導(dǎo)語：刑法口袋罪研討一文來源于網(wǎng)友上傳，不代表本站觀點，若需要原創(chuàng)文章可咨詢客服老師，歡迎參考。

符合“罪刑法定”的現(xiàn)代刑法原則，但口袋罪的存在，在一定程度上背離了“罪刑法定”原則，為司法實踐帶來一系列的不良后果。作為一般的公民，很難預(yù)計到自己的何種行為會被套入現(xiàn)行刑法中的某個口袋之中；作為司法機關(guān)，對罪與非罪，有隨意或不易界定空間。97刑法取消了79刑法規(guī)定的投機倒把罪同時又規(guī)定非法經(jīng)營罪，取銷了流氓罪又規(guī)定了聚眾斗毆罪和尋釁滋事罪。實踐中，某些特定主體，非常容易觸犯非法經(jīng)營罪、尋釁滋事罪、玩忽職守罪。非法經(jīng)營罪、尋釁滋事罪、濫用職權(quán)罪、玩忽職守罪四個罪都具有難以預(yù)見性、適用的隨意性特點，屬于典型的口袋罪。

一、關(guān)于非法經(jīng)營罪

非法經(jīng)營罪是在市場經(jīng)濟(jì)下帶有濃厚的計劃和管制色彩的一個罪名，也是一個明顯具有“口袋罪”特征的罪名。非法經(jīng)營罪的法律規(guī)定和司法認(rèn)定都存在許多有待探討和完善的地方。曾記得公布1997年刑法時稱取銷投機倒把罪就是因為投機倒把罪是口袋罪和不能適應(yīng)社會發(fā)展。但是，非法經(jīng)營罪也同樣屬于口袋罪，是由投機倒把罪“脫胎換骨”后變成的一個新的“口袋罪”。《刑法》第二百二十五條規(guī)定，非法經(jīng)營罪是指未經(jīng)許可經(jīng)營專營、專賣物品；買賣進(jìn)出口許可證、進(jìn)出口原產(chǎn)地證明以及其他法律、行政法規(guī)規(guī)定的許可證或者批準(zhǔn)文件，未經(jīng)國家有關(guān)主管部門批準(zhǔn)，非法經(jīng)營證券、期貨或者保險業(yè)務(wù)以及從事其他非法經(jīng)營活動擾亂市場秩序，情節(jié)嚴(yán)重的行為。從非法經(jīng)營罪的概念看，行為人經(jīng)營國家法律、行政法規(guī)禁止、限制經(jīng)營的物品和業(yè)務(wù)就可能觸犯非法經(jīng)營罪。

顯然本條規(guī)定屬于行政刑法，屬于委任性規(guī)則。認(rèn)定非法經(jīng)營罪必須借助其他法律和行政法規(guī)。屬于國家禁止經(jīng)營、限制經(jīng)營由法律、行政法規(guī)作出的規(guī)定，但是，在政務(wù)信息公開化程度較低的環(huán)境下，事實上一般的公民很難明確知道哪些經(jīng)營、哪些物品、哪些業(yè)務(wù)行為屬于國家法律法規(guī)禁止、限制的？別說普通公民，即使是公務(wù)員甚至領(lǐng)導(dǎo)干部也可能不容易知悉行政法規(guī)規(guī)定哪些物品和業(yè)務(wù)是國家法律法規(guī)禁止、限制經(jīng)營的。例如：一個經(jīng)營代售報紙的老年婦女因為銷售他人寄售的“六合彩”海報被查獲，后被司法機關(guān)以非法經(jīng)營罪判處有期徒刑四年。可以說，這個老年婦女對其行為的犯罪性沒有任何預(yù)測，不知不覺中從一個老年婦成了罪犯，也許這個老年婦女到死也不會服氣，更不會信仰中國法律，也許她的親屬也不會認(rèn)為她真正犯罪了。對其懲罰，達(dá)不到應(yīng)有的教育目的。反過來冷靜地看，我國刑法及有關(guān)的司法解釋并沒有明確規(guī)定銷售“六合彩”報紙就是非法經(jīng)營，不明白司法機關(guān)適用哪一條法律規(guī)定來認(rèn)定其為非法經(jīng)營罪?？梢姡捎诜纱嬖谌毕?，對非法經(jīng)營行為的認(rèn)定有很大的隨意性。

二、關(guān)于尋釁滋事罪

筆者在工作中發(fā)現(xiàn)看守所關(guān)押了為數(shù)不少的在押人員是涉嫌尋釁滋事罪被拘捕，感到奇怪。筆者從事刑檢工作時極少數(shù)是因為涉嫌尋釁滋事罪被追究刑事責(zé)任的人，難道中國有那么多人是特別無聊？還是精神太空虛？答案是否定的。經(jīng)了解發(fā)現(xiàn)那些所謂涉嫌尋釁滋事罪的在押人員并非真的實施了尋釁滋事行為而是因為打架但又沒有達(dá)到致人輕傷的故意傷害罪追訴起點，而法律并沒有規(guī)定尋釁滋事罪的追訴起點。有關(guān)機關(guān)便以其涉嫌尋釁滋事罪將其拘捕追究刑事責(zé)任。本來，故意傷害罪與尋釁滋事罪有本質(zhì)的區(qū)別：一是故意傷害罪的侵犯的客體是公民人身權(quán)利，尋釁滋事罪侵犯的客體是社會管理秩序；二是兩罪的客觀方面也不一樣，故意傷害罪的行為人實施了非法侵害他人身體健康或者剝奪他人生命行為，尋釁滋事罪的行為人實施了隨意毆打他人等情節(jié)惡劣的行為。然而，正因為行為人實施了故意傷害他人身體健康的行為，有些司法機關(guān)便認(rèn)為其實施了隨意毆打他人的行為，能靠則靠，能套就套，濫用口袋罪，避輕就重將其拘捕追究刑事責(zé)任。事實上，這樣追究行為人的責(zé)任違背了“罪行法定”原則，如果這樣成立，故意傷害罪（輕傷）的設(shè)立便失去了應(yīng)有之義。關(guān)于濫用職權(quán)罪、玩忽職守罪濫用職權(quán)罪、玩忽職守罪，是指國家機關(guān)工作人員逾越職權(quán)或者嚴(yán)重不負(fù)責(zé)任，不履行或不適當(dāng)履行自己的工作職責(zé)，致使公共財產(chǎn)、國家和人民利益遭受重大損失的行為。濫用職權(quán)罪、玩忽職守罪是結(jié)果犯，是過失犯罪。