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摘要:寬嚴(yán)相濟(jì)是時下基本的刑事政策，寬嚴(yán)相濟(jì)視野下刑法刑事政策化的步伐繼續(xù)邁進(jìn)，但應(yīng)有其限度:刑法與刑事政策已是兩個獨立學(xué)科，不可模糊其邊界;刑法刑事政策化的內(nèi)容需保有其時代性和社會性;正確看待刑法刑事政策化與其他刑法原則或性質(zhì)間的關(guān)系。不論是刑法、刑事政策亦或其他刑事法部門，共同的目標(biāo)都是預(yù)防和減少犯罪，應(yīng)當(dāng)以“刑事一體化”為基本的研究方法，不斷完善其理論內(nèi)涵和現(xiàn)實根基。

關(guān)鍵詞:刑法;寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策;刑事政策化

“寬嚴(yán)相濟(jì)”其所應(yīng)然的以“寬”為主、以“嚴(yán)”為輔的價值取向已經(jīng)是在學(xué)界形成了基本的共識，更有學(xué)者提出“輕罪刑事政策是寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策的重要組成部分，輕罪刑事政策的制定與實施必須以寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策為指導(dǎo)，后者是前者在建設(shè)社會主義法治社會的基本語境”［1］。然而，在實然層面，“寬嚴(yán)相濟(jì)”展現(xiàn)的是一幅“嚴(yán)”居多、“寬”補充的格局，不可謂不與“寬為主、嚴(yán)補充”的應(yīng)然狀態(tài)相去較遠(yuǎn)①。尤其是晚近的兩個修正案，更是在相當(dāng)大的程度上擴(kuò)大了刑法的視野。

一、寬嚴(yán)相濟(jì)下刑法刑事政策化之限度

寬嚴(yán)相濟(jì)下刑法的刑事政策化之意義在于，指導(dǎo)刑法規(guī)范的發(fā)展?jié)M足社會發(fā)展的需要，是趨于國家意志對于刑法規(guī)范發(fā)展的總體頂層設(shè)計;同時也降低了寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策凌駕于具體規(guī)范之上的抽象姿態(tài)，使其更具有可操作性，是對設(shè)計目的的最直接回應(yīng)。從理論上來講，刑法刑事政策化的過程可以是連續(xù)的，這種連續(xù)指的不是時間上不間斷，而是內(nèi)容上的銜接;然而在實踐中，這一過程當(dāng)有其限度。寬嚴(yán)相濟(jì)下刑法刑事政策化的限度之本質(zhì)是寬嚴(yán)相濟(jì)對于刑法立法施加多大的影響，其邊界在哪里的問題。“刑事政策作為國家對犯罪作出的正式反應(yīng)方式，是以國家刑罰權(quán)為核心的國家公權(quán)力的運作，刑法始終是刑事政策的最重要的核心、最高壓區(qū)和最亮點。”［2］也正如李斯特教授所說的“刑法是刑事政策不可逾越的藩籬”。首先，刑法無限制的刑事政策化會模糊二者之間的界限，這不論是對于刑事政策還是對于刑法本身都是不利的。一方面，刑事政策從刑法的附庸中“逃脫”出來，日益成長為一門具有自身研究陣地和方法的刑事科學(xué)，乃是現(xiàn)代刑事科學(xué)發(fā)展的重要成果。在刑事古典學(xué)派時期，遵循嚴(yán)格的法律教條主義，重視刑法的規(guī)范性，在報應(yīng)刑和一般預(yù)防的雙重作用下，一切違反刑法規(guī)范的行為的必然結(jié)果就是刑罰，相同的行為產(chǎn)生相同的結(jié)果，而刑法除了自身以外別無他物?！霸谶@里，公正被視為最高的價值追求，刑事政策只能是作為刑法的工具，而不可能開出理論的思想之花?！保?］實踐表明，刑法學(xué)與刑事政策學(xué)有著相同的預(yù)防、減少犯罪的目標(biāo)，研究界域存在一定的重合，但是二者的并集更有利于最大范圍的實現(xiàn)其共通目的，對于各自作用之發(fā)揮、獨特功能之彰顯也更為有益。二者界限的再一次模糊，一方面會使得獨立的刑事政策又復(fù)歸于刑法的附庸;另一方面，也會使得刑法的視野過寬。刑法本身所調(diào)整的行為應(yīng)當(dāng)也僅限于嚴(yán)重侵害法益(或造成危險)的行為。而刑事政策的研究對象則相對更寬泛一些，尚未構(gòu)成刑法上的犯罪的行為也可能是刑事政策學(xué)的研究對象，這就等同于擴(kuò)大了刑法的處罰范圍，這是與刑法本身的法律保障法的后置地位相違背的。刑事政策相較于刑法而言，具有靈活性、原則性的特點，是國家意志基于制度層面的考量制定的，對刑法的發(fā)展起指引作用的。倘若，刑事政策全盤地具體化地成為刑法的內(nèi)容，就會失去其指引性的地位，也就喪失了其獨立存在的根基。其次，寬嚴(yán)相濟(jì)下刑法刑事政策化的政策內(nèi)涵應(yīng)當(dāng)是當(dāng)前社會背景下的刑事政策的應(yīng)有之內(nèi)涵，而并非一成不變。這是因為，政策本身會式微，政策的內(nèi)容也會發(fā)生嬗變，這是由制定政策的特有的變化著的社會背景所制約的。如前文所說，政策(包括刑事政策)是社會“產(chǎn)品”，其內(nèi)容應(yīng)當(dāng)與社會發(fā)展相匹配。而社會總是在發(fā)展前進(jìn)的，不同的社會時期有著不同的需求。這就要求政策要么推陳而出新，要么就要對自身的含義進(jìn)行修正補強。從我國的刑事政策的演變來看，在新中國成立初期，國內(nèi)的政治形勢還比較嚴(yán)峻、社會治安并不穩(wěn)定，在總結(jié)革命經(jīng)驗的情況下制定、實施了“懲辦與寬大相結(jié)合”的刑事政策，旨在鞏固革命的果實，并將其寫入了1979年刑法典。改革開放之后，國內(nèi)的政治環(huán)境基本穩(wěn)定，經(jīng)濟(jì)得到了迅速復(fù)蘇和發(fā)展，社會關(guān)系更加復(fù)雜化，也成為了犯罪活動滋生的土壤。20世紀(jì)末至本世紀(jì)初，“懲辦與寬大相結(jié)合”的刑事政策退出歷史舞臺，取而代之的是“嚴(yán)打”的刑事政策。所謂“嚴(yán)打”，即為嚴(yán)厲打擊犯罪。為順應(yīng)社會情勢需要，共集中開展了三次“嚴(yán)打”行動，每次的重點略有不同，集中在妨害社會管理秩序犯罪、有組織的暴力犯罪和嚴(yán)重的經(jīng)濟(jì)犯罪等方面。在社會各項事業(yè)基本平穩(wěn)、人民物質(zhì)生活水平和精神境界普遍提高的21世紀(jì)(除去前五年)，“寬嚴(yán)相濟(jì)”刑事政策被提了出來。學(xué)界對于這一刑事政策的定位、內(nèi)涵、作用體現(xiàn)等進(jìn)行了深入而充分的探討。雖然有學(xué)者提出，“寬嚴(yán)相濟(jì)”應(yīng)當(dāng)以“寬”為主、以“嚴(yán)”為輔，以實現(xiàn)刑罰的寬緩化。筆者以為，在目前的社會情勢下，“寬嚴(yán)相濟(jì)”刑事政策的真正內(nèi)涵應(yīng)當(dāng)是:以“寬”為目標(biāo)和最終歸宿，逐步實現(xiàn)刑罰的寬緩化;同時應(yīng)當(dāng)允許合理的“嚴(yán)”。這里的“嚴(yán)”指的是刑罰圈的擴(kuò)大，而不是刑罰的愈加嚴(yán)格，這也將是未來一段時間我國刑法規(guī)范的主要變化趨勢，最終在足夠嚴(yán)密的刑法視野中實現(xiàn)整體的“寬”和局部的“嚴(yán)”①。這也就是決定了“寬嚴(yán)相濟(jì)”刑事政策將存在相當(dāng)長的一段時間，有其研究的必要性。再次，曾有學(xué)者論及寬嚴(yán)相濟(jì)下刑法刑事政策化有違刑法謙抑性原則，尤其是在刑法規(guī)范界域擴(kuò)張的那一方面。在筆者看來，刑法謙抑性并不反對刑法界域的適當(dāng)擴(kuò)張，其反對的是不合理擴(kuò)張。盡管如此，刑法謙抑的思想在近10年的學(xué)術(shù)“咀嚼”中出現(xiàn)了一些認(rèn)識上的誤區(qū)，使得刑罰改革的方向應(yīng)以非刑罰化為主的聲音不脛而走。筆者以為，刑事政策應(yīng)當(dāng)因時而立，因時而新。一方面適度的犯罪化符合當(dāng)下社會發(fā)展的現(xiàn)實需要，另一方面對域外的非犯罪化運動不能盲從跟風(fēng)［4］。

二、寬嚴(yán)相濟(jì)下刑法刑事政策化之研究

范式范式是一個科學(xué)哲學(xué)上的概念，其樸素內(nèi)涵是指在一段時間內(nèi)公認(rèn)為進(jìn)一步實踐的基礎(chǔ)，本文中將其作為一種工具意義上的解決疑難的方法②。研究范式的確定是對刑事政策與刑法二者關(guān)系與發(fā)展進(jìn)行研究的基本方法的確定，也就是研究寬嚴(yán)相濟(jì)下刑法刑事政策化以及解決研究過程中問題的方法。尋求一個貫通的基本立場和共通的說話語境對當(dāng)下乃至今后的刑法刑事政策化的研究無疑是大有裨益的。如前所述，“在20世紀(jì)初期，刑事古典學(xué)派法律教條主義的研究方法和刑罰報應(yīng)主義、強調(diào)一般預(yù)防的刑法機能觀念以及將刑事政策附屬于刑法學(xué)的做法嚴(yán)重地遮蔽了刑法學(xué)研究的視野，妨礙了對于犯罪和刑法本質(zhì)的科學(xué)認(rèn)識”［5］。于是乎，在李斯特教授的倡導(dǎo)之下，突破狹隘法律觀念的、將刑法學(xué)從純粹抽象的觀念研究中解放出來的“整體刑法學(xué)”(gesamte－strafrechtswissenschaft)的研究方法橫空出世。整體刑法學(xué)的基本框架如下圖所示(圖1)，整體刑法學(xué)認(rèn)為犯罪行為的產(chǎn)生是由行為人因素和行為人以外的其他因素(如社會因素)二者共同作用的，主張將刑事的各部門結(jié)合到一起［6］。圖1整體刑法學(xué)的基本理論框架③在我國，上世紀(jì)八九十年代甘雨沛教授就提出“成立一個熔刑事立法論、適用解釋論、行刑論、與刑事政策論以及保安處分論等為一爐的全體刑法學(xué)”［7］。而在這一界域研究頗深且影響至今的當(dāng)屬儲槐植教授所提之“刑事一體化”的思想?！靶淌乱惑w化”的哲學(xué)基礎(chǔ)乃是普遍聯(lián)系的規(guī)律，其昭示了一種刑事法學(xué)研究的方向和方法。“刑事一體化的基本點在于，刑法和刑法運行處于內(nèi)外協(xié)調(diào)狀態(tài)才能實現(xiàn)最佳社會效益。刑事一體化的內(nèi)涵是刑法和刑法運行內(nèi)外協(xié)調(diào)，即刑法內(nèi)部結(jié)構(gòu)合理(橫向協(xié)調(diào))與刑法運行前后制約(縱向協(xié)調(diào))?！保?］儲槐植教授認(rèn)為，“刑法演進(jìn)的基本思路應(yīng)當(dāng)是多方位立體思維，即從刑法之外、刑法之上以及刑法之中來研究刑法”［9］。前者拓寬了研究思路，中者使得研究更有深度，后者則是研究的起點與基礎(chǔ)。如儲槐植教授所說:“刑事一體化是一種觀念，也是一種方法(觀察方法)。作為觀念的刑事一體化與刑事政策的關(guān)系極為密切。一方面它要求良性刑事政策為之相配，同時在內(nèi)涵上又與刑事政策兼容并蓄，因為刑事政策的基本載體是刑法結(jié)構(gòu)和刑法機制?！保?0］作為同一體系之中的刑事政策，其研究對象與學(xué)科定位決定了運用刑事一體化的研究方法恰如其分。且不論是“整體刑法學(xué)”還是“刑事一體化”，二者異曲同工之妙在于打破學(xué)科界限、整合刑事法諸學(xué)科的內(nèi)在要求。筆者以為，寬嚴(yán)相濟(jì)的刑事政策作為基本的刑事政策仍將在相當(dāng)長的一段時間內(nèi)發(fā)揮作用，這是由其“寬”與“嚴(yán)”的雙重內(nèi)涵以及當(dāng)下趨嚴(yán)而以“寬緩化”為發(fā)展目標(biāo)的刑事立法格局所決定的。因而，刑事一體化研究范式之下的寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策，在其之前，當(dāng)是以社會總體價值取向和犯罪的現(xiàn)實狀況為寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策內(nèi)涵與外延界定的導(dǎo)向;在其之后，則當(dāng)是關(guān)注寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策對刑法規(guī)范的指導(dǎo)以及刑法規(guī)范實施的效果對寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策的反饋;唯有如此，才能獲得對犯罪現(xiàn)象全面、客觀的認(rèn)識，才能合理有效地運用綜合手段達(dá)至預(yù)防、較少犯罪的目的。

三、寬嚴(yán)相濟(jì)下刑法刑事政策化之具體路徑

(一)以漸進(jìn)的方式繼續(xù)消減罪名的死刑配置。從晚近兩部修正案來看，我國死刑罪名的消減采取的是漸進(jìn)的方式。并且，“不難發(fā)現(xiàn)，對于死刑罪名消減的范圍仍集中在學(xué)界一直普遍主張的經(jīng)濟(jì)性非暴力犯罪中，幸而后者有所突破，將觸角延伸至妨害社會管理秩序罪中。那么，值得考量的是，為罪名配置死刑的依據(jù)或標(biāo)準(zhǔn)到底是什么，也即何種罪名存留死刑的問題。雖然《修正案(八)、(九)》多是以經(jīng)濟(jì)性非暴力犯罪為出發(fā)點，但這不應(yīng)該成為消減死刑的唯一標(biāo)準(zhǔn)”［11］。換個角度來看，仍存留死刑配置的46個罪名比較密集的分布在刑法分則第一章、第二章和第十章①，這三章死刑罪名數(shù)之和占到了總數(shù)的67．4%。而在經(jīng)濟(jì)性非暴力犯罪尚存死刑配置的唯二的罪名———生產(chǎn)、銷售假藥罪和生產(chǎn)、銷售有毒、有害食品罪———又通過《修正案(八)》第23、25條，將其由之前的結(jié)果犯修改為行為犯，即在罪與非罪的界限上，由原本造成“嚴(yán)重危害人體健康危險”才構(gòu)成此罪修改為只要實施生產(chǎn)、銷售假藥的行為就構(gòu)成此罪。也就是說，若要在消減死刑罪名的道路上繼續(xù)前行，勢必要將目光從經(jīng)濟(jì)性非暴力犯罪移開去關(guān)注其他類型的犯罪，同時也需要綜合考慮到更多方面的因素，繼續(xù)以漸進(jìn)的方式消減死刑罪名。(二)改革罰金刑的適用。罰金刑罪名的擴(kuò)大已成趨勢，罰金刑改革的重點在于肯定罰金刑的易科制度，也就是摒棄目前我國刑法中將罰金刑作為自由刑的補充的單一方式，轉(zhuǎn)而建立相互轉(zhuǎn)換或者替代的科處方式②。如果罰金刑能夠易科這一制度不能有效建立起來，我國罰金刑改革將很難取得長足的突破。筆者曾就“罰金刑”的演進(jìn)與適用問題做過一定的討論，在我國原始及封建時期的法律中，罰金刑作為一種“贖買之刑”存在，《唐律疏議》名例篇中就有關(guān)于“五刑”配罰金幾何以贖之的規(guī)定［12］。在西方的司法實踐中，對于輕微的刑事犯罪行為，適用罰金刑而縮短或免除行為人的自由刑。而我國現(xiàn)下刑罰體系中的罰金刑只是一種附加的刑罰方法。罰金刑何以易科及易科幾何還有很長一段路要走。(三)做好輕刑重刑的銜接。“一個由一系列越軌行為構(gòu)成的階梯，也需要有一個相應(yīng)的、由最強到最弱的刑罰階梯……有了這種精確的、普遍的犯罪與刑罰的階梯，我們就有了一把衡量自由和暴政程度的潛在的共同標(biāo)尺?！保?3］根據(jù)現(xiàn)行《刑法》的相關(guān)規(guī)定，判處有期徒刑一罪的不超過十五年，數(shù)罪并罰的最高不超過二十五年。而在司法實踐中，即使是被判處有期徒刑一罪的或者數(shù)罪并罰的最高實際執(zhí)行也就分別在十年或十五年左右;無期徒刑實際上相當(dāng)于有期徒刑二十二年，在經(jīng)過減刑之后實際在押約十五年，即使是死刑緩期兩年執(zhí)行實際關(guān)押也僅是大概在十八年［14］。也就是說，除死刑立即執(zhí)行以外，其他的刑罰種類在實際執(zhí)行中至多相當(dāng)于有期徒刑二十年，這就造成了最為嚴(yán)厲的死刑立即執(zhí)行與其他刑罰種類在刑罰輕重的銜接上出現(xiàn)了裂隙。對于嚴(yán)重的犯罪行為而言，罪責(zé)刑相適應(yīng)原則得不到有效體現(xiàn)，無期徒刑和死刑(主要是死緩)“被迫”使用。筆者以為，一方面可以考慮擴(kuò)大終身監(jiān)禁制度的適用范圍。目前，終身監(jiān)禁制度僅適用于嚴(yán)重的貪賄類犯罪，通過實踐中的經(jīng)驗總結(jié)和不斷完善可以嘗試逐步適用到其他類型的犯罪中。另一方面，可以適當(dāng)提高一罪有期徒刑的上限、嚴(yán)格無期徒刑和死緩假釋的適用、明確減刑的次數(shù)、幅度與時間間隔等?！缎拚?八)》在第10條已經(jīng)將有期徒刑數(shù)罪并罰的上限由二十年升至二十五年，而一罪的有期徒刑上限尚未發(fā)生變化?！缎谭ā分嘘P(guān)于無期徒刑、死緩適用假釋的時間條件的一般規(guī)定是實際執(zhí)行十三年和十五年，而有期徒刑數(shù)罪并罰最高二十五年的假釋時間條件為實際執(zhí)行十二年半，二者時間條件的差距并不能體現(xiàn)刑罰的輕重，因而可以考慮適當(dāng)提高二者的假釋適用條件③。除此之外，《刑法》在減刑的次數(shù)、幅度和適用間隔上缺乏宏觀控制，程序上的審查監(jiān)督制度亦有不足，使得有期徒刑的刑罰價值大打折扣。四、展望:破除刑法“依賴”在我國現(xiàn)行的法律體系中，刑法無疑是最為嚴(yán)苛的，亦即刑法的法律威懾力量是最強的，因而成就了刑法作為其他部門法之后盾法的地位。易言之，當(dāng)某一社會行為或社會現(xiàn)象的社會危害性程度足夠到其他法律規(guī)范的調(diào)整均已“無濟(jì)于事”時，便訴諸于“刑法”的堂前，以尋求“刑法”的制裁。這一過程應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格的按照如下所示的邏輯徑路(詳見圖2)，這是由刑法本身的性質(zhì)所決定的。然而現(xiàn)實中不盡法理之處在于，既然刑法的規(guī)范效果相較而言更明顯，不妨在出現(xiàn)新的需要法律進(jìn)行調(diào)整的社會行為或社會現(xiàn)象之時徑直訴諸于刑法，以達(dá)至更迅速而有效的處理結(jié)果，這一思維模式所帶來的最直接的后果便是刑法的依賴，有致中國法治建設(shè)落入通過犯罪化治理的怪圈之危險。自1997年《刑法》以來，犯罪圈的擴(kuò)大已成為刑法修正的顯著特征，罪名數(shù)量的增加近來更為明顯，刑法作為一種社會規(guī)范手段越來越得到倚重。雖然目前并不能確鑿地說“刑罰化”的社會治理方式就一定是“罹患”了“刑法依賴”，但這樣的刑法修正現(xiàn)象無疑是給我們敲響了警鐘。譬如，《修正案(八)》第22條新增之醉酒型危險駕駛罪的情形，為了追求司法、執(zhí)法的可操作性和尺度的統(tǒng)一，做出了相關(guān)規(guī)定①，卻在犯罪圈定時放任了血液酒精含量以外的其他所有與行為人行為社會危害性及行為人人身危險性相關(guān)情節(jié)的關(guān)注，放任了可能存在的形式上符合醉酒駕駛之要件但行為人客觀上無社會危害性的情形，如何面對“禁止處罰不當(dāng)罰行為”的要求，是否存在不當(dāng)轉(zhuǎn)嫁社會治理成本的問題?刑罰本身是主、客觀相統(tǒng)一的結(jié)果，這是否有重主觀而輕客觀之嫌疑。同時，如此種種傳統(tǒng)倫理非難性、法益侵害性均較為有限的行為犯罪化的“標(biāo)簽”后果能否為當(dāng)事人及社會所承受?再比如，近來頗受關(guān)注的“內(nèi)蒙古農(nóng)民無證收購倒賣玉米案”②。在犯罪構(gòu)成上，不論是“三階層”理論還是“四要件”理論，究其本質(zhì)，應(yīng)當(dāng)包含形式上的違反刑法的明文規(guī)定，行為性質(zhì)上要有相當(dāng)程度的社會危害性和應(yīng)受刑罰處罰的必要性。本案中，雖然行為人的行為在形式上違反了相關(guān)的行政法規(guī)，但在罪質(zhì)上一如再審判決書所言之尚未達(dá)到嚴(yán)重違反擾亂市場秩序的危害程度③，不具備相當(dāng)?shù)纳鐣：π院托淌绿幜P的必要性。倘若如本案中，只是作了形式上的考察，而不進(jìn)行嚴(yán)密的刑罰處罰必要性的考察，就訴諸刑法的“大堂”，就造成了一審中對于行為人犯罪坐實的錯誤裁判。無疑既是放任刑法的濫用，又是對有限司法資源的浪費?！罢\然，在圍繞這些疑問展開深入的、具體的、多維的經(jīng)驗研究之前，僅憑抽象的、原理性的分析尚無法得出相對確切的答案。不過，這些疑問本身已為我們給出了一個極為重要的提示:如何防范‘刑法依賴’對法治建構(gòu)及社會治理的威脅，當(dāng)是我國刑法領(lǐng)域的重大課題?！保?5］當(dāng)然，破除刑法“依賴”并非是棄刑法而不用，這樣的理解是偏頗的和不現(xiàn)實的。展望未來，刑法當(dāng)是“嚴(yán)密而不嚴(yán)厲”的，破除刑法的“依賴”，一則是法律適用位階上的嚴(yán)格順序性，刑法后置而后用，綜合運用各種規(guī)范手段，契合刑事一體化的思想，優(yōu)先適用刑法以外的相關(guān)的法律規(guī)范;二則是規(guī)范上入罪的嚴(yán)格考察，在其他法律部門規(guī)范調(diào)整之見效甚微、有理有據(jù)后方可考慮在規(guī)范上入罪;三則是個案中的定罪的嚴(yán)格罪刑法定，既要滿足構(gòu)成要件的符合性，更要在社會危害性和刑罰處罰必要性上做足文章。

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作者:安 單位:天津商業(yè)大學(xué)