對制憲者的意圖可能有一般了解，但是，把這些一般原則適用到現(xiàn)代情形的過程，由于其復(fù)雜性與不確定性，以致于解釋者必然增加許多原初意圖以外的東西。幾乎沒有人認(rèn)為我們應(yīng)當(dāng)完全忽視原初意圖，引起人們分歧的是：原初意圖重要還是其他那些復(fù)雜的、多重影響司法判決過程的因素重要？積極主義者的傾向是，比較而言，原初意圖比其他因素的重要性還要小。此外，積極主義尤其在憲法問題上，還傾向于更少強(qiáng)調(diào)絕對拘泥于先例。由此可見，司法積極主義與消極主義的方法只是在解釋憲法的內(nèi)涵范圍上存在著認(rèn)知差別，消極主義是在憲法之明確規(guī)定內(nèi)解釋憲法，而積極主義則不滿足于此，它會(huì)隨著社會(huì)的變化與思想、觀念、價(jià)值的更替而不斷使憲法文本的意義擴(kuò)展與豐滿。

積極主義與法律現(xiàn)實(shí)主義是不同的，前者對原初意圖持一種相對的態(tài)度，至少是在憲法文本的框架內(nèi)解釋憲法，擴(kuò)展憲法的意義；而法律現(xiàn)實(shí)主義而是只把文本作為解釋的眾多的法律淵源之一種，其觀點(diǎn)是認(rèn)為法官本質(zhì)上行使立法權(quán)，在某種程度上說，解釋與其是對立法者意志的實(shí)施，倒不如說是不可避免地行使司法意志。法律現(xiàn)實(shí)主義的基本觀點(diǎn)就是解釋者在創(chuàng)造法律，然而這一結(jié)論顯然與民主理論與權(quán)力分離原則相抵觸，故而要對法官的解釋權(quán)要加以限制，否則就不是“人民統(tǒng)治”的民主而轉(zhuǎn)變?yōu)椤胺ü俳y(tǒng)治”的專制。所以，即使人們把司法解釋視為一種適當(dāng)?shù)暮捅厝坏牧⒎?quán)的形式，但可能仍然對‘反多數(shù)人’的觀點(diǎn)具有敏感性，因而打算對它進(jìn)行界定性限制。而司法積極主義則是在承認(rèn)憲法原初意圖的基礎(chǔ)上，發(fā)展了其意義，增加了許多原初意圖所未預(yù)想到的，而這是符合歷史發(fā)展和社會(huì)進(jìn)步這一基本規(guī)律的。自1937年以來，運(yùn)用積極主義方法所擴(kuò)展的憲法權(quán)利主要有：第一，黑人的平等權(quán)利。它通過布郎案的判決擴(kuò)展了平等保護(hù)條款之內(nèi)涵，推毀了長期以來在美國社會(huì)存在著的種族隔離制度，從而為民主的目的和正義的實(shí)現(xiàn)做出了貢獻(xiàn)。第二，少數(shù)人群體的言論與宗教自由權(quán)利。1940年美國制定了“斯密斯法”，該法將那些宣揚(yáng)暴力推翻美國政府或參加任何宣揚(yáng)暴力推翻美國政府組織的行為都規(guī)定為犯罪。1951年在丹尼斯訴美國（Dennisv.UnitedStates）一案中有11位美國共產(chǎn)黨最高領(lǐng)導(dǎo)人因此而被判有罪。然而，最高法院在1956-57年的一系列判決中最終采取了積極主義方法維護(hù)了少數(shù)人的言論和宗教自由權(quán)利，例如在耶特斯訴美國（Yatesv.UnitedStates）一案中推翻了根據(jù)史密斯法對所謂候補(bǔ)共產(chǎn)黨領(lǐng)導(dǎo)人的有罪判決。法院對宗教少數(shù)一直給予保護(hù)，由于他們不能在立法機(jī)關(guān)中獲得任何重要的權(quán)力，所以只有通過法院的干預(yù)才能擺脫歧視性立法或模糊性法律實(shí)施而造成的侵害。[23]第三，刑事被告人的權(quán)利。這不僅保護(hù)了罪犯的權(quán)利，而且還保護(hù)了那些可能被不公正地判罪或者那些隱私權(quán)與個(gè)人安全受到侵害的無辜的美國人。法院通過司法矯正而實(shí)現(xiàn)正義。第四，婦女的墮胎權(quán)利。最高法院在1973年羅伊訴韋德（Roev.Wade）案中宣布德克薩斯州的墮胎法——它規(guī)定除非是為了挽救母親的生命，否則，墮胎就是犯罪行為——違憲，從而賦予了懷孕婦女在孕期的12周之前有自由墮胎的權(quán)利。[24]最高法院因?yàn)閴櫶栴}屬于個(gè)人私人事務(wù)，政府對此不應(yīng)干預(yù)，因?yàn)轭愃茩?quán)利對每個(gè)人的生活有重要影響，但對其他人的影響則是不明顯和不確定的，它對于個(gè)人幸福的追求是至關(guān)重要的，而政治原則是對個(gè)人自治權(quán)的保護(hù)，除非涉及對他人明顯、直接和實(shí)質(zhì)的侵害。因此，法院推翻了涉及避孕和墮胎的不自由的法律，因?yàn)檫@些法律以其他人的道德觀的名義而把巨大的傷害強(qiáng)加于某些個(gè)人。司法積極主義的憲法解釋實(shí)踐是合乎社會(huì)進(jìn)步之趨勢的，因而得到了廣大民眾的認(rèn)可。而最高法院通過擴(kuò)展憲法權(quán)利所帶來的影響和好處，比較其缺點(diǎn)，要大得多。因此，盡管消極主義指責(zé)說這是在憲法層面上行使司法立法，他們認(rèn)為民主以為著人民必須制定根本法律，但總的說來，“司法積極主義對于政治活動(dòng)而言更常常是一種激勵(lì)而非阻礙。”[25]

事實(shí)證明，這些雖然憲法文本中未明確規(guī)定的權(quán)利被擴(kuò)展到了憲法的含義之中，但卻得到了社會(huì)大眾的接受和歷史的認(rèn)可，后代人對憲法含義的擴(kuò)張性認(rèn)可要比最初制憲者的認(rèn)可更重要，因?yàn)閼椃ㄊ呛蟠说膽椃ǘ皇撬勒叩膽椃?，只有活著的人才對憲法具有最終的發(fā)言權(quán)，不管這一憲法是多么悠久，已經(jīng)死去的人永遠(yuǎn)永遠(yuǎn)失去了對憲法文本解釋的權(quán)力。

人們根據(jù)司法積極主義與司法限制主義方法把法官劃分為自由主義（liberalism）和保守主義(conservatism)兩個(gè)陣營。一般認(rèn)為，保守主義的法官服從憲法而自由主義法官則根據(jù)他們個(gè)人信念試圖改革憲法。德沃金認(rèn)為這種觀點(diǎn)忽視了法律的解釋性特征。因?yàn)樵诘挛纸鹂磥?，被叫做自由主義的法官和保守主義的法官都同意作為前解釋文本的由文字所構(gòu)成的憲法，他們的分歧在于作為后解釋的法律的憲法是什么的問題以及為審查官方法令所作的標(biāo)準(zhǔn)。每一種法官都試圖按照他對憲法是什么的解釋性判斷而作為法律來實(shí)施憲法；同時(shí)他們彼此都認(rèn)為對方破壞真正的憲法。所以，按照法官對憲法宣誓的忠實(shí)程度來劃分法官類別，不僅無益而且不公平。而實(shí)際上，有的在提名時(shí)是自由主義的法官，后來卻轉(zhuǎn)變?yōu)楸Ｊ刂髁x者；反之，另外一些看似是保守主義的法官，卻漠視憲法先例而成為自由主義者。[26]德懷特·艾森豪維爾（DwightEisenhower）在離職退休時(shí)對一個(gè)記者感嘆說：他在任總統(tǒng)期間僅犯過兩次錯(cuò)誤，而這僅有的兩次錯(cuò)誤竟然都發(fā)生在最高法院，一次是他在1951年挑選了首法官厄爾·沃倫，當(dāng)艾森豪維爾任命沃倫作首法官時(shí)，沃倫是共和黨政治保守家，但后來沃倫卻使最高法院進(jìn)入了歷史上最自由激進(jìn)的時(shí)期之一；第二次是1953年任命的威廉·布倫南（WilliamBrennan）,大法官，后來也成為最激進(jìn)自由的法官之一。作為共和黨總統(tǒng)的里根與布什，都希望通過任命保守主義的法官來推翻1973年的羅伊案中關(guān)于賦予婦女墮胎權(quán)的判決，結(jié)果他們所挑選的三位法官[27]卻出乎預(yù)料地作出了截然相反的判決。甚至在一位法官身上既有自由主義又有保守主義之體現(xiàn)，大法官沃倫對經(jīng)濟(jì)正義持平等主義的觀點(diǎn)，而對色情文學(xué)則持保守主義觀點(diǎn)。所以德沃金指出這種對法官所作的二分是難以琢磨的。[28]因?yàn)椋@種區(qū)別并不準(zhǔn)確，而且對憲法審判的任何嚴(yán)肅的闡釋都不可能有多少益處。[29]我個(gè)人認(rèn)為，所謂的“保守”與“自由”“激進(jìn)”之劃分，對于政治家而言是恰當(dāng)?shù)模驗(yàn)檎h政治就是各種“主義”政治，選民對政黨執(zhí)政的選擇其實(shí)就是對“主義”的選擇，不同主義的政治家，可以鮮明地表達(dá)自己的政治主張與傾向，只要選民認(rèn)可即達(dá)到其目的。如果按照政治標(biāo)準(zhǔn)也將法官作類似劃分就非常不準(zhǔn)確，因?yàn)檎驹诮忉寣W(xué)的角度看，法官作為解釋者，他要受到職業(yè)倫理、法律思維方式、文本視域、法治原則及精神、公共道德與價(jià)值觀念等限制，其解釋必須具有客觀性，所以無論法官在歷史上持什么樣的政治傾向，一旦做了大法官，其解釋必須首先尊重客觀性，其政治傾向不得不首先服從解釋的一般原則。換言之，以政治標(biāo)準(zhǔn)取代解釋自身的標(biāo)準(zhǔn)，確實(shí)“對憲法審判的任何嚴(yán)肅地闡釋不可能有多大的益處”。

五、德沃金憲法解釋方法：道德解讀

德沃金的法學(xué)理論嚴(yán)格說來是一種憲法哲學(xué)與道德哲學(xué)，其理論學(xué)術(shù)貢獻(xiàn)集中于他的六部著作之中，或曰德沃金之“六法全書”，即《認(rèn)真對待權(quán)利》（Takingrightsseriously1977）、《原則問題》（AmatterofPrinciple1985）、《法律帝國》（Law’sEmpire1986）、《把握生死：關(guān)于墮胎、安樂死和個(gè)人自由的爭論》（Life’sDominion:AnArgumentaboutAbortionandEuthanasia,andIndividualFreedom1993）、《自由的法：美國憲法的道德解讀》（Freedom’slaw:TheMoralreadingofTheAmericanconstitution1996）和《至上美德：平等的理論與實(shí)踐》（SovereignVirtue:ThetheoryandPracticeofEquality2000年）。僅從“六法全書”之命題看，德沃金所關(guān)注和探研的問題——權(quán)利、原則、法律解釋、生與死、自由以及平等——都是概念極其抽象、內(nèi)涵極其豐富、問題極其深刻、影響極其深遠(yuǎn)的憲法道德哲學(xué)命題，這些德沃金式的概念范疇構(gòu)成了整個(gè)社會(huì)憲政之基本框架結(jié)構(gòu)。權(quán)利是憲政的目的與基石，政府的正當(dāng)性即在于是否“認(rèn)真對待權(quán)利”；權(quán)利問題不僅是一個(gè)理論問題，更是一個(gè)憲政實(shí)踐中的“原則問題”；然而，權(quán)利是道德的權(quán)利，原則是道德的原則，既抽象又模糊，其豐富的內(nèi)涵需要“法律帝國”的王侯——法官進(jìn)行法律解釋。無論是關(guān)于墮胎、安樂死、或是個(gè)人自由的爭論，皆事關(guān)生死之大問題，須得“把握生死”，方才實(shí)現(xiàn)個(gè)人自由。美國憲法雖是一部保障與實(shí)現(xiàn)公民個(gè)人“自由的法”，但卻貫穿自由與平等間的張力與和諧，對政治共同體而言，平等則是其“至上美德”，“沒有這種美德的政府，只能是專制的政府”。[30]鑒于自由之法——憲法文本中的平等原則與權(quán)利的抽象道德性，因此作為負(fù)有解釋法律之應(yīng)有職責(zé)的法官，必須對憲法進(jìn)行“道德解讀”，使道德性平等與權(quán)利原則具體化與明晰化，從而將其適用于特定的憲法案件之中。所以，德沃金的法學(xué)理論，不僅是關(guān)于權(quán)利道德與原則的學(xué)說，而且更重要的是關(guān)于憲法的道德解讀的實(shí)踐學(xué)說。理論是實(shí)踐的指明燈，實(shí)踐才是理論的價(jià)值與生命。實(shí)踐孕育理論之生，理論最終還原至實(shí)踐之中，而德沃金的憲法道德解讀方法即在憲法理論與實(shí)踐之間，架起了溝通與對話的天橋。

憲法自身的特點(diǎn)就是高度的概括性與抽象性，是原則與規(guī)則、目的與價(jià)值的整體性表達(dá)。大多數(shù)當(dāng)代憲法文本中都確認(rèn)了人權(quán)條款并列舉了公民權(quán)利條款，而人權(quán)和公民權(quán)利的理論來源無疑是近代自然權(quán)利理論，無論是《獨(dú)立宣言》中的“生命權(quán)、自由權(quán)和追求幸福的權(quán)利”的美式自然權(quán)利，還是《人和公民的權(quán)利宣言》中的“自由、財(cái)產(chǎn)、安全和反抗壓迫”的法式自然權(quán)利，無非是對洛克的“生命、自由和財(cái)產(chǎn)”[31]、“和平、安寧”[32]以及“反抗”政府[33]等自然權(quán)利的復(fù)寫。自然權(quán)利之于國家與政府乃是一種道德權(quán)利，這些道德權(quán)利被納入憲法文本之中轉(zhuǎn)化為憲法權(quán)利之后，則依然具有道德屬性。所以，對于憲法權(quán)利條款的解釋就不僅僅是一種語義學(xué)解釋，儼然還是一種道德學(xué)解釋。何謂人權(quán)？如何保障自由、財(cái)產(chǎn)和個(gè)人反抗或抗衡政府權(quán)利？這些概念與術(shù)語往往是極其空洞、抽象，對它們的解釋必須立足于道德觀念，以道德之視角，對憲法文本中的道德性人權(quán)與公民基本權(quán)利的概念含義進(jìn)行解釋的方法，就是道德解讀方法。

在德沃金看來，“道德解讀”就是一種“解讀和實(shí)施政治性憲法的特定方法”，因?yàn)椤拔覀兯腥恕ü佟⒙蓭熀凸瘛忉尯瓦m用這些抽象條款是建立在這樣一種理解之上，即訴諸于有關(guān)政治的正當(dāng)性和正義的道德原則?！盵34]例如，憲法第一修正案就是將一個(gè)道德原則寫入了憲法之中，該條規(guī)定：政府審查或控制公民個(gè)人的言論或出版自由是不正當(dāng)?shù)?。因此?dāng)一些新的或有爭議的憲法案件出現(xiàn)時(shí)，譬如說，第一修正案是否許可反對色情的法律，作出判決的法官就必須先確定如何才是對抽象道德原則的最好理解，他們必須確定，禁止對言論或出版自由予以審查的這一憲法性道德原則的真正基礎(chǔ)是否可以擴(kuò)展到色情案件的保障？換言之，色情是否屬于言論或出版自由之表達(dá)？如果是，政府當(dāng)然不得審查或禁止，否則就是不正當(dāng)?shù)?；反之政府制定法律以禁止它是正?dāng)?shù)?。除此以外，美國近幾十年幾乎所有的憲法爭議案件，如墮胎權(quán)、糾正歧視的優(yōu)待措施、種族沖突、同性戀、安樂死、言論自由等，涉及了憲法修正案第一條中的言論自由、第五條與第十四條中的正當(dāng)法律程序、第九條中的人民所保留的權(quán)利以及第十四條中的法律平等保護(hù)等內(nèi)容，這些保護(hù)公民個(gè)人和少數(shù)人免于政府侵害的權(quán)利法案的條款，都是以非常抽象的道德語言起草寫就的，由此，德沃金認(rèn)為：權(quán)利法案通過抽象化的道德原則界定了一種政治理想，建構(gòu)了一個(gè)平等與自由的公民社會(huì)憲法大綱。[35]所以，按照德沃金所提出的道德解讀方法，對這些條款的理解就必須從它們最本質(zhì)的道德屬性出發(fā)，因?yàn)檫@些條款涉及抽象道德原則并以此作為對政府權(quán)力的限制而納入憲法之中的。

德沃金的道德解讀憲法解釋方法具有以下幾方面的特點(diǎn)：

第一，道德解讀方法所適用的條款都是具有抽象性的道德原則概念。最重要的當(dāng)是第五條和第十四條修正案，該條款都禁止沒有“法律的正當(dāng)程序”政府不得剝奪生命、自由或財(cái)產(chǎn)。早期的最高法院在理解這些條款時(shí)僅僅從形式程序上解釋，而沒有注重從實(shí)質(zhì)上限制政府權(quán)力，例如，法官在判決中是否可以把正當(dāng)程序解釋為人們在警察審問他們之前有獲得律師幫助的權(quán)利，或者州不得把避孕或墮胎規(guī)定為犯罪，對此修正案什么也沒說。第八條修正案禁止“殘酷和異常的懲罰”，但它未說明像絞刑或電刑之類的任何特定的對罪犯執(zhí)行死刑的方法是否是殘酷的，或者說不論使用怎樣是死刑方法，死刑本身是否就是殘酷的？第十四條修正案宣布各州不得否認(rèn)人人平等的法律保護(hù)，最高法院也認(rèn)為該保護(hù)不僅僅指程序上的平等，而且是實(shí)質(zhì)的平等，但是平等保護(hù)的抽象要求對州能否實(shí)施種族隔離學(xué)?；蛑菔欠癖仨氃谌輧?nèi)的不同學(xué)校每個(gè)學(xué)生在公共教育上花費(fèi)相同的投入本身是不清楚的。而以上這些條款皆是以抽象的特地方式表述，每一個(gè)概念的使用，既非藝術(shù)的法律術(shù)語，也非經(jīng)濟(jì)或其他社會(huì)科學(xué)的術(shù)語，而是一般道德和政治術(shù)語，如果以一種最自然的方式解讀的話，那么權(quán)利法案中的這些道德語言似乎令人吃驚地建構(gòu)了一部抽象性與原則性憲法。從價(jià)值的角度，權(quán)利法案“不僅要求政府給予它統(tǒng)治下的每一個(gè)人以平等的關(guān)懷和尊重，而且不得侵害公民最基本的自由?！盵36]由這種道德語言所構(gòu)成的憲法原則體系的內(nèi)涵是極其廣泛的，它既要求平等又要求自由，它們在現(xiàn)代憲政文化中是關(guān)于個(gè)人權(quán)利訴求的兩個(gè)最主要的源泉。對任何相信自由與平等的公民被賦予了特定的個(gè)人權(quán)利的而言，認(rèn)為憲法沒有包含這種權(quán)利，似乎是不可能的，除非憲法的歷史明確加以拒絕。由于自由和平等大部分是重疊的，所以權(quán)利法案中關(guān)于自由和平等的兩個(gè)主要抽象條款自身同樣是寬泛的，例如，通過對平等條款的最好的解釋所獲得的特定憲法權(quán)利，也非常有可能是來自對正當(dāng)程序條款的最佳解釋。盡管平等保護(hù)條款不適用于哥倫比亞特區(qū)，但最高法院按照正當(dāng)程序條款判決特區(qū)學(xué)校實(shí)行種族隔離是違憲的，并不難。既然憲法中的權(quán)利條款是以道德原則術(shù)語所寫，當(dāng)然對其解釋就需要從道德本質(zhì)屬性上加以理解。不過，正如德沃金所指出的，道德解讀并非適用于憲法所包含的一切條款。[37]各國憲法中的大部分條款既非特別抽象又非以道德原則起草的，例如美國憲法修正案第二條關(guān)于總統(tǒng)必須年滿35歲的年齡規(guī)定，或者憲法關(guān)于國旗、國歌、首都的規(guī)定，都屬于意義較明確的條款，對它們的解釋，即無須運(yùn)用道德解讀方法。故道德解讀方法在適用范圍上有其特定的法域。

第二，憲法的道德解讀方法的最終主體是最高法官的法官。由于道德解讀是將政治性道德帶入了憲法性法律的核心，而這種政治性道德內(nèi)在地蘊(yùn)涵著不確定性和歧義性，因?yàn)?，只要是道德，不管是什么樣的道德，都是有分歧的，因?yàn)椴煌碾A層、利益集團(tuán)或政治派別皆有其不同的道德觀念和道德價(jià)值的衡量標(biāo)準(zhǔn)，立法者、法律的實(shí)施者、律師和公民都會(huì)基于各自不同的價(jià)值評判體系理解而作出不同的解釋，那么對任何把這樣的道德原則納入其法律之構(gòu)成部分的政府體制而言，都必須決定誰對道德原則的解釋和理解更具權(quán)威性。在建立違憲審查制度的現(xiàn)代國家，幾乎皆把這一最終解釋憲法道德原則的權(quán)力賦予了法官，或者是憲法法院的法官或者是最高法院的法官，德沃金說：“我們的法律文化堅(jiān)持認(rèn)為：對憲法的恰當(dāng)解釋，法官具有最終的發(fā)言權(quán)?！盵38]憲法權(quán)利條款僅僅要求政府對基本自由的平等關(guān)懷和尊重，卻沒有在細(xì)節(jié)上進(jìn)一步說明具體內(nèi)涵和要求，從而把宣布平等關(guān)懷真正的內(nèi)涵是什么以及基本自由實(shí)際上是什么的使命落在了法官身上。這就意味著法官必須面對幾個(gè)世紀(jì)以來哲學(xué)家、政治家和公民所爭論的難以解決的、影響深刻的政治性道德作出回答；同時(shí)意味著我們其他人必須接受多數(shù)法官所作出的判決。然而，一旦當(dāng)把解釋政治性道德的憲法權(quán)利交給了法官，就正如有人所擔(dān)心的那樣，這樣就會(huì)使法官擁有了一種絕對權(quán)力，有可能隨心所欲地把個(gè)人的道德價(jià)值觀強(qiáng)加于公眾。這樣，就有可能使法官成為哲學(xué)家之王。其實(shí)，人們往往是把接受“多數(shù)人的意見”視為理所當(dāng)然的事情，而一旦服從于少數(shù)人即使為法律精英，也認(rèn)為是不自由的；事實(shí)上，在對憲法問題的解釋上，無論是服從立法者的解釋，還是服從其他主體的解釋，莫如服從法官的解釋，與其把對憲法的道德解讀權(quán)力交給其他主體，倒不如交給法官更公正。因?yàn)槲谋镜慕忉屨撸幢闶俏谋镜淖髡?，也同樣是文本自身的“讀者”，站在解釋學(xué)的角度上看，作者并非就是最好的文本解釋者，就憲法法律而言，把憲法性道德權(quán)利交由立法者或公眾決斷時(shí)，很可能受到大多數(shù)人的意愿所驅(qū)使。而法官由其所具有的法律思維、職業(yè)倫理和榮譽(yù)感、利益的中立性與權(quán)力的獨(dú)立性所限制，比其他主體的解釋更具有公信力和客觀性。[39]正如德沃金所說：“道德解讀是一種關(guān)于憲法意指是什么的理論，而不是有關(guān)誰所解釋的憲法意指必須被我們所接受的理論?！盵40]德沃金的意思是說，誰都可以對憲法意指作出解釋，但并不意味著無論誰的解釋我們都必須接受。但在道德解讀的各種主體中，惟有法官所解釋的意指為我們所必須解釋，因?yàn)榉ü倬哂袑徤魉季S，能夠自己作出哪一種觀念對國家最有利的判斷。

第三，道德解讀為長期的憲法傳統(tǒng)和司法實(shí)踐所認(rèn)同。在德沃金看來，道德解讀實(shí)際上不再具有革命性，它在美國律師和法官的長期司法實(shí)踐中早已運(yùn)用這一方法了。[41]無論是被稱之為自由主義的法官還是保守主義的法官，其實(shí)都是對憲法條文所蘊(yùn)涵的基本道德價(jià)值的不同理解出發(fā)的，政治上保守的法官自然會(huì)用保守的道德觀點(diǎn)來解讀抽象的憲法道德原則，而信奉自由主義的法官則自然會(huì)用自由主義的道德價(jià)值來解讀憲法的道德原則。所以，德沃金認(rèn)為，道德解讀既不是自由主義的也不是保守主義的綱領(lǐng)或策略，[42]而是他們共同的司法實(shí)踐之解釋方法。按照德沃金的考察，道德解讀方法在主流憲法實(shí)踐與主流憲法理論中是存在著相互矛盾的，主流憲法實(shí)踐倚重于道德解讀方法，而主流憲法理論卻反對道德解讀方法。為什么會(huì)這樣呢？德沃金分析說，這主要是因?yàn)榈赖陆庾x名聲不佳所致，道德解讀方法似乎混淆了法律與道德的區(qū)別，使法律淪為僅為道德服務(wù)的工具，并削弱了人民自己至高無上的道德判斷力，道德解讀把這種道德判斷力從人民的手中奪去，然后交給了職業(yè)精英法官，而嚴(yán)格說來，只有人民才有權(quán)利與責(zé)任為他們自己確定政治性道德，從而使道德解讀自始就背上了“反多數(shù)民主”的黑鍋。而法官在對憲法道德原則進(jìn)行解釋時(shí)，是無法逃脫價(jià)值審判的歷史命運(yùn)的，因?yàn)榉ü僮陨砭褪莾r(jià)值的受體和載體，他在解釋憲法抽象性和道德性條款中，不論他宣稱如何中立，也不可能是絕對的不受道德價(jià)值影響的，因?yàn)槿藗兺鶡o法理解道德解讀究竟是怎樣深深扎根于憲法實(shí)踐中，其中的原因在于：道德是制約法律基礎(chǔ)與法官信念的基石，一方面法律的出臺是對道德的一種表達(dá)，一方面法官信念也離不開道德。

第四，道德解讀方法具有受限性。道德解讀方法雖然似乎賦予了法官以絕對的解釋權(quán)，但在德沃金看來，法官并非隨意把自己的道德價(jià)值觀強(qiáng)加于社會(huì)，在任何案件中，憲法解釋都必須考慮過去法律的和政治的實(shí)踐以及制憲者他們自己所欲以要說的。為此，德沃金認(rèn)為，道德解釋的限制主要來自于兩重：其一，道德解讀受到憲法原則的限制。德沃金指出：憲法解釋必須以制憲者所說的作為開始，正如我們關(guān)于朋友和陌生人所說的判斷要依賴于具體的語境以及上下文一樣，這對我們理解制憲者所要表達(dá)的同樣適用。雖然歷史是坦率的、中肯的，但只能以一種特定的方式看待歷史，我們轉(zhuǎn)向歷史去回答制憲者們欲予要說的問題，而不是考察他們還有什么其他意圖。我們不必去確定他們期待發(fā)生什么或希望發(fā)生什么、結(jié)果如何，他們的目的不屬于我們研究的范圍，這是一個(gè)關(guān)鍵的區(qū)別。我們服從于立法者所說的即他們所主張的原則，而不是服從于我們可能有的關(guān)于立法者自己如何解釋這些原則或把這些原則適用到具體案件的信息情況。[43]德沃金想要表達(dá)的是他的原則論，即解釋者只受到立法者所確立的原則限制，而不是他們的目的或他們自己對文本所作的解釋，在德沃金的眼中，原則與目的是不同的，譬如說法律平等的保護(hù)原則，立法者的目的并不是基于所有人的平等保護(hù)，但這一原則的意圖表達(dá)的卻是一種人人平等的理想。今天的憲法解釋者就不能受制于當(dāng)初立法者的目的，而是受該原則所欲希望的意圖的限制。

其二，與受原則限制同等重要的另外一個(gè)限制是憲法的整體性。法官不可以把自己的道德信念解讀為憲法含義，也不可以將抽象的道德條款解讀為是任何特定道德判斷的表達(dá)，不管這種判斷多么合乎他們的意圖，除非他們所發(fā)現(xiàn)的與整個(gè)憲法的歷史結(jié)構(gòu)相一致，同時(shí)還要與過去憲法解釋的判例的主流觀點(diǎn)相一致。道德解讀者必須把自己視為是其他政府官員（包括過去的和未來的）的合作者，與他們共同闡明前后一致、連貫的憲法道德，他們必須注重他們所作的解釋結(jié)論與其他解釋者的結(jié)論相適應(yīng)（fit）。德沃金認(rèn)為，法官就好比是一起創(chuàng)造章回小說作者一樣，每一個(gè)作者各寫一章，但必須是作為整個(gè)故事的一部分。[44]一個(gè)相信抽象正義要求經(jīng)濟(jì)平等的法官，不會(huì)把平等保護(hù)的條款解釋為財(cái)富的平等或集體對生產(chǎn)資源的集體所有，并把這種解釋看作是憲法的要求。因?yàn)檫@種解釋顯然不符合美國歷史或?qū)嵺`，或憲法的其他部分的要求。所以德沃金才說：“道德解讀是要求法官發(fā)現(xiàn)憲法道德原則之最好的理念，以與美國歷史記錄所載的寬泛故事相適應(yīng)，而不是要求他們?nèi)プ駨乃麄冏约毫夹牡泥哉Z或他們所屬的階級的傳統(tǒng)或教派，如果這些不能被視為是歷史記錄的體現(xiàn)的話?！盵45]由于道德解讀的法官受到原則的和法律整體的限制，就使得那些對道德解讀給予了法官以絕對權(quán)力的指責(zé)大大折扣，因?yàn)樗麄儾幻靼椎赖陆庾x并非是法官的任性，而是一種更加合乎理性的考量，憲法既不只是扯足的道德風(fēng)帆，而更是一個(gè)固船的錨。道德解讀也不會(huì)使法官成為哲學(xué)家之王，因?yàn)榉ü俑挥兄亲R理性和實(shí)踐理性。不過，德沃金也承認(rèn)了那些對道德解讀的指責(zé)并非空穴來風(fēng)，它包含著足以引以為戒的事實(shí)：“憲法之帆如此之寬大，以至于很多人擔(dān)憂：對于民主之舟而言，這帆實(shí)在過大?！盵46]在憲法解釋的實(shí)踐上，道德解讀既成就了最高法院所有最偉大的憲法判例，也造就了一批最糟糕的憲法判例，所以道德解讀方法是一把雙刃劍，運(yùn)用得當(dāng)，足以比一場政治社會(huì)革命所帶來的影響還要大；而運(yùn)用失當(dāng)，則同樣會(huì)極大地扯制社會(huì)文明的步履，甚至?xí)蔀樽璧K社會(huì)歷史進(jìn)步的直接因素。

六、基礎(chǔ)主義（foundationalism）

在尋求憲法解釋方法的正當(dāng)性上，無論是原意主義還是非原意主義，抑或解釋主義與非解釋主義，乃至于德沃金的道德解讀方法，都是努力試圖尋找一種解釋的普遍方法。每一個(gè)解釋方法論都聲稱找到了一種正確理解和解釋憲法文本的方法，進(jìn)而指責(zé)對方的解釋方法的片面性或錯(cuò)誤性。譬如，原始意圖的原意主義者主要把眼光盯在了起草和通過憲法的那代人的看法與觀點(diǎn)上，而原初文本含意的原意主義者則抓住了文本不放，非原意主義者則根本忽略了憲法含意轉(zhuǎn)而尋求文本以外的法源。因此，丹尼爾·A·費(fèi)拉伯爾（DanielA.Farber）與蘇贊納·舍瑞（SuzannaSherry）就把這種試圖以有限材料卻欲為整個(gè)憲法結(jié)構(gòu)尋求基礎(chǔ)的解釋方法歸結(jié)為“基礎(chǔ)主義”（foundationalism），每一個(gè)基礎(chǔ)主義者都只把全部憲法基礎(chǔ)立基于單一的支柱之上。在費(fèi)拉伯爾和舍瑞看來，不管理論家們是多么的杰出或者其根本思想多么的重要，這種基礎(chǔ)主義方法注定是失敗的。[47]每一種憲法解釋的方法論都有其合理之處，但也都具有內(nèi)在的、自身難以克服的弱點(diǎn)。

憲法解釋是對整個(gè)憲法的解釋，而憲法卻是各種思想與原則的混合物。各種原則彼此之間皆存在著某種程度上的緊張關(guān)系。譬如，原初意圖的原意主義者就難以回答種族隔離的問題，因?yàn)橹贫☉椃ǖ?4條修正案的同一個(gè)議會(huì)卻允許在哥倫比亞特區(qū)隔離學(xué)校的存在；而在今天看來，無論聯(lián)邦政府還是州政府都不得實(shí)施種族隔離制度或有意歧視婦女或某些少數(shù)人，否則就是違憲。所以原初意圖的原意主義對此則可能無言以對。在成文憲法中對保護(hù)家庭個(gè)人的隱私權(quán)（如婚姻的決定權(quán)、墮胎權(quán)）并未明確規(guī)定，而在今天卻成了憲法權(quán)利，對這些權(quán)利的干預(yù)就是違憲，這在原初含義的文本主義者看來也是不可思議的。憲法規(guī)則自1787年至今沒有借助正式的修正案即發(fā)生了根本的變化，這種變化是合乎社會(huì)發(fā)展與進(jìn)步的，是時(shí)代之需要，因?yàn)槿绻麤]有這種變化，對政府權(quán)力的（例如聯(lián)邦政府保護(hù)環(huán)境的權(quán)力）大多當(dāng)下理解就會(huì)存在問題。我們相信，盡管有的時(shí)期有的法官對憲法作出了有違正義的判決，但大多數(shù)過去的和今天的司法判決，就是對文本與歷史、判例與政策、原則與結(jié)果的各種因素的整合性考量。實(shí)際上，幾乎沒有單一的憲法解釋方法能夠成功地指導(dǎo)法官的審判或者為全部憲法問題提供確定的、合乎情理的答案。每一個(gè)時(shí)代的人皆生活在一個(gè)充滿著原則、目的、價(jià)值之矛盾中，人的生活注定是一種混合的產(chǎn)物，有時(shí)甚至是無邏輯的，各種道德與社會(huì)價(jià)值往往對立存在，這就需要判斷與價(jià)值衡量。憲法規(guī)則隨著社會(huì)的變化而不斷地被修正，因?yàn)槿藗兯姓J(rèn)的只是對憲法的忠誠與信仰的理念，而對不是具體條文的崇拜。所以，費(fèi)拉伯爾和與舍瑞認(rèn)為：“基礎(chǔ)主義——無論是原意主義、文本主義還是其他方法論——是一種誤導(dǎo)，最終也是一種無益的方法?！盵48]

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[1]RobertH.Bork,ThetemptingofAmerica:thepoliticalseductionofthelaw,bySimon&Schuster,1990,at143.

[2]JohnHartEly,DemocracyandDistrust,HarvardUniversityPress1980,at1.

[3]LeslieFriedmanGoldstein，InDefenseofthetext:DemocracyandConstitutionaltheory,1991byRowman&LittlefieldPublishers,Inc.at2-3.

[4]KeithE.Whittington,ConstitutionalInterpretation:TextualMeaning,OriginalIntent,andJudicialReview,1999byUniversityPressofKansas,at5-6.

[5]KeithE.Whittington,ConstitutionalInterpretation:TextualMeaning,OriginalIntent,andJudicialReview,1999byUniversityPressofKansas,at7.

[6][瑞士]費(fèi)爾迪南·德·索緒爾：《普通語言學(xué)教程》，高名凱譯，商務(wù)印書館1980年版，第30頁。

[7]RonaldDworkin:Law’sEmpire,HarvardUniversityPress1986,at359.

[8]Id.at360.

[9]Id.at360.

[10]InterpretingtheConstitution:thedebateoveroriginalintent,editedbyJackN.Rakove,byNortheasternUniversityPress1990,at253.

[11]InterpretingtheConstitution:thedebateoveroriginalintent,editedbyJackN.Rakove,byNortheasternUniversityPress1990,at246.

[12]Id.at252-253.

[13]張翔：《美國憲法解釋理論中的原旨主義》，載于《山東社會(huì)科學(xué)》2005年第7期。

[14]RonaldDworkin:Law’sEmpire,HarvardUniversityPress1986,at360.

[15][德]黑格爾：《法哲學(xué)原理》，范揚(yáng)、張企泰譯，商務(wù)印書館1961年版，第12頁。

[16]韓震、孟鳴歧：《歷史·理解·意義》，上海譯文出版社2002年版，第2頁。

[17]RonaldDworkin,Freedom’slaw:themoralreadingoftheAmericanconstitution,HarvardUniversityPress1996,at11.

[18][美]莫頓·J·霍維茨：《沃倫法院及其對正義的追求》（TheWarrenCourtandPursuitofJustice），信春鷹、張志銘譯，中國政法大學(xué)出版社2003年版，第44頁。

[19][美]莫頓·J·霍維茨：《沃倫法院及其對正義的追求》（TheWarrenCourtandPursuitofJustice），信春鷹、張志銘譯，中國政法大學(xué)出版社2003年版，第47頁。

[20]RonaldDworkin:Law’sEmpire,HarvardUniversityPress1986,at369.

[21][美]莫頓·J·霍維茨：《沃倫法院及其對正義的追求》（TheWarrenCourtandPursuitofJustice），信春鷹、張志銘譯，中國政法大學(xué)出版社2003年版，第96-97頁。

[22]ChristopherWolfe,Judicialactivism:BulwarkofFreedomorPrecariousSecurity?1997,byRowman&LittlefieldPublisher,at2.

[23]ChristopherWolfe,Judicialactivism:BulwarkofFreedomorPrecariousSecurity?1997,byRowman&LittlefieldPublisher,at74.

[24]1969年，一個(gè)高級學(xué)校的退學(xué)者，名字叫麥克韋耶（NormaMcCovey），她離了婚，并有一個(gè)5歲女兒，她試圖在得克薩斯州尋求墮胎而沒有成功。當(dāng)時(shí)，得克薩斯州像大多數(shù)其他州一樣，禁止墮胎，除非出于拯救母親說明的需要。麥克韋耶已經(jīng)懷孕，她為了收養(yǎng)而打算放棄她生的孩子。安排收養(yǎng)的律師把麥克韋耶介紹給了兩位剛剛畢業(yè)于得克薩斯大學(xué)法學(xué)院的SarahWeddington和LindaCoffee。三個(gè)女人決定向得克薩斯州的法律進(jìn)行挑戰(zhàn)，麥克韋耶在起訴的案件中就成為了簡·羅伊（JaneRoe），她們起訴的是HenryWade，他是得克薩斯州達(dá)拉斯縣的刑事轄區(qū)的司法官。韋德訴至最高法院，聯(lián)邦轄區(qū)法院的三位法官判決推翻了得克薩斯州的法律。法院在1971年同意審查并聽取了口頭辯論，1973年1月23日大法官布萊克門(Blackmun)代表多數(shù)人意見——包括首法官Burger和大法官Douglas、Stewart等7人贊成，大法官Rehnquist和White二人反對——宣布了法院判決。參見DavidM.O’Brien,ConstitutionalLawandPolitics,Volumetwo,1995W.W.Norton&Company,at1188-1199.

[25]ChristopherWolfe,Judicialactivism:BulwarkofFreedomorPrecariousSecurity?1997,byRowman&LittlefieldPublisher,at110.

[26]RonaldDworkin:Law’sEmpire,HarvardUniversityPress1986,at357-358.

[27]即由里根任命的奧康納（SandraDayO’Connor,1981）和肯尼迪AnthonyKennedy,1987)和由布什任命的蘇特(Davidsouter,1990)。目前，奧康納已退休，由阿利托（SamuelAlito）在2005年10月由布什提名、2006年1月31日通過任命接任。其他兩位仍然在位。

[28]RonaldDworkin:Law’sEmpire,HarvardUniversityPress1986,at357.

[29]Id.at359.

[30]RonaldDworkin,SovereignVirtue:ThetheoryandPracticeofEquality,2000byHarvardUniversityPress,at1.

[31][英]洛克：《政府論》下篇，葉啟芳、翟菊農(nóng)譯，商務(wù)印書館1964年版，第53頁。

[32][英]洛克：《政府論》下篇，葉啟芳、翟菊農(nóng)譯，商務(wù)印書館1964年版，第85頁。

[33][英]洛克：《政府論》下篇，葉啟芳、翟菊農(nóng)譯，商務(wù)印書館1964年版，第140頁。

[34]RonaldDworkin,Freedom’slaw:TheMoralreadingofTheAmericanconstitution,1996byHarvardUniversityPress,at2.

[35]Id.at73.

[36]RonaldDworkin,Life’sDominion,AnArgumentaboutAbortionandEuthanasia,andIndividualFreedom,1993byVintageBooks,adivisionofRandomHouse,Inc.,at128.seealsoFreedom’law,at73.

[37]RonaldDworkin,Freedom’slaw:TheMoralreadingofTheAmericanconstitution,1996byHarvardUniversityPress,at8.

[38]Id.,at74.

[39]參閱范進(jìn)學(xué)：《憲法解釋的理論建構(gòu)》，山東人民出版社2004年版，第79-89頁、第227-231頁。

[40]RonaldDworkin,Freedom’slaw:TheMoralreadingofTheAmericanconstitution,1996byHarvardUniversityPress,at12.

[41]Id.,at2.

[42]Id.,at3.

[43]Id.,at9-10.

[44]RonaldDworkin:Law’sEmpire,HarvardUniversityPress1986,at228.

[45]RonaldDworkin,Freedom’slaw:TheMoralreadingofTheAmericanconstitution,1996byHarvardUniversityPress,at11.

[46]Id.,at12.

[47]他們的開篇是以一則故事開始的：一位看上去很正常的中年婦女走進(jìn)一家心理診所。心理醫(yī)生問她因何來此，這位婦女則答道：“我的家人送我來的，他們認(rèn)為我瘋了。”“為什么他們認(rèn)為你瘋了？”心理醫(yī)生問道?！耙?yàn)槲蚁矚g土豆烤片?！贬t(yī)生說：“那沒什么，我自己也喜歡啊?！薄澳翘昧耍阌袝r(shí)間到我家去，我的整個(gè)房子里都堆滿了土豆片?！辟M(fèi)拉伯爾和舍瑞用故事中女主人翁偏愛土豆片的嗜好，欲以說明每一種解釋方法論的學(xué)者與那位婦女一樣，出于偏愛而抓住自己的理論不放，在自己的研究空間之內(nèi)不允許放置任何自己不喜歡的方法學(xué)說。DanielA.Farber，SuzannaSherry，DesperatelySeekingCertainty:TheMisguidedQuestforConstitutionalFoundations,2002byTheUniversityofChicagoPress,at1.

[48]DanielA.Farber，SuzannaSherry，DesperatelySeekingCertainty:TheMisguidedQuestforConstitutionalFoundations,2002byTheUniversityofChicagoPress,at5.