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2007年10月，最高人民法院、最高人民檢察院聯(lián)合了《關(guān)于執(zhí)行<中華人民共和國刑法>確定罪名的補(bǔ)充規(guī)定（三）》，其中明確了《刑法修正案（六）》中第169條之一罪名為背信損害上市公司利益罪、第158條之一第一款罪名為背信運(yùn)用受托財(cái)產(chǎn)罪，自此，我國刑法始有帶“背信”字樣的罪名職稱論文。

一、背信罪之概念與范疇

背信犯罪，主要包括兩大類：一類是一般背信犯罪，即本文的主要研究對(duì)象——背信罪，如日本刑法典第247條規(guī)定之背任罪、德國刑法典第266條規(guī)定之背信罪等等；另一類是特別背信犯罪，由于這一類背信行為主體身份之特殊性，或其違背的任務(wù)之特殊性，或其侵犯的社會(huì)關(guān)系之特殊性，刑法典對(duì)其另立條文作出特殊的懲罰規(guī)定，例如加拿大刑法典第122條規(guī)定了公職人員背信，這些因其犯罪的特殊性而在一般背信罪之外加以特殊規(guī)定的背信犯罪，我們將其稱之為特別背信罪。

各個(gè)國家和地區(qū)對(duì)于背信罪（指一般背信罪，下文同）的規(guī)定不盡相同，有的對(duì)其內(nèi)涵限制較多，外延較窄，例如《德國刑法典》第二十二章第二百六十六條，《日本刑法典》第三十七章第二百四十七條，這些國家和地區(qū)的背信罪將侵占罪排除在外，我們通常將這類外延較窄的背信罪稱為小背信罪，小背信罪的含義為：“處理他人事務(wù)或管理、處分他人財(cái)產(chǎn)或財(cái)產(chǎn)性利益的行為人，故意濫用權(quán)限或違背信托義務(wù)，損害該人財(cái)產(chǎn)利益的行為”；而有的國家則對(duì)背信罪內(nèi)涵限制較少，外延較寬，例如《法國新刑法典》第三卷第一編第四章第一節(jié)第314條；《加拿大刑法典》第九章第三百三十六條的違反信托罪等，這些國家的背信罪將侵占罪包含在內(nèi)，我們通常將這類外延較寬的背信罪成為大背信罪。

我國1979年及現(xiàn)行刑法均未規(guī)定背信罪，但我國現(xiàn)行刑法分則規(guī)定了一系列其行為實(shí)質(zhì)是背信行為的罪名，即特別背信罪，有學(xué)者總結(jié)為四類：（1）圖利型，包括非法經(jīng)營同類營業(yè)罪、為親友非法牟利罪等；（2）違法金融行為型，包括違法向關(guān)系人發(fā)放貸款罪、違法發(fā)放貸款罪等；（3）挪用型，包括挪用資金罪、挪用特定款物罪、挪用公款罪等；（4）濫用職權(quán)型，包括國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位人員濫用職權(quán)罪、濫用職權(quán)罪、徇私舞弊不征、少征稅款罪。這些罪名雖未出現(xiàn)“背信”二字，實(shí)質(zhì)上是刑法作出特殊規(guī)定的特別背信罪。公務(wù)員之家

二、我國刑法設(shè)置背信罪之必要性探討

對(duì)于我國應(yīng)否設(shè)立背信罪，在修訂1979年刑法過程中，就曾有學(xué)者強(qiáng)烈呼吁增設(shè)背信罪，其主要理由一是背信行為具有嚴(yán)重的社會(huì)危害性，將其以犯罪論處符合犯罪的本質(zhì)特征；二是市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制要求市場(chǎng)主體在競(jìng)爭中處于平等地位，不同主體的利益都應(yīng)受法律的同等保護(hù)；三是理論界提出的建議新增設(shè)的罪名相當(dāng)可觀，其中許多新罪名可以被背信行為所包含；四是事實(shí)上，我國行政刑法中有的條款規(guī)定了特定的背信行為，由于現(xiàn)行立法例是不在行政刑法中直接規(guī)定罪名與法定刑，刑法典又沒有規(guī)定背信罪，致使行政刑法的規(guī)定形同虛設(shè)。

同時(shí)也有學(xué)者認(rèn)為，現(xiàn)行刑法不設(shè)背信罪也無可非議，并且今后也沒有必要增設(shè)背信罪，這主要基于如下幾方面的考慮:其一，我國刑法雖然沒有設(shè)立普通背信罪，但卻規(guī)定了多種特殊的背信罪，只不過沒有使用“背信”的概念。其二，我國刑法規(guī)定的一些職務(wù)犯罪、業(yè)務(wù)犯罪的范圍，比德日等西方國家刑法規(guī)定得寬泛，德日等國的許多背信犯罪行為，可以被我國相關(guān)的職務(wù)犯罪、業(yè)務(wù)犯罪所包容。其三，我國現(xiàn)行刑法規(guī)定的犯罪可以包容德日等國刑法規(guī)定的普通背信罪的絕大部分行為，只有極少部分行為不能包容。其四，如果增設(shè)普通背信罪，正如主張?jiān)鲈O(shè)的論者所言，挪用公款罪、挪用特定款物罪等特殊的背信犯罪，也就沒有必要作為獨(dú)立的犯罪規(guī)定在刑法中。但從各國刑事立法的發(fā)展趨勢(shì)和立法的科學(xué)性而言，立法固然并非是越細(xì)越好，而適當(dāng)細(xì)密則是必要的。其五，如果增設(shè)普通背信罪，還會(huì)面臨難以與侵占等罪相區(qū)別的難題。

筆者認(rèn)為，在我國刑法中增設(shè)背信罪是必要的。這是因?yàn)椋承抛锏脑O(shè)立不僅有其客觀的社會(huì)經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)，同時(shí)也是刑事立法必須作出的回應(yīng)。

首先，在我國刑法中增設(shè)普通背信罪，是維護(hù)我國市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)健康發(fā)展的客觀需要。可以說，像背信罪這類財(cái)產(chǎn)性犯罪或經(jīng)濟(jì)性犯罪的產(chǎn)生具有一定的必然性，“是經(jīng)濟(jì)繁榮帶來的一個(gè)具有必然性的附隨現(xiàn)象，它可以說是工商企業(yè)活動(dòng)中所無法避免的一種社會(huì)事實(shí)?！笔袌?chǎng)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展所需要的相應(yīng)的道德基礎(chǔ)和價(jià)值體系，但這種道德基礎(chǔ)和價(jià)值體系在我國還遠(yuǎn)未形成，也是我國經(jīng)濟(jì)犯罪多發(fā)的一個(gè)不可低估的因素。由于我國的市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)運(yùn)行的規(guī)則并不是市場(chǎng)主體在長期的交易活動(dòng)中通過不斷的博弈和積累而形成的，而是國家強(qiáng)行提供給社會(huì)的，這使得那些在西方因其產(chǎn)生的自發(fā)性、漸進(jìn)性而帶有自律特征的市場(chǎng)規(guī)范在我國成了一種外加與人的強(qiáng)制，尚未得到廣泛的認(rèn)同。但人們對(duì)經(jīng)濟(jì)利益的追求卻因先前的壓抑而強(qiáng)烈的反彈。在長期的計(jì)劃經(jīng)濟(jì)體制下，集體主義、利他主義在社會(huì)意識(shí)形態(tài)中占據(jù)不容置疑的地位，個(gè)人利益訴求被擠壓得幾乎殆盡。結(jié)果導(dǎo)致社會(huì)嚴(yán)重混亂脫序的局面：社會(huì)成員失去了理想，生活成了純粹的買和賣。”在相應(yīng)的法制基礎(chǔ)和道德觀念缺失的情況下，中國的市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)是一場(chǎng)缺乏規(guī)則和倫理規(guī)范的市場(chǎng)游戲，經(jīng)濟(jì)越軌行為的發(fā)生是不可避免的。對(duì)此我國《民法通則》和《合同法》等民事法律在、委托的章節(jié)中，對(duì)受托人的義務(wù)做了規(guī)范，并規(guī)定了其違背信托義務(wù)而應(yīng)承擔(dān)的民事責(zé)任。但是，市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)中一些背信行為日益嚴(yán)重，具有嚴(yán)重的社會(huì)危害性。對(duì)于這些行為單靠民事手段和行政手段已不足以威懾，需要刑法作為一種最具痛苦性與強(qiáng)制性的法律手段來達(dá)到一般預(yù)防的目的，以維護(hù)我國市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序的健康有序發(fā)展。

其次，我國現(xiàn)行刑法對(duì)嚴(yán)重危害社會(huì)的背信行為存在立法缺陷，增設(shè)背信罪是立法上的必要完善。

（1）附屬刑法沒有規(guī)定具體法定刑。我國附屬刑法(非刑事法律中的刑罰規(guī)范)中有的條款規(guī)定了特定的背信行為，但由于現(xiàn)行立法例不是在附屬刑法中直接規(guī)定罪名與法定刑，而刑法典又沒有規(guī)定背信罪，致使附屬刑法的規(guī)定形同虛設(shè)。

（2）現(xiàn)行刑法對(duì)同樣的背信行為沒有給予同樣的懲罰。我國現(xiàn)行刑法雖然規(guī)定了一些特別背信罪，如非法經(jīng)營同類營業(yè)罪，為親友非法牟利罪，國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位人員濫用職權(quán)罪，徇私舞弊低價(jià)折股、出售國有資產(chǎn)罪和非法低價(jià)出讓國有土地使用權(quán)罪等，這些特別背信罪所保護(hù)的均是國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位的財(cái)產(chǎn)利益，而非公有制公司、企業(yè)的工作人員實(shí)施的“非法經(jīng)營同類營業(yè)”、“為親友非法牟利”、“濫用職權(quán)”、“徇私舞弊低價(jià)折股、出售單位資產(chǎn)”等背信行為造成非公有制公司、企業(yè)財(cái)產(chǎn)損害的，同樣具有嚴(yán)重的社會(huì)危害性，但在刑法中卻找不到相應(yīng)的罪名。

此外，在日常生活中，也會(huì)出現(xiàn)各種違背信任嚴(yán)重?fù)p害委托人利益，需要由刑法作最后調(diào)整的行為。如公民個(gè)人之間，一方委托另一方代賣某物，受委托者故意低價(jià)將該物賣給自己的親友，使委托者遭受嚴(yán)重財(cái)產(chǎn)損失的行為。