導(dǎo)語：傳統(tǒng)契約法精神歷史考察一文來源于網(wǎng)友上傳，不代表本站觀點(diǎn)，若需要原創(chuàng)文章可咨詢客服老師，歡迎參考。

探討中國古代契約法的精神，首先要解決的一個(gè)前置命題是，其實(shí)際的發(fā)展程度如何？很難想象，沒有一個(gè)合理有效的制度現(xiàn)實(shí)作為基礎(chǔ)，其精神層面將如何得以舒展。如果單從其發(fā)展的外部環(huán)境進(jìn)行推導(dǎo)，結(jié)論似乎并不樂觀。首先，在思想基礎(chǔ)上，中國契約法缺乏必要的理論支撐。儒家“重義輕利”的思想，在一定程度上否定了商業(yè)行為的正當(dāng)性；其次，從經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)考察，中國的契約法缺乏充分的發(fā)展動力。就整個(gè)中國古代經(jīng)濟(jì)史考察，商品經(jīng)濟(jì)的發(fā)展都是式微的；最后，從立法技術(shù)上看，中國古代的契約法也沒有足夠的發(fā)展空間。中華法系的形式特征是“諸法合體、民刑不分”。這種體例直接造成了在法律分支上發(fā)展的障礙。部門法獨(dú)立性程度不夠，缺乏系統(tǒng)性。但事實(shí)究竟如何呢？邏輯上的演繹終歸是蒼白的。本文試圖從實(shí)證的角度對中國古代契約立法做一個(gè)初步的研究，借以拋磚引玉，對其客觀存在與精神實(shí)質(zhì)做一個(gè)相對公允的評述。

一、中國古代契約立法的歷史沿革

1.先秦時(shí)期的契約立法。

西周時(shí)期，買賣契約分為“大市”與“小市”。大市指標(biāo)的大、價(jià)值高的買賣行為，包括買賣奴隸、牛馬等；而小市則指標(biāo)的小、價(jià)值低的買賣行為，包括買賣兵器、珍玩等。《周禮•秋官•質(zhì)人》記載“：凡買賣者質(zhì)劑焉。大市以質(zhì)，小市以劑?！痹趥鶆?wù)契約方面，債務(wù)契約則被稱為“判書”、“傅別”等。契約書于木簡或竹簡上，完成后從中剖分為二，債權(quán)人與官府各執(zhí)一份。一旦因債權(quán)、債務(wù)發(fā)生糾紛，債權(quán)人必須出示契約的一半，與官府所藏一半相吻合，方可由官府受理。春秋時(shí)期，買賣契約的成立要件是雙方合意，雙方法律地位較為平等，交易主要依靠雙方自由議價(jià)，價(jià)格隨供求關(guān)系漲落。借貸契約隨著社會商品經(jīng)濟(jì)的發(fā)展開始出現(xiàn)，并形成高利貸行業(yè)，戰(zhàn)國時(shí)高利貸已有“倍貸”之說。債務(wù)的擔(dān)保除了廣泛使用的“盟誓”外，人質(zhì)擔(dān)保也成為較為常見的一種方式。當(dāng)不能清償債務(wù)時(shí)，只能出賣家屬，淪為債務(wù)奴隸。

2.秦、漢、魏晉南北朝時(shí)期的契約立法。

秦代在契約法上的發(fā)展，主要表現(xiàn)在對人質(zhì)抵押方式的禁止上?！斗蓡柎稹酚涊d，無論強(qiáng)索人質(zhì)為債務(wù)抵押，還是雙方同意以人質(zhì)為債務(wù)抵押，同樣視為犯罪，要處以“貲二甲”的懲罰。根據(jù)成例，在強(qiáng)索人質(zhì)的情況下，把人質(zhì)交給對方者不論罪。到了漢代，包括契約立法在內(nèi)的財(cái)產(chǎn)關(guān)系立法逐漸豐富，特別是為適應(yīng)中央集權(quán)專制制度的經(jīng)濟(jì)需要，有兩種法律關(guān)系受到特別限制：一為鹽鐵，只能由國家專營；二為對外貿(mào)易，須得到國家批準(zhǔn)。到了晉代，在買賣契約方面，法律規(guī)定買賣田宅牛馬必須訂立“文券”，寫明買賣成交的價(jià)值，官府按成交總額百分之四“契稅”，賣方負(fù)三分買方負(fù)一分。買賣他物則可不立文券，但依上例“契稅”，叫作“散估”，此制為南朝沿用。如發(fā)生糾紛，官府依“契稅”單據(jù)（文券上有納稅之紅色印章，稱紅契）進(jìn)行裁決。在借貸契約方面，官府以強(qiáng)力助放貸者收回本利，如《北齊書•循吏蘇瓊傳》記“：濟(jì)州沙門統(tǒng)，資產(chǎn)巨富，在郡多有出自息，常得郡縣為征?！?/p>

3.唐、宋、元、明、清時(shí)期的契約立法。

唐代在契約的訂立上，要求當(dāng)事人雙方“兩情和同”，即在雙方自愿的前提下，訂立契約。民間契約在形式上已經(jīng)形成較為統(tǒng)一的格式，包括標(biāo)的、價(jià)金、交割方式、期限、違約的處罰、擔(dān)保等。在契約的種類上，主要包括買賣契約、借貸契約和租賃契約。買賣行為，按標(biāo)的性質(zhì)的不同，可以分為不動產(chǎn)買賣與動產(chǎn)買賣。在一般情況下，土地買賣屬于被禁止的行為，但唐律又規(guī)定，符合法定條件者，不屬于禁止之列，例如官僚貴族的永業(yè)田及賜田、百姓因遷徙或因貧無力喪葬等情形，均可交易，但必須經(jīng)官府批準(zhǔn)，并訂立契約。部分動產(chǎn)買賣亦必須訂立契約。唐律規(guī)定，買賣成交后，必須于三日內(nèi)于市司訂立契券，從而使買賣行為在法律上正式生效。交易的活體財(cái)產(chǎn)可能帶有疾病，但在交易時(shí)卻未必能被發(fā)現(xiàn)，為了防止因此侵害買方利益，法律規(guī)定了三日的瑕疵擔(dān)保期。宋代商品經(jīng)濟(jì)發(fā)展較為充分，交換關(guān)系廣泛發(fā)生，契約種類很多，包括田宅契約、買賣契約、典當(dāng)契約、借貸契約、贈與契約、寄托契約等。在此基礎(chǔ)上，形成了較為完善的親鄰、契紙、契稅、交割等制度?！端涡探y(tǒng)》卷十三規(guī)定“：應(yīng)典賣、倚當(dāng)物業(yè)，先問房親，房親不要，次問四鄰，四鄰不要，他人并得交易。房親著價(jià)不盡，亦任就得價(jià)高處交易。如業(yè)主、牙人等欺罔鄰親，契貼內(nèi)虛抬價(jià)錢，及鄰親妄有遮虍者，并據(jù)所欺錢數(shù)與情狀輕重、酌量科斷?！遍_寶二年（969）進(jìn)一步規(guī)定：“其鄰以東、南為上，西、北次之。上鄰不買，遞問下鄰。”紹圣元年（1094）又規(guī)定：“應(yīng)問鄰者，只問本宗有服親，及墓田相去百步內(nèi)與所斷田宅接者?！睘槭蛊跫s規(guī)范化，宋朝推行“契紙”制度。太平興國八年（983）規(guī)定了標(biāo)準(zhǔn)的契約文本。宋徽宗崇寧三年（1104）規(guī)定“：田宅契書，并從官司印賣。除紙筆墨工費(fèi)用外，量收息錢?！睘橥菩衅跫s，后來敕令又規(guī)定：“人戶典賣田宅，議定價(jià)值，限三日先次請買定貼，出外書填，本縣上簿拘催，限三日買正契?！闭降钠醵愔贫冉⒂谒未都{契稅的范圍包括動產(chǎn)和不動產(chǎn)交易，以交易額按比例征收。宋太祖開寶二年（969）開始征收契稅，稅率為2%，以后有所增加，到南宋時(shí)增至10%。在不動產(chǎn)的轉(zhuǎn)移上，以過割契稅，業(yè)主交業(yè)為標(biāo)志。

元代有關(guān)契約之債的規(guī)定基本與宋同，對于不動產(chǎn)交易，要求必須具備“經(jīng)官給據(jù)”、“先問親鄰”、“印契稅契”、“過割賦稅”四個(gè)法定要件，才能生效。明代商品經(jīng)濟(jì)進(jìn)一步發(fā)展，在買賣、典當(dāng)田宅等不動產(chǎn)契約方面形成了比較完備的法律制度。《大明律•戶律•典賣田宅門》規(guī)定：“凡典、賣田宅不稅契”，最重者要“杖一百，其田入官”，用“以杜異日假捏之弊”，“清各賦役之籍也”。即通過責(zé)令典賣田宅的當(dāng)事人繳納契約稅的形式，確認(rèn)買賣或典當(dāng)田宅交易的合法性，避免在田宅使用上的各種糾紛。與此同時(shí)，明朝在處理債務(wù)糾紛方面，既注重維護(hù)債權(quán)人的合法權(quán)益，又限制他們非法清償債務(wù)人的財(cái)物?！洞竺髀?#8226;戶律》規(guī)定“：負(fù)欠私債違約不還者”，要給予債務(wù)人笞刑乃至杖刑的處罰，并且追還本金與利息給債權(quán)人。如果“豪勢之人不告官司，以私債強(qiáng)奪去人孳、畜產(chǎn)業(yè)者，杖八十；若估價(jià)過本利者，計(jì)多余之物坐贓論，依數(shù)追還（本主）”，嚴(yán)禁債權(quán)人直接追償債務(wù)人財(cái)物的不法行為。清代在契約制度的發(fā)展上，主要表現(xiàn)為典權(quán)制度的完備。《大清律例》明確了“典”的定義：“以價(jià)易出，約限回贖者，曰典?！睂Φ渑c賣進(jìn)行了法律上的區(qū)分，如果是典契，必須在契內(nèi)注明“回贖”字樣。同時(shí)，還規(guī)定了出典人的回贖期、承典人在典權(quán)存續(xù)期間的責(zé)任等內(nèi)容。

二、中國傳統(tǒng)契約法精神的定量分析

通過上述史料上的列舉后，如果以現(xiàn)代合同法的標(biāo)準(zhǔn)架構(gòu)做參照，則不難發(fā)現(xiàn)，中國古代契約立法仍舊體現(xiàn)了較高程度的完整性和系統(tǒng)性。主要表現(xiàn)在以下幾個(gè)方面：第一，中國古代契約法強(qiáng)調(diào)合意，“兩情和同”。合意是整個(gè)合同制度的基礎(chǔ)，無合意則無合同。“兩情和同”的規(guī)定充分地體現(xiàn)了現(xiàn)代契約法的基本精神；第二，中國古代契約法強(qiáng)調(diào)合同的要式性。尤其是在不動產(chǎn)契約方面，都要求有官方的契據(jù)，方得生效。盡管現(xiàn)代合同法倡導(dǎo)合同自由原則，在合同形式上一般不做硬性的要求，但民法舉凡涉及不動產(chǎn)的制度設(shè)計(jì)，要式性從來都是基本的內(nèi)容；第三，中國古代契約法規(guī)定了較為完備的瑕疵擔(dān)保、抵押、先買權(quán)、所有權(quán)轉(zhuǎn)移、債務(wù)清償?shù)戎贫?，同時(shí)，構(gòu)建了以買賣契約為主，以典賣、雇傭、借貸為補(bǔ)充的合同分則體系；第四，在合同的履行上，強(qiáng)調(diào)公力救濟(jì)，禁止對債務(wù)人人身的直接強(qiáng)制。禁止對人身的直接強(qiáng)制，無疑是現(xiàn)代法的一個(gè)基本理念，但自秦代始，這一基本理念便滲透到了契約立法的制度層面。契約法畢竟只是整個(gè)中國古代法制的一個(gè)分支。因此，考察古代契約法精神，首先需要從總體上把握中國傳統(tǒng)法制的精神。關(guān)于中國古代法制或曰中華法系的特質(zhì)，可以歸納為“法律的儒家化”。這一歷程肇始于漢代中期，為了滿足當(dāng)時(shí)中央集權(quán)統(tǒng)治的理論需要，董仲舒提出的“罷黜百家、獨(dú)尊儒術(shù)”的主張得到了漢武帝的認(rèn)可。此后，通過儒家注釋法律的方式，將儒家思想滲透到立法層面。在司法上，則以儒家經(jīng)典的微言大義直接作為判案的原則和依據(jù)，以經(jīng)決獄。“上請”“、恤刑”、“親親相隱”等儒家思想源流作為刑法原則入律，奠定了法律儒家化的基礎(chǔ)。三國魏晉南北朝時(shí)期，法律儒家化得到進(jìn)一步的發(fā)展，“八議”、“官當(dāng)”、“準(zhǔn)五服以制罪”等原則的確立表明，這一時(shí)期儒家思想對法律的影響不再是零星的，儒家的一些禮的內(nèi)容直接上升為法律規(guī)范。到隋唐時(shí)期，法律儒家化歷程基本完成，唐律“一準(zhǔn)乎禮”的規(guī)定，集中體現(xiàn)了法律總的精神在于貫徹封建三綱。相較于前代，唐律有更多的條文由禮的內(nèi)容敷衍而來，唐律借助《疏議》，引用儒家經(jīng)典充分闡釋封建禮教的義理，禮與律在唐律中融為一體。至此，中華法系的儒家化基本成型，一直延續(xù)到清末修律。綜上，筆者以為，中國古代契約立法在實(shí)然的意義上體現(xiàn)了如下的精神內(nèi)涵：第一，客觀地反映了商品經(jīng)濟(jì)的某些規(guī)律，并在制度上做了積極的回應(yīng)。商品經(jīng)濟(jì)以交換關(guān)系為基礎(chǔ)，同時(shí)強(qiáng)調(diào)交換主體在身份上的平等以及對交換對象、交換內(nèi)容的自由選擇，傳統(tǒng)民法理論謂之“意思自治”。自秦以降的歷代立法，有意或無意地遵循這條主線，以合意、平等、自由的精神塑造了中國古代契約法。在強(qiáng)調(diào)長幼尊卑的古代中國，這一制度特質(zhì)，不能不說是一個(gè)異數(shù)。解釋只有一個(gè)，就是中國古人認(rèn)識到了商品經(jīng)濟(jì)的一些內(nèi)在要求，并順勢而為，在封建所有制的框架下，最大程度地發(fā)揮了其制度功能，促進(jìn)了商品經(jīng)濟(jì)的發(fā)展。不難發(fā)現(xiàn)這樣一個(gè)規(guī)律，在商品經(jīng)濟(jì)發(fā)展較為充分的宋、明兩朝，同樣也是中國古代契約立法高度發(fā)達(dá)的兩個(gè)時(shí)期。很難說是前者促成了后者還是后者成就了前者，但兩者形成的良性互動則是一個(gè)不爭的事實(shí)；第二，以中國儒家思想為指導(dǎo)，同時(shí)本著務(wù)實(shí)的態(tài)度，較為妥當(dāng)?shù)靥幹昧肆x和利的關(guān)系。

在承認(rèn)商人逐利正當(dāng)性的同時(shí)，以儒家義理進(jìn)行必要的規(guī)范，最大程度地舒緩了義、利的緊張關(guān)系。前述“親鄰”制度就是一個(gè)典型例證，對債務(wù)人人身強(qiáng)制的禁止則體現(xiàn)了一定程度上的人本主義；第三，較為濃厚的國家干預(yù)色彩。國家干預(yù)是近現(xiàn)代經(jīng)濟(jì)法的基本理念，但據(jù)此并不能認(rèn)為中國的契約立法帶有經(jīng)濟(jì)法雛形的色彩。到目前為止，還沒有明確的證據(jù)表明當(dāng)時(shí)的國家干預(yù)是出于克服商品經(jīng)濟(jì)內(nèi)在缺陷的考慮。筆者以為，此中緣由還得歸結(jié)到儒家“重農(nóng)抑商”的基本經(jīng)濟(jì)政策主張。當(dāng)然，在客觀上，這一做法穩(wěn)定了交易秩序，有其積極的社會意義。

三、結(jié)語

中國法制現(xiàn)代化的進(jìn)程，法律移植無疑是捷徑。作為法治后發(fā)國家，我們不僅系統(tǒng)移植大陸法的內(nèi)容，而且也汲取了英美法的若干優(yōu)秀成法。但對于傳統(tǒng)法律資源的繼承，卻明顯不夠。理論界對中國古代法制的研究，也主要側(cè)重于史學(xué)意義上的資料整理，對部門法的專項(xiàng)研究尚顯薄弱。個(gè)中原因很復(fù)雜，但最重要的一點(diǎn)在于，無論理論界還是實(shí)務(wù)界，對中國傳統(tǒng)法律文化的現(xiàn)實(shí)價(jià)值認(rèn)識不夠。中國古代法制盡管在總體理念上有?，F(xiàn)代法治，但在具體的制度層面，卻更好地融合了中國傳統(tǒng)文化。拋開成見，溝通理論和實(shí)務(wù)的分野，在批判的基礎(chǔ)上吸收、借鑒，相信傳統(tǒng)法律資源將能有效地把中國傳統(tǒng)文化的精髓整合到社會主義法制體系中，從而更好地實(shí)現(xiàn)法律與社會的融合。