導(dǎo)語：傳統(tǒng)法律文化與法治資源論文一文來源于網(wǎng)友上傳，不代表本站觀點，若需要原創(chuàng)文章可咨詢客服老師，歡迎參考。

[論文關(guān)鍵詞]法治傳統(tǒng)法律文化借鑒

[論文摘要]推進中國法治進程，不僅需要學(xué)習(xí)、借鑒國外先進的法律制度和法治經(jīng)驗，也要重視對中國傳統(tǒng)法律文化的揚棄。中國的傳統(tǒng)法律文化在價值取向、內(nèi)容和形式方面都蘊含著現(xiàn)代法治的資源。

如何設(shè)計和建設(shè)當(dāng)代中國的法治大廈，無疑是一個政府和民眾都非常關(guān)注的問題。達成共識的一點是必須要學(xué)習(xí)、借鑒國外先進的法律制度和法治經(jīng)驗，因為盡管各個國家法律產(chǎn)生的歷史條件不同，但作為法律制度則有共同之處。正如當(dāng)代美國法律哲學(xué)家埃德加·博登海默所說:“我以為，任何值得被稱之為法律制度的制度，必須關(guān)注某些超越特定社會結(jié)構(gòu)和經(jīng)濟結(jié)構(gòu)相對性的基本價值。在這些價值中，較為重要的有自由、安全和平等?！薄氨M管社會秩序會因社會和經(jīng)濟制度的特定性質(zhì)不則呈現(xiàn)出不同的表現(xiàn)形式，我卻依然相信，一種完全無視或根本忽視上述基本價值中任何一個或多個價值的社會秩序，不能被認為是一種真正的法律秩序?！雹俚拇_，學(xué)習(xí)和借鑒是非常必要的，但似乎另一點沒有引起人們足夠的重視，那就是如何從中國傳統(tǒng)法律文化中吸收養(yǎng)分。筆者認為，建設(shè)當(dāng)代中國的法治社會，要充分吸取中國傳統(tǒng)法律文化的合理因素，這不僅是因為傳統(tǒng)法律文化已內(nèi)化為民族精神和民族心理的一部分，而且無論在思想層面，還是在制度層面，中國傳統(tǒng)法律文化都有值得我們汲取的法治資源。

一、在法律價值取向上，整體、系統(tǒng)的法律價值觀具有借鑒價值

在思維方式上，強調(diào)整體性、和諧性、統(tǒng)一性，是中國傳統(tǒng)文化的顯著特征。從先秦諸子的天人之辨，到漢代董仲舒“天人合而為一”命題的明確提出，再到宋明理學(xué)家“萬物一體”論的形成，整體觀鮮明地貫穿于中國古代思想史的全過程。《中庸》說:“唯天下至誠，為能盡其性;能盡其性，則能盡人之性;能盡人之性，則能盡物之性;能盡物之性，則可以贊天地之化育;可以贊天地之化育，則可以與天地參矣?！边@種整體思維方式對中國傳統(tǒng)法律的價值取向和運轉(zhuǎn)模式都產(chǎn)生了深刻的影響。中國傳統(tǒng)法律的運作模式是，實現(xiàn)太平盛世，僅僅依靠法律是不夠的，“禮樂政刑”交相使用才是合理可行的選擇?！抖Y記·樂記》稱:“禮以道其志，樂以和其聲，政以一其行，刑以防其奸，禮、樂、政、刑，其極一也，所以同民心而出治道也?！薄端鍟贩Q:“夫為國之體有四焉，一曰仁義，二曰禮制，三日法令，四曰刑罰?！雹诤髞恚拙右?，朱熹、丘浚等人也有類似的論述。明丘浚說:“禮樂者，政刑之本;刑政者，禮樂之輔?！雹邸暗露Y政刑四者，王道之治理之具也?！雹芸梢钥闯?，在中國古代思想家的眼中，禮、樂、政、刑各有其功能和作用，禮樂啟人向善，政刑懲奸止暴，四者各司其職，交相為用，形成一于運動的、系統(tǒng)的整體，從而使自然、社會、人生得以和諧，法律的作用得到充分發(fā)揮。在價值取向上，中國傳統(tǒng)法律文化強調(diào)“集體本位”。中國古代以家庭和家族作為社會的基本構(gòu)成單位和國家政權(quán)的社會基礎(chǔ)，個人是家族的縮影，國家是家族的放大。法律的功能首先在于確立和維護宗法等級制度，在確認社會總體利益的前提下來規(guī)定個人的權(quán)利義務(wù)。

不可否認，這種系統(tǒng)的法律價值觀一定程度上導(dǎo)致了人倫道德對法的精神的閹割和整體性對個體性的淹沒。但蘊含其中的“以整體的觀點發(fā)揮法在治國和維持社會秩序中的作用”的理念，對于推進我國的法治進程仍有借鑒意義。其一，法治是一個系統(tǒng)工程，是一個由法治原則、法治制度、法治組織、法治觀念、法治過程共同構(gòu)成的整體，是一個由合乎法治要求的立法、執(zhí)法、司法、守法、法律監(jiān)督共同構(gòu)成的整體，甚至是法治內(nèi)部各要素及其整體與社會協(xié)調(diào)統(tǒng)一的整體。只有單項發(fā)展，沒有全面推進，是不能建成現(xiàn)代法治的。其二，在司法實踐中，應(yīng)注意防止單純懲罰主義，既重視依法審判，也要重視思想教育，勸人悔過自新，導(dǎo)人向善。其三，就法治的驅(qū)動模式而言，中國法治化應(yīng)當(dāng)走政府推進型與社會推進型相結(jié)合的道路，既需要國家和政府自覺地擔(dān)負起正確引導(dǎo)法治方向的時代責(zé)任，也需要社會民眾的廣泛參與，使依法治國擁有牢固的社會群眾基礎(chǔ)，進而保證法治旺盛的生命力和動力來源。其四，當(dāng)前在建設(shè)社會主義法治國家時，至少在一段時間內(nèi)仍須把社會的安全和秩序擺在重要地位，而不是只強調(diào)個人權(quán)利與自由?，F(xiàn)代法治已形成了一套普適性的價值體系，包括正義、安全、權(quán)利、自由、秩序等等。然而，在不同的法治模式中，體現(xiàn)這套價值體系的具體內(nèi)容卻可以有所不同。中國的傳統(tǒng)社會結(jié)構(gòu)具有獨特性，中國的傳統(tǒng)文化強調(diào)的是群體、親情、和諧的思維方式和生活方式，法律所要實現(xiàn)的首要價值不是別的，而是社會秩序。當(dāng)前，我國社會主義初級階段的國情，傳統(tǒng)的群體本位的價值取向和心理慣性的影響，以及體現(xiàn)這種價值取向的習(xí)慣法或民間法在調(diào)整社會生活中的作用，都要求我們在推進法治的進程中，不能一味地追究排他性的個人本位，而是要同時高度重視社會的秩序和安全，以保障社會的穩(wěn)定與發(fā)展。

二、在法律內(nèi)容上，道德滲透于法律的傳統(tǒng)具有借鑒價值

中國傳統(tǒng)法律文化的一個重要特征是“德禮融于法”。自西漢儒家思想被確立為國家的統(tǒng)治思想，中國社會便開始了道德法律化與法律道德化的交融發(fā)展過程，至唐，這種融合達到成熟化，儒家的倫理道德學(xué)說不僅是封建立法和司法的指導(dǎo)原則和理論基礎(chǔ)，而且也是封建法律的主要內(nèi)容，從而形成了中國特有的法律與道德密切結(jié)合的倫理法特色。封建法律的代表唐律“一準(zhǔn)乎禮”，德禮是唐律的靈魂，唐律是德禮的法律表現(xiàn)，體現(xiàn)德禮的法律條文隨處可見。正如《唐律疏議·名例》所說:“德禮為政教之本，刑罰為政教之用，猶昏曉陽秋相須而成者也。”雖然這種倫理法對法律的獨立發(fā)展和法律作用的充分發(fā)揮有著負面影響，但其在中國歷史上所發(fā)揮的調(diào)整社會關(guān)系、保障社會穩(wěn)定的積極作用則不可否認。從西方法律發(fā)展史來看，法律經(jīng)歷了一個與道德逐漸分離的過程。中世紀(jì)以前，法學(xué)是哲學(xué)、政治學(xué)和倫理學(xué)的附庸，中世紀(jì)教會法體現(xiàn)了法律與道德的緊密結(jié)合，近代啟蒙運動時期的自然法理論則將法律與道德神法理論區(qū)分開來，力圖探索法律所特有的性質(zhì)，19世紀(jì)實證主義學(xué)說使道德與法律的區(qū)分趨于完善。但值得注意的是，20世紀(jì)道德與法律呈現(xiàn)出重新合流的趨勢。二戰(zhàn)使人們進一步認識到，喪失哲學(xué)基礎(chǔ)與道德標(biāo)準(zhǔn)的法律，在奉行專制的國家(如納粹德國)會成為暴政的工具。新自然法學(xué)的代表人物富勒在《法律的道德性》一書中指出，真正的法律制度必須符合一定的內(nèi)在道德(程序自然法)和外在的道德(實體自然法)。他認為法律的內(nèi)在道德包含著義務(wù)和追求的道德，它既是法律制度必備的條件，也是人們在創(chuàng)制法律時應(yīng)盡一切力量追求的目標(biāo)，這兩者具有內(nèi)在的統(tǒng)一性。

的確，法律不能過多地包含道德的因素，但我們卻可以說，喪失道德性的法律肯定不是良好的法律，在實踐中也將難以真正發(fā)揮作用。因為，任何法律的·制定和實施都離不開特定的社會環(huán)境，離不開存在于此一環(huán)境中的道德觀念，離不開民眾的心理認同。我們看到，當(dāng)前我國有的法律法規(guī)雖然得以制定和頒布實施，但由于沒有充分考慮到廣大民眾的道德意識和道德觀念，其實施的效果難盡人意。因此，在推進中國法治的進程中，德禮人于法的傳統(tǒng)做法值得深思。法律應(yīng)密切關(guān)注與各個歷史時期相伴隨的道德意識與道德觀念，司法也應(yīng)越來越多地體現(xiàn)人情與人性。一方面，立法者在創(chuàng)制法律時，必須以道德的基本原則與基本精神為指導(dǎo)，充分考慮人們的道德觀念，在一定條件下，立法者甚至要把某些重要的道德規(guī)范直接上升為法律規(guī)范，使之成為法律的一個組成部分。另一方面，隨著我國社會主義市場經(jīng)濟體制的逐步完善，人們的道德觀念也會不斷發(fā)生變化，立法者應(yīng)注意對已經(jīng)制定的法律進行必要的補充、修改和完善，以順應(yīng)道德的發(fā)展要求

三、在法律形式上，制定法與判例法相互為用的傳統(tǒng)具有借鑒價值

綜觀自漢以來中國法律發(fā)展的歷史，國家制定法始終處于正統(tǒng)地位。歷朝歷代的法典輾轉(zhuǎn)承繼，從未中斷，在各種法律淵源中起著支配作用。與此同時，補制定法不足的判例法也在發(fā)展。整個封建時代的司法實踐始終體現(xiàn)著這樣的原則:“法所載者，任法;法不載者，任以人”;“法所不載，然后用例。”⑤當(dāng)成文法典適宜于社會實際時，司法官往往推崇制定法而排斥判例的創(chuàng)制與適用;當(dāng)成文法典尚未出現(xiàn)或難以調(diào)整現(xiàn)實社會生活時，則適用判例指導(dǎo)司法活動。判例積累到一定程度，經(jīng)國家加工確認后上升為法條?？梢赃@樣說，法律形式上的這種制定法與判例周而復(fù)始、循環(huán)運動的狀態(tài)，是中華民族在數(shù)千年法律實踐活動中探索并總結(jié)出的獨樹一幟的法律技巧，體現(xiàn)了中華民族高超的法律實踐藝術(shù)。誠然，中國古代例的適用也造成以例廢律、官員弄法等弊端，但例所具有的靈活性、適時性，使之不僅可以輔律、補律，而且可以糾正律、創(chuàng)造律，從而推動了法律內(nèi)容的完善，促進了法律作用的充分發(fā)揮。‘吸口果說大陸法系通過固定的法典來維持法律的穩(wěn)定性;英美法系通過固定性的判例來維持法律的穩(wěn)定性，那么中國古代則是通過固定的法典與可變的判例共同維持法律的穩(wěn)定性和社會的穩(wěn)定性，這是中華法系的特點也是它的優(yōu)點。⑥

近代以來，在向西方學(xué)習(xí)法律理論和制度的過程中，我國主要以大陸法系作為學(xué)習(xí)對象，直至現(xiàn)在，從法律概念術(shù)語到法律邏輯和法律框架，均呈現(xiàn)大陸法系的風(fēng)格，判例的重要性沒有得到應(yīng)有的重視。當(dāng)前，我國的立法尚不完善，法律也往往比較抽象，給具體適用帶來一定難度，而且制定法由于規(guī)定的是一般規(guī)則和原則，因而面對鮮活的現(xiàn)實生活，可能因機械適用而影響法律的實際效果。判例所具有的靈活性恰恰可以彌補這種不足。因此，我國應(yīng)在現(xiàn)行政治、司法制度的范圍內(nèi)，在明確成文法的效力高于判例的前提下，提高判例的地位，加強它的作用，充分發(fā)揮其“配角”功能。第一，在制定法上明確規(guī)定法院判案時可以適用判例的范圍和程序。第二，除最高人民法院外，可以賦予地方各級人民法院判例創(chuàng)制權(quán)。這是因為，我國幅源的遼闊性、民族的眾多性、經(jīng)濟發(fā)展的不平衡性，決定了法制統(tǒng)一的相對性;同時，絕大部分案件是由地方各級人民法院審理的，賦予其判例創(chuàng)制權(quán)有利于及時、科學(xué)地開展審判工作。第三，最高人民法院可成立一個專門組織負責(zé)審查地方各級人民法院所創(chuàng)制的判例，對其中公正、科學(xué)的判決賦予其拘束力，并予以公布，在全國范圍內(nèi)起指導(dǎo)作用。

注釋:

①(美乏埃德加·博登海默著.’鄧正來譯.《法理學(xué):法律哲學(xué)與法律方法》[M].北京:中國政法大學(xué)出版社，1999.V一Vl。

②隋書(卷73)[M]。

③丘浚.《大學(xué)衍義補·總論朝廷之政》[M]。

④丘浚.《大學(xué)衍義補·圣神功化之極》[M]。

⑤丘浚.《大學(xué)衍義補·定律令之制》[M]。

⑥張晉藩.《中國法律的傳統(tǒng)與近代轉(zhuǎn)型》[M].北京:法律出版社，1997.253。