導語：刑法道德政治屬性特征探究論文一文來源于網(wǎng)友上傳，不代表本站觀點，若需要原創(chuàng)文章可咨詢客服老師，歡迎參考。

摘要：我國傳統(tǒng)的刑法概念是分析實證主義的變種。由于刑法最原始、最基本的社會功能是維護秩序，所以必須在秩序形成規(guī)律中反思刑法的概念。刑法是對道德與政治的雙向繼承和超越。通過分析犯罪與刑罰的概念，說明刑法是以道德為基礎，以政治為調(diào)控的。我國的死刑問題及經(jīng)濟犯罪的死刑問題，在于刑法的道德性與政治性的關系倒置。

關鍵詞：刑法概念道德性政治性

一、問題的提出

在任何一種刑法理論中，刑法的概念都是最基本的問題，它集中反映了一種刑法理論對刑法本體的認知方式、對刑法現(xiàn)象的思維方式和對刑法價值的評判方式；然而，越是基本的問題往往越被研究者所忽視，這是一種理論界的“燈下黑”現(xiàn)象。長期以來，我國刑法理論、尤其是刑法教科書———教科書是一種十分重要的理論載體與學術資源———將刑法這個最基本的概念理所當然地界定為規(guī)定犯罪、刑事責任和刑罰的法律，且是統(tǒng)治階級意志的體現(xiàn)，至于刑法規(guī)定的犯罪、刑事責任和刑罰又是如何被規(guī)定出來的，以及應當如何規(guī)定才符合刑法正義，這些深層次理論問題則被長期遮蔽了。實際上，這種變種的分析實證主義刑法概念早就應該得到反思了，因為“分析實證主義將法律看成是一種單向度的權(quán)威投射，發(fā)端于一個權(quán)威源泉而強加到公民身上。它不認為立法者與公民之間的某種潛在的合作關系是建構(gòu)一個法律體系所必備的要素；法律被認為是簡單地作用于公民———無論它碰巧道德還是不道德，公正還是不公正”。而之所以說我國傳統(tǒng)的刑法概念是分析實證主義的變種，主要是由于這種來自前蘇聯(lián)的維辛斯基式的法律定義，其本身就是對西方國家當時處于主流法律思潮地位的分析實證主義的批判性繼承———此處所謂批判性集中表現(xiàn)為以統(tǒng)治階級意志這一階級分析的概念取代了所謂主權(quán)者命令這一缺乏階級分析的概念，除此之外與分析實證主義的基本立場實際上如出一轍。

至此，刑法的道德性與政治性的關系問題呼之欲出。當我們以此為切入點展開對傳統(tǒng)刑法概念的反思時，實際上便進入了刑法哲學的視域。因為，倘若我們對傳統(tǒng)刑法概念深信不疑，那么刑法概念就只是一個刑法學的問題，而不是刑法哲學的問題；相反，由對傳統(tǒng)刑法概念的懷疑而引發(fā)的刑法哲學反思，必定以某種方式改變刑法學關于刑法概念的認識及表述。新的刑法概念一旦被刑法學者普遍接受，它也就走出了刑法哲學的視域，轉(zhuǎn)入刑法學的視域。在正式切入主題之前，有一點需要作出說明。美國法學家富勒指出，涉及法律與道德之間關系的現(xiàn)有文獻所存在的一個不足是在界定道德之含義本身上的失敗，未能區(qū)分愿望的道德與義務的道德是導致討論法律與道德之間關系時存在諸多含混之處的原因。但是，限于篇幅，本文只是在義務道德的意義上討論刑法的道德性與政治性問題，故如無特別說明，下文所言道德均是指義務的道德。

二、一種分析方法

在高揚罪刑法定主義的人權(quán)保障大旗的時代，我們常常忽略乃至否認這樣一個事實，即刑法最原始、最基本的社會功能是維護秩序或保護社會。因為，正像馬克思主義告誡我們的，權(quán)利永遠不會超出社會的經(jīng)濟結(jié)構(gòu)以及由經(jīng)濟結(jié)構(gòu)所制約的社會文化發(fā)展，所以刑法對權(quán)利的保障是相對的，而對秩序的維護則是絕對的，無論從刑法的歷時性還是共時性來看，均是如此。對于一些學者來說，為了強調(diào)刑法的現(xiàn)代性，似乎就應該否定上述事實。這就觸及到刑法的價值論與本體論的關系問題。休謨哲學在歷史上首開區(qū)分事實與價值之先河，造成了兩者之間難以逾越的鴻溝，這雖然有其歷史意義和理論價值，但近年來關于事實和價值區(qū)分的研究表明，它們之間的鴻溝顯然正在被逾越。20世紀80年代以來，以哈貝馬斯為代表的歐陸哲學同以羅爾斯為代表的分析哲學圍繞正義問題，展開了關于事實與價值、共識與真理關系問題的論戰(zhàn)。哈貝馬斯反對羅爾斯將事實與價值、正義與真理分離以及認為正義、共識離開真理而自由獨立的二元論觀點，堅持事實與價值、正義與真理的一元論，體現(xiàn)了他要重建被后現(xiàn)代哲學所消解了的理性信念，以及重建人類理性生活和社會共同體生活的努力。關于事實與價值關系的最新哲學研究啟示我們，強調(diào)現(xiàn)代刑法的人權(quán)保障機能(價值)并不需要以否定刑法最原始最基本的功能是維護秩序(事實)為代價；進一步說，只有正視這一事實，才能更妥當?shù)貜娬{(diào)現(xiàn)代刑法的人權(quán)保障機能。正是由于刑法的最原始最基本的社會功能是維護秩序，而不是在追求任何其他價值的過程中導致秩序瓦解，所以要更真切地認識刑法、更科學地定義刑法，就必須把刑法放到秩序形成規(guī)律的宏大認識框架之中去研究。這就是本文主張的一種基本刑法哲學方法，它構(gòu)成了下文的立足點。

那么，秩序形成規(guī)律是什么呢?美國學者福山指出，無論是在社會范圍內(nèi)，還是在組織范圍內(nèi)，社會秩序都永遠是從等級制和自發(fā)性這兩種混合源泉中產(chǎn)生出來的。這一觀點，直接繼承了哈耶克的社會哲學，而后者深刻地批判了西方傳統(tǒng)的一元論的社會秩序觀。這種被稱為“建構(gòu)論唯理主義”的社會秩序觀，淵源于公元前5世紀古希臘智者們所提出的、按現(xiàn)代術語所表達的“自然的”與“人為的”二分觀。這種二分觀進一步構(gòu)建了“自然與社會”的二元論，從而把“社會的”與“人為的”相等同，也就淹沒了作為“人之行動且非意圖或設計的結(jié)果”的社會行為規(guī)則。經(jīng)由“自然法理論”和“法律實證主義”的闡釋，建構(gòu)論唯理主義者最終確立了以理性設計的立法為唯一法律的“社會秩序規(guī)則一元觀”。在這種建構(gòu)論唯理主義的支配性影響下，人們越來越不情愿屈從于那些沒有得到理性論證的倫理原則?；谏鲜雠?，哈耶克從“進化論理性主義”的社會秩序觀出發(fā)，針鋒相對地提出了“社會秩序規(guī)則二元觀”。而這種二元論早在哈耶克之前，就在以休謨?yōu)榇淼奶K格蘭啟蒙思想家那里得到了最初的表達?？傊?，進化論理性主義確證了人類文明在進化中偶然獲致的種種成就實乃人之行動的非意圖的結(jié)果，人類長期實踐而獲致的社會制度包含著超過任何個人所能擁有的豐富知識，并具有理性所不及的性質(zhì)，它們必須被認為是一種客觀事實。對于上述進化論理性主義的二元論社會秩序觀，美國學者福山以前述語言作了極為簡明而精致的表達。

按照上述二元論社會秩序觀，社會秩序中包含著以人與人之間及人與自然之間的復雜互動為動力而自下而上地生成的自發(fā)性秩序，也包含著以社會中必然存在的權(quán)力結(jié)構(gòu)為動力而自上而下地發(fā)生的建構(gòu)性秩序；并且更為關鍵的是，社會秩序是自發(fā)性秩序與建構(gòu)性秩序之間互動和融合的結(jié)果。在社會秩序形成過程中，自發(fā)性秩序是其基礎的、主要的方面，建構(gòu)性秩序是其關鍵的、補充的方面。事實證明，如果顛倒了這種關系，任何尋求秩序及進步的努力都必然要走向反歷史、反傳統(tǒng)、反秩序的結(jié)局。必須強調(diào)，在所有自發(fā)性秩序的形式之中，道德是最重要、最基本的形式，而且只有道德，才有資格代表社會秩序的自下而上的形成向度。因此，為了建立一種分析模式，我們不妨將自發(fā)性秩序的概念轉(zhuǎn)換為道德秩序的概念。以同樣的方法，我們可以把建構(gòu)性秩序的概念轉(zhuǎn)換為權(quán)力秩序或政治秩序的概念。美國學者丹尼斯•朗說:“在一切社會交往中，至少在周期性的或‘定型的’社會互動中，社會控制是固有的。有必要把群體對社會化個人施加的松散控制，與特定的人或群體影響他人行為的直接、有意的努力區(qū)分開。權(quán)力就是有意和有效的影響。有意影響是影響的兩個子類之一，另一個根據(jù)經(jīng)驗是較大的子類，由非有意影響的行為組成?！边@意味著，道德屬于社會控制中非有意的影響，且是其中較大的子類；權(quán)力屬于有意的影響，且是其中較小的子類。“大”與“小”是從對社會秩序形成的作用而言的，就是說道德的作用永遠是主要的和基礎的，而權(quán)力(政治)的作用永遠是次要的和補充的。正因如此，道德秩序是社會的內(nèi)部秩序(訴諸良心)，政治秩序是社會的外部秩序(訴諸權(quán)力)。秩序形成規(guī)律決定了道德與政治的關系:前者構(gòu)成后者的前提、基礎和正當化根據(jù)，但后者又在一定程度上對前者進行引導、限制和改造；兩者相互依存、相互作用、相互融合，成為社會秩序的終極源泉。

道德與政治具有共同的秩序指向性，但兩者又始終處于深刻的對立之中，因為道德代表著社會秩序中的保守力量、大眾意識，政治代表著社會秩序中的能動力量、精英意識。而且，無論是道德還是政治，都常常無法在全體社會成員之間形成共識與一致。正是法律把二者結(jié)合起來，并超越了二者，由此避免各種道德的與政治的以及道德與政治之間的紛爭，通過求同存異尋求社會團結(jié)和社會進步。因此，法律必須在形式理性上保持明確、客觀、穩(wěn)定，在實質(zhì)理性上保持公平、公正、正義。美國學者伯爾曼說:“法律既是從整個社會的結(jié)構(gòu)和習慣自下而上發(fā)展而來，又是從社會的統(tǒng)治者們的政策和價值中自上而下移動。法律有助于以上這兩者的整合?！辈┑呛Ｄ瑒t說:“一種極具洞見能力的法哲學會認為，無論在何種政治或社會制度下，法律都不可能要么完全是政府性的，要么完全是社會性的。”“那種主張法律要么只與政府或命令聯(lián)系，要么只等同于人們的社會習俗及其正義理想的絕對化理論，不能說是現(xiàn)實的真實寫照?！狈勺鳛榈赖潞蜋?quán)力相結(jié)合的產(chǎn)物，不僅必然遺傳道德和權(quán)力的基因，而且變異了它們的基因。法律由于結(jié)合了道德與政治，并超越了道德與政治，就建立了獨立的價值判斷標準，即法律標準，它不同于單純的道德標準或政治標準，就像一對夫妻的孩子雖然是他們所生，但孩子一旦生出來就獨立于他們一樣。但這并不是說，法律脫離道德與政治，法律必須像孩子尊重父母一樣尊重道德與政治。這里尤其應予注意的是，由于法律是維護秩序的一種更高級的手段，法律要想在秩序維護方面做得好，在遺傳與變異道德和政治時就必須遵循秩序形成規(guī)律，因此法律對道德和政治的遺傳與變異，應該是以道德為基礎、以政治為調(diào)控的，而不是相反。為了說得形象一點，我們可以說，法律應該“姓”道德，而不應該“姓”權(quán)力。

這樣，只要我們承認維護秩序是刑法的最原始最基礎的作用，又承認刑法是對道德與政治的雙向繼承和超越，是一種較之道德和政治更為高級的秩序維護手段，那么就應該承認，秩序形成規(guī)律決定刑法哲學方法。因此，刑法哲學對刑法概念的反思，從根本上說就是去審視傳統(tǒng)刑法概念對待道德與政治之結(jié)合的合理性。

三、一種理論分析

任何社會秩序的基礎都是道德秩序，因此任何維護和促進社會秩序的刑法都應該是以道德為基礎、以權(quán)力為調(diào)控的。這里通過分析犯罪與刑罰的概念來加以說明。

首先，關于犯罪。對犯罪的本質(zhì)，西方學者先后提出了權(quán)利侵害說、法益侵害說、義務違反說、社會倫理規(guī)范違反說，然后是兼采兩說的綜合說。一是兼采法益侵害說與義務違反說，一是兼采法益侵害說與社會倫理規(guī)范違反說)。權(quán)利侵害說被普遍認為不可接受，義務違反說與社會倫理規(guī)范違反說本可以被理解為同一學說，但由于前者具有納粹時代背景，其所謂義務很容易被理解為超出社會倫理規(guī)范的要求而包括由權(quán)力結(jié)構(gòu)施加的人定義務，故被棄而不論。這樣，關于犯罪本質(zhì)的觀點主要是規(guī)范違反說和法益侵害說之爭。應當看到，法益侵害說的提出在其初始意義上具有限制規(guī)范違反說之犯罪圈劃定范圍的功能，但是不能因此就否認犯罪的倫理基礎。規(guī)范違反說看到了犯罪概念中的道德基礎，而忽略了其政治基因；法益侵害說正好相反，主要是看到了犯罪概念中的政治基因，而忽略了其道德基礎。事實上，西方19世紀以來的犯罪立法，是立基于當時的社會道德要求，并以自由主義的政治權(quán)力能動調(diào)整的結(jié)果。因此，在犯罪本質(zhì)問題上，只有兼采規(guī)范違反說與法益侵害說的理路才是正確的刑法哲學方法。

不過，如此理解的犯罪本質(zhì)還只是作為19世紀以來刑法現(xiàn)象的犯罪之本質(zhì)，這是特定時空條件下犯罪的特殊本質(zhì)，而不是犯罪的一般本質(zhì)，即超越時空條件的一般刑法上的犯罪之本質(zhì)。因為，法益概念只是特定時代的產(chǎn)物，法益概念表征的是19世紀以來政治權(quán)力在法治國家刑法形成中的空前能動性。而19世紀以前，在刑法制定或形成過程中，作為刑法基因之一的政治權(quán)力，對作為刑法基礎的社會道德，缺乏理性的懷疑、警惕與限制，便造成了倫理刑法的結(jié)果。在中國古代，倫理學說極其發(fā)達，“具體而微的道德規(guī)范只要賦予國家的強制力就一變成為國法。漢儒董仲舒以經(jīng)義決獄就是一個好例。到了后來，禮刑合一竟成制度”。這種現(xiàn)象，直接說來與中國歷史上不曾有過獨立的法學家階層有關，由此導致了政治權(quán)力不可能與具有能動作用的法律理論知識相結(jié)合，致使刑法中的政治權(quán)力因素缺乏足夠能動性；但根本說來，這與中國自古以來商品經(jīng)濟、正義觀念、民主實踐均為缺失之間因果循環(huán)的社會結(jié)構(gòu)有關。綜上，就犯罪的一般本質(zhì)而言，盡管綜合說的理路是正確的，但法益侵害的概念并不具有普遍適用性。

一提到犯罪的道德性與政治性，就無法繞開自然犯與法定犯的分類。自然犯是政治權(quán)力以道德規(guī)范為基礎進行刑事政策選擇的結(jié)果，這一點不難理解，法定犯的政治性同樣不難理解，較難理解的是法定犯的道德性問題。法定犯與自然犯的關鍵區(qū)別在于前者不像后者那樣直接對應著某種具體的道德規(guī)則或道德義務，而只是直接對應著“服從法律的道德原則”或“服從法律的一般義務”。英國學者米爾恩說，法律可以創(chuàng)設特定的義務，卻無法創(chuàng)設服從法律的一般義務，一項法律的存在必須以服從法律的一般義務的存在為先決條件。正因為有“服從法律的一般義務”這一現(xiàn)代基本道德義務存在，西方刑法學才稱法定犯源于“禁止惡”，而不是“自體惡”，這意味著法定犯也侵犯了某種道德，這種道德即是“服從法律的一般義務”，它是一項道德原則，而不是一項道德規(guī)則。古希臘哲人蘇格拉底之死為我們確證了這種道德原則對于法定犯的正當化的意義。在公元前399年因獲罪而被判死刑之后，蘇格拉底拒絕了他的學生和朋友勸他逃走的建議，并提出了一些理由來說明自己不應當逃走。他說:如果我一直有離開雅典的可能，而70年來卻始終住在這里，并享受雅典法律帶給我的好處，那么我實際上就是和我的國家訂有一種契約了，就是默認了我們國家的法律，承認了國家和這里的人們合我的意，尤其是娶妻生子，更說明我對城邦法律的滿意。而現(xiàn)在當人們按照法律判處我死刑時，我怎么能當法律給我好處我就遵循它，判我死刑我就違反它呢！況且我在法庭上已承認審判的結(jié)果，這又是定約的證據(jù)，定約后轉(zhuǎn)瞬背約，豈有此理！所以我不能逃走。我如果逃離，對城邦的法律就是一個傷害，使法律的普遍效力受到質(zhì)疑，而這也就傷害到了以法律為支柱的城邦了。而一個人本應當像尊重和服從父母一樣尊重和服從他生于斯、長于斯的城邦。然而，蘇格拉底堅定地認為自己被指控的行為是正當?shù)?。蘇格拉底對待自己行為與雅典法律的態(tài)度似乎是矛盾的，其實不然。我們有理由認為，蘇格拉底所犯之罪具有法定犯的性質(zhì)，他雖然認為自己的行為是正當?shù)模终J為自己應當履行一項基本的道德義務，即服從法律。從這個史實中，我們可以看到法定犯所賴以建基的道德基礎是“服從法律的一般義務”，而這更是構(gòu)成實行法治的道德基礎。

不僅犯罪的肯定性根據(jù)是以道德為基礎的，而且犯罪的否定性根據(jù)也是以道德為基礎的。對于違法性阻卻事由的一般原理，大陸法系刑法理論有三種主要的觀點:優(yōu)越的利益說、社會相當性說、目的說。優(yōu)越的利益說以法益侵害說為理論基礎，把為了保護價值大的法益而犧牲價值小的法益作為違法性阻卻的一般原理。然而這一觀點只考慮了犯罪的結(jié)果無價值，而沒有考慮犯罪的行為無價值，是不充分的。于是就有了后兩種觀點來修正。社會相當性說，把在社會生活中由歷史性形成的社會倫理秩序所允許的行為作為違法性阻卻的一般原理。目的說則主張為了達到國家所承認的共同生活目的而采取適當手段時的行為，其違法性即被阻卻。目的說把國家秩序放在前面，而社會相當性說則把國家秩序放在后面，著眼于社會的倫理性秩序?？梢哉J為，社會相當性說體現(xiàn)的是道德對犯罪圈的基礎作用，而目的說體現(xiàn)的則是權(quán)力對犯罪圈的調(diào)整作用。正如在揭示近現(xiàn)代犯罪之本質(zhì)時只有兼采法益侵害說與規(guī)范違反說才是正確的一樣，在這里，也只有兼采社會相當性說與目的說才是正確的。就是說，在社會倫理秩序所規(guī)范的范圍內(nèi)，被道德允許的行為就具有社會相當性，從而阻卻違法性；而超出社會倫理秩序規(guī)范范圍的、在道德規(guī)則(而非道德原則)意義上的中性行為，就談不上是否被道德所允許，其違法性的阻卻只能取決于國家秩序的目的，而這完全是一個刑事政策問題。

其次，關于刑罰。對刑罰的本質(zhì)，長期以來一直存在報應刑論與目的刑論的對立。在報應刑論者看來，刑罰以對犯罪的報應為本質(zhì)，因此刑罰與被認為倫理上無色的社會防衛(wèi)措施的保安處分相區(qū)別。目的刑論者則把預防犯罪看作是刑罰的本質(zhì)，反對報應觀念。在上述兩種觀點基礎上形成的并合主義認為，刑罰的本質(zhì)既是道義的報應，同時刑罰也具有一定的目的，是為了實現(xiàn)一定的目的而作為國家的制度被采用的，其目的在于維持基于保護法益的社會秩序。按照業(yè)已確證的刑法哲學方法，并合主義的理路是正確的。法國學者斯特法尼說得好:“現(xiàn)代立法者既要追求道德的目的，又要追求實用的目的。道德目的是與刑罰的‘報應性質(zhì)’相聯(lián)系的?！薄?6〕相應地，實用目的是與刑罰的“預防性質(zhì)”相聯(lián)系的。但是，必須明確，在刑罰本質(zhì)的結(jié)構(gòu)中，體現(xiàn)刑法的道德性的道義報應是其基礎，體現(xiàn)刑法的政治性的犯罪預防僅僅處于對道義報應的調(diào)控地位。一方面，應該承認道德欲求在刑法本質(zhì)中的基礎性地位，唯有如此才能理解刑罰之為刑罰的本質(zhì)。意大利學者杜•帕多瓦尼指出:“這個問題實質(zhì)在于說明，為什么必須運用這種既不能恢復法律被違犯前的原狀，也無法補償違法所造成的財產(chǎn)損失，且實質(zhì)上只能歸結(jié)于給受罰人以痛苦的制裁措施?！笔聦嵣?，刑罰植根于人的動物性———這不是一個價值評判，而是一個事實描述。穆勒說:“不特是理性的，而且是動物性的，就是猛烈的報復欲；這個欲所以強烈，所以有道德上的根據(jù)，是因為它的對象是非常重要非常動心的利益。這個利益就是安全，它是人人都覺得是一切利益中最有關系的事情。”但另一方面，刑罰絕不是單純的道義報應。有一種觀點認為，刑罰“以人類痛苦為代價來追求一種赤裸裸的對道德譴責的表達，并認為它是一種值得追求的價值，視施加痛苦為適當?shù)幕颉當嗳弧年P于此種觀念之獨一無二的表達模式”，它“并不是為了阻止傷害或者痛苦，甚至不是阻止犯罪的重復，而僅僅是對強烈道德譴責的一種發(fā)泄方式而已”。這種觀點顯然是將刑罰等同于道義報應，將刑法等同于道德，而完全忽視了政治權(quán)力對道德的調(diào)控作用，對刑罰的型塑作用?？梢哉f，即使是最野蠻的刑罰權(quán)，也比對侵犯行為的私力報復(單純的道義報應)理性得多。美國學者說:“一般說來，刑法使那種我們通常(且也許是適當?shù)?指向犯罪者的憤怒和憎恨的情感制度化?！边@說明，犯罪概念、刑罰概念乃至刑法概念，都包含著人類理性對道德性的報復欲的控制，正是這一點使刑法在歷史的發(fā)展中成為一種理性的事業(yè)。綜上所述，刑罰的本質(zhì)既不是單純的道義報應，也不是單純的犯罪預防，而是以道德報應為基礎進行權(quán)力調(diào)控的制裁。

四、一種實證分析

作為對前述刑法的道德性與政治性關系一般原理的一種實證分析，這里要談的是死刑問題以及經(jīng)濟犯罪的死刑問題。

按照國際人權(quán)法的標準，刑法對犯罪的制裁應排除死刑的適用。排除死刑的適用是以一個社會的平均報應情感相應理性化、文明化為前提的。然而，對于一個社會來說，如果其多數(shù)成員在認識能力、情感修養(yǎng)、意志品質(zhì)方面沒有達到較高文明水準，理性之光就不可能照耀到集體意識的底層，集體意識中原始的情緒性、非理性因素就自然支配和主導社會報應心理，廢除死刑就是奢望。日本刑事政策學者大谷實指出:“為維護社會秩序，滿足社會的報復情感，維持國民對法律的信賴便顯得極為重要。國民的一般法律信念中，只要對于一定的窮兇極惡的犯人應當科處死刑的觀念還存在，在刑事政策上便必須對其予以重視?，F(xiàn)代死刑的刑事政策上的意義，恰好就在于此，因為，有關死刑存廢的問題，應根據(jù)該社會中的國民的一般感覺或法律信念來論。”“當死刑沖擊一般人的情感，使其感到殘忍時，便應當廢除死刑?！边@時，不管死刑是否有特殊的威嚇力或一般預防功能，都不得再規(guī)定為一種刑罰，否則刑法做了一件不道德的事。

在技術操作層面衡量報應因素的最好方法莫過于民意測驗。如果民意絕對地支持死刑或反對廢除死刑，不管政治是民主的還是集權(quán)的，不管政治領導人是開明果敢還是保守怯懦，也不管這種民意在多大程度上是非理性的，都難以廢除死刑。相反，如果民意絕對地反對死刑或支持廢除死刑，廢除死刑就是不得不做之事。就是說，只有在民意相對地支持死刑或反對死刑的情況下，開明而果敢的政治家才有機遇通過政治權(quán)力運作廢除死刑。所以，撇開民意的實際狀況去抽象地談論政治家的膽識是不可取的。民意測驗的方法固然可以導致測驗結(jié)果的出入，但如果民意絕對地支持或反對死刑，這種出入是可以忽略的，只有在民意相對地、特別是極為相對地支持或反對死刑的時候，這種出入才是可以被“利用”的。民意的難測性、易變性、可引導性、僅供參考性，只能在民意相對地支持死刑或反對死刑的范圍內(nèi)成立。對于中國現(xiàn)在的死刑而言，民意的這些特征還不具有現(xiàn)實意義。有些學者主張中國現(xiàn)在應當廢除死刑，越快越好，明天最好，這根本忽視了國民的一般感覺或法律信念，是不切實際的。中國現(xiàn)在存在死刑，主要不是基于威懾犯罪的需要，而是報應犯罪的需要。這的確反映了國民“心靈的僵硬”，但這正是一種不得不面對的客觀實際?！皯土P適度原則首先是作為一種心靈話語表達出來的，即使是在涉及懲罰社會共同體的敵人時也是如此，或者更準確地說，它就像是從肉體內(nèi)迸發(fā)出來的呼喊，是看到或想到極其殘忍的景象而產(chǎn)生的反感，刑罰應該是人道的這一原則，是由改革者以第一人稱的形式提出的。”使國民及其政治家的心靈變得柔化，是廢除死刑的必由之路。

但實際上，在我國刑法規(guī)定的死刑中，決定其整體面貌的倒不是中國社會的道德現(xiàn)狀與法律感情，而是刑法的政治性與道德性的關系倒置。因為，“殺人償命”集中反映了中國人對犯罪以死刑進行道義報應的基本范圍，即限于故意致命性的犯罪(如故意殺人罪)以及故意剝奪他人道德生命的犯罪(如強奸罪)。中國的死刑立法主要是由刑法的過度政治性所造成的，因此減少死刑立法的根本途徑與當務之急并不是去柔化國民的心靈，改良社會的道德現(xiàn)狀，而是去克減刑法的政治性，使之回歸刑法的道德基礎。這方面的立法實例不勝枚舉，下面僅就經(jīng)濟犯罪的死刑立法現(xiàn)象來實證分析我國刑法的道德性與政治性的關系倒置。

破壞社會主義市場經(jīng)濟秩序罪這一章規(guī)定死刑的情況是眾所周知的，在此不贅。只要我們看一下道德現(xiàn)實就不難發(fā)現(xiàn)，國民對于經(jīng)濟犯罪的平均報應欲求并沒有像對于故意殺人罪等犯罪那樣普遍指向死刑。拿較有代表性的、被認為危害很大的集資詐騙罪來說，這種罪雖也是詐騙犯罪，但它和傳統(tǒng)的詐騙罪不同，它是在投資領域，從行為人角度是集資，從被害人角度是投資。我國的傳統(tǒng)政策是重農(nóng)抑商，世俗文化認為無商不奸，投資被認為是不老實、不本分的“小人”行為，所以一直受到貶斥。受傳統(tǒng)文化影響，從普通人角度看，在投資領域進行詐騙并不比傳統(tǒng)的財產(chǎn)詐騙罪更可恨，被詐騙集資款的受害人也極少像故意殺人犯罪的被害人親屬那樣關心能否判犯罪分子死刑，他們主要關心的是能否追回被騙的集資款。這是一種普遍的道德心理，掌握政治權(quán)力的立法者本應在這樣一種道德基礎上來調(diào)控集資詐騙罪的刑罰強度。又如，虛開增值稅專用發(fā)票罪，犯罪分子能引起需要適用死刑的道德反應嗎?顯然不能，甚至大多數(shù)老百姓并不知道什么是增值稅專用發(fā)票，它有什么用。同樣，在傳統(tǒng)社會道德反應中，騙保險公司的錢財和騙具體個人的錢財也是不一樣的，后者被認為更缺德。這是傳統(tǒng)道德與現(xiàn)代訴求之間的反差，立法者不得不正視。既然如此，經(jīng)濟犯罪在過去的20年里規(guī)定了那么多死刑是否就是任性之舉呢?問題遠非這么簡單，要對之進行法學的及政治學的、心理學的分析。公務員之家

從法學角度講，這主要是與我們的刑法觀和刑法的立法程序有關。在我國，刑法的政治工具屬性長久以來備受推崇。換句話說，在很多人特別是政治家看來，刑法不是社會自身的一種存在方式，而是政治統(tǒng)治的一種工具，這就是所謂工具主義的刑法觀。要實現(xiàn)刑法觀念的現(xiàn)代化，就必須克服這種工具主義法律觀。刑法的工具性是不可能完全排除的，但更重要的是將刑法當成是社會自身的一種存在方式，使之與社會的道德狀況相適應。這樣一來，刑法就不僅具有了工具性，還有了其本體性。就刑法立法程序而言，我們的立法程序不夠民主是毋庸諱言的。立法程序不夠民主，就無法很好地反映社會道德情感及平均報應欲求。相反，我們的刑法在經(jīng)濟犯罪死刑問題上主要是反映了政治家的報應情感，這本質(zhì)上反映的是政治權(quán)力的訴求，而不是社會道德的報應情感。由于立法程序的非民主性，在經(jīng)濟犯罪問題上其報應情感被反映到刑法中去的政治家，他們對經(jīng)濟犯罪為何有如此強烈的報應情感呢?這需要一種政治學的、心理學的分析。就是說，老一輩政治家切身感受到1840年以來中國半封建半殖民地化的歷史給中國人民帶來的是什么，也切身感受到犯罪分子對經(jīng)濟秩序的破壞在政治上意味著什么。中國人經(jīng)過長期探索才找到了富國強兵的正確道路，由此開始了經(jīng)濟建設和經(jīng)濟體制改革，而在此之前，中國人經(jīng)歷了如梁啟超所說的“器物———制度———文化”的救亡探索過程，并屢遭失敗。只要設身處地想一想，就能發(fā)現(xiàn)老一輩政治家是何其痛恨經(jīng)濟犯罪。這種情感是歷史造成的，也是他們身處的政治地位造成的。正是由于政治地位的差異，老百姓往往對于財產(chǎn)犯罪有切膚之痛，而對經(jīng)濟犯罪并沒有什么感覺，而政治家眼中的經(jīng)濟犯罪卻比財產(chǎn)犯罪的社會危害性嚴重得多，政治家情感中的經(jīng)濟犯罪卻比財產(chǎn)犯罪可恨得多。但問題是，刑法是對道德和政治的雙向繼承與超越，并且應以道德為基礎以政治為調(diào)節(jié)，而不是相反，只有這樣才能建立真正的法律秩序，形成真正的法律信仰，否則只能逞一時之快，卻遺患無窮。正因如此，“各國對經(jīng)濟犯罪的懲治，往往把重點放在對罰金刑、沒收財產(chǎn)以及短期監(jiān)禁刑的適用上，其處罰往往比侵犯財產(chǎn)罪要輕緩得多。”從中我們亦可加深對刑法正義的理解———刑法正義是一種批判的正義，即一種由于政治權(quán)力對道德現(xiàn)實既尊重又有所批判才得以形成，并通過立法形式才得以體現(xiàn)的正義。

參考文獻：

〔1〕[美]富勒:《法律的道德性》，鄭戈譯，商務印書館2005年版，第222頁。

〔2〕[美]富勒:《法律的道德性》，鄭戈譯，商務印書館2005年版，第5-6頁。

〔3〕任強:《現(xiàn)論視域中的中國法治》，載《中外法學》2000年第5期。

〔4〕賈中海:《哈貝馬斯對羅爾斯事實與價值關系二元論的批判》，載《學習與探索》2005年第3期。

〔5〕[美]弗朗西斯•福山:《大分裂:人類本性與社會秩序的重建》，劉榜離等譯，中國社會科學出版社2002年版，第290頁。